導(dǎo)語：我國獨立保證制健全分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]作為對傳統(tǒng)附隨性保證的“異化”，獨立保證是社會發(fā)展的產(chǎn)物。本文以探討這一制度的產(chǎn)生及發(fā)展情況入手，分析獨立保證與傳統(tǒng)保證的異同，對獨立保證制度的基本理論及立法思考進行研究，旨在借鑒國際規(guī)則和慣例，以完善我國獨立保證制度。

[關(guān)鍵詞]保證；獨立保證；獨立性

保證乃以擔(dān)保債權(quán)為目的，為確保債權(quán)之效力所認之制度。它是當(dāng)事人約定一方于他方債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由其代負履行責(zé)任之契約。大陸法系民法之傳統(tǒng)理論認為，保證責(zé)任不能脫離主債務(wù)獨立存在，而是以主債務(wù)的實際存在和將來可能存在為前提，并因為主債務(wù)的消滅而消滅。論文百事通債權(quán)人減免主債務(wù)人的責(zé)任，保證人的保證責(zé)任也隨之減免。從蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中明確且較為系統(tǒng)地闡述關(guān)于保證的理論和制度架構(gòu)以來，其制度功能始終在社會經(jīng)濟生活中運作，其作用也是其他擔(dān)保方式所不可替代的。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們逐漸感覺到傳統(tǒng)的保證很多時候不敷所需，由于傳統(tǒng)的保證依附于主債權(quán)，其保證效力受到主合同效力及主債務(wù)人行為后果的影響，這種附隨性常常成為保證人逃避保證責(zé)任的理由，從而使債權(quán)人的利益受到威脅。為了進一步保護債權(quán)人的利益，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，獨立于主債關(guān)系之外獨立保證的理論應(yīng)運而生，這就是獨立保證制度。

一、獨立保證的歷史：學(xué)說與司法的貢獻

作為傳統(tǒng)附隨性保證制度的“異化”或“對立物”，獨立保證是國際經(jīng)濟貿(mào)易活動發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其發(fā)端于20世紀(jì)50、60年代，主要在國際經(jīng)濟活動中使用。在理論上，有學(xué)者認為，在19世紀(jì)時，德國的法學(xué)家們就已經(jīng)提出了獨立保證，并在司法實踐中開始適用這一制度。其依據(jù)是《德國民法典》第621條、第675條，關(guān)于承攬合同的規(guī)定以及法典授予當(dāng)事人的意思自主。此后，在學(xué)說討論的基礎(chǔ)上，德國司法界接受了該理論，并吸收英美法中的“第一要索保證”理論和國際貿(mào)易慣例，通過具體的判例確診了獨立保證之合同的合法性。從獨立保證之學(xué)說到司法實踐適用是一個漫長的過程，若從《德國民法典》頒布時起到20世紀(jì)5、60年代開始適用這一制度，歷時半個世紀(jì)以上，以至于英國法官丹寧在1977年時還說：“獨立保證對我們來說是一種新事物?！痹诜▏?，獨立保證之合同被在司法實踐中廣泛應(yīng)用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德國、意大利、法國等國家的民法典中，并沒有對獨立保證制度作出直接規(guī)定，其獨立保證之合同的有效性都是在司法界接受了學(xué)說理論的基礎(chǔ)上，通過司法判決對現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活所作出的杰出的貢獻。

二、獨立保證的概念及其特征

獨立保證制度是一種新事物，學(xué)者們對其定義一直眾說紛紜，至今尚無一種被普遍接受的通說。我國有學(xué)者把它定義為：“保證人和債權(quán)人約定，在債權(quán)人交來符合保證合同要求的文件時，保證人放棄依基礎(chǔ)交易產(chǎn)生的抗辯權(quán)和檢索抗辯權(quán)。也有學(xué)者把它定義為：“它是一種與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎(chǔ)合同的擔(dān)保?！?/p>

還有學(xué)者把它定義為：它是一種因保證人的特別承諾而與被擔(dān)保債權(quán)沒有從屬關(guān)系的一種擔(dān)保。

上述定義角度不同，得出結(jié)論也不同，但我們可以從中看出一些獨立保證之特征：1.獨立性。成立后的獨立保證合同，其本身的效力已完全脫離了主債關(guān)系，主債權(quán)無效或被撤銷不再影響保證人承擔(dān)其保證責(zé)任，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓及主合同的變更也不能成為保證人免責(zé)的理由，從而打破了傳統(tǒng)保證的從屬性原理。2.保證人喪失了先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。獨立保證之合同一旦成立生效就意味著保證人放棄了一般保證關(guān)系所存在的抗辯權(quán)的行使，他根據(jù)受益人的簡單請求即必須支付且是毫無保留地支付確定數(shù)額。3.表明保證合同獨立性的約款的明示性。在實踐中，表明保證合同的獨立性的約款的表達方式很多，但其核心內(nèi)容中必須要有諸如“一經(jīng)債權(quán)人(受益人)提出請求，保證人即應(yīng)當(dāng)按約定向請求人履行支付義務(wù)”，或者，“如果受益人完成某項義務(wù)，保證人即保證履行付款義務(wù)”等明確保證人負有“見索即付”或“第一要索保證”的約款。

綜上，筆者認為可以把獨立保證界定為：所謂獨立保證，它是指一種特殊的保證，保證人向主債權(quán)人承諾，當(dāng)被保證人(或主債務(wù)人)不能履行債務(wù)時，由保證人向主債權(quán)人無條件地償付所保證的債務(wù)，且不能享有傳統(tǒng)保證中保證人的抗辯權(quán)。

三、獨立保證與傳統(tǒng)保證異同

獨立保證作為一種新型的保證形式與傳統(tǒng)保證有著極大不同，通常認為，它們有以下不同點：

(一)傳統(tǒng)保證具有從屬性，保證合同是附屬于合同；而獨立保證則不具有從屬性，保證合同獨立于基礎(chǔ)合同。這是傳統(tǒng)保證與獨立保證的根本區(qū)別，一般認為，傳統(tǒng)保證合同從屬于主債務(wù)合同的，只有當(dāng)主債務(wù)人有法律上應(yīng)履行其義務(wù)而不履行時，債權(quán)人才可以要求保證人履行，保證人得以基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗債權(quán)人；獨立保證合同則是非從屬性的，是獨立于基礎(chǔ)合同的，保證人不能以基礎(chǔ)合同為由對抗主債權(quán)人。

(二)傳統(tǒng)保證合同是有因契約，獨立擔(dān)保合同是無因契約。傳統(tǒng)保證合同是根據(jù)主合同訂立的，因而是有因契約；而獨立保證合同與基礎(chǔ)合同是互相獨立的，它是一種獨立的、非從屬性的合同。

(三)保證合同是附條件的合同，獨立保證合同是無條件的合同。在傳統(tǒng)保證合同中，保證人只有在主債務(wù)人有法律履行義務(wù)而不履行其義務(wù)的時候才承擔(dān)履行該義務(wù)的責(zé)任。因此，傳統(tǒng)保證合同的保證人的義務(wù)是有條件的；而在獨立保證合同中，保證人的義務(wù)履行是不受基礎(chǔ)合同的制約的，即使基礎(chǔ)合同無效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)履行債務(wù)的義務(wù)。

盡管獨立保證有許多新的特點，但它與傳統(tǒng)的保證有著淵源上的聯(lián)系，即它是從傳統(tǒng)的保證發(fā)展而來，因而兩者仍有以下相同之處：

第一，合同保證的方式相同。它們都是以保證人依托于財產(chǎn)實力的信用來保障債權(quán)人(受益人)利益的實現(xiàn)，即它們都屬于人的擔(dān)保而非物的擔(dān)保。

第二，合同的締結(jié)主體相同。它們都是債權(quán)人(受益人)與提出依托于財產(chǎn)的信用保證人之間的協(xié)議。

第三，提供保證之人均有提供保證的意愿，都極其強調(diào)保證人愿意提供保證的主觀意愿之明確表示。

四、我國擔(dān)保立法確立獨立保證的意義

獨立擔(dān)保在國際貿(mào)易中大量采用是不爭的事實，2000年起草的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》時，對于獨立擔(dān)保的謹慎態(tài)度是符合當(dāng)時中國國內(nèi)經(jīng)濟狀況的。但是，7年的時間過去了，我國加入WTO后，國內(nèi)經(jīng)濟一體化和全球化程度日益加深，應(yīng)當(dāng)考慮承認獨立擔(dān)保在國內(nèi)的效力。

1.有利于完善我國的擔(dān)保立法。獨立保證的副產(chǎn)品即欺詐和濫用權(quán)利，使得保證人面臨債權(quán)人不公平索賠的風(fēng)險，但每一年發(fā)生不公平索賠的案例很少，而且這種副產(chǎn)品在國際上的發(fā)生概率比國內(nèi)更大，危害也更大。國內(nèi)法院對國際間的欺詐和濫用權(quán)利更難阻止，國內(nèi)這方面的風(fēng)險相對而言還小些，法院干預(yù)的力度可能會更大一些。那么，為什么承認獨立保證在國際上的效力，反而不承認它在國內(nèi)的效力呢?任何一種法律制度都有不利的一面，我們不能因此就棄之不用。由于獨立擔(dān)保的特點導(dǎo)致受益人在實踐中可能通過欺詐或者濫用權(quán)利侵犯擔(dān)保人和申請人的利益，甚至?xí)蔀樽璧K獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此，強化欺詐和濫用權(quán)利等的抗辯制度應(yīng)該是完善獨立擔(dān)保制度的重要內(nèi)容。我們可以對獨立保證加以研究，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)進行合理的規(guī)制，賦予保證人特定的抗辯權(quán)來反擊債權(quán)人的欺詐和權(quán)利濫用。國際上通行的救濟手段是法院禁令。此外，還包括公序良俗抗辯和非法債權(quán)抗辯。

2.有利于國內(nèi)與國際立法接軌。獨立擔(dān)保制度是為社會經(jīng)濟發(fā)展提供深層次保障的一種制度設(shè)計，它通過確立不同于一般擔(dān)保規(guī)則之外的特殊規(guī)范，對債權(quán)人利益提供更加有效的保護。我國作為世界貿(mào)易組織成員，WTO規(guī)則要求國內(nèi)法律制度與國際接軌，并逐步消除我國改革開放初期形成的內(nèi)外有別的法律制度。目前，國際交往中以國際慣例的形式確立了獨立擔(dān)保制度，世界各國幾乎都普遍承認其法律效力，因此，完善我國獨立擔(dān)保制度有利于我國的對外貿(mào)易發(fā)展。

3.有利于尊重合同自由，開展公平競爭。在國內(nèi)獨立擔(dān)保問題上實行訂立合同自由或當(dāng)事人意思自治原則，可以減少國家行政權(quán)利對當(dāng)事人訂立合同的干預(yù)，使擔(dān)保合同的各方商事活動建立在一種平等自由的基礎(chǔ)上，以便更好地開展公平競爭。

4.有利于維護交易安全，促進國內(nèi)經(jīng)濟有序發(fā)展。目前法院受理的擔(dān)保合同糾紛案件中，在債務(wù)人無力承擔(dān)債務(wù)時，擔(dān)保人以各種理由提出抗辯，使債權(quán)人陷入無休無止的訴訟之中，債權(quán)人在交易過程中稍有疏忽，就有可能導(dǎo)致保證人被判決不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。由此可見，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，維護交易安全，加強對債權(quán)人保護無疑應(yīng)成為立法的努力方向。法律應(yīng)提供更多易于操作又為眾人知曉的工具供債權(quán)人選擇，以滿足“債權(quán)在社會生活中逐漸處于優(yōu)越地位”的要求，保障市場主體在交易安全的經(jīng)濟環(huán)境中追求利益的最大化。而獨立保證因為其“獨立性”，債權(quán)容易得到實現(xiàn)；因為其“明示性”，保證人的風(fēng)險預(yù)期也是明確的。獨立擔(dān)保的賠付效率優(yōu)勢則提高了索賠效率，因此，避免大量經(jīng)濟合同的保證責(zé)任形同虛設(shè)，也將使市場經(jīng)濟秩序逐步走向正軌。

五、我國獨立保證制度的現(xiàn)狀及完善

(一)獨立保證制度現(xiàn)狀評析

我國理論界和司法實踐中對獨立保證在國內(nèi)外的效力有不同看法。對獨立保證在涉外的或國際間的經(jīng)濟貿(mào)易中的效力沒有任何疑義。如我國銀行在國際經(jīng)濟交往中，經(jīng)常使用獨立保證形式為國外的受益人提供保證。1996年中國人民銀行修訂的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》，明確用信用證作為銀行對外擔(dān)保的方式。1998年國家外匯管理局頒布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細則》第七條在對外擔(dān)保上也規(guī)定有“對外擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的內(nèi)容。這表明我國法律、法規(guī)賦予我國對獨立保證的合法性。

在我國有關(guān)擔(dān)保的立法中，基本遵循了傳統(tǒng)意義上的保證責(zé)任的從屬性原理，但也為獨立保證的建立留下了一定的空間。擔(dān)保法第五條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！弊罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的規(guī)定討論稿》(以下簡稱“解釋”)中曾規(guī)定：“當(dāng)事人約定擔(dān)保合同的效力獨立于主合同，擔(dān)保人不得以主合同無效對抗債權(quán)人”，“擔(dān)保合同約定見索即付條款的，擔(dān)保人不享有擔(dān)保法第十七條第二款規(guī)定的權(quán)利。擔(dān)保人不能以主合同和從合同所產(chǎn)生的抗辯理由來對抗債權(quán)人。但是，有充分證據(jù)證明主合同違反法律、債權(quán)人的索要濫用權(quán)利或欺詐行為的除外?！钡詈蟪雠_的“解釋”沒有這個規(guī)定，實際上對擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定作了限縮解釋，表明了最高法院基本一貫的態(tài)度：獨立保證只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性的商事交易活動中。對獨立保證在國內(nèi)的適用，理論界和司法實踐中則持否定態(tài)度。有學(xué)者認為，獨立保證存在著欺詐和濫用權(quán)利，且不符合擔(dān)保法關(guān)于保證人應(yīng)有權(quán)利的規(guī)定，違背民法中的誠實信用，損害了保證人的利益，因而主張獨立保證不應(yīng)在國內(nèi)適用。最高人民法院也以判決的形式，否定了獨立保證在國內(nèi)運用的有效性。例如，在“湖南機械進出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司進口合同案”中，最高人民法院認為，“擔(dān)保合同中雖然有本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е逻M口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效?！?/p>

然而，筆者認為，絕對地否定獨立保證在國內(nèi)的適用這一觀點是值得商榷的。全面地而不是有限制地承認獨立保證具有重要的意義。

從表面上看，獨立保證仿佛損害了保證人的利益，或者說對保證人的利益保護不夠。但值得我們注意的是，獨立保證并非一種法定保證，它不是用法律的力量強制沒有簽署獨立保證合同的一方去向受益人承擔(dān)義務(wù)。實際上，獨立保證是當(dāng)事人意思自治的行為。它是通過保證人在獨立保證合同中自愿放棄法律賦予它的抗辯權(quán)而成立的。筆者認為，這種意思自治行為只要不違反強行性法律規(guī)定，法律應(yīng)當(dāng)不予干涉。也就是說，只要保證人樂意接受，法律就沒有必要強行規(guī)定獨立保證合同無效。因此，在國內(nèi)也應(yīng)適用獨立保證，以有利于保護債權(quán)人的利益實現(xiàn)，促進社會交易安全的維護。

(二)完善國內(nèi)獨立擔(dān)保制度的立法建議

1.我國擔(dān)保法第五條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，另有約定的，按照約定?！边@給獨立擔(dān)保制度留下了空間，但這一規(guī)定不太明確，人們對其有不同的解釋，從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”，已經(jīng)明確了主合同與擔(dān)保合同之間的從屬關(guān)系。但后半句的“另有約定”究竟是對什么另有約定?有學(xué)者認為，該約定是否定為主合同與擔(dān)保合同之間從屬關(guān)系的約定，即可以確認主合同效力與擔(dān)保合同的效力不具有從屬關(guān)系，兩合同的效力互不影響，只要擔(dān)保合同有效成立，即具有法律效力。也有學(xué)者認為，此處“另有約定”應(yīng)理解為當(dāng)事人約定擔(dān)保人對無效合同后果負擔(dān)責(zé)任，即對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任的約定。此外，如前所述，我國最高法院以判決的形式否定了獨立保證制度的適用。因此，筆者認為，要在國內(nèi)明確建立獨立保證制度尚需在立法上加以完善，具體方式可有兩種：其一，直接修改擔(dān)保法第5條，對獨立保證合同給予明確的肯定，同時對該合同的要件，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的效力作出明確的規(guī)定；其二，是保留擔(dān)保法第五條，同時借鑒國際慣例，通過司法解釋或司法判決，認可獨立擔(dān)保的國內(nèi)有效性。明確規(guī)定其中“另有約定”是指可以確認主合同的效力與保證合同的效力不具有從屬關(guān)系，兩合同的關(guān)系互不影響，只要擔(dān)保合同有效成立，即具有法律效力。公務(wù)員之家

2.利用國際公約規(guī)范國內(nèi)獨立擔(dān)保行為?！堵?lián)合國獨立保證與備用信用證公約》已于2000年1月1日生效，該公約屬于匯集國際社會共同法律理念的文件，體現(xiàn)的法律原則對獨立擔(dān)保合同至關(guān)重要，我國可以在適當(dāng)?shù)臅r候，考慮加入該公約，用其法律框架來建立和完善我國的獨立擔(dān)保法律制度。

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