導(dǎo)語：訴訟中抵銷探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文對訴訟中的抵銷所涉及的一系列程序問題進行了探討，認(rèn)為訴訟中的抵銷具有私法行為和訴訟行為的雙重性質(zhì)；抵銷抗辯并非是本案的訴訟標(biāo)的，不發(fā)生訴訟系屬的效果；存在仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議時，抵銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有所限制；督促程序中應(yīng)當(dāng)允許以抵銷抗辯為由提出支付令異議，第二審程序和執(zhí)行程序中是否允許主張抵銷則應(yīng)視具體情況而定；主張抵銷者應(yīng)當(dāng)就該抗辯事由承擔(dān)舉證責(zé)任；抵銷抗辯應(yīng)后于其他抗辯的審理；判決理由中對抵銷抗辯的判斷應(yīng)產(chǎn)生既判力。

關(guān)鍵詞：訴訟抵銷程序問題

一、問題的提出

在民法上，抵銷是指雙方互負(fù)債務(wù)時，依法得以其債務(wù)與他方的債務(wù)，按對等數(shù)額使其相互消滅的制度。為抵銷的債權(quán)，即債務(wù)人的債權(quán)，稱為自動債權(quán)、主動債權(quán)、抵銷債權(quán)或反對債權(quán)；被抵銷的債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)，稱為受動債權(quán)或主債權(quán)。抵銷有廣義和狹義之分。廣義的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷兩種，狹義的抵銷則僅指法定抵銷。所謂法定抵銷，是指由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，當(dāng)要件具備時，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷。依當(dāng)事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷的權(quán)利，稱為抵銷權(quán)，它屬于形成權(quán)的一種。所謂合意抵銷，是指按照當(dāng)事人雙方的合意所為的抵銷。[①]

抵銷制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互給付的麻煩，節(jié)省履行費用，對于雙方當(dāng)事人來說是一種公平簡捷的清償方法；另一方面，它具有確保債權(quán)的效力，以免先為清償者有蒙受損害的危險。因此，我國于1999年頒布的《合同法》對這一制度作了規(guī)定。具體而言，該法在第99條規(guī)定了法定抵銷，即"當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。"第100條規(guī)定了合意抵銷，即"當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。"第83條還規(guī)定了對受讓人的抵銷，即"債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。"對受讓人的抵銷屬于法定抵銷的組成部分。從目前的研究來看，學(xué)者們主要是從實體法的角度對抵銷的要件、抵銷的方法、抵銷的效果等問題進行了探討。至于在民事訴訟中，如果當(dāng)事人行使抵銷權(quán)，那么其行使的要件、方法、性質(zhì)、效果如何？在訴訟中所涉及的一系列程序問題，例如被告在訴訟中主張抵銷后，能否就其抵銷債權(quán)（即主動債權(quán)）另行起訴？被告在第一審程序中未行使抵銷權(quán)，在第二審程序中能否主張？對于存在管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的主動債權(quán)，被告能否在訴訟中主張抵銷？被告在訴訟中主張抵銷后，法院所作的判決的既判力如何？諸如此類問題，《合同法》和現(xiàn)行民事訴訟法并未作出規(guī)定，理論界也鮮有論及。而在訴訟實踐中，針對原告的起訴行為，被告行使抵銷權(quán)的現(xiàn)象是客觀存在的。因此，如何正確認(rèn)識和處理訴訟中的抵銷所引發(fā)的一系列程序事項，就成為理論界和實務(wù)界必須面對和解決的迫切問題。鑒于此，本文擬對訴訟中的抵銷進行初步的探討，以期為完善立法和指導(dǎo)訴訟實踐提供參考。[②]

二、訴訟中的抵銷之種類和性質(zhì)

從廣義上來說，訴訟中的抵銷包括兩種情形。一種是被告將其在訴訟外所為的抵銷之意思表示作為訴訟中的抗辯予以提出，也即被告在原告起訴之前或者在訴訟外，先對原告為抵銷之意思表示，在此之后，被告于訴訟中將已為抵銷之意思表示的事實作為訴訟中的抗辯加以主張，故這種情形可稱為"訴訟外抵銷之抗辯"。另一種是訴訟中的抵銷之意思表示，即被告在言詞辯論時始提出抵銷的主張，其方法既可以是在承認(rèn)原告?zhèn)鶛?quán)存在的情形下單純主張抵銷，也可以是一方面對于原告?zhèn)鶛?quán)的存在與否加以爭執(zhí)，另一方面則以預(yù)備聲明的方式主張抵銷。在我國臺灣地區(qū)，一般將后一種情形稱為"訴訟上之抵銷"，大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中關(guān)于訴訟中的抵銷之理論探討也主要是圍繞這一情形而進行的。

上述第一種情形，在法律性質(zhì)上屬于訴訟法上的行為，即屬于訴訟行為，而非私法行為，這一點是不存在爭議的。因為，在此情形下，其抵銷之意思表示以及實體法效果已經(jīng)發(fā)生在先，當(dāng)事人在訴訟上將其主張時，與債務(wù)免除之抗辯、債務(wù)清償之抗辯等情形類似，都屬于向法院進行陳述的訴訟行為，而與民法上應(yīng)向相對人表示的私法行為明顯不同。

對于上述第二種情形的法律性質(zhì)的認(rèn)識，在理論上則存在著私法行為說、訴訟行為說、折中說等不同的觀點。[③]

（1）私法行為說。私法行為說，又稱為實體法說或雙重要件說，認(rèn)為訴訟上抵銷之行為亦屬于民法上的抵銷之法律行為，不因其在訴訟程序上行使而變其性質(zhì)為訴訟行為。并認(rèn)為，訴訟上抵銷是由實體法上的法律行為與訴訟法上的訴訟行為雙重構(gòu)成要件合并而成，具有實體法與訴訟法之雙重性質(zhì)，分別適用民法及訴訟法的規(guī)定，各自發(fā)生私法上及訴訟法上的效果。也就是說，在訴訟中主張抵銷，外表上看似乎僅有一行為，但實際上同時兼有民法上行使抵銷權(quán)之意思表示與訴訟法上主張債權(quán)因抵銷而消滅之陳述。從民法角度看，抵銷之意思表示屬于法律行為（私法行為），該行為即使在訴訟上為之，也應(yīng)適用民法所規(guī)定的法律行為要件及效果。從訴訟法角度看，抵銷之主張系構(gòu)成訴訟程序的訴訟行為，自應(yīng)適用訴訟行為的原則而發(fā)生訴訟法上的效果。

（2）訴訟行為說。此說認(rèn)為，訴訟上抵銷行為是民事訴訟法上固有的制度，是被告在訴訟中向法院表示的訴訟行為，此種訴訟行為（即主張抵銷之行為）必須等到法院判決之后始能發(fā)生消滅債權(quán)之抵銷效果。其法律性質(zhì)不同于民法上抵銷之意思表示，不能僅憑被告一方對原告為抵銷意思表示而立即發(fā)生消滅債權(quán)的形成效果，應(yīng)當(dāng)依照訴訟法上有關(guān)訴訟行為所適用的原理，作為其適用的準(zhǔn)則。

（3）折中說。折中說又稱為混合說、訴訟行為與私法行為競合說。此說認(rèn)為，訴訟上抵銷行為屬于兼具實體法和訴訟法雙重性質(zhì)的行為，但它是單一的行為，在概念上不應(yīng)將其分開觀察，而應(yīng)統(tǒng)一地加以理解。也就是說，訴訟上抵銷行為的要件和效果必須同時兼具實體法和訴訟法的雙重要件，如缺其一，即全體均失其存在的意義。折中說與私法行為說的區(qū)別在于：私法行為說允許實體法上之抵銷效果與訴訟行為之法律效果分別發(fā)生而各自獨立存在，兩者并無相互依賴的關(guān)系。而折中說卻強調(diào)兩者的不可分性，認(rèn)為抵銷之法律效果發(fā)生或不發(fā)生，要視訴訟上裁判結(jié)果而定。

抵銷乃民法上所規(guī)定的債之消滅的原因之一，各國民法一般都規(guī)定，抵銷的法律效果是基于當(dāng)事人之間實體法上的意思表示而發(fā)生的，并不是必須要由法院判決才能形成這一效果。因此，離開實體法關(guān)于抵銷的構(gòu)成要件而單純從訴訟法的角度，認(rèn)為訴訟中的抵銷之意思表示純粹是一種訴訟行為的觀點是不可取的。另一方面，雖然抵銷是實體法上的制度，但當(dāng)在訴訟中將抵銷之意思表示作為抗辯（防御方法）予以提出時，自然不應(yīng)忽視訴訟法的規(guī)定而認(rèn)為該行為是純粹的私法上的行為。因此，訴訟中的抵銷之意思表示應(yīng)當(dāng)具有私法行為和訴訟行為的雙重性質(zhì)，這一點是應(yīng)當(dāng)加以肯定的。在此前提下，私法行為說（即雙重要件說）與折中說爭論的焦點在于：私法上的抵銷效果與訴訟法上的法律效果之間是相互獨立還是統(tǒng)一不可分的關(guān)系。例如，在原告撤回訴訟或其訴訟被法院駁回時，或者被告為抵銷之主張后又將該主張撤回時，按照私法行為說，實體法上的抵銷之意思表示的法律后果并不因此而受到影響，而按照折中說，則不能認(rèn)為在實體法上發(fā)生抵銷之法律效果。筆者認(rèn)為，訴訟中的抵銷主張之法律性質(zhì)，應(yīng)采折中說為宜。因為，在訴訟中主張抵銷時，雖然在實體上具有讓對方當(dāng)事人的債權(quán)與抵銷債權(quán)在對等的數(shù)額內(nèi)予以消滅的目的，但在訴訟法上，該主張系以訴訟上的防御方法予以提出，其目的在于求得勝訴的判決，而該防御方法在未經(jīng)法院裁判之間，自然不能認(rèn)為能夠發(fā)生實體法上的抵銷效果，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，訴訟上抵銷的雙重性質(zhì)具有相互依存的關(guān)系。

三、訴訟中的抵銷與訴訟系屬之相關(guān)問題

訴訟系屬是指訴訟經(jīng)原告提起后現(xiàn)正處于法院審理過程中的事實狀態(tài)。某事件一旦發(fā)生訴訟系屬，就會產(chǎn)生管轄恒定、當(dāng)事人特定、禁止重復(fù)起訴、訴訟時效中斷等法律效果。就訴訟中的抵銷而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的訴訟標(biāo)的，并且大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法一般又都規(guī)定，法院對于主張抵銷的對待請求的成立與否經(jīng)過裁判時，以抵銷的金額為限，具有既判力，[④]因此，訴訟中的抵銷在訴訟系屬問題上就會產(chǎn)生一系列的程序問題需要處理，特別是與禁止重復(fù)起訴的關(guān)系問題。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：[⑤]（1）被告以其自動債權(quán)（即抵銷債權(quán)）在訴訟中主張抵銷，在法院判決前，能否以該自動債權(quán)另行起訴？例如，原告甲訴請被告乙給付貨款10萬元，在訴訟中，被告乙一方面否認(rèn)甲所主張的貨款，另一方面則預(yù)備地主張以對甲享有12萬元的借款債權(quán)進行抵銷，此后，乙又以甲為被告起訴請求返還上述借款。對于后一訴訟，法院應(yīng)否允許？（2）當(dāng)事人已起訴的債權(quán)，可否在另外一個其作為被告的訴訟中，將該債權(quán)作為自動債權(quán)主張抵銷？例如，乙以甲為被告起訴請求給付貨款20萬元，之后，甲又以乙為被告起訴請求給付租金15萬元，在后訴中，乙能否以其前訴請求中的貨款債權(quán)作為自動債權(quán)提出抵銷抗辯？（3）法院以被告的抵銷抗辯無理由作出原告勝訴的判決，被告不服而提起上訴，在上訴系屬中，能否以該抵銷債權(quán)另行提起訴訟？

為便于下文的討論，可將上述第（1）、（3）兩種情形稱為先抵銷后起訴型，第（2）種情形稱為先起訴后抵銷型。

在上述情形下，關(guān)于是否允許提起后訴或者是否允許在后訴中提出抵銷之抗辯的問題，在德、日等國及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟理論中，存在著肯定說、否定說、折中說等不同觀點，其司法判例的做法也不盡相同。

（一）肯定說

主張肯定說者認(rèn)為，在上述情形下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許提起后訴或者在后訴中提出抵銷抗辯。其主要理由在于：一事不再理原則的適用，必須是兩個訴訟事件的訴訟標(biāo)的相同方可，而訴訟中的抵銷只是以抗辯的方式提出，僅僅是訴訟中的防御方法，并非是以自動債權(quán)為訴訟標(biāo)的提起的獨立的訴訟，也非是提起反訴，不應(yīng)發(fā)生訴訟系屬的效果。故無論是上述先抵銷后起訴型還是先起訴后抵銷型，均不發(fā)生一事再理問題?？隙ㄕf為德、日及我國臺灣地區(qū)的通說。在判例上，德國和我國臺灣地區(qū)也主要采肯定說的態(tài)度，在日本，其判例對于先抵銷后起訴型基本上采肯定說，而對于先起訴后抵銷型則基本上采否定說。

（二）否定說

否定說認(rèn)為，在上述幾種情形下，應(yīng)當(dāng)禁止提起后訴或者在后訴中提出抵銷抗辯。其主要理由是：抵銷抗辯之成立與否經(jīng)過裁判時即產(chǎn)生既判力，[⑥]既然法律規(guī)定既判力要擴張至訴訟中的抵銷主張，那么在邏輯上對于受既判力拘束的事項，自應(yīng)同時視為有訴訟系屬而受一事不再理原則的拘束。即使抵銷主張尚未經(jīng)過法院裁判確定，被告的自動債權(quán)也應(yīng)視為發(fā)生訴訟系屬的效果，不應(yīng)準(zhǔn)許就自動債權(quán)提起后訴或在后訴中抗辯。否則，前后兩個訴訟就自動債權(quán)的判斷，可能發(fā)生相互矛盾的結(jié)果。

（三）折中說

折中說屬于少數(shù)和個別的觀點，其內(nèi)容也各不相同。例如，有學(xué)說主張，對于先抵銷后起訴型，應(yīng)禁止提起后訴，而對于先起訴后抵銷型，則應(yīng)允許其提出抵銷之抗辯。但有的學(xué)說與此正相反，主張對于先起訴后抵銷型，應(yīng)認(rèn)定抵銷抗辯為不合法，而對于先抵銷后起訴型，則應(yīng)認(rèn)定后訴為合法。[⑦]

對于上述有關(guān)訴訟系屬之問題，筆者認(rèn)為，在我國亦應(yīng)當(dāng)采用大陸法系國家和地區(qū)的通說即肯定說來予以處理和解決。參照學(xué)者們已有的討論和論據(jù)，結(jié)合我國的實際情況，現(xiàn)將采納肯定說的理由分述如下：

第一，訴訟中的抵銷與訴訟中的其他抗辯一樣，它主要是被告為獲得勝訴而提出的防御方法，并非是本案的訴訟標(biāo)的，也不是被告提出了一個獨立的訴訟，因而不應(yīng)認(rèn)為發(fā)生了訴訟系屬的效果。此點已如前述。

第二，作為抵銷抗辯的自動債權(quán)是否最后獲得法院的斟酌，在判決確定前處于不確定的狀態(tài)。也就是說，抵銷的抗辯大多是預(yù)備的抗辯，在訴訟中，法院應(yīng)首先對有爭議的主債權(quán)進行確認(rèn)，進而在認(rèn)為無其他抗辯存在時才對抵銷抗辯予以斟酌，如果主債權(quán)不存在或有其他抗辯存在時，就不予斟酌抵銷抗辯。因此，對于法院是否予以斟酌尚不明確的自動債權(quán)，如在提出抵銷主張之后即發(fā)生訴訟系屬的效果而適用禁止重復(fù)起訴原則予以限制，要求被告不得提起后訴或不得在后訴中主張抵銷，則被告的程序保障權(quán)就會受到侵害。[⑧]

第三，抵銷抗辯作為訴訟中的一種防御方法，當(dāng)事人是否主張或予以撤回，應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)?shù)淖杂?，若于主張抵銷之后，立即發(fā)生禁止重復(fù)起訴的效果，則此種結(jié)果無異于剝奪當(dāng)事人的防御自由。而且，如果原告訴訟請求的內(nèi)容較為復(fù)雜，其審判需要較長時間，但被告的自動債權(quán)較為簡明而有盡快訴求的必要時，被告另行起訴的權(quán)利不應(yīng)被剝奪。[⑨]

第四，訴訟中主張抵銷，其目的在于避免敗訴，但訴訟的結(jié)果并不能使抵銷方（即被告）因此而獲得執(zhí)行名義（執(zhí)行根據(jù)），而在原告的主債權(quán)不存在或被告有其他防御方法可使原告的主債權(quán)遭駁回時，或者被告的自動債權(quán)在進行抵銷之后仍有余額時，被告顯然具有獲得執(zhí)行名義的法定利益。對上述有關(guān)訴訟系屬之問題的處理，如采取肯定說，則在保護原告合法權(quán)益的同時，于特定情形下可使被告及時地獲得執(zhí)行名義。

第五，在民法上，抵銷與擔(dān)保物權(quán)有非常相似的地方，具有事實上的優(yōu)先清償?shù)膿?dān)保機能和效果。對于前述"先起訴后抵銷型"而言，如果采否定說，那么萬一后一訴訟的原告陷于無資力，不能清償其自身債務(wù)，則無異于剝奪后訴被告的抵銷權(quán)，使抵銷權(quán)所具有的擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的機能喪失。從這個角度來說，就"先起訴后抵銷型"而言，在處理上也應(yīng)當(dāng)采取肯定說。

第六，在處理抵銷和訴訟系屬的關(guān)系問題時，應(yīng)當(dāng)注意和尊重當(dāng)事人對訴訟中的程序利益和實體利益的選擇，換句話說，當(dāng)事人究竟是要用訴訟方式來獲取執(zhí)行名義，或只是在實體法上以抗辯方式否決對方的權(quán)利，他應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)程度的選擇權(quán)。[⑩]在此法理之下，應(yīng)承認(rèn)當(dāng)事人在前訴主張抵銷后仍有權(quán)就其自動債權(quán)提起后訴，或者在提起訴訟后仍有權(quán)在對方提起的后訴中提出抵銷主張。

第七，反對肯定說的主要理由在于：法院的裁判結(jié)果可能出現(xiàn)矛盾，即法院對被告提出的抵銷抗辯的判斷與對另一訴訟中以抵銷債權(quán)為訴訟標(biāo)的的判斷可能相互矛盾。但這種矛盾并非是不可避免的。一方面，由于兩個訴訟的當(dāng)事人是同一的，法院之間容易經(jīng)由當(dāng)事人而獲悉前后兩個訴訟的存在事實，通過采取適當(dāng)?shù)脑V訟指揮措施，可以防止判決發(fā)生矛盾。另一方面，通過具體程序上的技術(shù)性設(shè)置，可以有效避免這種矛盾的發(fā)生。例如，可以采取合并辯論或規(guī)定對其中的一個訴訟依法裁定停止訴訟程序等方式予以解決。[11][12]

第八，從我國的實際情況來看，《合同法》已經(jīng)從實體上確立了抵銷制度，雖然該法并沒有對訴訟中的抵銷作出規(guī)定，但無論從哪個方面來說，允許當(dāng)事人在訴訟中行使抵銷抗辯應(yīng)當(dāng)是毫無疑義的。由于現(xiàn)行立法對于被告在訴訟中提出抵銷抗辯后能否就該抵銷債權(quán)另行起訴，以及對當(dāng)事人提起前訴之后能否以其債權(quán)在對方當(dāng)事人提起的后訴中主張抵銷的問題并未明確規(guī)定，因而在此情況下，不能說先主張抵銷后提起訴訟或者先提起訴訟后主張抵銷為不合法。此其一。其二，合同法規(guī)定抵銷制度的重要宗旨在于保護抵銷債權(quán)人的權(quán)益，以實現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。對于前述關(guān)于訴訟中的抵銷與訴訟系屬的關(guān)系問題，采取肯定說也是平衡雙方的權(quán)利義務(wù)、實現(xiàn)程序公正和實體公正的體現(xiàn)。其三，在存在兩個訴訟的情況下，可通過完善現(xiàn)行民事訴訟法中的訴之合并和訴訟中止等相關(guān)制度來避免產(chǎn)生矛盾判決。例如，可規(guī)定如果前后兩個訴訟系屬于同一個法院，那么應(yīng)當(dāng)將后一訴訟合并于前一訴訟予以審判，當(dāng)主債權(quán)或抵銷債權(quán)先達到適于判決時，可依法先行判決。當(dāng)兩個訴訟系屬于不同的法院時，可以規(guī)定應(yīng)裁定中止后一訴訟的審判。

四、訴訟中的抵銷與協(xié)議仲裁、協(xié)議管轄的關(guān)系問題

當(dāng)事人可于訴訟中行使抵銷抗辯，這是抵銷制度的重要內(nèi)容，也是當(dāng)事人維護其合法權(quán)益的必要的程序手段。但是，對于某項債權(quán)，如果雙方當(dāng)事人訂有仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議，約定發(fā)生糾紛時應(yīng)當(dāng)將其提交仲裁解決或由特定的法院予以審判，那么，對于該債權(quán)，當(dāng)事人能否將其作為自動債權(quán)在訴訟中主張抵銷呢？

（一）存在仲裁協(xié)議的債權(quán)應(yīng)禁止在訴訟中主張抵銷

仲裁協(xié)議是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達成的，當(dāng)事人約定將他們之間將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的糾紛提交仲裁機構(gòu)仲裁時，則排除了法院對該糾紛的管轄權(quán)。從當(dāng)事人約定將其糾紛提交仲裁解決以排除法院管轄的動機來看，可能是認(rèn)為通過仲裁途徑解決糾紛比之通過訴訟途徑予以解決會更為公正，[13]對于國際民商事糾紛而言，當(dāng)事人尤其會存在這種心理；也可能是考慮到仲裁所具有的一些優(yōu)點，例如仲裁的程序較為簡便和靈活、當(dāng)事人具有較多的程序選擇權(quán)、案件的審理較為快捷、費用較低、仲裁員往往是法律專家或有關(guān)行業(yè)的專家，等等。因此，對于當(dāng)事人達成的仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)充分地予以尊重，以確保當(dāng)事人能夠得到因簽訂仲裁協(xié)議所帶來的程序利益和實體利益。正因為如此，所以對于已經(jīng)由當(dāng)事人協(xié)議約定交付仲裁的法律關(guān)系所生的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)禁止當(dāng)事人將其作為自動債權(quán)在訴訟中主張抵銷。也許有人會認(rèn)為，對于上述債權(quán)，禁止被告在訴訟中主張抵銷，無異于剝奪了其在實體法上所享有的抵銷權(quán)，對于其不夠公平。其實，對這一問題應(yīng)當(dāng)辨證地來看。也就是說，如果允許被告在訴訟中對上述債權(quán)主張抵銷，就可能導(dǎo)致原本應(yīng)當(dāng)通過仲裁途徑予以解決的事項現(xiàn)在卻因為被告主張抵銷而變成由法院進行裁判，從而可能損害對方當(dāng)事人通過仲裁方式解決糾紛的法定利益?？紤]到雙方當(dāng)事人利益的適當(dāng)平衡、意思自治原則的充分尊重、仲裁協(xié)議效力的有力維護等因素，有必要禁止以應(yīng)予仲裁解決的法律關(guān)系所生的債權(quán)作為自動債權(quán)在訴訟中進行抵銷抗辯。

上述主張涉及到與現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定之協(xié)調(diào)問題。按照《合同法》第99條的規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)并且該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，即可主張抵銷，除非依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得進行抵銷，而現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定存在仲裁協(xié)議屬于不得抵銷的情形。故此，為合理協(xié)調(diào)訴訟中的抵銷與仲裁協(xié)議的關(guān)系，立法上有必要對此問題作出明確的規(guī)定。

（二）存在管轄協(xié)議的債權(quán)能否在訴訟中主張抵銷應(yīng)視具體情況而定

對于被告能否以存在訴訟管轄協(xié)議的法律關(guān)系所生的債權(quán)作為自動債權(quán)在訴訟中主張抵銷的問題，德國的通說認(rèn)為，原告起訴的法院對于主張抵銷的債權(quán)，必須同時具有管轄權(quán)時，才可以由被告主張抵銷，否則不允許主張抵銷。我國臺灣學(xué)者陳榮宗教授等則認(rèn)為，當(dāng)事人之間有管轄法院的約定時，應(yīng)視為對債權(quán)行使的限制，此種限制可以剝奪主張抵銷的當(dāng)事人任意為抵銷的權(quán)利，所以當(dāng)事人有管轄之約定者，不得任意主張抵銷。[14]筆者認(rèn)為，關(guān)于對此種情形的處理方式，德國的通說較為合理，即對于存在管轄協(xié)議的債權(quán)，原則上應(yīng)禁止被告將其作為自動債權(quán)在訴訟中對原告主張抵銷，其理由與上述存在仲裁協(xié)議時不允許被告在訴訟中主張抵銷相類似。但如果原告提起訴訟的法院對于主張抵銷的債權(quán)同時具有管轄權(quán)時，則可以允許被告在訴訟中主張抵銷，因為在此情況下，實質(zhì)上被并不違背協(xié)議管轄的內(nèi)在精神。

五、第二審程序、督促程序、執(zhí)行程序中能否行使抵銷權(quán)

（一）第二審程序中能否主張抵銷

被告在第一審程序中未主張抵銷，法院判決被告敗訴后，被告不服判決而提起了上訴，并在第二審程序中主張抵銷，第二審法院應(yīng)否允許？對于這一問題的處理，同樣應(yīng)當(dāng)綜合考慮到雙方當(dāng)事人的程序利益及實體利益的平衡、訴訟經(jīng)濟等基本要求。從被告角度來說，抵銷權(quán)是其依法所享有的實體權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許其在訴訟中主張抵銷，而不論是在第一審程序中還是在第二審程序中。但從原告角度來說，在被告不于第一審程序中主張抵銷而在第二審程序中始提出該主張時，如果允許其提出該項抗辯，那么原告的程序利益乃至于實體利益就可能會受到損害，因為，法院對抵銷抗辯的判斷是要產(chǎn)生法律效力的，允許被告在第二審程序中始提出抵銷抗辯，顯然剝奪了原告的審級利益，對原告來說有失公平。如果允許被告在第二審中提出抵銷主張，并采取由第二審法院裁定將案件發(fā)回第一審法院重審的方式予以處理，則又可能造成訴訟遲延，不符合訴訟經(jīng)濟的要求，甚至于出現(xiàn)某些被告故意在第二審程序中始提出抵銷抗辯以便拖延訴訟的情形。鑒于此，對于被告在第二審程序中始主張抵銷抗辯的情形，筆者認(rèn)為可以分為兩種情況予以處理。

第一，立法上應(yīng)規(guī)定，原則上被告應(yīng)當(dāng)在第一審程序中提出抵銷抗辯。如果在第一審程序進行中，被告的自動債權(quán)與原告的受動債權(quán)已達到適于抵銷的狀態(tài)，即具備抵銷適狀時，[15]被告故意地或者因其過失而不予主張抵銷但卻在第二審程序中予以主張，則第二審法院應(yīng)當(dāng)對其不予審查，僅對第一審程序所審判的債權(quán)債務(wù)糾紛進行審判。至于被告最遲應(yīng)當(dāng)在第一審程序的什么階段提出抵銷抗辯的問題，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第33條等條款的規(guī)定，應(yīng)解釋為在舉證期限屆滿前被告應(yīng)當(dāng)提出抗辯主張及其證據(jù)。但是，如果抵銷適狀是發(fā)生在舉證期限屆滿之后、法庭辯論終結(jié)之前時，則應(yīng)當(dāng)允許被告在法庭辯論終結(jié)前主張抵銷。在大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法中，一般也都規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適時地提出攻擊或防御方法，對于逾期提出的攻擊或防御方法，法院認(rèn)為可能拖延訴訟的，可裁定駁回。[16]

第二，抵銷適狀發(fā)生在第一審法庭辯論終結(jié)之后的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在第二審程序中主張抵銷。在此情形下，被告之所以沒有在第一審程序中主張抵銷，并不是因為其怠于行使抵銷權(quán)，而是因為抵銷要件不具備，因此，在第一審法庭辯論終結(jié)后、第二審法庭辯論終結(jié)之前發(fā)生抵銷適狀時，為保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)允許其在第二審程序中提出抵銷抗辯。

（二）督促程序中能否主張抵銷

督促程序是一種簡便、迅速地催促債務(wù)人還債的略式訴訟程序，即對于請求給付金錢、有價證券的請求，法院根據(jù)債權(quán)人的申請，向債務(wù)人發(fā)出附條件的支付令，要求債務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)履行債務(wù)或提出異議，否則，支付令即發(fā)生與生效判決具有同等效力的程序。督促程序因法院受理債權(quán)人的申請而開始，因債務(wù)人履行債務(wù)或提出異議而終結(jié)。因此，對于督促程序中是否允許提出抵銷抗辯的問題，主要取決于是否將抵銷抗辯解釋為有效的支付令異議。如果認(rèn)為抵銷抗辯屬于支付令異議的范圍，則應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人在督促程序中主張抵銷，督促程序因抵銷主張的提出而應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)。反之，如果認(rèn)為抵銷抗辯不屬于支付令異議的范圍，那么在督促程序中則不允許主張抵銷，換句話說，在此條件下，抵銷抗辯的提出不影響支付令效力的發(fā)生。

考慮到抵銷在實體法上的要件和效果，筆者認(rèn)為，在督促程序中，應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人提出抵銷抗辯，也即應(yīng)當(dāng)將抵銷抗辯視為有效的支付令異議而裁定終結(jié)督促程序。[17]理由在于：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第221條以及學(xué)理上的解釋，支付令異議必須是實質(zhì)性的，即債務(wù)人必須是針對債務(wù)本身提出異議，如果債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議，而只是提出缺乏清償能力的，則不影響支付令的效力。那么，抵銷抗辯是否屬于實質(zhì)性的異議呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采肯定的見解。因為，從實體法的規(guī)定來看，抵銷具有使雙方所享有的債權(quán)（即自動債權(quán)和受動債權(quán)）各自發(fā)生消滅的效果，屬于債的消滅原因之一，而在督促程序中主張抵銷時，即表明債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)（即受動債權(quán)）的清償問題存在不同的看法。即使是承認(rèn)受動債權(quán)的真實性、合法性，但由于債務(wù)人主張存在抵銷債權(quán)，因而也直接針對的是受動債權(quán)的清償問題發(fā)生爭議，即債務(wù)人認(rèn)為依法其不應(yīng)當(dāng)再就受動債權(quán)承擔(dān)清償義務(wù)。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在督促程序中，債務(wù)人主張抵銷抗辯時即對支付令中催告?zhèn)鶆?wù)人清償?shù)膫鶛?quán)（即受動債權(quán)）構(gòu)成實質(zhì)性的異議，故應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人在督促程序中主張抵銷抗辯。

（三）執(zhí)行程序中能否主張抵銷

實踐中，被告可能在審判程序中沒有行使抵銷權(quán)，而在執(zhí)行程序中主張抵銷，或者在審判程序中抵銷要件不具備，而在執(zhí)行過程中始發(fā)生抵銷適狀，從而被執(zhí)行人要求抵銷，或者其他機關(guān)、組織制作的法律文書而由法院予以執(zhí)行的過程中，被執(zhí)行人主張予以抵銷。諸如此類抵銷抗辯，執(zhí)行法院應(yīng)否允許被執(zhí)行人予以主張？如果不允許被執(zhí)行人主張抵銷，其理由是什么？如果允許被執(zhí)行人主張抵銷，其理由和行使抵銷的程序如何？

對于上述問題，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面進行探討和解決：

1、被執(zhí)行人（或稱債務(wù)人）主張的抵銷債權(quán)（自動債權(quán)）已經(jīng)過生效法律文書的確認(rèn)時，一般應(yīng)允許抵銷。也就是說，如果被執(zhí)行人主張抵銷的自動債權(quán)已經(jīng)被有關(guān)的生效法律文書（例如人民法院的生效裁判、仲裁機構(gòu)的仲裁裁決等）予以確認(rèn)，并且該債權(quán)與申請執(zhí)行人（或稱債權(quán)人）申請法院予以強制執(zhí)行的債權(quán)（受動債權(quán)）之間符合《合同法》第99條所規(guī)定的抵銷要件，則應(yīng)當(dāng)允許被執(zhí)行人主張抵銷。因為，在此情形下，自動債權(quán)和受動債權(quán)的合法性都得到了生效法律文書的確認(rèn)，均已屆清償期，債務(wù)的標(biāo)的物之種類、品質(zhì)亦相同，允許雙方當(dāng)事人以各自債權(quán)進行抵銷，符合實體法規(guī)定抵銷制度的立法宗旨，對任何一方當(dāng)事人也不存在實體上或程序上的不公平。不過，如果被執(zhí)行人主張的抵銷債權(quán)雖經(jīng)過生效法律文書的確認(rèn)，但已超過申請執(zhí)行的期限的，則不應(yīng)允許被執(zhí)行人主張抵銷，除非申請執(zhí)行人同意。[18]債務(wù)人主張抵銷時，應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提供對其自動債權(quán)予以確認(rèn)的生效法律文書，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)對抵銷的情況記入筆錄。

2、被執(zhí)行人主張的抵銷債權(quán)未經(jīng)過生效法律文書的確認(rèn)時，原則上不應(yīng)允許被執(zhí)行人主張抵銷。因為，在此情形下，申請執(zhí)行人的債權(quán)已經(jīng)過生效法律文書的確認(rèn)，具有強制執(zhí)行的法律效力，而對于被執(zhí)行人主張的主動債權(quán)來說，只是其根據(jù)實體法的規(guī)定自認(rèn)為可以進行抵銷，并不直接具有強制性的法律效果，如允許被執(zhí)行人進行抵銷，則對申請執(zhí)行人顯非公平。但是，如果申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人主張的抵銷債權(quán)沒有異議，并且符合《合同法》第99條所規(guī)定的抵銷要件的，則應(yīng)當(dāng)允許兩項債權(quán)進行抵銷。執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)將申請執(zhí)行人對抵銷債權(quán)無異議的情況以及抵銷的情況記入筆錄，并由雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)。

3、被執(zhí)行人主張的抵銷債權(quán)未被生效法律文書確認(rèn)，申請執(zhí)行人又予以否認(rèn)或提出異議的，則不應(yīng)允許被執(zhí)行人主張抵銷。在此情形下，關(guān)于被執(zhí)行人的合法權(quán)益的保護，可分以下幾種情況進行處理：

（1）如果申請執(zhí)行人的執(zhí)行根據(jù)是法院的判決，并且被執(zhí)行人主張的抵銷債權(quán)是在事實審言詞辯論終結(jié)后（在我國具體是指第一審或第二審法庭辯論終結(jié)后）發(fā)生抵銷適狀的，應(yīng)當(dāng)通過設(shè)立和完善執(zhí)行異議之訴的程序來保護其合法權(quán)益。如上所述，債務(wù)人于執(zhí)行程序中提出抵銷抗辯，而債權(quán)人又不予認(rèn)可的，為保護債權(quán)人的合法權(quán)益，不應(yīng)允許債務(wù)人主張抵銷。但是，由于債務(wù)人主張其享有實體法上的抵銷權(quán)，其合法權(quán)益也不應(yīng)受到忽視，否則，對債務(wù)人可能會產(chǎn)生很不公平的后果。故為協(xié)調(diào)和平衡債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益，對于在事實審言詞辯論終結(jié)之后發(fā)生抵銷適狀的情形，在制度設(shè)計上，合理的解決途徑應(yīng)當(dāng)是在執(zhí)行程序中設(shè)立債務(wù)人異議之訴的程序。

所謂債務(wù)人異議之訴，是指債務(wù)人對于執(zhí)行名義（執(zhí)行根據(jù)）所載的請求，主張有足以排除強制執(zhí)行的事由，因而請求法院作出判決以排除執(zhí)行名義之執(zhí)行力的訴訟。他屬于執(zhí)行救濟制度的重要組成部分，大多數(shù)國家的民事訴訟法或強制執(zhí)行法對其都作了規(guī)定。[19]從大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定來看，債務(wù)人提出異議之訴的理由一般包括消滅債權(quán)人請求的事由、妨礙債權(quán)人請求的事由、債權(quán)請求不成立的事由等。其中，所謂消滅債權(quán)人請求的事由，是指能夠使執(zhí)行名義所載的實體上請求權(quán)的全部或一部不復(fù)存在的事由，例如清償、抵銷、提存、免除、混同、解除條件成就等?？梢?，抵銷是消滅債權(quán)人請求的事由之一，可以作為債務(wù)人提起異議之訴的理由。關(guān)于異議之訴的原因事實，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是在執(zhí)行名義成立之后或者前訴訟的言詞辯論終結(jié)之后新發(fā)生的事實，否則即不能提起異議之訴。但對于抵銷權(quán)等形成權(quán)的行使，在理論上則存在不同的看法。一種觀點認(rèn)為，債務(wù)人對于執(zhí)行名義所載的請求權(quán)，在執(zhí)行名義成立前或者前訴訟言詞辯論終結(jié)前，即具有可使其發(fā)生消滅或變更之效果的形成權(quán)（例如抵銷權(quán)等），而于執(zhí)行名義成立之后或前訴訟言詞辯論終結(jié)之后，始為行使的意思表示時，均應(yīng)認(rèn)為是在執(zhí)行名義成立之后新發(fā)生的事由，應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人據(jù)此提起異議之訴，以便保護其合法權(quán)益。[20]另一種觀點認(rèn)為，對于法院判決的執(zhí)行而言，除非抵銷之要件在事實審言詞辯論終結(jié)之后始具備，否則一律不得以行使抵銷權(quán)為理由提起債務(wù)人異議之訴，以保護債權(quán)人（即申請執(zhí)行人）的合法權(quán)益。[21]

筆者同意上述第二種觀點。因為，在事實審言詞辯論終結(jié)前已經(jīng)具備抵銷要件時，債務(wù)人（被告）完全可以通過在審判程序中行使抵銷權(quán)來維護其合法權(quán)益，但債務(wù)人卻故意或過失地在審判程序中不予行使，可見債務(wù)人在客觀上怠于行使其抵銷權(quán)。況且，即使債務(wù)人在審判程序中不知道行使抵銷權(quán)，法律也不禁止其獨立提起訴訟尋求保護。因此，不應(yīng)允許債務(wù)人在言詞辯論終結(jié)后始主張抵銷來否定確定判決的既判力。此其一。其二，如果對債務(wù)人行使抵銷權(quán)不加任何限制，則債權(quán)人辛辛苦苦獲得的執(zhí)行名義，將會因債務(wù)人利用惡意拖延訴訟的行為而遭受妨害，以致無法預(yù)期實現(xiàn)其權(quán)利，對債權(quán)人不夠公平。其三，在審判程序中，法律早已賦予債務(wù)人適時地主張抵銷的機會，債務(wù)人對此機會不加把握，卻在債權(quán)人取得執(zhí)行名義后再予以主張，因而就抵銷權(quán)之行使方法而言，這種行為實有權(quán)利濫用之嫌。[22]所以，在事實審言詞辯論終結(jié)后發(fā)生抵銷適狀的，應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人提起執(zhí)行異議之訴，而在事實審言詞辯論終結(jié)之前即發(fā)生抵銷適狀的，則不應(yīng)允許債務(wù)人提起執(zhí)行異議之訴。

（2）如果申請執(zhí)行人的執(zhí)行根據(jù)是法院的判決，并且被執(zhí)行人主張的抵銷債權(quán)是在事實審言詞辯論終結(jié)前發(fā)生抵銷適狀的，基于上述理由，應(yīng)禁止債務(wù)人提出執(zhí)行異議之訴。但是，債務(wù)人就其抵銷債權(quán)另行起訴的權(quán)利并不因此而受任何限制，債務(wù)人如欲主張其權(quán)利，可以另行提起訴訟。

（3）如果申請執(zhí)行人的執(zhí)行根據(jù)是其他機關(guān)依法制作的法律文書，則在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人得以存在抵銷債權(quán)為由提起異議之訴，而不論抵銷適狀是發(fā)生在執(zhí)行名義成立之后還是發(fā)生在執(zhí)行名義成立之前。

須指出的一個問題是，我國現(xiàn)行民事訴訟法對執(zhí)行救濟制度規(guī)定得還很不完善，對債務(wù)人的實體上的執(zhí)行救濟（主要是債務(wù)人異議之訴的程序）則絲毫未作規(guī)定，不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護。[23]顯然，在此立法現(xiàn)狀之下，債務(wù)人以存在抵銷抗辯為由提起異議之訴并無明確的法律依據(jù)。從此角度觀之，為保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，完善執(zhí)行程序、設(shè)立債務(wù)人異議之訴的救濟制度確屬必要。[

六、訴訟中的抵銷之舉證責(zé)任

訴訟中的抵銷在性質(zhì)上屬于被告針對原告的主張所提出的抗辯，這種抗辯是一種實體法上的抗辯，即被告在實體法上主張與對方當(dāng)事人的主張事實不同的法律效果以排斥對方當(dāng)事人的請求。在民事訴訟中，抗辯與否認(rèn)的性質(zhì)是不同的，在舉證責(zé)任的分配規(guī)則上也存在差別。按照訴訟攻擊防御的原理，否認(rèn)是指當(dāng)事人主張對方當(dāng)事人所主張的事實為不真實；抗辯則是針對請求權(quán)提出的一種防御方法，是指當(dāng)事人通過主張與對方的主張事實不同的事實或法律關(guān)系以排斥對方的主張。也就是說，否認(rèn)是對對方當(dāng)事人所主張的事實的直接否定或間接否定（即附帶理由的否定），而抗辯則是在承認(rèn)對方所主張的事實之前提下主張不同的事實以排斥對方的主張。在舉證責(zé)任的分配問題上，理論上的通說和實踐中的普遍做法是：主張抗辯者應(yīng)當(dāng)就其所主張的抗辯事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張否認(rèn)者對其否認(rèn)主張不承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)由對方當(dāng)事人就其主張的請求權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任。[25]因此，對于訴訟中的抵銷，應(yīng)當(dāng)由主張抵銷的被告方就其抵銷抗辯承擔(dān)舉證責(zé)任。

要求被告對其抵銷抗辯承擔(dān)舉證責(zé)任，其理論基礎(chǔ)是舉證責(zé)任分配理論的通說，即法律要件分類說。按照法律要件分類說，民事實體法的法律規(guī)范可分為兩類，一類是發(fā)生一定權(quán)利的"權(quán)利法律規(guī)范"，另一類是對立規(guī)范，即權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利受制規(guī)范。主張權(quán)利發(fā)生（或存在）的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件所應(yīng)具備的事實舉證，主張權(quán)利不存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨礙的法律要件、權(quán)利消滅的法律要件、權(quán)利受制的法律要件應(yīng)具備的事實進行舉證。就訴訟中的抵銷而言，它是當(dāng)事人主張行使實體法上的形成權(quán)，以消滅和排除對方的權(quán)利主張，按照法律要件分類說，自然應(yīng)當(dāng)由主張抗辯之人就其抗辯事實承擔(dān)舉證責(zé)任。理論上認(rèn)清這一問題，對于實踐中具體案件的處理具有重要意義，因為它可以在主張者與抗辯者之間公平合理地進行舉證責(zé)任的分配。[26]

七、訴訟中的抵銷之審判

（一）抵銷抗辯之審理順序

訴訟中的抵銷抗辯，從其提出的方式來看，可以分為單純的抵銷抗辯和預(yù)備的抵銷抗辯兩種類型。如果被告只是請求駁回原告之訴，沒有否認(rèn)或提出其他抗辯，直接提出抵銷的抗辯，就稱為單純的抵銷抗辯；如果被告否認(rèn)原告請求權(quán)的事實，或提出清償?shù)目罐q、免除的抗辯、時效消滅的抗辯等，并在此基礎(chǔ)上又提出了抵銷的抗辯，則稱為預(yù)備的抵銷抗辯。在單純的抵銷抗辯之情況下，由于被告對原告的請求本身不存在爭議（即對受動債權(quán)沒有爭議），因而法院只須對抵銷抗辯進行審查判斷即可，在認(rèn)為抵銷抗辯成立時，即應(yīng)判決駁回原告之訴，在認(rèn)為抵銷抗辯不成立時，則應(yīng)判決原告勝訴。在預(yù)備的抵銷抗辯之情況下，則首先應(yīng)當(dāng)對被告提出的其他防御方法進行審查，只有在被告的其他防御方法都不被法院采納的情況下，才會審判預(yù)備的抵銷抗辯。[27]而且，在被告提出多個抗辯時，例如同時提出免除的抗辯、時效的抗辯、抵銷的抗辯等，即使被告對抵銷抗辯未表明以預(yù)備的方式提出，法院在審查判斷時，也應(yīng)當(dāng)就其他抗辯先進行審理，以維護當(dāng)事人的實體利益。因為，法院對其他抗辯先進行審理，可減少被告的自動債權(quán)供抵銷的幾率，有利于被告合法權(quán)益的保護。換句話說，倘若被告的其他抗辯（例如時效抗辯）成立的話，則沒有必要再以其自動債權(quán)主張抵銷，而仍然享有據(jù)此債權(quán)向原告主張可能取得的實體利益。[28]

（二）抵銷抗辯之上訴

對于被告于訴訟中主張抵銷的訴訟，由于第一審法院對案件所作裁判的范圍和內(nèi)容的不同，可提起上訴的主體也會有所不同，第二審法院的審理范圍因之也會存在差異。[29]

1、第一審法院認(rèn)定原告的請求權(quán)不存在而判決駁回原告之訴時的上訴。法院認(rèn)定原告的請求權(quán)（即受動債權(quán)）不存在而駁回原告之訴時，被告所主張的抵銷抗辯的成立與否并未予以裁判，法院的判決僅對原告不利，對被告并無不利。所以，在此情況下，僅原告有提起上訴的必要，而被告沒有必要提起上訴。但在第二審法院的審理過程中，被告（被上訴人）仍然可以提出抵銷抗辯，二審法院認(rèn)為上訴無理由時，不必對抵銷抗辯進行審理，如認(rèn)為上訴有理由時，則應(yīng)當(dāng)進而對抵銷抗辯予以審理。

2、第一審法院認(rèn)定原告的請求權(quán)存在并認(rèn)定被告的抵銷抗辯欠缺抵銷適狀而判決原告勝訴時的上訴。此種情形下，原告的請求權(quán)得到了滿足，沒有上訴的必要，被告對法院判決其向原告承擔(dān)給付義務(wù)之?dāng)≡V部分，則有權(quán)提起上訴，并可于上訴審程序中繼續(xù)為抵銷抗辯。

3、第一審法院認(rèn)定原告的請求權(quán)存在、被告的抵銷抗辯之對待請求不存在而判決原告勝訴時的上訴。此種情形下，無論是就主債權(quán)部分還是就抵銷債權(quán)部分來說，均因法院的判決而產(chǎn)生既判力，二者均對被告不利，故被告既可以合并提起上訴，也可以對其中的一部分提起上訴。

在合并提起上訴時，第二審法院如認(rèn)定原告的請求權(quán)不成立而判決廢棄原判決，則不必對抵銷抗辯部分進行審查，抵銷抗辯部分不產(chǎn)生既判力；如認(rèn)定原告的請求權(quán)存在，而被告的抵銷抗辯之對待請求也成立，則判決廢棄原判決，駁回原告第一審之訴，兩者均產(chǎn)生既判力；如認(rèn)定原告的請求權(quán)存在，而被告抵銷抗辯之對待請求不成立，則應(yīng)判決駁回上訴，兩者也均產(chǎn)生既判力。

在被告僅對抵銷抗辯部分提起上訴時，第二審法院只須對該部分進行審理。如認(rèn)為被告的對待請求成立，應(yīng)當(dāng)判決廢棄原判決，駁回原告之訴，如認(rèn)為對待請求不成立，則應(yīng)判決駁回上訴。

在被告僅對原告主張的訴訟標(biāo)的提起上訴時，法院也只須對該上訴請求部分進行審查。如法院認(rèn)定被告的上訴無理由，應(yīng)當(dāng)作出駁回上訴的判決；如認(rèn)定被告的上訴為有理由，則判決廢棄原判決，駁回原告第一審之訴。

4、第一審法院認(rèn)定原告的請求權(quán)與被告的抵銷抗辯之對待請求均存在而判決原告敗訴時的上訴。在此情形下，雙方當(dāng)事人均可提起上訴，即原告可對抵銷抗辯部分上訴，被告可對原告的請求權(quán)部分上訴。

在雙方都上訴的情況下，法院的處理可能存在以下幾種情形，（1）如法院認(rèn)為原告的請求權(quán)不存在，則應(yīng)判決駁回原告的第一審之訴，無須對抵銷抗辯進行審查。（2）如法院認(rèn)為原告的請求權(quán)與被告的抵銷抗辯之對待請求均存在，則應(yīng)判決駁回雙方當(dāng)事人的上訴，維持原判決。（3）如法院認(rèn)為原告的請求權(quán)存在，而被告的抵銷抗辯之對待請求不存在，則應(yīng)判決被告向原告為給付。

在僅有原告上訴時，法院只須對抵銷抗辯部分進行審查，如認(rèn)定上訴為有理由，應(yīng)當(dāng)變更原判決，判令被告承擔(dān)給付義務(wù)，如認(rèn)定上訴為無理由，則應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持原判。在只有被告上訴時，法院則只須對原告的請求權(quán)部分進行審查，如認(rèn)定上訴為有理由，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告第一審之訴，如認(rèn)定上訴為無理由，則應(yīng)判決駁回上訴。

八、訴訟中的抵銷與既判力的客觀范圍

（一）既判力客觀范圍的一般界定

既判力又稱為判決的實質(zhì)上確定力，是指確定判決在實體上對于當(dāng)事人和法院所具有的強制性拘束力或通用力。也就是說，判決確定之后，判決中針對當(dāng)事人請求而作出的實體判斷就成為規(guī)定當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)，此后當(dāng)事人不得就該判決確定的法律關(guān)系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關(guān)系提出相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的法律關(guān)系內(nèi)容相矛盾的判斷。既判力的客觀范圍則是指確定判決對哪些事項產(chǎn)生既判力。關(guān)于這一問題，大陸法系國家和地區(qū)的立法規(guī)定及其理論上的通說認(rèn)為，既判力的客觀范圍原則上只及于判決書主文部分所表述的判斷事項，即原則上僅限于判決主文所判斷的訴訟標(biāo)的部分，而對于判決理由部分中的判斷，除了法定例外情況，并不具有既判力。一般認(rèn)為，判決理由部分中的判斷不具有既判力的原因在于：判決理由往往包括對案件的有關(guān)間接事實、非主要的事實等前提性的或邊緣性事項做出的判斷。對于這類事實，雙方當(dāng)事人也許沒有真正展開徹底的攻擊防御，或者為了把精力集中于案件的中心問題而簡單地采取了默認(rèn)等行為。因此，如果使判決的既判力及于理由部分的判斷，一方面會造成對當(dāng)事人程序保障的侵害，另一方面又可能導(dǎo)致訴訟中當(dāng)事人和法官對所有的案件事實都處處當(dāng)心、分散用力，從而妨礙程序不能僅僅圍繞中心問題或重點迅速而順利地展開。[30]

（二）抵銷抗辯存在與否的判斷應(yīng)產(chǎn)生既判力

訴訟中的抵銷抗辯相對于本案訴訟標(biāo)的來說，屬于訴訟理由部分，判決中對于抵銷抗辯所作的判斷也屬于判決理由部分中的判斷。因此，如果按照界定既判力客觀范圍的一般原則，那么判決中關(guān)于抵銷抗辯的判斷不產(chǎn)生既判力，但如此一來，就會產(chǎn)生法院裁判矛盾和對當(dāng)事人不公平的結(jié)果。這是因為，假設(shè)對抵銷抗辯的判斷不產(chǎn)生既判力的話，那么被告在其反對債權(quán)（即主張抵銷的對待請求）不成立，抵銷抗辯被排斥而遭受敗訴判決時，還可以另行起訴主張其反對債權(quán)，請求原訴的原告予以給付；反之，在被告的反對債權(quán)成立，原告因抵銷抗辯而敗訴后，被告亦可以重復(fù)利用其反對債權(quán)另行起訴，要求原告給付在前訴中抵銷的標(biāo)的物。顯然，要避免這種矛盾情形和不公平結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定對于抵銷抗辯的判斷應(yīng)產(chǎn)生既判力。[31]正因為如此，很多國家的民事訴訟法對此皆明確作出了規(guī)定。例如，德國民事訴訟法第322條第2款規(guī)定："被告主張反對債權(quán)的抵銷，而裁判反對債權(quán)不存在時，在主張抵銷的數(shù)額內(nèi)，判決有確定力。"日本民事訴訟法第114條第2款規(guī)定："對于為相抵而主張的請求成立或不成立的判斷，只對以相抵對抗的金額有既判力。"我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第400條第2款亦規(guī)定："主張抵銷之對待請求，其成立與否經(jīng)裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴。"

在理解和界定抵銷抗辯的既判力時，須注意以下幾個問題：第一，主張抵銷的請求之成立與否，必須經(jīng)過實體上的判斷，才會產(chǎn)生既判力。否則，如果該抵銷請求沒有經(jīng)過實體上的判斷，則不能產(chǎn)生既判力。例如，法院判決原告的請求權(quán)（即主債權(quán)）不成立而無須抵銷時，主張抵銷的對待請求之成立與否并未加以裁判，自然不發(fā)生既判力問題。又例如，以反對債權(quán)不具備抵銷適狀（如給付種類不同或未屆清償期等）為由而駁回抵銷抗辯時，雖然對抵銷抗辯也有所判斷，但該判斷并非是對反對債權(quán)在實體上是否成立所作的判斷，故這種判斷也不產(chǎn)生既判力。第二，在第一審程序中就抵銷抗辯的成立與否雖然曾經(jīng)做過判斷，但是在第二審程序中因認(rèn)定（第一審）原告的請求不成立駁回其第一審之訴，而對抵銷抗辯未為判斷時，則也不發(fā)生既判力。第三，抵銷抗辯的既判力應(yīng)限于主張抵銷的數(shù)額，也即既判力的范圍不得超過本訴請求的金額。故如果被告的抵銷債權(quán)的數(shù)額大于原告的受動債權(quán)的金額時，其超過部分不發(fā)生既判力。例如，原告請求被告給付10萬元貨款，被告主張原告曾向其借款20萬元，并主張以其中10萬元予以抵銷。法院裁判結(jié)果無論是認(rèn)可還是排斥抵銷債權(quán)，其既判力只及于其中的10萬元，對于另外的10萬元，被告可另行起訴請求給付。

（三）我國相關(guān)制度的完善

抵銷抗辯的既判力問題是與整個既判力理論與制度緊密相關(guān)的。就我國實際情況來說，由于立法上有關(guān)既判力問題的規(guī)定很不完善，實務(wù)中對判決的既判力較為忽視，理論上對既判力問題的探討還有待深入，加之《合同法》所規(guī)定的抵銷制度尚處于初步的實踐中、訴訟中的抵銷所涉及的一系列程序問題亦未引起足夠重視，因此，與我國民事訴訟立法與實務(wù)中整體上對判決的既判力不夠尊重的態(tài)度相一致，實踐中對抵銷抗辯的既判力的認(rèn)可同樣具有較大的隨意性。然而，尊重判決的既判力又是維護判決的權(quán)威性、統(tǒng)一性并進而維護司法制度的權(quán)威性以及維護法秩序的穩(wěn)定性的必然要求。所以，就我國民事訴訟而言，立法上應(yīng)當(dāng)在加強當(dāng)事人的程序保障之前提下，對判決的既判力問題作出明確的規(guī)定，同時，對抵銷抗辯的既判力亦作出合理的界定，實務(wù)中則應(yīng)當(dāng)改變以往那種忽視既判力的思想和行為。只有這樣，司法判決的權(quán)威性才能真正得以樹立。------------------------------------------

Abstract:Aseriesofproceduralquestionsconcerningsetoffarediscussedinthethesis.Theauthor’sviewpointsareasfollows:Thesetoffinasuitincludesdoublecharactersofciviljuristicactandproceduralact.Pleaofsetoffisnottheobjectofaction,soraisingapleaofsetoffdoesnotleadtotheeffectofactiondependence.Whenthereisanarbitralagreementoranagreementofjurisdiction,pleaofsetoffshouldbelimitedinacertaindegree.Inproceedingsforsupervisingandurgingtheclearanceofdebt,pleaofsetoffshouldbepermitted,andinprocedureofsecondinstanceandprocedureforenforcement,permissionofsetoffshoulddependonspecificcase.Allegerofsetoffbearstheburdenofproof.Pleaofsetoffshouldbeheardanddecidedafterotherpleas.Determinationofpleaofsetoffshouldproducetheeffectofresjudicata.

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[①]參見王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第551頁；余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第503頁。

[②]合意抵銷與法定抵銷存在很大區(qū)別，它實質(zhì)上是雙方當(dāng)事人就抵銷問題達成了一個新的協(xié)議即抵銷契約（抵銷合同），當(dāng)事人如在履行中發(fā)生爭議，可按照合同糾紛對待。因此，本文關(guān)于訴訟中的抵銷的討論，主要是針對法定抵銷而言的。

[③]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1977年版，第281頁以下；楊建華：《問題研析·民事訴訟法（三）》，臺灣三民書局1998年版，第353頁以下；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第863頁。

[④]關(guān)于訴訟中的抵銷之既判力問題，下文將作進一步的討論。

[⑤]參見曹鴻蘭等：《訴訟上之抵銷與訴訟系屬之問題》，載《民事訴訟法之研討（五）》，臺灣三民書局1996年版，第368頁；陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1977年版，第294頁。

[⑥]參見德國民事訴訟法第322條，日本民事訴訟法第114條，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第400條。

[⑦]參見曹鴻蘭等：《訴訟上抵銷與訴訟系屬之問題》，載《民事訴訟法之研討（五）》，臺灣三民書局1996年版，第371、412頁。

[⑧]參見曹鴻蘭等：《訴訟上抵銷與訴訟系屬之問題》，載《民事訴訟法之研討（五）》，臺灣三民書局1996年版，第369頁。

[⑨]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1977年版，第295頁。

[⑩]關(guān)于程序選擇權(quán)的法理，參閱邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理--著重闡述其理論基礎(chǔ)并準(zhǔn)以展望新世紀(jì)之民事程序法學(xué)》，載《民事訴訟法之研討（四）》，臺灣三民書局1993年版，第569頁以下。

[11]停止訴訟程序的制度類似于我國民事訴訟法中的訴訟中止制度，在我國臺灣地區(qū)稱訴訟程序的停止，在德國和日本則稱訴訟程序的中斷和中止。

[12]前后訴訟程序系屬于同一法院時，較適合于采取合并辯論的方式，前后訴訟程序系屬于不同法院時，則較適合于采取停止訴訟程序的方式。相關(guān)論述請參閱邱聯(lián)恭于臺灣民事訴訟法研究會第53次研討會上的闡述，載《民事訴訟法之研討（五）》，臺灣三民書局1996年版，第402頁以下。

[13]這里并不是說通過訴訟解決糾紛會不公正，而是說當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時主觀上可能會這么認(rèn)為。

[14]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1977年版，第301~302頁。

[15]抵銷適狀，是指具備法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的抵銷要件而可以進行抵銷的狀態(tài)。

[16]參見德國民事訴訟法第282、296條，日本民事訴訟法第156、157條，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第196條。

[17]從理論上講，債務(wù)人主張抵銷抗辯或提出其他異議時，將督促程序轉(zhuǎn)為通常訴訟程序予以審理更具有制度上的合理性，這涉及到現(xiàn)行督促程序的立法完善問題，本文對此問題暫不予以討論。

[18]相關(guān)論述，參見傅松苗：《論執(zhí)行程序中抵銷權(quán)的行使》，載《法律適用》2001年第9期，第48頁。

[19]參見德國民事訴訟法第767、773、774、785條等，日本民事執(zhí)行法第35、36條等，我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第14、16條等。

[20]參見楊與齡編著：《強制執(zhí)行法論》，臺灣三民書局1999年版，第243~245頁。

[21]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法律叢書編輯委員會編輯，1977年版，第304頁。

[22]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法律叢書編輯委員會編輯，1977年版，第304

[23]對此，已有很多學(xué)者進行了探討并指出立法上應(yīng)予完善。參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第834頁；孫加瑞：《中國強制執(zhí)行制度概論》，中國民主法制出版社1999年版，第341頁。

[24]值得注意的是，最高人民法院近年來起草的《民事強制執(zhí)行法草案》中已對債務(wù)人異議之訴的問題作出了明確規(guī)定。參見沈德詠主編：《強制執(zhí)行法起草與論證》，中國法制出版社2002年版，第130、183頁。

[25]參見陳剛：《抗辯與否認(rèn)在證明責(zé)任法學(xué)領(lǐng)域中的意義》，載《政法論壇》2001年第3期，第80頁以下。

[26]由于對抵銷抗辯的舉證責(zé)任認(rèn)識不清，實踐中某些法院在進行舉證責(zé)任的分配時確實存在著一些偏差。參見季勤：《此案舉證責(zé)任如何分配》，載2002年9月14日《法制日報》第7版。

[27]參見駱永家于臺灣民事訴訟法研究會第53次研討會上的闡述，載《民事訴訟法之研討（五）》，臺灣三民書局1996年版，第390頁。

[28]參見邱聯(lián)恭于臺灣民事訴訟法研究會第29次研討會上的闡述，載《民事訴訟法之研討（三）》，臺灣三民書局1990年版，第320頁。

[29]關(guān)于抵銷抗辯的上訴問題，參見楊建華：《問題研析·民事訴訟法（四）》，臺灣三民書局1997年版，第318頁以下；陳榮宗：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯，1977年版，的297~298頁。

[30]參見王亞新：《對抗與判定--日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第369頁。

[31]參見張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第364頁；駱永家：《既判力之研究》，臺灣三民書局1999年版，第44頁。