導(dǎo)語：論行政函釋效力及適用一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：面對(duì)專門化、技術(shù)化的復(fù)雜問題，行政機(jī)關(guān)往往要通過行政公函進(jìn)一步解釋、闡述法律見解，行政函釋是屬于內(nèi)部抽象行政行為的范疇，具有準(zhǔn)行政立法性質(zhì)（通常所說的軟法）。一般來說，作為行政機(jī)關(guān)闡明約束內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員執(zhí)法的統(tǒng)一見解，行政函釋僅有內(nèi)部使用效力，從被解釋的母體法律生效之日起形成行政解釋適用效力，原始立法權(quán)、信賴保護(hù)、行政自我拘束理論可以分析行政解釋溯及既往的效力，但行政機(jī)關(guān)適用行政解釋可能間接或直接產(chǎn)生外部影響，也有內(nèi)部外化的可能。人民法院在審查具體行政決定時(shí)，可以附帶認(rèn)定行政解釋是否合法有效，但審查內(nèi)容僅涉及行政解釋的法律爭(zhēng)議而非政策爭(zhēng)議。

關(guān)鍵詞：行政函釋；信賴保護(hù)；法律解釋；效力；溯及力

對(duì)于行政法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)，除了形式意義的行政法源，行政解釋以及多年形成的行政慣例也被視為行政法的一部分。行政機(jī)關(guān)常常通過行政公函解釋、闡述法律見解，通過答復(fù)具體不確定法律適用問題來解釋法律，我們把這種行政公函文件稱之為行政函釋。行政函釋效力如何？是否直接拘束人民法院和行政相對(duì)人？如果直接承認(rèn)其拘束力，則變相承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)享有原始立法權(quán)，直接沖擊行政執(zhí)法的功能，法律與行政解釋嚴(yán)格區(qū)分的行政法源理論也就失去了意義。如果沒有拘束力，人民法院在具體個(gè)案中可以自行認(rèn)定，那么行政機(jī)關(guān)恐怕無法統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范適用的目的，當(dāng)事人就行政函釋的效力與適用產(chǎn)生爭(zhēng)議怎么辦？本文就此進(jìn)行初步探討。

一、行政函釋法律性質(zhì)與效力

（一）法律性質(zhì)界定?！敖忉屖侨魏我?guī)則適用的一個(gè)不可或缺的步驟”。先哲加達(dá)默爾曾言:“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效?！盵1]隨著時(shí)代進(jìn)步，新興行政任務(wù)促使行政實(shí)務(wù)需要新的行政行為與組織形式來實(shí)現(xiàn)，在科技、環(huán)保等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，行政法往往落后于社會(huì)改革需求，立法機(jī)關(guān)限于文字和技術(shù)局限無法同步提供明確的法律規(guī)范，只能依靠各個(gè)行政機(jī)關(guān)具體解釋充實(shí)法律內(nèi)容。理論上，闡明法律含意應(yīng)該不會(huì)發(fā)生改變法律內(nèi)容的情形，但不同行政機(jī)關(guān)受制于各自有限的專業(yè)能力，解釋法律和處理案情的結(jié)果可能大相徑庭。為了適應(yīng)社會(huì)快速變遷以及越來越專門化的行政活動(dòng)，立法機(jī)關(guān)授權(quán)并賦予行政機(jī)關(guān)法律以新的生命——彈性解釋法律，這樣，統(tǒng)一規(guī)范行政執(zhí)法的行政解釋規(guī)則出現(xiàn)了。法律解釋權(quán)基本屬于司法機(jī)關(guān)與法官，但在實(shí)踐中也承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的部分解釋權(quán)。[2]面對(duì)越來越專門化、技術(shù)化的復(fù)雜問題以及立法的概括性規(guī)定，行政機(jī)關(guān)往往要結(jié)合新型行政領(lǐng)域解釋，行政解釋讓社會(huì)大眾了解到行政機(jī)關(guān)執(zhí)行與解釋立法的具體過程，進(jìn)一步增加了行政執(zhí)法的透明度和可期待性。一般來說，行政函釋只適用于本行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、下級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員?？陀^因素促使行政解釋數(shù)量越來越多，行政解釋重要性也越來越強(qiáng)。為此，國(guó)務(wù)院《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》進(jìn)行規(guī)范，總共列舉決議、決定、命令（令）、公報(bào)、公告、通告、意見、通知、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要等十五種公文?，F(xiàn)實(shí)生活中行政機(jī)關(guān)使用的公文形式與名稱更多，不少是十五種公文的變種，如“規(guī)定”、“辦法”、“規(guī)則”、“答復(fù)”與“實(shí)施細(xì)則”等。除議案、不相隸屬的機(jī)關(guān)之間的公函和下級(jí)對(duì)上級(jí)的報(bào)告、請(qǐng)示與行政解釋無關(guān)外，大多是行政函釋。行政函釋文件是內(nèi)部行政規(guī)范性文件，屬于內(nèi)部抽象行政行為的范疇，具有準(zhǔn)行政立法性質(zhì)，也是通常所說的軟法。行政函釋可能針對(duì)法律構(gòu)成要件或法律效果，也可能針對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)或法律適用，一般來說，行政函釋是解釋性行政規(guī)則，依照其行政權(quán)限，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)，特別是對(duì)本級(jí)行政關(guān)內(nèi)部工作人員加以約束，規(guī)范行政機(jī)關(guān)內(nèi)部秩序及運(yùn)作，制定頒布不直接對(duì)外發(fā)生效力的一般、抽象行政規(guī)則，這種統(tǒng)一解釋性規(guī)定經(jīng)過行政首長(zhǎng)簽署并登載于政府公報(bào)。行政解釋是連接行政法與行政法適用的橋梁，沒有行政解釋就難有行政法的有效適用，行政法甚至?xí)蔀橐患埧瘴腫3]。無論行政函釋何時(shí)，行政函釋本身并無法律效力可言，其意義均在澄清或闡明執(zhí)行立法原意，它們附屬于被解釋的母體（也是作為行政執(zhí)法的原始依據(jù)），行政函釋效力從原始立法生效時(shí)起就產(chǎn)生并應(yīng)予以適用。（二）關(guān)于外部效力的爭(zhēng)點(diǎn)分析。一般來說，作為行政機(jī)關(guān)闡明約束內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員執(zhí)法的統(tǒng)一見解，行政函釋僅有內(nèi)部使用效力，但行政機(jī)關(guān)適用行政解釋不可避免地對(duì)不特定的人民大眾產(chǎn)生一定的影響，這種行政解釋可能間接或直接產(chǎn)生外部效力。關(guān)于行政函釋的外部效力問題，可以用不同的學(xué)理來討論。1.信賴保護(hù)理論。由于行政解釋是行政機(jī)關(guān)對(duì)法律適用作出的統(tǒng)一解釋，人民群眾自然會(huì)對(duì)行政解釋產(chǎn)生信賴，行政相對(duì)人依據(jù)信賴保護(hù)原則，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)遵守其的行政解釋，對(duì)行政機(jī)關(guān)先前行政解釋并執(zhí)行法律具有信賴與期待性，相應(yīng)地，信賴保護(hù)原則可以推出行政函釋具有對(duì)外效力。然而，由于行政解釋規(guī)范的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)及其所屬公務(wù)人員，如果需要對(duì)違反行政解釋的行政機(jī)關(guān)主張信賴保護(hù)利益，行政相對(duì)人信賴基礎(chǔ)還有待于進(jìn)一步討論。行政相對(duì)人信賴基礎(chǔ)并不是行政解釋，而是適用行政解釋所形成的行政慣例和秩序。如果行政機(jī)關(guān)重新行政解釋或事后變更見解，完成并已確定的行為可能因新行政解釋內(nèi)容效力溯及適用而被重新評(píng)價(jià)，違反法治與法的安定性原則可能對(duì)行政相對(duì)人造成不利后果，顯然不利于保障當(dāng)事人人權(quán)，但此類問題無法解決，我們必須另外建立一套標(biāo)準(zhǔn)來解決行政解釋效力溯及適用的問題。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，行政行為保護(hù)人民正當(dāng)合理的信賴。行政解釋是法律執(zhí)行者的解釋，當(dāng)行政機(jī)關(guān)新行政解釋改變慣例，或新行政解釋變更其原行政解釋，或廢止原行政解釋，都可能使人民信賴的法律秩序發(fā)生變化，這種行政解釋的改變屬于國(guó)家行政行為改變。雖然我們不能要求國(guó)家法律秩序永遠(yuǎn)保持不變，但當(dāng)國(guó)家改變法律解釋時(shí)，除了有合理理由，還必須考慮人民的信賴?yán)娌⒔o予必要保護(hù)，如合理限制行政解釋效力的溯及適用。人民通常信賴國(guó)家行為并理性安排其生活，在合法信賴下如何實(shí)現(xiàn)國(guó)家保護(hù)的信賴保護(hù)原則？如果國(guó)家行政行為會(huì)使人民對(duì)現(xiàn)存法律關(guān)系狀態(tài)的信賴落空，在無法預(yù)期的情況下負(fù)擔(dān)新的負(fù)擔(dān)或喪失獲得利益，即使在考慮追求或維護(hù)更重要公益的情況下，人民也不應(yīng)該承受新的負(fù)擔(dān)。否則，國(guó)家行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任。特別應(yīng)指出的是，由于行政解釋的位階較低，其作為信賴基礎(chǔ)的正當(dāng)性較為薄弱。但是，如果某一行政解釋時(shí)間很久，而且行政機(jī)關(guān)使用形成長(zhǎng)期慣例，內(nèi)容上又沒有明顯抵觸法律本意，此時(shí)人民當(dāng)然能夠主張信賴保護(hù)；如果新行政解釋糾正了舊行政解釋的瑕疵，則應(yīng)具體分析舊行政解釋及其適用形成的慣例違法程度大小，并綜合其他因素來判定當(dāng)事人信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)。一般而言，舊行政解釋實(shí)施期間越長(zhǎng)，越值得信賴，信賴?yán)嬖街档帽Ｗo(hù)。總之，我們可以討論行政解釋的內(nèi)部效力以及溯及力，它們與行政解釋的外部效力有關(guān)，但并不必然產(chǎn)生外部效力。2.行政自我拘束理論。經(jīng)常適用行政解釋會(huì)形成行政規(guī)律（行政慣例），如果沒有特別的理由，這種行政實(shí)務(wù)規(guī)律要求相同事件相同處理，這就是行政的自我拘束理論，行政解釋可以通過行政慣例與平等原則產(chǎn)生對(duì)外效力。如果沒有合理的理由，行政機(jī)關(guān)就相同事件進(jìn)行不同處理，行政機(jī)關(guān)就是違背了行政慣例，也違反了平等原則，這種例外情況下行政解釋不產(chǎn)生對(duì)外效力。換句話說，行政相對(duì)人主張的理由并不是行政機(jī)關(guān)個(gè)案處置中違反了行政解釋，而是行政機(jī)關(guān)沒有遵循行政解釋所形成的行政實(shí)務(wù)（行政慣例），從而違反平等原則。行政自我拘束理論并不能肯定或否定行政函釋的對(duì)外效力，只是要求行政機(jī)關(guān)作出具體行政決定要遵循先例，不能反復(fù)無常，因此，行政機(jī)關(guān)作出具體行政決定時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循行政自我拘束理論，否則，有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法審查具體行政決定及其依據(jù)行政函釋。3.原始立法權(quán)理論?；趹椃ê托姓M織法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)擁有制定規(guī)范性文件的固有職權(quán)（“原始立法權(quán)”），無須借助平等原則或信賴保護(hù)原則推理，行政機(jī)關(guān)能夠直接制定具有對(duì)外效力的行政解釋。然而，有權(quán)制定發(fā)生對(duì)外效力的規(guī)范性文件和已經(jīng)制定發(fā)生對(duì)外效力的規(guī)范性文件畢竟是兩回事，現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的行政函釋面向的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，不能直接發(fā)生外部效力。根據(jù)授權(quán)不同，行政機(jī)關(guān)雖然有職權(quán)立法與授權(quán)立法之說，但歸根結(jié)底，行政機(jī)關(guān)“立法”（包括硬法與軟法）都是授權(quán)立法，行政原始立法權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)何在？如果不經(jīng)過行政機(jī)關(guān)適用，行政解釋不能對(duì)外直接發(fā)生效力。無論行政解釋于何時(shí)，本身并無法律效力可言，其效力附屬于被解釋的法律依據(jù)，行政函釋應(yīng)自被解釋的法律生效適用并具有對(duì)內(nèi)效力。一般來說行政函釋原則上不拘束人民法院與社會(huì)大眾。即使認(rèn)為行政解釋可能擴(kuò)張解釋法律，如果沒有違反法律規(guī)定，作為內(nèi)部行政解釋仍然可以適用，即使新的行政解釋是在舊行政解釋之后，仍然應(yīng)從被解釋的母體法律生效之日起形成適用效力，同時(shí)，新舊行政解釋原則上沒有對(duì)外效力。至于依法行政理論和公定力理論適用問題，依法行政理論只是與行政解釋的內(nèi)部效力以及溯及力有關(guān)，內(nèi)部行政行為的公定力只是適用內(nèi)部，同樣無法證明行政解釋的外部效力。

二、實(shí)務(wù)問題分析

（一）行政機(jī)關(guān)并未使用行政規(guī)則、解釋。令或解釋規(guī)定等名稱行政解釋，最為常見的是采用通告、通知、批復(fù)等形式，即采用（行政）函復(fù)的方式進(jìn)行行政解釋。根據(jù)指向范圍劃分，行政機(jī)關(guān)的行政解釋包括僅僅指向行政機(jī)關(guān)內(nèi)部與同時(shí)指向行政機(jī)關(guān)內(nèi)外部?jī)深愋姓忉?；根?jù)效力產(chǎn)生范圍分類，行政解釋包括內(nèi)部效力（行政機(jī)關(guān)內(nèi)部并指向行政機(jī)關(guān)內(nèi)部）、外部效力（公開于行政機(jī)關(guān)外部并指向社會(huì)大眾）以及內(nèi)部效力外部化三種情形，內(nèi)部效力外部化是行政解釋針對(duì)內(nèi)部，但客觀上產(chǎn)生了外部效果的特殊情形，除了僅僅具有內(nèi)部約束力，還有部分行政行為指向內(nèi)部并約束內(nèi)部的同時(shí)，還產(chǎn)生溢出效果，即內(nèi)部行政行為外溢或外化的效力，行政機(jī)關(guān)行政解釋也可能產(chǎn)生這樣三種情形。（二）行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政函作出各種行政行為時(shí)，不一定會(huì)考慮本函屬于具體行政行為、觀念通知、個(gè)案指示還是屬于行政解釋等，只要有行文必要，上級(jí)行政機(jī)關(guān)就會(huì)以行政函的方式下達(dá)，僅僅從行政機(jī)關(guān)函復(fù)、答復(fù)等外表無法判斷行政機(jī)關(guān)作出何種行政行為，必須進(jìn)一步探究該函復(fù)內(nèi)容才能判斷其公法性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)可能以（行政）函的方式實(shí)施抽象行政行為（行政解釋）、具體行政行為或單純進(jìn)行通知（事實(shí)行為）。行政解釋（抽象行政行為）可能內(nèi)部告知生效，也可能內(nèi)外部同時(shí)告知生效，還有可能內(nèi)部告知生效，外溢產(chǎn)生法律效果。如果內(nèi)部行政命令內(nèi)容事實(shí)上涉及外部利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)，則這種內(nèi)部規(guī)則已經(jīng)外部化，形式上為內(nèi)部行政規(guī)則實(shí)質(zhì)是對(duì)不特定多數(shù)人就一般事項(xiàng)作出了抽象性行政規(guī)定并直接對(duì)外生效，這種內(nèi)部行政命令可稱為執(zhí)行命令，已經(jīng)不是純粹法律適用類的行政規(guī)則。法律并非不能授權(quán)用行政命令限制公民權(quán)利，在法律授權(quán)具有具體明確目的、范圍及內(nèi)容的情況下，行政機(jī)關(guān)才能通過行政命令實(shí)施，同時(shí)，只有限于執(zhí)行法律有關(guān)技術(shù)性、細(xì)節(jié)性事項(xiàng)才可以允許。如果行政組織法僅僅概括授權(quán)，除了不得逾越行政組織法外，在符合比例原則要求下，行政命令內(nèi)容只能規(guī)定與行政組織法規(guī)定有關(guān)細(xì)節(jié)性及技術(shù)性事項(xiàng)，如果欠缺法律明確具體的授權(quán)，即存在合法性疑問?；谝婪ㄐ姓蛘弑O(jiān)督規(guī)范行政權(quán)的立場(chǎng)，針對(duì)各種具體形態(tài)的行政函，我們必須將該行政函分類加以定性，然后才能決定如何審查該行政函性質(zhì)并對(duì)造成公民利益損害的函復(fù)加以救濟(jì)。因此，實(shí)務(wù)上行政機(jī)關(guān)利用行政函復(fù)行政命令、裁量基準(zhǔn)、行政計(jì)劃、紀(jì)律觀念通知、行政指導(dǎo)甚至作成具體行政決定等不勝枚舉，各種行政行為都有適用依法行政原則或信賴保護(hù)原則的可能性，本文選擇從外表上描述行政函這一概念用語，僅僅用來表示行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生一般性效力符合行政規(guī)則的解釋性規(guī)定。當(dāng)然，每一種行政行為也可能引發(fā)相對(duì)人信賴?yán)媸軗p，不同情形導(dǎo)致適用依法行政原則或信賴保護(hù)原則的著眼點(diǎn)也各不相同。抽象性行政函釋范圍比較廣，包括純粹解釋性行政規(guī)則、裁量性行政規(guī)則、調(diào)查事實(shí)性行政規(guī)則、事務(wù)處置性行政規(guī)則、替代法律性行政規(guī)則等，上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)所的行政函，如果就個(gè)案做出具體指示，本質(zhì)上并非制定普遍抽象規(guī)定，一般不屬于行政規(guī)則。只有對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)所作的法律解釋函，性質(zhì)接近于行政規(guī)則的，才能適用行政規(guī)則的法理。至于行政機(jī)關(guān)直接面對(duì)公民、法人與其他組織所做出的解釋函復(fù)，則屬于提供信息或信息公開行為，一般來說，如果不是就個(gè)案作出有拘束力行政決定，當(dāng)然行政函復(fù)不屬于具體行政決定。行政函釋作為行政機(jī)關(guān)的法律見解對(duì)行政內(nèi)部、下級(jí)機(jī)關(guān)及行政人員有法律上拘束力，經(jīng)過人民法院援用后可以作為審查對(duì)象具體行政行為所作的解釋，但不能因此變成外部法法源，行政解釋本身對(duì)人民法院和相對(duì)人沒有直接拘束力，在行政機(jī)關(guān)解釋不確定法律概念時(shí)尤其如此，基層行政人員常用行政函釋但不一定能夠勝任。因此，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)制定解釋法律、法規(guī)的行政規(guī)則，闡明法條內(nèi)容可能引發(fā)的疑義，統(tǒng)一適用法律、法規(guī)使行政工作合理化，人民法院應(yīng)該全面審查行政函釋的合法性。內(nèi)部行政規(guī)則指向行政體系內(nèi)部事項(xiàng)，以本行政機(jī)關(guān)、下級(jí)行政機(jī)關(guān)以及所屬公務(wù)員為規(guī)范對(duì)象，行政機(jī)關(guān)能夠依職權(quán)制定，雖然沒有對(duì)外公布、讓公眾知曉的必要，但仍應(yīng)并下達(dá)內(nèi)部所有相關(guān)人，原則上無須法律授權(quán)。內(nèi)部行政規(guī)則一般對(duì)內(nèi)生效，僅有間接對(duì)外生效作用，具有內(nèi)部“法”（軟法）性質(zhì)，在主管行政機(jī)關(guān)未修改或廢止前仍繼續(xù)有效，立法機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)審查不影響其效力，下級(jí)行政機(jī)關(guān)及其所屬在執(zhí)行法律時(shí)必須遵守與適用該行政解釋，但是，如果有具體行政決定或法院裁判引用該內(nèi)部行政規(guī)則作為依據(jù)，自然能夠作為合法性審查對(duì)象。因此，行政解釋的內(nèi)部（效力）拘束力僅及于制定行政機(jī)關(guān)組織權(quán)與指示權(quán)所及范圍，制定頒布不直接對(duì)外發(fā)生法規(guī)范效力的內(nèi)部行政規(guī)則，對(duì)于下級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員以外的第三者不具有當(dāng)然拘束力。立法機(jī)關(guān)也能授權(quán)特定行政機(jī)關(guān)制定效力超過其指示權(quán)的行政解釋，但從法理上看，除構(gòu)成公務(wù)員懲戒原因外，作為內(nèi)部行政行為的行政解釋，如果變身為違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政決定也應(yīng)該被撤銷，只是目前內(nèi)部行政行為沒有納入我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟范圍而已。實(shí)踐中，行政函釋大致有三種變化情形：1.以前沒有行政函釋，立法并執(zhí)行一段時(shí)間，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)問題后進(jìn)行解釋；2.以前已經(jīng)存在行政函釋，但一段時(shí)期后，針對(duì)新情況或者發(fā)現(xiàn)適用問題，行政機(jī)關(guān)重新了新解釋，變更了原來行政解釋的內(nèi)容；3.行政機(jī)關(guān)以前過行政函釋，但后來通過新行政解釋廢止了以前的行政函釋，適用新行政解釋產(chǎn)生的效力影響了新行政解釋前已經(jīng)完成或處理中的行政行為，行政行為實(shí)質(zhì)上受制于新行政解釋而重新評(píng)價(jià)，相關(guān)利害關(guān)系人（行政相對(duì)人）可能產(chǎn)生不同的法律效果或受到不利影響，因此，除了本身的效力判定，行政函釋還產(chǎn)生了溯及適用效力的問題。如果進(jìn)一步分析，以具體行政行為是否已經(jīng)完成并且確定作為標(biāo)準(zhǔn)，行政函釋溯及適用效力可以分為兩種情形：第一種情形，行政機(jī)關(guān)還沒有完成具體行政行為或尚處于進(jìn)行階段中，不管行政行為是否有利于行政相對(duì)人，變更后的行政解釋有溯及既往的效力，或者說直接影響行政相對(duì)人尚在進(jìn)行中的行為。第二種情形，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為已經(jīng)完成并且成熟確定，變更后的新行政解釋不一定有溯及既往行政行為的效力，如果形成的具體行政行為對(duì)行政相對(duì)人有利，則變更后的新行政解釋有溯及既往的效力；否則，變更后的新行政解釋就沒有溯及既往的效力。外部行政規(guī)則適用對(duì)象為一般公民等，只有經(jīng)過公布并為公眾知曉，制定的外部行政規(guī)則才能直接對(duì)外發(fā)生效力，由于行政函釋指向外部或者指向內(nèi)部同時(shí)指向外部，適用對(duì)象為不確定、不特定的社會(huì)大眾，性質(zhì)上屬外部抽象的“法”（軟法）。外部行政規(guī)則關(guān)系到公民、法人與其他組織權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)，如果沒有法律的明確授權(quán)，即可能發(fā)生合法性問題。外部行政規(guī)則與不特定的多數(shù)人權(quán)利義務(wù)相關(guān)，通常應(yīng)以法律授權(quán)為依據(jù)，因此，行政機(jī)關(guān)行政函釋之后應(yīng)立即報(bào)送享有監(jiān)督權(quán)的立法機(jī)關(guān)，主動(dòng)接受其備案審查。人民基于信賴國(guó)家行政活動(dòng)，國(guó)家應(yīng)該保障公民對(duì)國(guó)家公信力與利害關(guān)系人權(quán)益，法律、法規(guī)（包括變更或廢止依附于法律、法規(guī)的行政解釋）應(yīng)該體現(xiàn)信賴保護(hù)的精神。依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定設(shè)立，依法取得和依法行使行政權(quán)，并對(duì)行政行為后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任[4]，合法的行政行為應(yīng)該受到保護(hù)，違法的行政行為則視為無效或者被撤銷。一般情況下，法律原則之間不會(huì)發(fā)生沖突，作為抽象法的各項(xiàng)法律原則都應(yīng)該適用。通常行政解釋一般具有內(nèi)部效力和溯及既往的實(shí)質(zhì)效力，當(dāng)新行政解釋違反上位法規(guī)定或背離被解釋的法律本意，自然不產(chǎn)生溯及既往實(shí)質(zhì)效力，當(dāng)新行政解釋嚴(yán)重?fù)p害利害關(guān)系人對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的信賴，自然該行政解釋也不產(chǎn)生溯及既往的實(shí)質(zhì)效力。如果新的行政解釋沒有違反上位法的規(guī)定或背離被解釋母體法律的本意，但使相對(duì)人處于不利地位，或者說，新的行政解釋違反上位法的規(guī)定或背離法律本意，但相對(duì)人處于有利地位，相對(duì)人根據(jù)自己的處境僅僅要求依法行政原則或信賴保護(hù)原則適用，新的行政解釋是否具有內(nèi)在效力以及溯及既往的實(shí)質(zhì)效力？在依法行政原則和信賴保護(hù)原則沖突的極端特殊情形下，需要結(jié)合具體情況權(quán)衡依法行政原則和信賴保護(hù)原則后處理。在處理此類問題時(shí)，行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)應(yīng)首先考察行政機(jī)關(guān)變更行政解釋的動(dòng)機(jī)，然后以損益權(quán)衡檢測(cè)，衡量法律規(guī)范目的、行政管制目的以及溯及既往所造成的危害，并可通過合理公告期限后再評(píng)估進(jìn)一步適用與否，或者給予過渡期間或保障存續(xù)狀態(tài)等方式實(shí)現(xiàn)人民的信賴?yán)妗?/p>

三、行政函釋適用的司法審查問題

行政機(jī)關(guān)一旦作出行政函釋，原則上行政函釋對(duì)內(nèi)具有實(shí)質(zhì)效力。如果針對(duì)不確定法律問題的解釋性規(guī)則經(jīng)過一段時(shí)間適用之后，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有問題，更改了對(duì)該不確定法律問題的解釋，只要新的解釋是更加正確合理的解釋，理論上，行政機(jī)關(guān)的該種變更行為是可以成立的。當(dāng)然，變更后的行政解釋一經(jīng)行政機(jī)關(guān)的作出便構(gòu)成了約束其自身或下級(jí)行政機(jī)關(guān)的效力。但是，如果行政機(jī)關(guān)依據(jù)新行政解釋作出了不利于行政相對(duì)人的行政行為，該新行政解釋并不能當(dāng)然產(chǎn)生約束力。當(dāng)事人之間產(chǎn)生新舊行政解釋適用爭(zhēng)議，行政相對(duì)人可以根據(jù)法律向人民法院主張自身權(quán)利。不論該解釋的變更如何，人民法院都應(yīng)居中裁判，獨(dú)立判斷，不受新、舊解釋性規(guī)則的影響。我國(guó)新修改的《行政訴訟法》第五十三條對(duì)規(guī)范性文件附帶審查制度作出了專門規(guī)定，擴(kuò)大了到對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查和適用，這也是對(duì)長(zhǎng)期以來有關(guān)要求把抽象行政行為納入司法審查范圍的一個(gè)回應(yīng)，同時(shí)也是與我國(guó)行政復(fù)議法制度銜接的重要制度性內(nèi)容。當(dāng)然，目前行政相對(duì)人無法單獨(dú)就行政解釋爭(zhēng)議直接向人民法院起訴，只有行政機(jī)關(guān)將行政解釋適用于具體個(gè)案并形成具體行政行為，行政相對(duì)人認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益附帶要求審查依據(jù)的行政解釋，針對(duì)行政解釋爭(zhēng)議的行政訴訟才能啟動(dòng)，人民法院才能審查行政解釋產(chǎn)生的爭(zhēng)議問題。一般情況下，立法機(jī)關(guān)特意賦予行政機(jī)關(guān)享有一定的政策決定權(quán)，考慮其特殊性，行政機(jī)關(guān)不光進(jìn)行法律解釋，還可能有執(zhí)行政策的可能，除非涉及合法性問題，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的行政解釋。不過，人民法院行使的是司法權(quán)，行政解釋涉及的對(duì)象特定，法院對(duì)于法律有最終的解釋權(quán)，法院如何審查行政解釋以及審查到怎樣的程度，或者要給予行政權(quán)多少尊重，我國(guó)法院目前僅停留在附帶審查其合法性的階段。法院先行審查新行政解釋的合法性，如果行政解釋不合法，人民法院可以拒絕適用，新行政解釋自然不產(chǎn)生溯及適用的問題。至于如何審查行政解釋的合法性，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是是否限制行政相對(duì)人的合法權(quán)益與行政解釋是否合法適當(dāng)，以達(dá)到保護(hù)人民信賴?yán)?。不論行政解釋新舊，自應(yīng)立法生效之日起適用，不論是否發(fā)生行政爭(zhēng)議，也無論行政相對(duì)人是否提起行政訴訟，行政解釋前后，效力所及的行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人都應(yīng)該適用該行政解釋，在新行政解釋前，行政機(jī)關(guān)并未依舊行政解釋作出行政決定，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)，新行政解釋已經(jīng)，自然應(yīng)當(dāng)適用新行政解釋。既然新舊的行政解釋都是解釋性規(guī)則，并無需適用法不溯及既往或?qū)嶓w從舊、程序從新等原則。對(duì)同一法條內(nèi)容，先后行政解釋不一致時(shí)，不一定前面的行政解釋當(dāng)然錯(cuò)誤，后面的行政解釋前，行政機(jī)關(guān)依據(jù)前面行政解釋作出具體行政決定未經(jīng)訴訟程序而確定其是否合法，除了在前的行政解釋確實(shí)違法導(dǎo)致原具體行政決定損害相對(duì)人合法權(quán)益，由有權(quán)機(jī)關(guān)（機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)）予以變更外，為了維持法律秩序的穩(wěn)定性，不應(yīng)受到后面行政解釋的影響。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)依據(jù)前面行政解釋作出具體行政決定并經(jīng)行政訴訟判決形成確定結(jié)論后，后行政解釋相對(duì)人仍然不服具體行政決定，人民法院才能具有法定再審原因并且依據(jù)再審程序辦理。理論上來說，上級(jí)行政機(jī)關(guān)或本級(jí)機(jī)關(guān)先后所為之新舊行政解釋都是按照法律精神細(xì)化實(shí)施，行政機(jī)關(guān)處理決定不存在違法，也沒有違反法不溯及既往原則。此外，負(fù)擔(dān)行政行為僅適用依法行政原則，并不適用信賴保護(hù)原則，雖然行政行為具有公定力，但有權(quán)的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的負(fù)擔(dān)行政行為一律撤銷。行政機(jī)關(guān)撤銷違法的授益行政行為既要適用依法行政原則，還有適用信賴保護(hù)原則。行政解釋作為解釋性規(guī)則，不是行政機(jī)關(guān)就具體事件所作出的發(fā)生公法上法律效果的具體行政行為，更不是授益行政行為，那么純粹行政解釋變更爭(zhēng)議，也不能適用信賴保護(hù)原則。人民法院審理行政解釋效力溯及適用時(shí)，當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)變更行政解釋，溯及適用于具體個(gè)案并作成具體行政決定，行政相對(duì)人認(rèn)為該具體行政決定違法或不當(dāng)而啟動(dòng)行政訴訟，法院行使的是司法權(quán)，而非立法權(quán)或行政權(quán)。我國(guó)行政訴訟制度規(guī)定人民法院在直接審查該具體行政決定是否合法的同時(shí)，可以附帶審查其依據(jù)的抽象行政行為（行政解釋）是否合法有效，可以決定本案是否適用該抽象行政行為（行政解釋），但無法直接對(duì)外宣布其是否合法有效。除了經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或變更外，行政解釋是具有公定力的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)可以認(rèn)定行政解釋是否合法有效，人民法院在進(jìn)行行政審判時(shí)，也可以認(rèn)定行政解釋是否合法有效。然而，事實(shí)上很多法律解釋涉及政策爭(zhēng)議而非法律爭(zhēng)議。當(dāng)法院判定屬于政策爭(zhēng)議時(shí)，則會(huì)進(jìn)一步判斷其是否合理，一旦法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的解釋是合理的，就會(huì)加以尊重。究竟行政機(jī)關(guān)解釋法律被歸類于政策爭(zhēng)議或法律爭(zhēng)議，可由立法規(guī)定分析得知。立法機(jī)關(guān)制定法律時(shí)會(huì)解決部分爭(zhēng)議，但也會(huì)留下部分爭(zhēng)議讓行政機(jī)關(guān)解決。如果法院自己解決政策爭(zhēng)議而否認(rèn)行政機(jī)關(guān)的解釋權(quán)，這樣就會(huì)變成由人民法院來取代行政權(quán)。因此，當(dāng)立法機(jī)關(guān)已解決政策爭(zhēng)議時(shí)，法院的工作只在處理法律爭(zhēng)議以實(shí)踐立法意圖；當(dāng)立法機(jī)關(guān)沒有解決政策爭(zhēng)議時(shí)，即人民法院無法找到立法機(jī)關(guān)已經(jīng)解決政策爭(zhēng)議的理由時(shí)，法院則必須對(duì)政策爭(zhēng)議加以審查。

參考文獻(xiàn)：

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作者:敖雙紅 劉維 單位:中南大學(xué)