導(dǎo)語：透析清末民法法典化因素一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

從近代法典編纂歷史看，法典編纂的動力主要來自兩個方面，一是一個社會內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化導(dǎo)致法律的演化，二是外力的推動。國家是法律制定的主體，法典編纂和一國的政治狀況也是密不可分的。謝懷栻說：“一個落后的國家在移植外國法律，必然有內(nèi)在的和外在的各種原因。純粹的‘被迫’或純粹的‘自覺’都是極少的。不過在有的情形，被迫的成分大一些；有的情形，自覺的成分多一些?！盵1]而清末的民法法典化是“后生外發(fā)型”的，其變革也是內(nèi)外原因綜合的結(jié)果。

一、中國近代資本主義生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的要求

馬克思在談到法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的時候表達(dá)了這樣的思想：“無論是政治立法或是市民的立法，都只表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已?！盵2]“法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?，F(xiàn)在我手里拿著的這本CodeNapoléon（《拿破侖法典》）并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級社會。相反地，產(chǎn)生于十八世紀(jì)并在十九世紀(jì)繼續(xù)發(fā)展的資產(chǎn)階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現(xiàn)。”[3]可見，法律作為經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)形式，離開了一個社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律不可能得到生長和發(fā)展，特別同人們的經(jīng)濟(jì)生活更加密切的民法。中國在漫長的幾個世紀(jì)里，中國社會一直是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位[4]，只是鴉片戰(zhàn)爭后，由于外國資本主義經(jīng)濟(jì)的入侵，在中國長期占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)才開始逐漸解體，新型商品經(jīng)濟(jì)形式隨之得到了較快的發(fā)展，清末的中國，民族資本在整個社會經(jīng)濟(jì)中所占的比重日益提高。據(jù)統(tǒng)計，“1895年民族資本總額為二千四百二十一萬四千元，到1911年增加到一億三千二百余萬元，增加了三倍多”。[5]可見，外國資本主義的侵入給“中國資本主義生產(chǎn)的發(fā)展造成了某些客觀的條件和可能”。[6]

而隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，清末的社會結(jié)構(gòu)和階級關(guān)系發(fā)生了新的變動，在已有階級的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了新型的資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級。新興的資產(chǎn)階級為了保護(hù)自己的既得利益要求構(gòu)建一種適合資本主義發(fā)展的法律環(huán)境，要求政府從法律上承認(rèn)和保護(hù)民族資產(chǎn)階級合法權(quán)益，支持和鼓勵民族工商業(yè)的發(fā)展。甲午戰(zhàn)爭后，民族資本開始逐漸滲透到新式的工礦企業(yè)和交通、通訊以及金融保險等領(lǐng)域，得到了長足的發(fā)展。但是工商業(yè)者仍然未能在法律上獲得與其經(jīng)濟(jì)地位相適應(yīng)的獨立人格和有利于從事近代工商業(yè)的權(quán)利，加之社會上各種傳統(tǒng)封建勢力的阻撓，使得工商業(yè)者依然舉步維艱。在這種情況下，原本實力薄弱的工商業(yè)集團(tuán)與外國資本同臺競爭，不僅得不到本國法律（因為中國封建法律規(guī)定的多是限制商業(yè)的發(fā)展的規(guī)范）的保護(hù)，而且無法洞悉世界各國律法通例為自己辯護(hù)，從而始終在商業(yè)競爭中處于不利地位。因而提高商人即新興資產(chǎn)階級的社會地位，通過民事立法來促進(jìn)民族工商業(yè)的健康有序發(fā)展，已成為新興資產(chǎn)階級的迫切要求。而與此同時，以廣大農(nóng)民、手工業(yè)者、破產(chǎn)中小商人等為基礎(chǔ)的社會大眾，其封建社會的人身依附關(guān)系進(jìn)一步削弱，他們通過自己的勞動也擁有部分財產(chǎn)，也要求法律保護(hù)他們的財產(chǎn)利益，賦予更多的、與資本家階級一樣的、平等的民事權(quán)利。即使是處于社會底層的奴婢和賤民也迫切希望通過變革法律使自己被賦予平等的民事權(quán)利。所以說在整個社會，無論是新生的資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級，還是原有的農(nóng)、工、商階層都迫切要求政府從法律上確認(rèn)和保護(hù)他們的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。而清末舊有的法律《大清律例》無法調(diào)整這種新型的關(guān)系，惟有變革舊的法律，構(gòu)建新型的民事法律規(guī)范才能從根本上保護(hù)和促進(jìn)資本主義制度的發(fā)展。

二、政治上收回“治外法權(quán)”的策略需求

（一）“治外法權(quán)”的喪失和政府對變法的推動

“治外法權(quán)”即領(lǐng)事裁判權(quán)，是西方國家在鴉片戰(zhàn)爭后通過軍事優(yōu)勢在中國攫取的司法管轄權(quán)，它使得中國政府喪失了對在中國的外國僑民的管理權(quán)利。從1843年的《中英五口通商章程及稅則》始，英、美、法、俄、德、日本等20多個國家相繼在中國取得了這樣的特權(quán)。這種特權(quán)的取得使中國的司法主權(quán)遭到嚴(yán)重破壞。面對主權(quán)危機(jī)，許多有識之士開始對現(xiàn)實政治制度反思。清廷內(nèi)部的改革派則從法律制度的改革入手試圖通過法律的變革擺脫民族危機(jī)。為此，清政府從喪失之日起就不斷同西方國家交涉，希望能收回這一權(quán)力。但是西方列強(qiáng)卻要求清朝政府“整頓中國律例，以期與各國律例改同一律?！辈⒆鞒龀兄Z：“一俟查悉中國律例情形及其案斷辦法，及一切相關(guān)事實，皆臻完善，英國即允棄其領(lǐng)事裁判權(quán)。”[7]隨后日、美、葡三國先后作出類似允諾，這無疑給清政府內(nèi)部改革派以希望，于是各封疆大吏紛紛上書條陳變法，最著名是以兩疆總督劉坤一和湖廣總督張之洞聯(lián)名上奏的“江楚會奏三折”，他們在第三折中寫到“立國之道大要有三：一曰治、二曰富、三曰強(qiáng)。國既治則貧弱者可以求富強(qiáng)，國不治則富強(qiáng)者亦轉(zhuǎn)化為貧弱，整頓中法者，所以為治之具也；采用西法者，所以為富強(qiáng)之謀也?！盵8]

在內(nèi)外的壓力下，特別是西方國家有條件地放棄“治外法權(quán)”的允諾，極大地鼓舞了清政府。光緒二十八年，清政府明確下詔指出了變法的理由，并表達(dá)了變法的決心和變法的宗旨，同時要求各地推薦變法人才、各住外使臣搜集各國律例，為變法作準(zhǔn)備。諭旨稱“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條。著各出使大臣。查取各國通行律例，咨送外務(wù)部。并著責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞。慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館纂修，請旨審定頒行?？偲谇袑嵠皆?，中外通行，用示通變宜民之至意。”[9]從諭旨內(nèi)容來看只字未提民法，而對民法典編纂首次提及主要來自張之洞、袁世凱、劉坤一三位清廷重臣在保舉修律大臣的奏折中，在談到修律應(yīng)效仿日本時說：“近來日本法律學(xué)分門別類，考究也精，而民法一門，最為西人嘆服?！盵10]應(yīng)該說這是清末修律前官方首次提及到對民法的注意。

（二）社會精英對民法的關(guān)注

民法是近代西方法典編纂最重要的部門法，是西方社會張揚民權(quán)的重要載體，它為保障資本主義的發(fā)展起了重要的作用，因而馬克思說“法典是人民自由的圣經(jīng)。”清末的一批有識之士在主張變革舊律的同時也開始對西方的民法典給予的一定程度的重視。最早對民法給予注意的是總理衙門附設(shè)的同文館對《法國律例•民律》的翻譯。1861年為培養(yǎng)翻譯人才，清廷總理衙門在北京設(shè)立同文館，于翌年開學(xué)，1866年來自法國的年輕有為的科學(xué)家、化學(xué)教習(xí)畢利干將法國法翻譯成漢文，時稱《法國律例》，于1880年出版。其中的《民律》、《民律指掌》實質(zhì)上就是《法國民法典》，共22冊，占了近二分之一的比重。畢利干為何要將卷帙浩繁的《法國律例》翻譯成冊，我們從現(xiàn)有的史料中無法得到答案。但在《法國律例序》中有這樣一段描述：“同文館化學(xué)畢利干教習(xí)，系法國好學(xué)深思之士。著有化學(xué)指南、闡原各書。翻譯成帙，而于刑名，尤本諸家學(xué)。茲后因授課之暇，商同丁總教習(xí)，率化學(xué)館諸生，譯出法國律例共四十六卷?！?/p>

由此可見，畢利干之所以翻譯一方面是出于個人愛好，另一方面也可以推測出民法在近代西方人眼中的地位是非常之高?！斗▏衫?#8226;民律》可以說是它中國出版的第一部西方模式的法典。[11]在中國民法近代化史上的開啟性的意義。這也可從梁啟超和康有為對此書都曾作過評價和分析得以證明。正是在畢利干翻譯的《法國律例》基礎(chǔ)上，維新派人士開始注意到民法編纂的意義。維新派領(lǐng)袖康有為在《上清帝第六書》中這樣寫到西方國家近代法典化運動：“外來人者，自治其民，不與我平等之權(quán)利，實為非常之國恥。彼以我刑律太重而法規(guī)不同故也。今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重行施定，不能驟行內(nèi)地，亦當(dāng)先行于通商各口。其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明，既不能閉關(guān)絕市，則通商交際勢不能不概予通行，然既無律法，吏民無所率從，必致更滋百弊。且各種新法，皆我所夙無，而事勢所宜，可補我所未備。故宜有專司，采定各律，以定率從?！盵12]

盡管康有為并不能對民律和民法作出正確的區(qū)分，但是能注意到民事法律規(guī)范的重要性已是難能可貴。維新派的另一泰斗梁啟超1904年撰寫《論中國成文法編制之沿革得失》一文，通過對日本民法學(xué)研究成果的研究，特別是日本民法學(xué)家梅謙次郎的《民法原理》和穗積陳重的《法典論》，提出了法律之種類可劃分為“主法和助法。主法者，實體的法律，如憲法、行政法、民法、刑法等是也。助法者，施行法律之法律，如議院法、選舉法、行政裁判法、民刑事訴訟法，乃至其他為一時一事所制定之特別法皆是也?！倍爸鞣鞔缶V、助法明細(xì)目”，[13]二者在法律中的地位是有所區(qū)別的,民法是主法，其調(diào)整對象和調(diào)整手段是不同于刑法、行政法等實體法，也不同于民刑事訴訟法等程序法。而法典編纂的次序應(yīng)是先實體法后程序法，民法作為重要的法律部門，理應(yīng)是先行編纂，這是梁氏從法典編纂的角度提到的民法在法律部門體系中編纂的重要性。應(yīng)該說維新派對民法編纂的認(rèn)識在一定程度上反映了清末進(jìn)步人士對西方民法價值的認(rèn)同，對《大清民律草案》的編纂產(chǎn)生了重要的影響。

同時，清末的一些政治家在同西方制度接觸的過程中深切地體會到編纂民法典的必要性。早在變法開始之前，袁世凱、劉坤一、張之洞三位總督在保舉修律大臣的奏折中奏稱“近來日本法律學(xué)分門別類，考究也精，而民法一門，最為西人嘆服?！盵14]這是指近代日本在民法典編纂上產(chǎn)生“新舊民法”的論爭，強(qiáng)調(diào)中國在變法時也應(yīng)該注意民法編纂問題。顯然這是清末立法原則“參酌各國法律，悉心考訂”，“務(wù)期中外通行”的體現(xiàn)。清末思想家、政治家所從事的理論宣傳和政治鼓動在一定意義上為民法典編纂起了推波助瀾的作用。

（三）德日民法典編纂的模范效應(yīng)

清末法制變革是“后生外發(fā)型”的，而“后生外發(fā)型”的典型特征是其法律制度的變遷并不完全是社會物質(zhì)條件的反映，而主要是外力催生的結(jié)果。清代末年這種外力就是收回“治外法權(quán)”和“富國強(qiáng)兵”的政治需要。所以沈家本在談到清末修律的直接動因時說：“中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實變法自強(qiáng)之樞紐?！盵15]從1901年提出變法開始，清政府就開始著手選擇達(dá)到這一目的的“靈丹妙藥”，一方面于1905年派遣載澤、戴鴻慈、端方、尚其亨、李盛鐸五大臣分赴東西洋考察政治，他們的足跡遍及日、美、德、法、俄等15個國家。同時也派遣留學(xué)生出國學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)文化。在所有這些國家中，德國和日本作為后起的資本主義國家，其迅速強(qiáng)大的示范效應(yīng)倍受清末統(tǒng)治者的青睞。

19世紀(jì)初的德國通過反法同盟從拿破侖的鐵蹄下解放出來，但國內(nèi)共有300多個獨立的邦國，1871年普魯士邦宰相俾斯麥通過“鐵血政策”武力統(tǒng)一了德國。從1871年開始到1897年德國先后制定了憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、民法典、商法典等六部法典，標(biāo)志德國法最終形成。特別是統(tǒng)一民法典的制定，經(jīng)過了理性主義自然法學(xué)派代表人物蒂堡教授和實證主義歷史學(xué)派的代表人物薩維尼之間關(guān)于法典編纂的論戰(zhàn)，這場爭論最終使得德國統(tǒng)一民法典沖破了法國民法典的束縛，形成了獨具特色的德國式的“潘德克頓”體系?！兜聡穹ǖ洹芬匀碌娘L(fēng)格確立了民法典編纂模式影響了一大批國家民法的發(fā)展，為資本主義發(fā)展提供了制度上的保障，使得德國資本主義經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展進(jìn)來，趕上并超過了老牌的資本主義國家英國和法國等，這無疑也使清政府感到一種新制度的力量。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創(chuàng)設(shè)陸軍學(xué)堂及鐵路學(xué)堂折》里，稱贊德國的陸軍是“甲于泰西者”，鐵路有“十萬里之用”，因而呼吁“仿照德制”。[16]光緒二十四年（1898年）康有為在《請開學(xué)校折》說：“今各國之學(xué)，莫精于德，國民之義，亦倡于德?！敝鲝垺罢堖h(yuǎn)法德國”。[17]

光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛贊德國快速變強(qiáng)“定霸”的史實，說“查德國以威定霸，不及百年”，也強(qiáng)調(diào)“以德為借鏡”。[18]因此在選擇民法典編纂模式時采納了“遠(yuǎn)法德國”的原則。近代日本更是創(chuàng)造了神話。近代日本也先后被迫與西方列強(qiáng)簽訂了一系列不平等條約，西方列強(qiáng)從日本也獲得了“治外法權(quán)”。而日本通過變革傳統(tǒng)法制，采納了近代資本主義法律體系，特別是民法的制定上經(jīng)歷了由具有民主主義革命特征的法國民法向具有封建保守特點的德國民法的轉(zhuǎn)變。日本借此不僅收回了“治外法權(quán)”，而且資本主義經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，一躍而成為“西方列強(qiáng)”的東方成員。中日甲午海戰(zhàn)，日本打敗了當(dāng)時“亞洲第一”的北洋海軍,“舉國大嘩，方知國力不足恃，舊法不足尚?！盵19]1904年的日俄戰(zhàn)爭，日本重創(chuàng)了號稱“北極熊”的沙俄，再次震驚了清朝統(tǒng)治者，“甲午之役，既經(jīng)戰(zhàn)勝，去歲夏挫強(qiáng)俄?！盵20]這兩起事件使清朝統(tǒng)治感到擁有類似于中國傳統(tǒng)法律文化的日本能在很短的時間內(nèi)成為西方列強(qiáng)俱樂部成員是與其近代法律的法典化休戚相關(guān)。而日本法律法典化過程中，民法典的編纂引起的爭論最大，它最終兼收了封建傳統(tǒng)和近代資本主義的二方面的因素移植了德國民法典，清朝統(tǒng)治者從中看到了希望，決定“近采日本”。

三、中國法律近代化的整體要求

中國傳統(tǒng)的法律制度是“諸法合體，民刑不分”，其法典上的表現(xiàn)是混合式法典，從戰(zhàn)國時的《法經(jīng)》到清末的最后一部封建法典--《大清律例》都體現(xiàn)出這種混合式特征，雖然各種法律部門都可以在其中找到其淵源。但是民法只是被看作是“田債、錢糧”等細(xì)故，且民事糾紛采取了科刑的方式加以解決。但是隨著清末《大清新刑律》的編纂、一些商事法律的頒布以及程序法的制定，民事糾紛的調(diào)整手段明顯缺位，因而民法典的編纂尤為迫切。誠然，法律體系的架構(gòu)是各部門法律的有機(jī)結(jié)合，缺乏任何一個部門法，法律體系都是不完備的。清末隨著法律改革的深入，民法典的制定逐漸提上議事日程。1906年7月當(dāng)時的《時報》刊登一篇題為《改良法律所應(yīng)注意之事》，從法律體系構(gòu)建的角度論及了民法典編纂之迫切性以及立法的次序問題：“法律分析多門是，然大別之，實民法，刑法兩類，其余皆從此而生，而法律之精神，實也寄于此。蓋專制國之法律，命令而已。其條文皆注重上與下之間。至于人民與人民之交涉，視之殆無輕重。自民法獨立，別與刑法分馳，然后人民之權(quán)利，日益尊重。然民法又原于憲法，憲法未立，又幾無民法可言。故必次第分明，然后下手不至錯亂，得收相維之益。今者民法未立，而商法先頒，民事刑事訴訟法又相繼出焉，學(xué)者常議其本末倒置。”[21]可見清末修律集中在刑律、商律和程序法的的修訂上，而對“西方近代法律真正心臟—民法典”[22]的編纂?yún)s沒有能夠給以足夠的重視。

1907年4月《南方日報》同樣刊登了一篇題為《論中國急宜編訂民法》的文章，該文也從法律體系的角度論述了民法在當(dāng)時的中國編纂的重要性?！敖裰^法治國者，大都合君臣上下而一出於法，法之范圍非常寬泛，悉數(shù)之不能終。然究其大要，在上則為行政法，在下則為民法?！薄拔抑袊灶A(yù)備立憲以來，朝廷之上亟亟注重於行政一方面，而于民間私法之一部分迄未議及。殆未知民法之關(guān)系於人民者重且大歟?！盵23]既然是以法治國，眾多的法律部門是必不可少的，民法典的編纂涉及到人民之權(quán)利，其關(guān)系重大。同年針對民法立法的遲緩，新成立的民政部從自身的職責(zé)出發(fā)，通過對各國民事法律編纂的比較，在上奏的《請速定民律折》中，對西方法律分類、公法和私法關(guān)系、二者對治理國家、維護(hù)社會秩序方面的不同價值進(jìn)行了分析，進(jìn)而提出速定民法。奏折中有言：“刑法所以糾匪僻于已然之后，民法所以防爭偽于未然之先，治乎所關(guān)，尤為切要。”又言“臨事有率由之準(zhǔn)，判決無疑事之文，政通民和，職由于此。中國律例，民刑不分，……，歷代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆語焉不完……。仰體圣謨，深思職守，竊以為推行民政，徹究本源，尤必速定民律，而后良法美意，乃得以挈領(lǐng)提綱，不至無所措手?！盵24]

1907年大理院正卿張仁黼在《修訂法律請派大臣會奏折》中從民法和刑法的關(guān)系談到了要編纂民法的意義。他說：“民法為刑措之原，小民爭端多起于輕微細(xì)故，于此而得其平，則爭端可息，不致釀為刑事?，F(xiàn)今各國皆注重民法，謂民法之范圍越大，則刑法之范圍愈小，良以有也。”[25]應(yīng)該說隨著法律近代化的推進(jìn)，立法者對西方法律體系的認(rèn)識也逐漸深入，使得民法的法典化顯得尤為緊迫。