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關鍵詞:商業(yè)秘密；競爭法

內(nèi)容提要:本文在與商業(yè)秘密保護民法理論相比較的基礎上，從法律調(diào)整的價值理念、范圍方式、違法追究三個方面闡述了商業(yè)秘密法律調(diào)整的競爭法理論。

一、商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的價值理念

法律的價值理念是其所構筑的法律秩序的目標及其調(diào)整的社會關系所應遵循的方向和原則。長期以來，對商業(yè)秘密的法律調(diào)整都限于私法領域，商業(yè)秘密保護的合同理論、侵權理論、產(chǎn)權理論都是遵循民法的個人本位，以維護人體自然權利為目的的。民法注重個體權利，強調(diào)機會均等，著眼于增加個別交易的效率，追求個體利益的最大化。它認為，社會效率是個體效率的總和，社會利益是個體利益的總和，無數(shù)個體利益和個體效率得到了最大化，那么社會整體利益和效率也就實現(xiàn)了最大化。民法以私權界定為其作用的基礎，要求的只是消極地不侵害社會公共利益而不是積極地去促進社會公共利益。民法對商業(yè)秘密的調(diào)整，保護也好，限制也罷，都是在平等主體之間對私權利進行分配和協(xié)調(diào)，通過這種權利分配與協(xié)調(diào)，來滿足社會經(jīng)濟生活對商業(yè)秘密這種資源進行配置的需求。

與私法不同的是，競爭法作為現(xiàn)代經(jīng)濟法的重要組成部分，融合了公法與私法的因素，因而在對商業(yè)秘密調(diào)整的理念上，競爭法從社會本位出發(fā)，以維護市場的有效競爭為目的，對商業(yè)秘密權進行保護和限制。競爭法則強調(diào)結(jié)果公平、經(jīng)濟秩序,著眼于社會整體經(jīng)濟效益增進,通過實現(xiàn)社會整體效益最大化來實現(xiàn)對個別利益的一般保護。競爭法以市場的有效競爭為目的，所謂“有效”指能夠符合社會的整體效率和效益，有效競爭包括公平競爭與自由競爭。公平競爭主要指競爭者遵循平等公正、誠實信用的原則進行市場交易，遵守公認的商業(yè)道德，自由競爭指競爭者有進入市場，按自己意愿參與競爭的自由。競爭法在對商業(yè)秘密權進行調(diào)整時，力圖平衡個體與社會的利益，長期與短期的效率。因為社會利益和整體效率與人體利益和個別效率雖不完全一致，但前者也是建立在后者之上的，只有二者平衡，才能真正符合社會整體效率與效益。知識產(chǎn)品具有正外部性，邊際成本（邊際成本指額外一單位產(chǎn)量所引起的總成本的增加）接近于零。加強對知識產(chǎn)權的保護，意味著社會要付出較高的價格購買知識產(chǎn)品，個體生產(chǎn)知識產(chǎn)品的積極性和效率得到了保障，但社會的整體福利下降了，從短期看社會整體利益沒有得到最大化；如果加強對知識產(chǎn)權的限制，公眾可以較低的價格得到知識產(chǎn)品以滿足公共福利的需要，但人體生產(chǎn)知識產(chǎn)品的積極性和效率下降了，從長遠看也不利于社會整體利益的提高。競爭法就是要在這種對知識產(chǎn)權的保護與限制當中把握適當?shù)某叨龋瑒?chuàng)造一個公平、自由的競爭秩序，才能產(chǎn)生真正的效率和效益。在對商業(yè)秘密的競爭法調(diào)整上，同樣也要遵循競爭法的一般原則：

1．適度自由原則。由于商業(yè)秘密，尤其是高新技術秘密的稀缺性，持有人總樂于利用其從他人那里最大限度地掠取利益，對于那些可能或已經(jīng)危及整體社會的“自由”競爭法必然加以限制。

2．實質(zhì)公平原則。公平有“公正”、“平等”“合理”等含義。競爭法在對商業(yè)秘密的調(diào)整中，更注重市場主體間的實質(zhì)公平，而并非僅僅拘泥于形式。對于違反誠實信用的行為競爭法固然要限制，對于濫用商業(yè)秘密權獨占市場、限制競爭的行為，競爭法同樣要限制。

3．整體效率優(yōu)先原則。在對商業(yè)秘密的調(diào)整中，社會整體效率與其他法律目標發(fā)生沖突時優(yōu)先考慮整體效率，個體商業(yè)秘密權的界定與行使，都應在社會整體效率的天平上加以考量。

反不正當競爭法是競爭法的一部分，但由于世界各國的反不正當競爭法都禁止仿冒、欺詐等行為，甚至明確提出誠實信用為其原則，故而有學者提出,“考慮主旨及調(diào)整原則,從整體上將該法歸入民法范疇,視其為《民法通則》的具體化并無不當”。反不正當競爭法確由民法誠實信用原則發(fā)展而來，但其對民法誠實信用原則的借鑒和吸收并不意味著它是民法的特殊部分，公法學者拉邦德就提出，誠實信用原則不僅是民法的基本原則，而且也是適用于其他法律部門的原則。反不正當競爭法自身在發(fā)展完善過程中融入了公法的因素，具備自身獨立的特性。

以德國為例，1909年德國的《反不正當競爭法》從其保護方法來看依然采用傳統(tǒng)民法的普通侵權理論。而發(fā)展至二戰(zhàn)以后，其立法宗旨進一步轉(zhuǎn)變,逐漸移向為保護公共利益而對公平競爭的市場秩序的關注，徹底消除了頒布之初的民商法價值取向,轉(zhuǎn)而從社會利益的角度出發(fā)，開始重視對市場秩序的維護，并最終被納入了現(xiàn)代公平競爭法的范疇。

反不正當競爭法是現(xiàn)代競爭法不可或缺的一部分，它與反壟斷法一道，從社會本位出發(fā)，以維護有效競爭為目標對商業(yè)秘密權進行調(diào)整。由于價值理念的不同，競爭法對商業(yè)秘密的調(diào)整與民法相比，在調(diào)整的范圍、方式，對違法行為的認定，對法律責任的追究等方面都有其特殊之處。

二、商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的范圍和方式

商業(yè)秘密法律調(diào)整可以分為兩種方式，即法律對商業(yè)秘密權的保護及限制。商業(yè)秘密權是一種私權利，而民法以個人為本位，崇尚意思自治，關注對個體私權利的保護?；谶@樣的價值理念，民法在對商業(yè)秘密進行調(diào)整時，在調(diào)整方式上，更側(cè)重于商業(yè)秘密的保護，在調(diào)整范圍上，限于私法領域有關商業(yè)秘密的權利分配和界定。

民法認為，只要商業(yè)秘密權權利明晰，持有人的權利得到充分保護，那么權利人就會有知識創(chuàng)新的積極性，個體的效率就會得到提高，知識產(chǎn)品正外部性導致的無效率狀況也可以得到避免。正因如此，在對商業(yè)秘密的保護上，合同理論、侵權理論、產(chǎn)權理論都肯定了商業(yè)秘密權利，雖然賦予的權利性質(zhì)有所不同、權利大小有所差異，但不論是基于合同或侵權關系產(chǎn)生的債權，還是基于知識產(chǎn)權理論而產(chǎn)生的物權，這些權利歸根結(jié)底都是個體的私權利。同時可以發(fā)現(xiàn)，合同理論、侵權理論、產(chǎn)權理論層層遞進，將商業(yè)秘密的權利界限勾勒地越來越清晰，為商業(yè)秘密提供的法律保護也越來越嚴密。確權和護權，是民法對商業(yè)秘密法律調(diào)整的主要方面。

確權和限權如同硬幣的兩面，在確權的同時，必然劃定商業(yè)秘密的權利邊界。同時，在法律社會本位思潮的影響下，民法也在自身的范疇內(nèi)更多關注社會利益，在促進個體效率時也考慮到知識產(chǎn)品正外部性給社會公眾帶來的好處。因而，民法調(diào)整商業(yè)秘密時，也對商業(yè)秘密權作出限制。但民法對商業(yè)秘密權的限制，不論是相同商業(yè)秘密權的并存、專利權對商業(yè)秘密權的優(yōu)先適用還是反向工程、獨立開發(fā)對商業(yè)秘密侵權的豁免，都只限于對商業(yè)秘密私權范圍的界定，或者說是對不同私權利沖突的協(xié)調(diào)。概言之，民法對商業(yè)秘密的保護也好，限制也罷，都是在平等主體之間對私權利進行分配和協(xié)調(diào)，通過這種權利分配與協(xié)調(diào)，來滿足社會經(jīng)濟生活對商業(yè)秘密這種資源進行配置的需求。與民法不同，競爭法從社會本位出發(fā)，以維護有效競爭為目標對商業(yè)秘密權進行調(diào)整。競爭法要建立一個公平、自由的競爭秩序，因而在調(diào)整的范圍上，它既包括私法范疇平等主體間的競爭關系，又包括公法范疇國家公權力介入的競爭管理關系。競爭法關注社會利益與整體效率，需要在個體利益與公共福利間作出平衡，因而調(diào)整的方式上，它既注重權利的保護，又注重權利的限制。

競爭法調(diào)整的范圍包括競爭關系和競爭管理關系。競爭關系是不同市場主體為爭奪經(jīng)濟利益和搶占市場而在彼此之間產(chǎn)生的一種社會關系。它又包括特定的競爭關系和不特定的競爭關系。前者是指向社會提供同類商品的同行業(yè)的市場主體之間的競爭關系。后者是指不同行業(yè)的市場主體之間的競爭關系。任何一個市場主體，在參與市場競爭的過程中，不僅要與同行業(yè)眾多的其他市場主體之間形成許多特定的競爭關系，同時也與更多的不同行業(yè)的市場主體之間形成了大量的不特定的競爭關系。在特定的競爭關系中，容易產(chǎn)生非法獲取、傳播和使用商業(yè)秘密的不正當競爭行為，反不正當競爭法對其調(diào)整較多；在不特定的競爭關系中，較多產(chǎn)生濫用商業(yè)秘密權獨占市場、限制競爭的行為，反壟斷法對之調(diào)整較多。

所謂競爭管理關系是指政府管理機關在依照職權監(jiān)督、管理市場競爭的過程中所形成的社會關系。競爭管理關系是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的具體體現(xiàn)，直接關系到市場競爭秩序的建立、維護和發(fā)展，因而是競爭法重要調(diào)整對象。與競爭關系不同的是，競爭管理關系則發(fā)生于國家管理機關與市場主體之間，其內(nèi)容則是一方擁有的管理職權和另一方負有的接受管理的義務等。競爭關系發(fā)生于平等的市場主體之間，其內(nèi)容表現(xiàn)為平等主體之間的權利、義務及責任的相互制約；而競爭管理關系則是國家公權力對市場經(jīng)濟活動的介入。相應的國家監(jiān)管機關對侵犯商業(yè)秘密不正當競爭行為有權進行查處，對濫用商業(yè)秘密權的反競爭行為有權進行干預。競爭法對商業(yè)秘密的調(diào)整超越了民法私法范疇，融入了公法因素。它既有平等競爭主體間權利義務的相互制約，又有國家機關權力的監(jiān)管和調(diào)控，其調(diào)整層面比民法更加豐富。

競爭法對商業(yè)秘密調(diào)整的范圍跨躍了公法和私法兩個層面，其調(diào)整的方式也是保護和規(guī)制并重。反不正當競爭法更多地著眼于商業(yè)秘密權的保護，它規(guī)定了對侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為的認定、賠償，行政機關的監(jiān)管權限、處罰權限。而反壟斷法則更多地著眼于商業(yè)秘密權的規(guī)制，它規(guī)定了對濫用商業(yè)秘密權實施獨占市場、限制競爭行為的認定，賠償及行政機關的監(jiān)管、處罰權限。競爭法的重要組成部分——反壟斷法，對商業(yè)秘密權的規(guī)制以部門法的形式作出了系統(tǒng)的規(guī)定，它不同于民法對商業(yè)秘密的限權——那更多的是對枝節(jié)的“修補”，其規(guī)制的力度不是民法可以比擬的。

三、商業(yè)秘密競爭法調(diào)整的違法追究

民法對商業(yè)秘密的保護方式是賦予持有人商業(yè)秘密權，由其自由行使，當商業(yè)秘密權受到侵犯時，由持有人提出違約之訴或侵權之訴以追究違約人或侵權人的民事責任。比較而言，競爭法對商業(yè)秘密的調(diào)整在違法追究上與民法的調(diào)整有很大的不同。

1.在對商業(yè)秘密權的調(diào)整上，民法實行的是不告不理原則，商業(yè)秘密持有人可以基于意思自治，決定是否對商業(yè)秘密侵權行為提起訴訟，法院或行政機關沒有權力主動管轄。而競爭法在對商業(yè)秘密進行調(diào)整時，一方面它賦予持有人自由提起訴訟的權利，比如在我國持有人可以依反不正當競爭法對侵犯商業(yè)秘密的行為提起訴訟；依美國反壟斷法，公司或消費者可以對濫用商業(yè)秘密權限制競爭的行為提起訴訟。另一方面，有關行政監(jiān)管部門還有權主動依行政職權對侵犯商業(yè)秘密權的不正當競爭行為和濫用商業(yè)秘密權的限制競爭行為進行查處。比如我國的工商行政管理部門對侵犯商業(yè)秘密權行為的查處，美國司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會，日本的公正交易委員會、澳大利亞的與消費者委員會對濫用商業(yè)秘密權限制競爭行為的查處。

2.在有關商業(yè)秘密調(diào)整的違法行為的認定上，民法一般認為，具備損害結(jié)果通常是構成商業(yè)秘密侵權的必要條件。即使在訂有保密合同，持有人可以追究違約責任的情況下，實際損失也是確定責任大小的重要依據(jù)。相比之下，商業(yè)秘密競爭法調(diào)整中的違法行為認定上，有時不一定要求實際的損害結(jié)果。反不正當競爭法認為，不正當競爭行為本身就有違法性。在行為人非法獲取、傳播和使用商業(yè)秘密，自己還未獲利且持有人也沒有產(chǎn)生實際損失的情況下，仍然構成違法，有關行政監(jiān)管部門可以對其處以罰款。在濫用商業(yè)秘密權限制競爭的違法行為認定上，也不必定要求以其他經(jīng)營者或消費者的實際損失為構成要件。例如美國反壟斷的某些案例中的“自身違法原則”認為，搭售、固定價格、獨占性回授條款等限制性行為，因其性質(zhì)和必然后果是非常明顯地具有反競爭性的，而應當按照自身違法對待，無需進一步審查其可能的競爭后果。美國法院根據(jù)《克萊頓法》確立的“早期原則”也認為，執(zhí)法機關和法院不必證明已經(jīng)存在實際上的損害，也不必以過去的數(shù)據(jù)資料來證明對競爭的有害影響，但卻可以根據(jù)預期會發(fā)生的最后后果來確定一個判例。3.在有關違法行為的法律責任上，民法采取的是單一的民事責任，一般遵循的是損失填平原則。在侵權之訴中，實際損失，通常是直接損失決定了賠償數(shù)額的大小。即使是在違約之訴中約定了違約金的情況下，填平原則仍然有一定影響。如果違約金畸高或畸低，當事人可以要求法院酌情減少或增加賠償數(shù)額。而競爭法采取的是多種法律責任的綜合調(diào)整方式，對違法行為的追究可以是民事責任、行政責任乃至刑事責任。對違法行為的經(jīng)濟制裁也不限于實際損失的填平。比如，我國的《反不正當競爭法》規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門可以依情節(jié)處以一萬到二十萬元的罰款。美國的反壟斷法規(guī)定了三倍懲罰性民事賠償制度以及刑事處罰制度。德國反不正當競爭法對于非法獲取、泄露、使用商業(yè)秘密的，可追究刑事責任，處以三所以下徒刑或罰金，泄露到國外或在國外使用的可處五年以下徒刑或罰金?？梢钥闯?，在對違法追究上，民法對商業(yè)秘密的調(diào)整與競爭法有明顯的不同。競爭法突破了民法不告不理、填平補償和民事責任的違法追究方式，而綜合運用民事、行政、刑事責任、懲罰性經(jīng)濟制裁、監(jiān)管部門主動追究的違法追究方式，大大加強了對商業(yè)秘密的調(diào)整。這種調(diào)整不論是對商業(yè)秘密權的保護還是規(guī)制，目標都是一個：維護公平、自由的競爭秩序，從而實現(xiàn)社會整體利益的最大化。通過商業(yè)秘密調(diào)整競爭法理論的分析，可以發(fā)現(xiàn)在對商業(yè)秘密調(diào)整的價值理念、范圍方式及違法追究上，競爭法與民法有很多不同。那么，是否據(jù)此可以認為，競爭法在對商業(yè)秘密的調(diào)整上，較之民法具有先進性和優(yōu)越性呢？筆者認為，競爭法與民法具有不同的法律特質(zhì)，它們在法律的價值取向、調(diào)整的范圍、手段上形成二元互補的態(tài)勢，競爭法對商業(yè)秘密的調(diào)整雖然更加廣泛和全面，但民法對商業(yè)秘密的調(diào)整也同樣不可或缺。在對商業(yè)秘密的調(diào)整上，民法私權神圣和意思自治為商業(yè)秘密的保護奠定了基礎，而競爭法則從社會整體福利的角度關注對商業(yè)秘密私權的保護與限制，二者在立法本位與理念上形成互補。民法最終肯定了商業(yè)秘密的產(chǎn)權性質(zhì)，在私法領域為商業(yè)秘密提供了充分保護，并以權利界定的方式對商業(yè)秘密權作出了一定限制，但對濫用商業(yè)秘密權卻鞭長莫及，競爭法將政府監(jiān)管引入商業(yè)秘密調(diào)整，加強了權利保護和限制的力度，但對非競爭關系下的侵犯商業(yè)秘密行為一般不予管轄，二者在調(diào)整范圍上形成互補。民法以合同違約之訴和物上侵權之訴為侵犯商業(yè)秘密的行為提供民事救濟，競爭法對涉及商業(yè)秘密的違法行為提供了民事、行政和刑事救濟的途徑，但對于競業(yè)禁止合同的違約之訴則競爭法一般不予管轄，二者在調(diào)整的違法追究上形成互補。民法和競爭法相互補充，各司其職，構成一個調(diào)整商業(yè)秘密權的法律整體。

注釋:

[1]程寶山.經(jīng)濟法與民法的價值比較.鄭州大學學報(哲學社會科學版),2001,(9).

[2]曼昆.經(jīng)濟經(jīng)濟學原理.北京:北京大學出版社,1999.P282

[3]蔣大興.規(guī)范解剖:經(jīng)濟法的新思維——從《反不正當競爭法》透視我國經(jīng)濟法的非獨立性.法商研究,1997,(2).

[4]史尚寬.債法總論.臺北:榮秦印書館,1978.P321

[5]何勤華,任超.德國競爭法之百年演變——兼談對中國競爭法之借鑒意義.河南省政法管理干部學院學報,2001,(6).

[6]孔祥俊.反壟斷法原理.北京:中國法制出版社,2001.P645

[7]王先林.知識產(chǎn)權與反壟斷法.北京:法律出版社,2001.P105