導(dǎo)語：我國開放性民法典研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

民法典是市民社會的產(chǎn)物，同時對市民社會中私權(quán)利的確定和保障，對市民社會的發(fā)展和成熟有促進(jìn)功能。它是大陸法系國家多采用的民事立法形式，而和英美判例法相比，其具有僵化和不能適應(yīng)社會發(fā)展的弊端，由于權(quán)利的演變和發(fā)展，民法對現(xiàn)實權(quán)利的確立和保障往往無法對新生權(quán)利加以確立，反而成為對權(quán)利的限制。

民法典從來不具自足性，而私權(quán)利要求未被法律禁止，既為合法和權(quán)利的演進(jìn)性要求民法典保持一定的開放性、擴(kuò)張性。而在司法實踐中將社會道德文化、經(jīng)濟(jì)因素綜合成法律判定對民法典加以補充。以內(nèi)涵外延均相對不確定的基本原則作為指導(dǎo)。而以內(nèi)涵確定外延開放的一般性權(quán)利（如現(xiàn)有的一般人格權(quán)）統(tǒng)攝既有的各種具體權(quán)利構(gòu)成對現(xiàn)實社會的概括（當(dāng)然不是全部）和對未來社會的開放。

本文第一部分從歷史的角度回顧近代民法從封閉走向現(xiàn)代民法的開放，多淵源的歷程，第二部分從民法保護(hù)的權(quán)利入手分析權(quán)利的演變性及民法以一般性權(quán)利的確立保持張力包容新權(quán)利；第三部分論證開放民法典的優(yōu)勢及我國現(xiàn)行司法制度對其的不適應(yīng)性，并提出一些見解。

一

近代代表性的民法典是《法國民法典》《德國民法典》，它的哲學(xué)基礎(chǔ)是理性主義和概念法學(xué)。其試圖以完善的立法窮盡社會一切方面，而由于深受中世紀(jì)法官過度的自由裁量權(quán)的危害，以及在嚴(yán)格的三權(quán)分立的政治理論的基礎(chǔ)上，近代資本主義國家都嚴(yán)格限制法官自由裁量權(quán)。

而二十世紀(jì)以來，社會的劇烈動蕩，社會生活的改變使得原先的法哲學(xué)基礎(chǔ)動搖，人們發(fā)現(xiàn)在過去社會情勢下創(chuàng)立的民法典無法適應(yīng)當(dāng)代生活。近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變，以《瑞士民法典》為先河和代表，其條設(shè)一般性條款，明確法律淵源的多樣性，使民法能不斷得到新的補充。

而法、德等國的民法典也在現(xiàn)實的迫使下不得不以判例補充。

法國民法典的人格權(quán)制度，便為一例，《法國民法典》起初并未確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的一般規(guī)定，僅在1382年規(guī)定“任何行為使他人受損害時，因自己過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。這顯然不能適應(yīng)日益高漲的人格權(quán)觀念，故而只能在法院的判例中被擴(kuò)充解釋為適用于對姓名、名譽、通信秘密等人格權(quán)益的侵害。（引《比較民法學(xué)》143頁）?？梢哉f是判例使法國民法有了“人格權(quán)”的概念。

德國民法雖對人格權(quán)的內(nèi)容和保護(hù)作了具體規(guī)定，但未有“一般人格權(quán)”的概念，然而二戰(zhàn)后德國基本法規(guī)定摘要：“人類尊嚴(yán)不得侵犯，尊重并保護(hù)人類尊嚴(yán)系所有國家權(quán)力的義務(wù)”，“在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公序良俗規(guī)定范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利”，實際上包含了一般人格權(quán)的內(nèi)容，而原有的民法典顯然無法使憲法權(quán)利司法化，德國法遂基于上述規(guī)定通過許多確認(rèn)一般人格權(quán)的案例，使得在民法典之外，以判例的形式確立了一般人格權(quán)制度。

另外一個例子便是判例對民法基本原則的補充，以老實信用原則為例，它是一個內(nèi)涵不確定，外延開放的概念。

二

民法是確立并保障私權(quán)利（包括各種財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利和其他權(quán)利），并在這種保障中調(diào)整各種市民社會關(guān)系的各種法律淵源的總稱。（注摘要：目前對民法概念的論述理論和立法均稱之為是調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和，這種定義有三個缺陷摘要：1、忽略了民法對權(quán)利的確認(rèn)；2、忽略并限制了法律規(guī)范以外的民法淵源，而這些淵源譬如司法中基于道德因素、社會利益因素而作出的自由裁量實際存在。3、私法關(guān)系雙方地位的確平等，但主體平等并非私法關(guān)系的本質(zhì)，用市民社會的各種關(guān)系表述更能體現(xiàn)民法作為私法的本質(zhì)）

它是調(diào)整市民社會的基本法律。從性質(zhì)和功能上來看，它是一部權(quán)利法，是對各種私權(quán)利的確立和保障（包括為權(quán)利的實現(xiàn)創(chuàng)造條件和對權(quán)利的救濟(jì)），從體系上看，也是以各種私權(quán)為核心，民法各編實際就是如此摘要：權(quán)利主體，客體及實現(xiàn)權(quán)利的行為（總則），各種權(quán)利的確立和保障（債權(quán)、物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)），權(quán)利救濟(jì)（侵權(quán)法）（注摘要：侵權(quán)法不僅是對人格權(quán)、物權(quán)的救濟(jì)也是對第三人侵害債權(quán)及身份權(quán)的救濟(jì)）。

權(quán)利（此處不局限于法律規(guī)定的權(quán)利）的發(fā)展經(jīng)歷兩個階段摘要：權(quán)利在初始階段表現(xiàn)為習(xí)慣性權(quán)利，即主體實際上享有某些利益，而社會的發(fā)展使這種習(xí)慣權(quán)利具有一定的普遍性和必然性，現(xiàn)實的要求或道德的要求使其成為應(yīng)有權(quán)利。這種應(yīng)有權(quán)利經(jīng)法律的確認(rèn)上升為法定權(quán)利。當(dāng)然也有另一種情況，即某些應(yīng)有權(quán)利未表現(xiàn)為習(xí)慣性權(quán)利，而直接被確立為法定權(quán)利，如個人擁有土地所有權(quán)被禁止，也未能成為習(xí)慣的權(quán)利，法律若放開這種禁止，公民個人便可直接享有這種法定權(quán)利。

民法典便是將權(quán)利確立為法定權(quán)利加以保護(hù)，而法定權(quán)利只是人們以現(xiàn)有的理性對現(xiàn)實社會部分應(yīng)有權(quán)利的把握，它必然具有不周延性，既便是理想狀態(tài)中的完美的民法典將所有應(yīng)有權(quán)利盡數(shù)納入，也不能適應(yīng)權(quán)利發(fā)展的要求。權(quán)利不僅存在于法律規(guī)范之中，法定權(quán)利的局限性。

權(quán)利是個動態(tài)概念，它的外延開放且不穩(wěn)定，故而它是在不斷發(fā)展的，首先權(quán)利是以一定社會的物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)，當(dāng)一個社會的物質(zhì)生活條件發(fā)生變化時，權(quán)利必將發(fā)生變化，如計劃經(jīng)濟(jì)時代不存在真正意義上的債權(quán)，而市場經(jīng)濟(jì)條件下，債權(quán)成為極其重要的權(quán)利，其次，權(quán)利意識的變化會導(dǎo)致權(quán)利的變化（注摘要：雖然權(quán)利意識也取決于物質(zhì)生活條件，但它究竟也有相對獨立性），幾十年前很難想象誰把自己的隱私看作一種權(quán)利，而現(xiàn)在這方面的訴訟大量存在。隨著社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步，一些舊有的權(quán)利正在逐步消亡摘要：如計劃權(quán)，調(diào)配全，夫權(quán)，而另一些權(quán)利，如隱私權(quán)，名譽權(quán)，正逐步出現(xiàn)并被法律確認(rèn)。

權(quán)利的發(fā)展表現(xiàn)為以下幾點摘要：

1.權(quán)利主體的發(fā)展變化

權(quán)利主體是權(quán)利的所有者，權(quán)利主體是發(fā)展變化的，如在絕對計劃經(jīng)濟(jì)和公有制下，公民個人不能成為生產(chǎn)資料的所有權(quán)人，而隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的形成，私有企業(yè)成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。

一些國家規(guī)定未成年人不能成為婚姻關(guān)系的主體，如我國，而一些國家則規(guī)定未成年人享有此項權(quán)利，如《法國民法典》的規(guī)定。

有關(guān)胎兒的民事權(quán)利主體地位新問題也經(jīng)歷了不承認(rèn)到有限制的承認(rèn)的過程。

動物在我國不能成為權(quán)利主體，而在某些國家都有限制的可以成為某些權(quán)利如繼續(xù)權(quán)的主體，如《德國民法典》規(guī)定“動物不是物”。

合伙組織的確立為民事主體，也是法律對顯示中出現(xiàn)的實際主體的確認(rèn)。

代孕母親能否成為親權(quán)的主體。

不能否認(rèn)隨著社會的發(fā)展，一些既有的存在心得被法律確認(rèn)為權(quán)利主體，也會出現(xiàn)一些新的形式和組織，將成為實際行使部分權(quán)利，（譬如兩合公司，隱名合伙）也須法律的確認(rèn)。立法者一時不能或不可予以明確而作出籠統(tǒng)規(guī)定，以待法律實踐中作充實和補充。

我國法律以列舉式規(guī)定否認(rèn)了其他主體成為法定權(quán)利主體的可能。

2.權(quán)利客體的延伸

權(quán)利客體是權(quán)利的指向?qū)ο螅苋藗兊氖煜つ芰?，控制能力及一個國家經(jīng)濟(jì)政治的約束。

如82年憲法規(guī)定土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，隨著政治經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展，變化為了充分利用土地資源，88年全國人大對次作出修正，答應(yīng)土地使用權(quán)成為轉(zhuǎn)讓客體（《權(quán)》p99）

另外，一些現(xiàn)在不被熟悉的“物”或許會成為權(quán)利客體，如動物的肖像，肖像權(quán)屬人格權(quán)，動物不可能享有，而動物主人卻完全可以擁有對動物肖像利用、處分的權(quán)利，當(dāng)這種利益矛盾突顯時，對此權(quán)利客體的確認(rèn)便為必要。

3.權(quán)利內(nèi)容的變化發(fā)展

隱私權(quán)是很好的例證。

親權(quán)，典權(quán)

4一些既有的習(xí)慣性權(quán)利未被確立為法定權(quán)利，法定權(quán)利是基于現(xiàn)實的政治經(jīng)濟(jì)文化等社會基礎(chǔ)對習(xí)慣權(quán)利，應(yīng)有權(quán)利的法律確認(rèn)，而權(quán)利的設(shè)定者由于受到主觀和客觀因素的限制往往不能將符合符合社會物質(zhì)生活條件的應(yīng)有權(quán)利上升為法定權(quán)利，即存在“漏列的權(quán)利”，故各國多承認(rèn)權(quán)利推定（注摘要：《權(quán)利法哲學(xué)導(dǎo)輪》P154）

法律對習(xí)慣性權(quán)利的確認(rèn)，也是吸收本土資源的途徑，

如摘要：法人超越經(jīng)營范圍的經(jīng)營權(quán)，法律規(guī)定并未確立，只是在個案中以消極的方法加以承認(rèn)，而這種積極的確認(rèn)是有必要的。為權(quán)利推定提供必要途徑

私法的原則是法未禁止皆可為，有一些存在于法律關(guān)系之外的權(quán)利，故民法典確立的權(quán)利不應(yīng)排除這些權(quán)利。

以一般性規(guī)定即內(nèi)涵確定外延開放來規(guī)定權(quán)利，保持法定權(quán)利的開放性，同時規(guī)定現(xiàn)有的具體法定權(quán)利，而這種列舉不是窮盡式的（母權(quán)利和子權(quán)利的關(guān)系）

優(yōu)勢摘要：1.是基本權(quán)利（如憲法權(quán)利）轉(zhuǎn)化為更具可實現(xiàn)性的普通權(quán)利的橋梁

2.包容新型權(quán)利和上升為應(yīng)有權(quán)利的習(xí)慣性權(quán)利

3.為權(quán)利推定提供法律依據(jù)和框架限定。這種推定表現(xiàn)出司法實踐對法律的無奈，往往基于一些基本權(quán)利，及和權(quán)利相關(guān)的法律原則法律精神推導(dǎo)新的權(quán)利；有時甚至過于牽強(qiáng)，如德國法將自由權(quán)推定為包含人格權(quán)（？）。

1.對權(quán)利的確認(rèn)

基于上述權(quán)利的演變性特征，權(quán)利的確立應(yīng)具有開放性，以便在司法實踐中依據(jù)社會生活的實踐對某些新型權(quán)利及習(xí)慣性權(quán)利加以包容。

所以如一般人格權(quán)的一般性權(quán)利的創(chuàng)設(shè)便具有開放性和包容性，當(dāng)然這種一般性權(quán)利也有其基本界定，以已有的概念體系按其性質(zhì)作出分類當(dāng)出現(xiàn)從本質(zhì)上異于先前權(quán)利類型的新權(quán)利出現(xiàn)時，只有通過修改法典，而不是以判例補充所能達(dá)到。

民法對權(quán)利保護(hù)，它基本分為人格權(quán)、債權(quán)、物權(quán)，身份權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)可歸入人格權(quán)和物權(quán)之中）限于我們目前的理性應(yīng)留有余地，亦創(chuàng)設(shè)一般性債權(quán)，一般性物權(quán)，一般性身份權(quán)，甚至一般性民事權(quán)利，一般性債權(quán)基于債的性質(zhì)概括而出，即對特定人主張的權(quán)利，如我國未規(guī)定“好意施救”行為，如若以后有必要，可通過判例歸入債權(quán)，對于物權(quán)，雖限于物權(quán)法定原則，但如若承認(rèn)判例的造法功能便可以不違反該原則，況且判例的功能只是在開放性權(quán)利的限定下作出具體闡釋并不超越法律。

身份權(quán)亦是如此，生物學(xué)教科書上有這么個案例摘要：代孕母親和孩子的姑姑爭奪撫養(yǎng)權(quán)，而代孕母親的權(quán)利并未規(guī)定，只能通過判例新創(chuàng)設(shè)，

對權(quán)利的保障亦是如此，侵權(quán)法從債篇中獨立，而成為整個民事權(quán)利的保障，對權(quán)利保障手段亦加入一般性規(guī)定，如“權(quán)利人可獲得其他必要救濟(jì)，但不可違反該權(quán)利的本質(zhì)法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗”，為目前我國法律尚未規(guī)定，但臺灣等地民法已規(guī)定的自助行為等權(quán)利救濟(jì)手段留有余地。

對權(quán)利的限制更是如此，老實信用，公序良俗等內(nèi)涵外延皆不甚確定。

三

我國目前的法律淵源除了法律（統(tǒng)指有權(quán)立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的規(guī)定性文件）以外，實際上已有司法的介入，最高院司法解釋在起著補充立法的功能，有時甚至超越法律。

而這種司法解釋的權(quán)限和效力都不無異議。

另外，司法審判中每個法官都在進(jìn)行著法律推理和法律解釋，行使著自由裁量權(quán)，法律不再是自動售貨機(jī)，以三段論就能得出固定的結(jié)果，而正是由于自由裁量的尺度和法官自身素質(zhì)（中性詞）相異導(dǎo)致很多同類案件在不同法院審理，甚至在同一法院不同法官審理得出迥然相異的結(jié)果，而我們不能也無法消滅法官的自由裁量，同時我們也追求判決的妥當(dāng)性，必然會有許多法律之外的諸如社會利益方面的考量，那么我們唯一能做的就是答應(yīng)法官的自由裁量并為之限定一個相對確定的度，這顯然是立法所無法做到的，從這個意義上來講，答應(yīng)判例法的導(dǎo)入，不會破壞法制統(tǒng)一而是相反。

抗辯制逐漸因如也為法官從審判到集審判和補充法律為一體的功能轉(zhuǎn)換提供了現(xiàn)實可能性。

答應(yīng)法官判例法，從客觀上也能使法官更敬業(yè)，因為他的判決有可能會流傳于世，這不僅是一種榮光也是一種鞭策，同時法官所作判決書會由只對當(dāng)事人到面向社會轉(zhuǎn)化，法官的水平一目了然，這不僅有利于司法公開，也有利于法官的優(yōu)勝劣汰和同質(zhì)化的形成。