導(dǎo)語：股東現(xiàn)物出資相關(guān)問題研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：現(xiàn)物出資是指股東現(xiàn)金以外的財產(chǎn)出資。鑒于現(xiàn)物出資的特殊性，許多國家的公司立法對現(xiàn)物出資所引發(fā)的有關(guān)問題均給予高度重視，并建立起了相對嚴密的現(xiàn)物出資評估及限制制度。我國公司法的有關(guān)規(guī)定顯得過于原則和空泛，不僅易生歧義，而且也難以適應(yīng)復(fù)雜多樣的現(xiàn)實經(jīng)濟生活的客觀需要，無力防范規(guī)避法律行為現(xiàn)象的發(fā)生，因此，應(yīng)在立法上予以進一步明確或完善。

關(guān)鍵字：現(xiàn)物出資財產(chǎn)承受事后設(shè)立瑕疵擔(dān)保風(fēng)險負擔(dān)

出資是股東基于股東地位，為實現(xiàn)公司目的事業(yè)所負之對公司為一定給付的義務(wù)。股東出資義務(wù)的履行可以現(xiàn)金方式為之，也可以現(xiàn)金以外公司事業(yè)所需之財產(chǎn)抵繳，前者為現(xiàn)金出資，后者為現(xiàn)物出資。與現(xiàn)金出資相比而言，現(xiàn)物出資在價值評估、風(fēng)險負擔(dān)等方面都具有一定的特殊性，為了確保公司資本的真實、可靠，防止現(xiàn)物出資中不正當(dāng)行為的發(fā)生，各國法律對現(xiàn)物出資作了不同的限制，從而形成了一系列具體制度。

一、各國立法制

（一）德國

目前德國現(xiàn)物出資制度主要包括以下內(nèi)容：1.明確實物出資有關(guān)事項的記載和事前公告措施，不僅要求在章程中對實物出資相關(guān)事項作出規(guī)定而且發(fā)起人還應(yīng)在調(diào)查之前向法院提交設(shè)立報告，報告書中，除對實物出資標(biāo)的物價格的正當(dāng)性作出說明之外，還需記載一定事項（《股份法》第32條，《有限責(zé)任公司法》第4條之4）；2.實行嚴格的實物出資檢查制度。實行董事、監(jiān)事與審計員的雙重檢查，規(guī)定了第三人機關(guān)的介入，也就是由工商大會（或稱工商會議所，1937年以后改由法院根據(jù)工商大會的建議）所任命的審計員（也稱檢察員）來進行（《股份法》第33條之3）；3.嚴格禁止能夠代替實物出資的各種手段，包括財產(chǎn)承受、事后設(shè)立及以勞務(wù)出資等，制定了財產(chǎn)承受和事后設(shè)立的條款，并實行與實物出資同樣的手續(xù)，禁止其逃避法律限制的行為（《股份法》第52條），明確要求：“實物出資或?qū)嵨锝邮苤挥惺强梢源_定經(jīng)濟價值的財務(wù)；勞務(wù)不能算作實物出資或?qū)嵨锝邮堋保ā豆煞莘ā返?7條之2）；4.強化實物出資人及設(shè)立參與人對公司的損害賠償及差額填補責(zé)任（《股份法》第46、47、52條及《有限責(zé)任公司法》第9條）。

（二）法國

現(xiàn)行法國法關(guān)于現(xiàn)物出資限制制度的有關(guān)內(nèi)容與德國法大同小異。它一方面著力完善章程草案的記錄和認股證記載事項的事前公告及出資標(biāo)的物價值評估制度；另一方面強化由于禁止實物出資股份的轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致的實物出資人的責(zé)任和實物出資參與人的賠償責(zé)任。在法國，公司章程必須載明對每筆現(xiàn)物出資所作的評估，評估員由股東一致同意指定或由法院裁決任命，投資評估員對實物出資的價值進行評估并對此負責(zé)，對現(xiàn)物評估的決定性結(jié)論由創(chuàng)立大會作出，從而體現(xiàn)了較濃厚的創(chuàng)立會自治特色。但以募集方式設(shè)立公司時，公司成立前應(yīng)制訂章程草案，提交給商事法院書記局供審閱（注：法國商事公司法第40、80條、886條及第74條第1款。）。其記載現(xiàn)物出資的設(shè)立意向書及可行性報告均須在法定報刊上向全國公告。同時，商事公司法還規(guī)定在接受物的實際價值與投資評估的價值不同時，現(xiàn)物出資參與人對第三人所應(yīng)負之責(zé)任。（注：法國商法第40條第4款。）

從總體上看，法國法在現(xiàn)物出資的評估和檢查方面并沒有采取德國法上的由董事和監(jiān)事與檢查人同時履行檢查職責(zé)的雙重檢查制度，也沒有德國法上的財產(chǎn)承受和事后設(shè)立等相關(guān)制度，因而顯得較為薄弱。然而，由于擔(dān)任董事和監(jiān)事的多為發(fā)起人，所以，德國的雙重檢查制度其真正效果如何本身頗值得懷疑。另一方面，盡管在法國法中見不到相當(dāng)于財產(chǎn)承受和事后設(shè)立的規(guī)定，但是對于以買賣形式掩蓋實物出資，是作為帶有欺詐性的行為來進行處罰的，因而，人們不認為法國的現(xiàn)物出資限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《論公司的資本與出資的關(guān)系》，載《外國法譯評》1994年第2期，第61頁。）

（三）日本

日本近代公司立法深受德國法影響，其關(guān)于現(xiàn)物出資的規(guī)定與德國法沒有根本上的區(qū)別。與德國法相同，為了制止逃避現(xiàn)物出資限制的行為，日本法制定了財產(chǎn)承受和事后設(shè)立的規(guī)定，要求其履行與現(xiàn)物出資同樣的必要手續(xù)，在事后設(shè)立的情況下，還要求股東會的承認；在章程記載及公告上，要求章程應(yīng)對現(xiàn)物出資作出規(guī)定，否則章程無效，對于一定規(guī)模上的股份公司的設(shè)立還須依證券交易法進行重疊性公告；在對出資標(biāo)的物的價值進行評估和檢查方面，亦采用雙重檢查制，但不同的是將出資標(biāo)的物評價的承認與變更權(quán)交給了創(chuàng)立后，從而又近似于法國法。

（四）美國

在美國法中，自然不象大陸法系的諸立法中所見到的那樣，對現(xiàn)物出資有很嚴格的限制，而且設(shè)有直接的監(jiān)督規(guī)定。但是，對公司來說，在資本真實方面則有相應(yīng)的要求，專把股份的對價當(dāng)作問題來研究，并強調(diào)股份發(fā)行過程中非現(xiàn)金方式出資的對價的適當(dāng)性，從而形成了兩個著名的規(guī)則：“真實價值規(guī)則（TrueValueRule）和誠信規(guī)則（GoodFaithRule）”。真實價值規(guī)則要求股份的對價（真實價值）不得低于其發(fā)行價格；誠信規(guī)則則規(guī)定，除非董事是依據(jù)誠實的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)（agood－faithbussinessiujgment）來確定股份對價，否則股份的承受人即應(yīng)對差額部分負責(zé)。（注：HarryC.Henn.LawofCorporations，WestPublishmentCo.1970.p307.）當(dāng)公司收到的財產(chǎn)的實際價值低于其發(fā)行價格時，其發(fā)行的股份即被形象也稱為摻水股（Wateredstock）。此時公司可以取消該部分股份，也可要求股東另外支付所需的對價以“擠出水份”。而公司的債權(quán)人也可依據(jù)錯誤陳述理論（MisrepresentationTheory）或法定義務(wù)理論（StatutoryObligationTheory）來追究持有摻水股的股東的責(zé)任，以使自己沒能實現(xiàn)的權(quán)益得以救濟。錯誤陳述理論認為公司資產(chǎn)負債表上那些被夸大了的數(shù)字，對信賴公司設(shè)定資本的債權(quán)人而言是一種誤導(dǎo)，債權(quán)人可以以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或要求其追加差額。顯然，錯誤陳述理論是以債權(quán)人受欺詐為前提的?；谶@一理論，先于不正當(dāng)發(fā)行而提出索賠的債權(quán)人，或者那些已知道不正當(dāng)發(fā)行而仍借款給公司的其后的債權(quán)人，不能分享股東追加的任何支付金額。法定義務(wù)理論則認為，股東有義務(wù)全額支付股金，如果股東取得股份的對價低于其股份票面價額或約定的發(fā)行價格，公司債權(quán)人有權(quán)要求持有摻水股的股東追加其差額。顯然，法定義務(wù)理論對債權(quán)人的保護更為周延，因而在實踐中被大量引用。（注：JameCox，Sum&SubstanceofCorporations，thirdedition，CES，1980，p.256－257.）

目前美國修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法（RMBCA）和許多州的公司立法也都用比較精煉的語言概括持有摻水股的股東對公司的負債。修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法§6.22（a）規(guī)定：“對公司股票的購買人，就其所購股票而言除了付清價金之外，不對公司或公司的債權(quán)人承擔(dān)任何責(zé)任，”取代了涉及公司及其債權(quán)人的責(zé)任，這也是有限責(zé)任的基本要求，但隨即該項條款后半節(jié)對“價金”的涵義作了界定，“上述價金是公司為此而認可發(fā)行的股票的價金?！憋@然，如果股東現(xiàn)物出資標(biāo)的物的價值低于上述價金，股東的負債義務(wù)即沒有免除。RMBCA§6.22（b）進一步指出了股東對公司的債務(wù)或活動不負有個人義務(wù)的兩種例外情形：第一，公司章程所規(guī)定的負債；第二，股東由于自己的行為而導(dǎo)致的個人負債。后者自然包括因出資不實（即含有水份）以及在公認的“揭開法人面紗”原理下，股東對公司所承擔(dān)的債務(wù)。

除了上述持有摻水股的股東對公司負有追加差額之責(zé)任外，美國普通法還據(jù)此建立起相應(yīng)的負債理論，以確定授權(quán)發(fā)行摻水股的董事的責(zé)任，特別在依賴這個財務(wù)報表而造成損失的其他股東或債權(quán)人提出的訴訟中更是經(jīng)常運用。（注：SeeBayStateYorkCo.V.Cobb，346Mass.641，195N.E2d328（1964）；sunriseDairisesV.Pierre‘sSteakMouse&RestaurantInc.，80V.J.Super142，193A.2（1963）；NewJerseySingErec-tors，Inc.V.Cocuzza，72NoJ.Super.269，178A.2d111（1962）：Note，someProblemsRaisedbyIssuingStockforOvervaluedPropertyandSeveicesinTexas“40TexasL.Rev.376（1962）。）

綜上，盡管美國沒有象大陸法系國家那樣建立一套相對嚴密的現(xiàn)物出資限制制度，但其制訂法中不乏一些原則性規(guī)定，并通過其發(fā)達的判例法確立了一系列司法原則，以保證公司債權(quán)人的利益不因股東現(xiàn)物出資價格的高估而受損，因而也能收到異曲同工之效。

（五）中國

我國公司立法對股東現(xiàn)物出資也作出了系列規(guī)定：首先，規(guī)定了現(xiàn)物出資標(biāo)的物的基本范圍（實物和無形財產(chǎn)，其中無形財產(chǎn)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)）。（注：《公司法》第24條第1款。）其次，與其他國家一樣，《公司法》規(guī)定現(xiàn)物出資必須一次付清，并辦理現(xiàn)物出資的轉(zhuǎn)移手續(xù)（第25條第1款）；對有體財產(chǎn)的評估，國家體改委制訂的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》要求委托給具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行，數(shù)額不大的，可由股東各方按照國家有關(guān)規(guī)定確定實物的價格，其中涉及國有資產(chǎn)的，國有資產(chǎn)評估結(jié)果應(yīng)由國有資產(chǎn)管理部門核資確認（《規(guī)范意見》第12條第3款）；但股東出資都須經(jīng)法定驗資并出具證明（《公司法》第26條、《規(guī)范意見》第13條第2款）。最后，規(guī)定了股東現(xiàn)物出資不實時所應(yīng)承擔(dān)的差額填補責(zé)任，也稱資本充實責(zé)任（《公司法》）第28條）。

總體上講，我國現(xiàn)行立法對股東現(xiàn)物出資問題還是比較重視的，其規(guī)定也相對比較嚴格，特別是對有體資產(chǎn)的評估和驗資方面分別委托評估機構(gòu)和驗資機構(gòu)進行，這在其他國家是不多見的，嚴格的審核手續(xù)對于防止對現(xiàn)物出資的過高評估，減少由此造成的社會問題，是有積極意義的。但是，我國的現(xiàn)有規(guī)定也存在著明顯的不足。例如，對很容易鉆現(xiàn)物出資法律漏洞的財產(chǎn)承受和事后設(shè)立行為沒有相應(yīng)規(guī)制；關(guān)于股東差額填補責(zé)任的規(guī)定顯得過于原則和含糊，不易操作；雖列舉了可以用作出資的幾種財產(chǎn)，但對除此之外其他財產(chǎn)和權(quán)利是否可用以出資則不明確，以致導(dǎo)致人們認識的分歧。

二、現(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格及其范圍問題

（一）現(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格

對現(xiàn)物出資，人們通常理解為現(xiàn)金以外的財產(chǎn)出資。然而，財產(chǎn)畢竟是一個相當(dāng)寬泛的概念，其表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，而現(xiàn)代公司又是建立在股東有限責(zé)任的基礎(chǔ)上的，因此為公司債權(quán)人和其他股東利益計，有必要對現(xiàn)物出資標(biāo)的物的范圍進行界定，即并非任何類型的財產(chǎn)都可以被股東用來作為出資?，F(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格指的就是能夠成為現(xiàn)物出資標(biāo)的物的財產(chǎn)所應(yīng)具備的基本條件，即現(xiàn)物出資標(biāo)的物的適格性問題。它是正確理解和確定現(xiàn)物出資標(biāo)的物范圍的理論基礎(chǔ)，因而備受理論界觀注。

國外學(xué)術(shù)界對現(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格曾經(jīng)有過長時期的爭論，盡管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已達成共識，并形成了若干評判標(biāo)準(zhǔn)，概言之包括以下幾點：

1.確定性

所謂確定性，就是指現(xiàn)物出資標(biāo)的物必須特定化，即以什么作為出資標(biāo)的物必須客觀明確，不得隨意變動。這與現(xiàn)金出資有較大的不同，也是由現(xiàn)物出資注重標(biāo)的物個性的特點所決定的。各國立法在設(shè)定確定性這一條時，一般都要求將出資標(biāo)的物的種類、數(shù)量等內(nèi)容在定款（章程）中予以記載，通常不允許用其他種類的價值物來替代。

2.價值物的現(xiàn)存性

這是從現(xiàn)物出資制度的目的著眼而提出的一個標(biāo)準(zhǔn)。一般認為，現(xiàn)物出資的標(biāo)的物應(yīng)該是事實上已存在的價值物，對于那些應(yīng)當(dāng)是將來才生產(chǎn)出來的物品，它本身不應(yīng)具有適格性質(zhì)，而且，該標(biāo)的物必須為出資者所有或享有支配權(quán)。因此，帶條件或附期限規(guī)定的現(xiàn)物出資不應(yīng)予以認可。（注：柚木馨：注釋民法（14）133頁，轉(zhuǎn)引［日］自志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論集》第1卷。）但是，對“現(xiàn)存”所指的時點，則存有分歧，通說認為只要在交付日期到來前現(xiàn)實存在即可，并不要求在確定條款時即客觀存在。因此，對是否允許以他人所有的財產(chǎn)作為出資標(biāo)的，便亦存有不同認識?？隙ㄕf認為，縱令現(xiàn)物出資的標(biāo)的物屬于他人所有物，但只要在交付日到來之前，出資人能夠及時取得標(biāo)的物的所有權(quán)也就未嘗不可。而否定說則堅持認為，如果允許以他人之物出資，出資者就必須在“交付期”到來之前，將其標(biāo)的物收歸自己所有，其前提是必須從他人手里承受了他人之物方可。但這是現(xiàn)物出資者單方意志所無法左右的（除非第三者同意將其所有物在交付日來到前不附加任何條件地移付給出資人，供其任意支配），其結(jié)果就必然是把出資履行的可能性拴掛在和公司沒關(guān)系的他人的意志上，其出資的性質(zhì)就變成以他人的讓與為條件，即帶有停止條件的出資了。這樣，條件的成就與否不僅決定著現(xiàn)物出資人義務(wù)能否履行，甚至?xí)笥抑镜某闪ⅲ捎诠蓶|出資義務(wù)的履行是以他人讓與作為附帶著的停止條件，因此，除非另有約定，否則，對于因條件不成就而產(chǎn)生的損失，該出資人并不承擔(dān)責(zé)任，這樣對公司、其他股東和債權(quán)人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作為出資標(biāo)的物的現(xiàn)物出資不應(yīng)予以認可。（注：參見［日］志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論文集》第425－427.）我國學(xué)術(shù)界也多持后一種觀點，即應(yīng)以自己所有現(xiàn)實存在的價值物出資。（注：如我國著名的國際經(jīng)濟法專家姚梅鎮(zhèn)教授主編的《外商投資企業(yè)法教程》一書在談到實物出資時強調(diào)：“合營企業(yè)各方必須是以自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實物出資……，不得用合營企業(yè)的名義租賃的設(shè)備或其他財產(chǎn)以及合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資。”姚梅鎮(zhèn)主編：《外商投資企業(yè)法教程》，法律出版社1994年修訂版，第99頁。）

3.價值評估的可能性

無論以何種形式的現(xiàn)物出資，都必須進行評估并折算為現(xiàn)金。既然現(xiàn)物的出資以比價換算給予股份，就要有對該標(biāo)的物進行客觀評價的方法。對于無法進行明確評估的財產(chǎn)不能用作現(xiàn)物出資，這也是人們反對以信用和勞務(wù)出資的一個重要原因。

4.具有公司目的框架內(nèi)的收益能力即有益性

也就是說作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物應(yīng)為公司事業(yè)所需要的、具有實益的價值物，而對公司營業(yè)無關(guān)緊要之物一般不宜用來出資。我國《公司法》雖未強調(diào)其實用性，但在其他法規(guī)中卻有類似規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第27條規(guī)定，作為外國合營者出資的實物必須為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少，且中國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價格過高或在技術(shù)性能和供應(yīng)時間上不能保證之物。

5.可獨立轉(zhuǎn)讓性

這是出資人履行給付義務(wù)的必要條件，即出資人應(yīng)對該出資物享有獨立支配的權(quán)力，對于限制轉(zhuǎn)讓之物不能作為出資標(biāo)的物。以共有財產(chǎn)出資，應(yīng)在其他共有人同意的情況下方能視為有效出資。出資人對出資標(biāo)的物享有合法處置權(quán)是出資標(biāo)的物具有可獨立轉(zhuǎn)讓性的關(guān)鍵。

（二）現(xiàn)物出資標(biāo)的物的范圍

西方各國對現(xiàn)物出資標(biāo)的物的內(nèi)容通常并沒有做出具體的規(guī)定（事實上，由于財產(chǎn)表現(xiàn)形態(tài)的多樣化，立法也很難作出具體規(guī)定），在實踐中基本上是憑學(xué)說和判例來作出判斷的。從大多數(shù)國家的實踐來看，可以作為現(xiàn)物出資的財產(chǎn)，其范圍是相當(dāng)廣泛的，它既包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)等有形財產(chǎn)，還包括專利權(quán)、著作權(quán)、專有技術(shù)、動產(chǎn)和不動產(chǎn)的收益權(quán)、礦業(yè)權(quán)、沒有轉(zhuǎn)讓限制的股權(quán)、對公司的債權(quán)等無形財產(chǎn)?？梢哉f，凡具備上述幾個要件的財產(chǎn)（含財產(chǎn)權(quán)利），無論其具體表現(xiàn)形態(tài)如何，均可作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物。（注：參見［日］志村治美：《實物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷，第437頁。）

我國《公司法》規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資”（第24條第1款）。顯然，我國目前現(xiàn)物出資的標(biāo)的物可以肯定地包括實物（有體物）、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等幾種形態(tài)。但股東能否用該條款沒有列舉的其他類型財產(chǎn)或權(quán)利出資呢？從法條本身則無從尋得答案，可以說法無明文。但現(xiàn)實生活中超出上述范圍的出資現(xiàn)象又比比皆是。如在當(dāng)前的公司制改造中，尤其是對負債較多的國有企業(yè)的公司制改造過程中，以債作股，即將企業(yè)原有的債權(quán)人轉(zhuǎn)換為改造后之公司的股東，既為相當(dāng)普遍而又為政府和學(xué)界所倡導(dǎo)的做法，顯然，債權(quán)是允許作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物的，但誰也無法將債權(quán)歸并為“實物”、“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”、“非專利技術(shù)”、“土地使用權(quán)”中的哪一種。由此可見，筆者認為，我國《公司法》第27條并沒有、事實上也不可能涵蓋所有的出資形式。那么，哪些財產(chǎn)或權(quán)利可以用作出資？哪些不宜用作出資？不同類型的財產(chǎn)作為出資標(biāo)的物又應(yīng)該注意哪些問題？這是我們法學(xué)界需要進一步思考的問題。

三、無體物出資及其有關(guān)問題

（一）無體物的概念和范圍

關(guān)于有體物與無體物的劃分最早出現(xiàn)于古羅馬的民事客體制度中。蓋尤士認為，作為民事客體的物包括有體物和無體物。有體物是具有實體存在，并且可以憑人們感官而觸覺的物；無體物則是指沒有實體存在，而僅由法律所擬制的物，如債權(quán)、用益權(quán)等，它具有非物質(zhì)和權(quán)利評價性等特點。（注：參見周枏：《羅馬法原理》上冊，商務(wù)印書館1994年版，第28頁。）進入資本主義社會以后，客體物制度得到了充分發(fā)展。為了加速生產(chǎn)的集中和資本的積累，使財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)更為簡便，他們創(chuàng)造出股票、債券、票據(jù)等有價證券，并把知識財產(chǎn)也作為民事權(quán)利保護對象，從而將有價證券、知識產(chǎn)權(quán)等也作為特殊類型的種類物，列入無體物的范疇。按照法國學(xué)者的觀點，“凡能構(gòu)成財產(chǎn)的一部分并可占為己有的財富即為物?！保ㄗⅲ簠⒁姡鄯ǎ荨独斔勾蟀倏迫珪返谌?，載《國外法學(xué)知識譯叢。民法》，知識出版社1981年版，第168頁。）這種物既可以是有體物，即具有實體存在，可以被人們感知的物，包括一切動產(chǎn)和不動產(chǎn)；也可以是無體物，即沒有實體存在，而由人們主觀擬制的物，它包括與物有關(guān)的各種權(quán)利（如用益權(quán)、債權(quán)）和與物無關(guān)的其他權(quán)利（如著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)）。目前，我國學(xué)者多持此種觀點。（注：參見吳漢東：《無體財產(chǎn)權(quán)的若干理論問題》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。）由此可見，無體物是一個相當(dāng)寬泛的概念，它可涵蓋物權(quán)、債權(quán)、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)等種類型的財產(chǎn)權(quán)利。

（二）對我國現(xiàn)行法關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的理解

依我國公司法規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)可以成為股東現(xiàn)物出資的標(biāo)的物（《公司法》第24條第1款）但對工業(yè)產(chǎn)權(quán)本身卻有著廣義和狹義上的不同理解。狹義上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)專指商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。而廣義上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)則指可用于工業(yè)、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的、能夠提高經(jīng)營者競爭力并能給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的一切知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國所參加的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定來看，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象至少應(yīng)包括專利、實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱（即商號）、貨源標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱等多項內(nèi)容；《GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（1994年文本）有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定也涉及商標(biāo)、原產(chǎn)地標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利與集成電路圖設(shè)計等五項內(nèi)容。那么，對我國《公司法》第24條所規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作何理解？法無明文。此點有待立法完善。不過，從目前我國多數(shù)學(xué)者的著述來看，似多傾向于作狹義理解，遺憾的是，其立論依據(jù)均未能詳盡展開。（注：參見張桂龍、周敏主編：《公司法解釋》，人民法院出版社1993年版，第49頁；孔祥俊主編：《公司法及配套規(guī)定新釋新解》（上），第309頁；雷興虎：《股份有限公司法律問題研究》，中國檢察出版社1997年版，第176頁。）筆者揣度，其立足點可能著眼于公司資本的真實和債權(quán)人利益的維護。因為商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)之外的其他類型的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確存在著估價上的現(xiàn)實困難，易造成價格高估和債權(quán)人利益保護不周等問題。但如果僅基于此點考慮，而禁止商標(biāo)權(quán)、專利之外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)作為出資標(biāo)的物，似大可不必。因為，一方面無論是實用新型、外觀設(shè)計、集成電路的布圖設(shè)計還是商品、服務(wù)標(biāo)記，都具有特定的經(jīng)濟價值，與商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)一樣同屬于無形財產(chǎn)，對公司同樣可能具有有益性；（注：那種認為“依法定程序獲得的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)是一種無形資產(chǎn)，因其能夠在產(chǎn)業(yè)經(jīng)營中運用，并能為權(quán)利人帶來一定的經(jīng)濟利益”，因而可以作為出資的觀點（雷興虎著：《股份有限公司法律問題研究》第196頁），只能說明商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)作為出資標(biāo)的物的適格性，而并不能成為否定其他類型的工業(yè)產(chǎn)權(quán)成為現(xiàn)物出資標(biāo)的物的理由。）另一方面，盡管其確有評估上的一定困難，但絕不是無法評估，正如有的學(xué)者所分析的，即便對于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)這些無形財產(chǎn)而言，雖然存在著一些評估方法，但因?qū)ζ浍@利能力難以預(yù)測，對其價值的確定也同樣是一件頗為復(fù)雜的事情。（注：石少俠主編：《公司法教程》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第113頁。）因此，既然允許以商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)作價出資，那么，就沒有斷然否定以其他類型工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的理由，尤其是隨著知識經(jīng)濟時代的到來，工業(yè)技術(shù)出資的形式將會更為多樣化。對商標(biāo)和專利之外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)能否作為現(xiàn)物用作出資，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)物出資標(biāo)的物具備的基本條件進行全面分析，而不是簡單地在是與非之間作出選擇。筆者認為，凡具備現(xiàn)物出資標(biāo)的物上述基本條件的，即可以用作出資，反之，則不宜用作出資。事實上，工業(yè)產(chǎn)權(quán)依其本身的特性，可分為創(chuàng)造性成果權(quán)和識別性標(biāo)記權(quán)兩大類。前者主要包括發(fā)明權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等，后者則主要包括商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)（即原產(chǎn)地名稱、貨源標(biāo)記）以及服務(wù)標(biāo)記權(quán)等。（注：劉春茂主編：《中國民法學(xué)。知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第4頁。）創(chuàng)造性成果權(quán)一般符合現(xiàn)物出資標(biāo)的物的基本條件，因而沒有強行予以禁止的理由和必要。但由于識別性標(biāo)記權(quán)則往往是與特定主體的營業(yè)相聯(lián)系，依國際慣例，通常要求其與企業(yè)營業(yè)之部分或全部一并轉(zhuǎn)讓，（注：我國也有類似規(guī)定，如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》禁止企業(yè)名稱的單獨轉(zhuǎn)讓。）因此，在不轉(zhuǎn)移其營業(yè)（包括全部或部分）的情況下，上述權(quán)利的可獨立轉(zhuǎn)讓性就不具備，因而，就應(yīng)限制以其作為出資。質(zhì)言之，以識別性標(biāo)記出資，應(yīng)與其營業(yè)的轉(zhuǎn)移（包括全部或部分轉(zhuǎn)移）相伴隨。（注：商號，商標(biāo)及有關(guān)客戶在瑞士、法國等國，都要求只有隨同營業(yè)自身一起出資時，才被認可，而且被視為通說。（參見［日］志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論文集》第431頁）。我國《公司法》對此未作規(guī)定，應(yīng)屬遺憾，建議予以補正。）當(dāng)然，營業(yè)的部分或全部轉(zhuǎn)移可以采取投資方式，也可以采取承受（含購買）方式。

（三）用益物權(quán)出資問題

在大多數(shù)國家，地役權(quán)、采礦權(quán)甚至承包租賃權(quán)等用益物權(quán)，都可以作為出資標(biāo)的。我國公司立法雖然明確規(guī)定的只有土地使用權(quán)，但實踐中，可用作出資標(biāo)的絕非僅土地使用權(quán)一種。在大部分自然資源屬于國家所有的情況下，股東出資的部分只可能是國有資源的經(jīng)營權(quán)（包括采礦權(quán)、勘探權(quán)等），因此，用益物權(quán)應(yīng)該可以成為現(xiàn)物出資的標(biāo)的。須注意的是，以上述財產(chǎn)權(quán)利作為出資必須履行必要的手續(xù)，因其轉(zhuǎn)讓性是有條件限制的。

（四）有介證券出資問題

1.票據(jù)

關(guān)于票據(jù)可否作為現(xiàn)物出資的手段，爭議頗多。在德國，由于它是一種純粹的支付規(guī)則的緣故，而被學(xué)說和判例所否定。瑞士的學(xué)說也持有同樣的結(jié)論。在美國，各州規(guī)定并不統(tǒng)一。從我國的公司實踐來看，支票經(jīng)常使用，但它事實上屬于現(xiàn)金支付的一種手段。匯票具有債權(quán)憑證和無條件支付命令的性質(zhì)，（注：《〈中華人民共和國票據(jù)法〉講解》，國務(wù)院法制局財政金融法規(guī)司編，法律出版社1995年版，第79頁。）作為收款人的公司可以享有票據(jù)上的一切請求權(quán)，因而本應(yīng)考慮予以準(zhǔn)許。但目前對票據(jù)資金關(guān)系的監(jiān)管比較乏力，簽發(fā)“空頭匯票”的現(xiàn)象時有發(fā)生，因此為公司及債權(quán)人利益計，似應(yīng)采取慎重態(tài)度。至于本票的主債人為出資人本人，且目前對商業(yè)本票尚未作出規(guī)定，因此，在沒有設(shè)定任何財產(chǎn)作抵押的情況下，能否及時予以兌現(xiàn)，均無任何保證，故不能允許以本票出資。

2.債券和股票

西方國家并不禁止公司債券和股票作為出資標(biāo)的物，但其條件是轉(zhuǎn)讓不受限制。限制轉(zhuǎn)讓的股權(quán)（如封閉公司的股東或公司的發(fā)起人、董事、經(jīng)理等所持有限制轉(zhuǎn)讓的股權(quán)）和公司債券（如記名公司債券）不能用作出資。為了確保股票或債券應(yīng)有的收益，加之資本缺損難以補充的緣故，一般對發(fā)行股票或債券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或發(fā)展前景較為暗淡的公司之股票或債券不能用作出資。

（五）關(guān)于以債作股問題

以債作股，就是指股東以對公司的債權(quán)抵繳股款，其實質(zhì)就是指以對公司的債權(quán)作為出資。對以債作股問題，德國、日本等不少大陸法系國家都采取禁止態(tài)度，其立法目的為確保公司資本的充實。因為以債權(quán)抵銷股款不但有假債權(quán)問題而且可以逃避財產(chǎn)出資之嚴格審核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200條第2項規(guī)定：股東關(guān)于股款之繳納，不得以抵銷對抗公司。德國股份法第66條第一項也要求：認股人不得主張以其對于公司之債權(quán)與其應(yīng)繳付之股款相抵銷。（Wuerdinge，GermanyCompanyLaw，London：oyezPublishing，1975，p9）可參見賴美照：《公司法論文集》，財團法人“中華民國證券市場發(fā)展基金會”編印，第253頁、第259頁。）但在英美法系國家，以與公司相抵銷之債權(quán)出資，則多被允許。（注：R.E.G.佩林斯著：《英國公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第154頁。）由于以債作股可抵銷公司的負債，從而使公司的凈資產(chǎn)增多，也便于公司融資因而現(xiàn)在大陸法系國家主張解除禁令的呼聲也越來越高。

在我國公司制改造過程中，以債作股不失一種較為可行的方法，因此，對以債作股問題，公司法自不應(yīng)作出禁止。但另一方面，我們對以債作股本身所存在的弊端也應(yīng)該有清醒的認識：首先，以債作股可因債權(quán)之真實性及可實現(xiàn)性的問題，而影響資本的充實，對公司股東及債權(quán)人的利益均有妨害；且容易為董事、監(jiān)事及大股東所利用，產(chǎn)生更多流弊。其次，當(dāng)公司進入重整和破產(chǎn)程序以后，如準(zhǔn)許以債作股，將使認購新股之債權(quán)人實質(zhì)上優(yōu)先獲得清償，對其他債權(quán)人有失公平。再者，理論上，假債權(quán)雖可借嚴格的審核程序予以防止，但實際上很難防范。因此，筆者認為，對以債作股問題應(yīng)有所限制，不能盲目推廣，并需制定嚴格的審核程序。

同時應(yīng)明確規(guī)定，在公司重整或破產(chǎn)時，股東不能以債抵繳股款（注：中國外運武漢公司與香港德倉運輸股份公司合資成立的武漢貨柜有限公司破產(chǎn)后，中國外運武漢公司要求以其破產(chǎn)債權(quán)抵銷未到位的出資部分，為此湖北省高級人民法院報請最高人民法院。1995年4月10日《最高人民法院〈關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復(fù)函》中主張：“破產(chǎn)債權(quán)不能與未到位的注冊資金抵銷”，筆者認為，這對于維護債權(quán)人的平等地位是非常有益的，但其文件效力似顯得過低。）。在公司成立后是否允許認股人以債權(quán)抵股款需由股東大會通過特別決議的方式作出，以保護中小股東的利益。

四、財產(chǎn)承受與事后設(shè)立制度

股東本可以直接以現(xiàn)物方式出資，但由于各國立法對現(xiàn)物出資作了較嚴格的限制，所以，有不少公司的股東便采取變通的辦法，先用現(xiàn)金出資，然而再由公司以現(xiàn)金反購出資人的現(xiàn)物，以逃避法律的規(guī)制。為此，德國和日本等國家先后修訂立法將關(guān)于現(xiàn)物出資的規(guī)定擴大適用于公司財產(chǎn)承受和事后設(shè)立兩種情形。

財產(chǎn)承受主要指公司在成立之際有償接受他人財產(chǎn)的情形，德國法又稱之為實物接受。日本商法第168條第1款第6項要求“公司成立后約定接受轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，其價格及轉(zhuǎn)讓人的姓名”作為章程的相對必要的設(shè)立事項，應(yīng)在公司章程中予以記載，否則不發(fā)生效力，從而將財產(chǎn)承受納入了現(xiàn)物出資制度的規(guī)制范圍之中。德國《股份法》也要求如果公司接收現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備或其它財物，那么章程必須對接受的實物、公司購得實物的人員，因接收實物而提供的賠償金等作出規(guī)定；否則，實物接受的合同和法律行為無效。同時還規(guī)定，在存在實物接受（財產(chǎn)承受）的情況下，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事和審計員，對實物接受情況進行審查；設(shè)立報告要說明實物接收所依據(jù)的主要情況，如果實物接收的價值明顯低于為此而保證支付的價值，法院可以拒絕登記；；如果發(fā)起人通過實物接收故意或由于嚴重過失而使公司受到損失，那么發(fā)起人應(yīng)作為總債務(wù)人負責(zé)向公司賠償損失。（注：德國《股份法》第27條第（1）（2）款；第31－34條；第38條；第46條第（2）款。）也就是說，關(guān)于現(xiàn)物出資的規(guī)則全部適用于財產(chǎn)承受。

事后設(shè)立，德國公司法稱之為追加實物設(shè)立，指在公司成立后的一定時期內(nèi)，公司從股東及其有關(guān)聯(lián)的他人手中取得營業(yè)所需財產(chǎn)的情形。依日本商法規(guī)定，公司成立后的兩年內(nèi)，對其成立前已存在的財產(chǎn)，為營業(yè)需要繼續(xù)使用，以相當(dāng)于資本的1／20以上的對等價格，簽訂取得財產(chǎn)的契約時，應(yīng)有股東大會2／3以上多數(shù)表決權(quán)作出，并須向法院請求選任檢查人，依職權(quán)對前項契約進行調(diào)查。（注：日本商法第246條。）德國公司法對此作出類似規(guī)定，要求自公司在商業(yè)登記簿中登記注冊后最初兩年內(nèi)訂立的合同（根據(jù)這些合同，公司應(yīng)獲得現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備，或者價值超過基本資本1／10的賠償金的其他財物），只有經(jīng)過股東大會同意并且在商業(yè)登記簿登記注冊后才有效，在股東大會作出決議之前，監(jiān)事會應(yīng)審查合同，并作一書面報告（追加實物設(shè)立報告），此外還應(yīng)由一名或幾名公司設(shè)立審計員進行審查。股東大會同意后，董事會要將合同在商業(yè)登記簿中登記注冊。如果由于設(shè)立審計員聲明或者追加設(shè)立報告明顯不正確或不完整，或不符合法律規(guī)定，法院可以拒絕登記，因故意或重大過失給公司造成損失，公司董事會和監(jiān)事會成員對公司負賠償責(zé)任。（注：德國《股份法》第52條和第53條。）

為了與歐共體第二號指令相協(xié)調(diào)，英國1985年公司法案專門增加了事后設(shè)立的有關(guān)規(guī)定。該法第104節(jié)規(guī)定，在公司開業(yè)或注冊登記后兩年內(nèi)，公司從發(fā)起人處得到的任何不低于發(fā)行資本名義價值10％的財產(chǎn)，必須充分報告并取得股東會批準(zhǔn)，否則該項交易無效。（注：J.H.Farrar&NoFwrey，B.Hannigan，F(xiàn)arrar‘sCompanyLaw，2nd.Edition，LondonandEdinburgh，（1988），p148.）愛爾蘭公司法1983年也導(dǎo)入了這項規(guī)則，但要求更為嚴格。除了交易經(jīng)股東會批準(zhǔn)外，還要求必須有獨立的評估員對交易進行檢查，并制作書面報告，送呈所有的股東。（注：1983年公司法第32節(jié)。參見MichaelForde，CompanyLawinIreland，Mercier，1985.p220.）

我國現(xiàn)行《公司法》對現(xiàn)物出資的規(guī)定本來就過于原則和簡單，而對于常用來逃避現(xiàn)物出資規(guī)制的財產(chǎn)承受和事后設(shè)立兩種情形又沒有相應(yīng)的立法防范措施，從而引發(fā)了不少問題。因此，筆者認為，增加有關(guān)財產(chǎn)承受和事后設(shè)立的條款，強化對財產(chǎn)承受和事后設(shè)立行為的監(jiān)督，對保證公司資本的充實，維護少數(shù)股東和公司債權(quán)人的利益具有十分重要的意義。

五、現(xiàn)物出資的履行和風(fēng)險負擔(dān)

現(xiàn)物出資的履行是指在約定的給付日期內(nèi)把非現(xiàn)金出資標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給公司的行為。現(xiàn)物出資的履行涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、風(fēng)險負擔(dān)、物的擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保等問題。而且，必須充分考慮公司資本充實原則的特殊要求，而不能簡單地照搬一般的買賣合同的有關(guān)規(guī)則。

（一）標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

現(xiàn)物出資是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的出資（不包括土地使用權(quán)的出資），標(biāo)的物所有權(quán)從何時轉(zhuǎn)移是一個最基本的問題。關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間，大體有兩種立法例，一是區(qū)分標(biāo)的物為特定物與種類物。對于特定物，其所有權(quán)自合同成立時轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物為種類物的，財產(chǎn)所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移。另一類是，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移。

我國《民法通則》第72條規(guī)定“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定的除外?！奔床辉賲^(qū)分特定物和種類物，其所有權(quán)原則上自交付時轉(zhuǎn)移。其立法理由主要是，在接受交付之前，買受人只能獲得標(biāo)的債權(quán)，而不能取得事實上的所有權(quán)，立法如果賦予其所有權(quán)，反而增加了買受人的負擔(dān)，因此，試圖以保護所有權(quán)的方法保護買受人的利益并不是一個好辦法。（注：王家福主編：《中國民法學(xué)。民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第633頁。）這種觀點在一般買賣合同中有其合理性，但在現(xiàn)物出資這種特殊法律關(guān)系中能否簡單照搬上述規(guī)則則值得探討。

我們認為，在現(xiàn)物出資情況下，應(yīng)對標(biāo)的物進行區(qū)分。因為，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出資關(guān)系成立后，仍然適用所有權(quán)依交付而轉(zhuǎn)移的規(guī)定，顯然不利于保護公司的利益。首先，因為出資人在出資關(guān)系成立后，仍享有對特定物的所有權(quán)，如將該物再賣給他人，雖然他對公司構(gòu)成違約行為，但不構(gòu)成侵權(quán)行為。公司在法律上既無權(quán)請求已受領(lǐng)了標(biāo)的物的第二個買受人返還財產(chǎn)，也無權(quán)請求確認買賣合同無效，他只能根據(jù)出資人的違約行為，請求出資賠償損失和承擔(dān)其他的違約責(zé)任。其次，現(xiàn)物出資并不是簡單的買賣、交換，也不是用代替物還債，它關(guān)系的并非是單純的買受雙方的利益，而直接影響到公司能否成立及成立的公司其資本是否真實，并對社會經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生的影響。因此，規(guī)定特定物的所有權(quán)自出資關(guān)系成立時起轉(zhuǎn)移，不僅具有穩(wěn)定出資關(guān)系，保障公司取得標(biāo)的物所有權(quán)的作用，而且還可以避免因出資人違約導(dǎo)致公司設(shè)立不能所帶來的巨大的資源浪費，提高公司設(shè)立效率，確保公司資本充實，維護社會交易秩序。

（二）風(fēng)險負擔(dān)

與現(xiàn)物出資密切相關(guān)的另一個重要問題是，標(biāo)的物的風(fēng)險負擔(dān)問題。標(biāo)的物的風(fēng)險是指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由發(fā)生而導(dǎo)致標(biāo)的物的意外滅損，如被盜、毀滅、非正常的腐敗、被查封以及市場行情的變化造成標(biāo)的物的巨大貶值等。標(biāo)的物的風(fēng)險與雙方當(dāng)事人任何一方的意志無關(guān)，故不能按照過錯原則來確定風(fēng)險發(fā)生時當(dāng)事人的責(zé)任。這一問題的關(guān)鍵是要確定標(biāo)的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買受人的時間。在標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移上大體有兩種觀點和立法體例。一種是按照“物主承擔(dān)風(fēng)險”的原則，以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間作為標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，法國民法典及英國買賣法曾采用此種主張；另一種作法是按照交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險的原則，以標(biāo)的物的實際交付作為標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，而不論標(biāo)的物的所有權(quán)在何時轉(zhuǎn)移，如德國民法典和美國統(tǒng)一商法典。我國立法對標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題未作具體規(guī)定。學(xué)界通說認為，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險應(yīng)以交付作為轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，即交付前由出賣人承擔(dān)，交付后由買受人承擔(dān)。（注：王家福主編：《中國民法學(xué)。民法債權(quán)》，第634頁；郭明瑞、王軼著：《合同法新論。分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第37頁。）換言之，在現(xiàn)物出資關(guān)系確定之后，而實際交付之前發(fā)生的滅損風(fēng)險由出資人承擔(dān)，而免除（nominalvalue）（nominalvalue）公司的對待給付義務(wù)。就其實質(zhì)，屬債務(wù)人主義，它體現(xiàn)了公平理論和交易觀念，（注：王利明、崔建遠：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第373頁。）也符合公司資本充實原則的要求。

但是，現(xiàn)物出資畢竟是一種特殊的出資方式，它有許多不同于普通買賣關(guān)系的特殊規(guī)則，買賣法中的風(fēng)險負擔(dān)理論并不能完全適用于現(xiàn)物出資。

首先，按照風(fēng)險負擔(dān)理論，由于不可歸責(zé)于債務(wù)者的事由而使標(biāo)的物減失、毀損，以致無法給付時，即可免除債務(wù)人的給付義務(wù)（債權(quán)人也無須負對待給付義務(wù)）。這一理論對一般買賣合同而言有其合理性，但對現(xiàn)物出資這種特殊的法律關(guān)系則不甚合理。因為，現(xiàn)物出資者的出資義務(wù)的免除，一方面會給信賴公司的章程條款和招股說明書的其他認購人帶來損害，容易誘發(fā)設(shè)立欺詐行為；另一方面也使公司的實收資本減少，有礙公司資本的充實。因此，日本一些學(xué)者主張，根據(jù)公司資本充實原則的特殊要求，即使公司章程中已記載的現(xiàn)物因不可歸責(zé)于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務(wù)，出資人應(yīng)該繼續(xù)提供同類或類似的相同價值的財產(chǎn)，以使當(dāng)初的預(yù)定資本保持不變。（注：［日］大冢市助：《關(guān)于實物出資的若干問題》私法16號，第114頁，轉(zhuǎn)引自［日］志村治美：《現(xiàn)物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷。）我們認為，上述主張有其合理性。因為作為發(fā)起人（各國立法均只允許發(fā)起人以現(xiàn)物出資），對公司資本的真實負有責(zé)任，這也是其他認購人和債權(quán)人利益的客觀要求。當(dāng)然，當(dāng)損失的標(biāo)的物為不可替代，現(xiàn)物出資者又無其他財產(chǎn)可以提供時，則只好免除其出資義務(wù)，但應(yīng)由其他發(fā)起人補足其價值差額，或者變更其章程條款，以保證公司資本真實、可靠。

其次，按照傳統(tǒng)的風(fēng)險負擔(dān)理論，當(dāng)風(fēng)險轉(zhuǎn)移于債權(quán)人后，發(fā)生的標(biāo)的物減損的不利后果就應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)。但對現(xiàn)物出資而言，當(dāng)標(biāo)的物交付公司之后發(fā)生滅損，必然會導(dǎo)致公司實有資本的減少，從公司資本充實和維護認股人利益原則出發(fā)，包括現(xiàn)物出資者在內(nèi)的每個發(fā)起人都負有連帶填補差額之義務(wù)，就此點來看，現(xiàn)物出資者的風(fēng)險并未完全免除。當(dāng)然，此時的風(fēng)險性已非原本風(fēng)險負擔(dān)意義上的風(fēng)險，而是公司法課以發(fā)起人的一種特殊義務(wù)。

（三）出資人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

現(xiàn)物出資的特殊本質(zhì)決定，出資人須對標(biāo)的物負有瑕疵擔(dān)保責(zé)任，現(xiàn)代民法理論將瑕疵擔(dān)保責(zé)任分為權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任和物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任兩種類型。所謂權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是指出資人擔(dān)保第三人不能就作為出資的標(biāo)的物向買受人主張任何權(quán)利。如果第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)物或擔(dān)保權(quán)等從公司（買受人）追奪標(biāo)的物時，出資人即應(yīng)負擔(dān)責(zé)任。它也同樣源于買賣法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。各國法律一般都規(guī)定，出賣人應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物在風(fēng)險負擔(dān)轉(zhuǎn)移于買受人時，沒有滅失或減少其價值或效用的瑕疵，即應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物具有其所保證的品質(zhì)、效用和價值。否則，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。據(jù)此，如果出資人用作出資的標(biāo)的物不符合國家規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，喪失其應(yīng)有價值或效用，只要公司在規(guī)定的期限內(nèi)就標(biāo)物的瑕疵提出請求，出資人就應(yīng)根據(jù)情況承擔(dān)降低價格、更換、修理、退貨、給付違約金、賠償損失等責(zé)任。

值得注意的是，在民法理論上，出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是以買受人不知瑕疵存在和合同中無免責(zé)約定為條件的。如果買受人在訂立合同時知悉瑕疵存在，或合同中有關(guān)于免責(zé)的特殊約定，那么出賣人不承擔(dān)上述擔(dān)保責(zé)任。上述規(guī)則適用一般的買賣關(guān)系并無不當(dāng)之處，但對于實物出資則不能簡單照搬。一方面，因為實物出資多處于公司設(shè)立階段，此時公司尚未成立，不存在“知悉標(biāo)的物是否存在瑕疵”的可能；另一方面，對股份有限公司而言，現(xiàn)物出資人只限于發(fā)起人，他們在公司設(shè)立活動中處于極特殊的位置，極可能因發(fā)起人利用職權(quán)而訂立免責(zé)約定，從而損害公司和其他出資人利益，也不符合資本充實原則。因此，應(yīng)規(guī)定對凡存在瑕疵的出資物，公司均可主張權(quán)利，要求出資人消除瑕疵或賠償損失，以維護公司和其他出資人利益，確保公司資本的真實。