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[內(nèi)容摘要]在民法中被譽為“帝王條款”[1]的誠實信用原則，其地位是不言而喻的。但不管法律條文的制定如何完美，如果執(zhí)法者對其內(nèi)涵沒有真正了解、對其本質(zhì)沒有真正把握、在司法活動中沒有對其準確地動用，其價值必然難以實現(xiàn)。誠實信用原則本身所具有的“非規(guī)范性、模糊性、衡平性、強行性、強制性補充性”[2]等特點，決定了其在適用上存在相當程度的困難。因此，從某種意義上講，法官如何適用誠實信用原則，甚至比作為法律條文的誠實信用原則來的更為重要。本文在對誠實信用原則的適用的本質(zhì)進行分析的基礎上，進一步提出了法官適用誠實信用原則的基本條件，同時，對與此相關的其它問題進行了探討。

誠實信用原則的適用，包括兩個方面的內(nèi)容，一是作為行為規(guī)則，當事人依照其約束自己和他方當事人的民事行為；二是作為司法規(guī)則，法官在審判過程中依據(jù)其行使自由裁量權，其實質(zhì)是法官如何依據(jù)其進行創(chuàng)造性司法活動。但作為行為準則的誠實信用原則并不具有完全的獨立性,因為其功能的實現(xiàn)是以作為司法準則的誠實信用原則功能的實現(xiàn)為保證的。[3]因此，法官如何適用誠實信用原則進行創(chuàng)造性司法活動，是誠實信用原則的適用的核心。在司法實踐中，由于誠實信用原則是一模糊性原則，彈性較大，法官適用極為便利。[4]這種“彈性”和“便利”可能會造成兩種情況，一是司法機關消極適用，即應當適用時而不予適用；二是司法機關積極適用，即將其作為一只“口袋”，恣意適用。這兩種情況，無疑都會使案件得不到公正處理，使當事人的利益得不到有效保護，尤其是后者，隨著誠實信用原則適用領域的不斷擴大，[5]不利于民法所追求的公平、正義等價值目標的實現(xiàn)。因此，有學者將誠實信用原則喻為“雙刃劍”。[6]就目前我國司法機關適用誠實信用原則的情況來看，仍存在把握欠缺的情況，[7]因此，有必要在對誠實信用原則適用的本質(zhì)和特點進行分析的基礎上，對其適用條件和完善方法等有關問題予以研究。

[關鍵詞]誠實信用原則民事行為行為規(guī)則司法規(guī)則民法價值理念實質(zhì)正義自由裁量(權)

一、誠實信用原則適用的本質(zhì)

誠實信用原則適用的本質(zhì)是，法官通過對誠實信用原則進行擴張性解釋，并依其處理一些特殊的案件，以實現(xiàn)個案處理結(jié)果公平、正義之目標，從而對法律進行實質(zhì)性發(fā)展的能動性司法活動。本文之所以將其本質(zhì)作以上定性，主要是由于以下幾個方面的原因：

第一,誠實信用原則的適用是現(xiàn)代民法價值理念的體現(xiàn)?，F(xiàn)代民法的理念價值--實質(zhì)正義是歷史的產(chǎn)物。進入20世紀以來，隨著科學技術的飛速發(fā)展，作為19世紀的近代民法基礎的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立，[8]造成當事人之間經(jīng)濟地位事實上的不平等，迫使法立法者、司法者和學者必須面對現(xiàn)實，拋棄近代民法的形式主義。如何實現(xiàn)這一目標，是20世紀之初立法者、司法者和學者所共同面對的難題，誠實信用原則就是在此社會經(jīng)濟背景下應孕而生的。其經(jīng)過立法者、司法者和學者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內(nèi)涵，最終從近代民法中的契約原則和上升為民法的基本原則，適應了歷史的需要?？梢哉f，誠實信用原則是現(xiàn)代民法理念──實質(zhì)正義，逐漸取代近代民法理念──形式主義過程中，在民法立法模式上的重要體現(xiàn)之一。現(xiàn)代民法實質(zhì)正義的理念的形成，促進了誠實信用原則的確立，而誠實信用原則則全面貫穿了實質(zhì)正義的精神。現(xiàn)代民法理念的形成與相應的立法的出現(xiàn)是相輔相成的，二者之間是一種互動關系，互相促進，互為條件。貫徹實質(zhì)正義精神的誠實信用原則，在客觀上體現(xiàn)為兩種利益關系的平衡，包括當事人之間的利益平衡，以及當事人與社會利益之間的平衡，即社會妥當性。法官適用誠實信用原則必須以這兩點為價值目標，其本質(zhì)體現(xiàn)為公平、正義。

第二，誠實信用原則的適用首先是法官對法律進行解釋的過程。社會生活條件在空間上涵蓋范圍的無限性以及其時間范圍內(nèi)的千變?nèi)f化性，與體現(xiàn)了認識水平與認識能力的成文法存在著不可調(diào)和的矛盾。法律既不可能對存在于社會生活中的一切社會關系都予以明確規(guī)定，也不可能在時間上隨時根據(jù)社會生活條件的變化而變化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性”等局限性。[9]為彌補成文法的不足，大多數(shù)成文法國家除采取及時修改有關法律條文這一措施外，大都通過以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權，承認法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應對各種難以預料的社會現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明確賦予法官享有自由裁量權，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應的解釋,并以之來調(diào)整相關的社會關系來實現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實信用原則作為彈性規(guī)則和強制性、補充性規(guī)則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學者認為誠實信用原則“乃屬白紙規(guī)定”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現(xiàn)。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現(xiàn)為：無論當事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當事權利義務的當然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務，而且必須承擔這種強制的補充性義務。并且當事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當事人進行任何民事活動時,所享有的民事權利的當然組成部分。法官在審理民事案件中，首先應尊重這種體現(xiàn)為民事權利的私權，并當然地適用作為私權表現(xiàn)形式的誠實信用原則，不須以當事人是否明確作出意思表示為標準。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。

第四，法官適用誠實任用原則在實質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規(guī)則只能處于補充性地位，這種補充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會造成當事人之間實質(zhì)上的不公平或使社會利益遭受損害的情況下，法官才可以依據(jù)誠實信用原則，并依據(jù)某種價值觀念、判斷標準對其作出相應解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質(zhì)依據(jù)是某種價值觀念、判斷標準，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價值觀念、判斷標準所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達到的?？傊ü龠m用誠實信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實信用原則的立法目的。

二、誠實信用原則適用的條件

誠實信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補現(xiàn)行法律規(guī)定之不足、實現(xiàn)個案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價值目標的實現(xiàn)，本人認為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：

1、適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內(nèi)容：一是當事人行為的“隱性違法”。指當事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實上會給他方當事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的民事案件，法官依照相關的法律規(guī)定處理時，會造成案件處理結(jié)果實質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當事人之間的利益關系和當事人和社會之間的得益關系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違

法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價值目標的實現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務。如何判斷當事人之間以及當事人和社會之間利益關系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經(jīng)濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應綜合考慮行為的時間、地點、政治、經(jīng)濟、風俗習慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。

2、適用誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標準。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學者指出，誠實信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價值觀念和判斷標準進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導致誠實信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ海轮拎l(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標準，誠實信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠實信用原則必須以實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公正、正義為價值目標，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關當事人承擔沒有為以前制定法所規(guī)定的或當事人約定的義務，直接涉及到當事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權利義務，絕不能濫用。

三、其它的相關問題

1、關于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法系國家在司法實踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖嗟闹萍s。英美法系國家的法學家們完全相信，只要遵守細致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達的正當程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對于防止濫用自由裁量權現(xiàn)象，實現(xiàn)誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應被理解為法官實施實體法行為，而應當是體現(xiàn)為以中立為核心的當事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應被設計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應確保為當事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律準確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實沒有對應的分析，讓當事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導各地司法機關適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時，應加強對判例適用的研究，促進成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機關在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當性的同時，應加強對逐漸增多的判例進行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進個別法原理以及具體規(guī)則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。

3、關于法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在來的更好。這不僅需要司法機關不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強對法官的監(jiān)督和制約，因為沒有限制的權利必然導致腐敗。要建立并嚴格執(zhí)行一套切實行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標價值之實現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習慣等多種因素，才能把握領會其實質(zhì)和精髓，進而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。

注釋及參考文獻：

[1]梁慧星：《誠實信用與漏洞補充》，載于梁慧星主編：《民商法認叢》第二卷，法律出版社1994年版。

[2]徐國棟：《民法基本原則研究》，中國政法大學出版社2001年版，第18頁36頁。

[3]筆者認為，誠實信用原則作為行為準則，只是要求有關當事人自覺遵守，當其中一方當事違反有關規(guī)定時，其他各方當事人并不能直接向?qū)Ψ街鲝垯嗬?，即使主張，也不可能產(chǎn)生法律上的權利義務關系（試想，如果一方當事人要求對方承擔法律沒有規(guī)定或當事人之間沒有約定的義務，對方當事人在正常情況下0是不可能同意的）。只有司法機關依據(jù)一方當事人的申請，適用誠實信用則時，才會對有關當事人起到實際上的約束作用，因此，從對誠實信用原則適用的效果上來看，作為行為準則的誠實信用原則并不具有完全的獨立性，而是有賴于作為司法準則的誠實信用原則而存在的。

[4]參見:徐國棟:《誠實信用原則的概念和歷史沿革》,載于《法學研究》,1989年第3期。

[5]徐國棟先生認為：20世紀，是誠實信用原則得到充分利用的時代。見：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第130頁。

[6]石田穰：《法解釋學的方法》，法律出版社，第112頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《實信用原則與漏洞補充》，載于：《民法學論叢》第二卷，法律出版社1994年版。

[7][11]張式華謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社。

[8]有關近現(xiàn)代民法理念問題，參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版。

[9][10]參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第172-181頁。

[12]譚玲：《論公平原則》,載于《現(xiàn)代法學》，1989年第4期。

[13]見：《中華人民共和國合同法立法綱要》第一章

[14]雖然從理論上講，一個國家只要承認法官具有自由裁量權，就應承認判例法。

[15]孟建國：《質(zhì)疑"帝王條款"》，載于《法學評論》，2000年第2期。

[16][17]陳年冰：《規(guī)則、原則、程序》，載于《法學》，1997年第9期。