導(dǎo)語：行政訴訟與司法制度的關(guān)系一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：文正邦陸偉明工作單位：西南政法大學(xué)

行政訴訟和行政司法都是監(jiān)督行政中重要的救濟手段和途徑。它們通過運用司法程序和準司法程序,依法裁處行政爭議或與行政管理有關(guān)的各類糾紛,保障、監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行使行政職權(quán),促使其依法行政;保護公民,法人和其他組織的合法權(quán)益。認真研究和闡明行政訴訟同行政司法制度的關(guān)系,將有利于充分發(fā)揮行政司法和行政訴訟在監(jiān)督行政中的系統(tǒng)優(yōu)勢和綜合功能,從而有力地促進依法行政;并對行政程序恰當(dāng)?shù)亟梃b司法程序,以促進行政行為的規(guī)范化、程序化會有所啟迪。

一、行政訴訟與行政司法制度之比較分析

我們知道,行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時,依法向人民法院提起訴訟,由人民法院進行審理并作出裁判的活動。行政訴訟作為我國三大訴訟制度之一,它區(qū)別于其他兩大訴訟的基本特征,就在于行政訴訟即所謂“民告官”所具有的對行政行為的司法監(jiān)督和審查之功能和性質(zhì)。正因為如此,行政訴訟是監(jiān)督行政的有效方式,是行政行為的有效救濟途徑,是依法行政的有力保障,是對違法行政行為的懲戒和矯正。行政訴訟的這一重要性質(zhì)和功能要得到充分體現(xiàn)和發(fā)揮,就不能不要求與行政機關(guān)對自身行政行為的自我監(jiān)督、審查與救濟的行政司法制度相配合和銜接,從而通過訴訟前的準司法程序和訴訟中更加嚴密的司法程序,步步設(shè)防、環(huán)環(huán)緊扣、層層遞進地解決好行政爭議以及與行政管理有關(guān)的糾紛,合力促使和監(jiān)督行政行為合法合理。而行政司法(包括行政復(fù)議、行政裁決、行政調(diào)解以及行政仲裁,其中行政仲裁在《仲裁法》頒行后保留在有限的范圍內(nèi))的總體特征即行政機關(guān)享有準司法權(quán)以裁處糾紛。具體而言是指行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán),按照準司法程序,審議和裁處有關(guān)行政爭議或民事爭議,以調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系、產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的系列活動。所謂按照準司法程序,即行政司法采取了類似于司法訴訟程序的一些作法和原則,如依申請才受理、調(diào)查取證、審理與決定(并依法定形式制作決定書)、回避,有的如國外還采用合議制、辯論制等。所以行政司法比一般行政程序,更利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益;又比司法訴訟程序簡便、靈活,保持了行政的效率和經(jīng)濟原則。行政司法所審議和裁處的是和行政管理有關(guān)的各類糾紛(包括行政糾紛和民事糾紛),其中常常不同程序度涉及一些專業(yè)性、技術(shù)性問題,由行政機關(guān)直接處理比較方便、準確、高效。糾紛發(fā)生后,行政機關(guān)作為第三者充當(dāng)裁決人即起了“法官”的作用(在行政復(fù)議中行政機關(guān)充當(dāng)了自身組織與相對人之間的“法官”,在行政裁決、行政仲裁中行政機關(guān)是充當(dāng)除自身之外的當(dāng)事人之間的“法官”),從這種意義上也說明它具有“準司法”的特征。行政司法行為仍屬于行政行為的范疇,是依法行政的一部分,但它已不是一般的行政行為,而是享有準司法權(quán)的行政行為,即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它是一種重要的審判外的非訟解紛機制,是行政訴訟的必要而有益的輔助和補充,適應(yīng)了當(dāng)代社會和市場經(jīng)濟發(fā)展需要多層次,多渠道解決糾紛機制的要求。但它對糾紛的解決除有法律特殊規(guī)定一般都不具有終局性,即都需要接受法院不同形式的司法監(jiān)督和審查,以保證其辦案質(zhì)量和強化其法律效力。由此可見,行政訴訟與行政司法存在著互促互補的關(guān)系:一方面,行政司法的一些重要形式(主要指行政復(fù)議、行政裁決)需要不同程度地與行政訴訟相銜接以接受司法監(jiān)督和審查,貫徹司法最終解決原則,體現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督功能;另一方面,行政司法又是行政訴訟的必要而有益的輔助和補充。一些行政糾紛經(jīng)過行政司法的方式,由行政機關(guān)中有相應(yīng)專業(yè)知識和技能的人員及時、簡便地予以解決,對當(dāng)事人亦有利。不服行政司法裁決者再提起行政訴訟,也有利于行政訴訟的預(yù)作準備。尤其是在法治環(huán)境未得以根本改善的情況下,民不愿告官、不敢告官、不善于告官,行政訴訟難以充分發(fā)揮其應(yīng)有效能,通過行政司法來解決一些行政爭議和糾紛就更是不可替代的了。

二、行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系

在我國現(xiàn)有的行政法制框架下,行政訴訟與行政司法的內(nèi)在聯(lián)系,最典型的表現(xiàn)為行政復(fù)議與行政訴訟相銜接,同時也表現(xiàn)為大部分行政裁決和少量行政調(diào)解也可以與行政訴訟相銜接。行政復(fù)議是一種最主要的行政司法形式。它是指公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,依法向法定的行政機關(guān)提出申請,由該行政機關(guān)據(jù)此對具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進行審查并作出一定的行政決定的活動。與行政訴訟一樣,行政復(fù)議是我國目前制度規(guī)定上較為完善的行政爭議解決機制。這不能不使我們對性質(zhì)完全不同的兩者之間的相互關(guān)系產(chǎn)生了濃厚的興趣?？v觀行政訴訟和行政復(fù)議在我國的發(fā)展歷程,我們認為兩者之間的關(guān)系可以分為二大階段。

(一)行政訴訟法及其司法解釋和行政復(fù)議條例存續(xù)期間的關(guān)系1990年全國人大制定的行政訴訟法生效實施,1991年最高人民法院頒布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見(試行)》,該司法解釋共1巧條,所以俗稱“1巧條”。國務(wù)院為配合行政訴訟法的施行于1990年了《行政復(fù)議條例》,并于1994年對該條例作出了部分的修改。這段時間里我國行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系基本形成并固定下來,主要體現(xiàn)為:1.申請復(fù)議,對復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的,依照法律、法規(guī)的規(guī)定。司法解釋“1巧條”中第31條規(guī)定:“當(dāng)事人對行政機關(guān)的具體行政行為不服,依法應(yīng)當(dāng)先申請復(fù)議的,當(dāng)事人未經(jīng)申請復(fù)議就直接向人民法院起訴的人民法院不予受理?！钡?1條規(guī)定“法律、法規(guī)中之規(guī)定了對某類具體行政行為不服,可以申請行政復(fù)議,沒有規(guī)定可以向人民法院起訴,而行政訴訟法規(guī)定可以向人民法院盧訴時,應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向行政機關(guān)申請復(fù)議。”由此,公民、法人或其他組織如果認為自己的合法權(quán)益受到行政機關(guān)違法行政行為的侵害,而具體單行的法律、法規(guī)規(guī)定須先向行政機關(guān)提起行政復(fù)議或黨性法律法規(guī)規(guī)定了行政復(fù)議沒有規(guī)定可以提起行政訴訟的,必須先經(jīng)過復(fù)議程序。在對行政復(fù)議決定不服或復(fù)議機關(guān)逾期沒有作出復(fù)議決定的才能向人民法院起訴。相對人未經(jīng)復(fù)議而直接向人民法院起訴的人民法院不予受理。當(dāng)然該司法解釋的合法和合理性是值得懷疑的。從法理上講“可以”是指行政相對人有自主選擇自己行為的權(quán)利。而只要行政訴訟法可以接受的行政案件,我們認為行政相對人有選擇的權(quán)利,不應(yīng)強求行政相對人提志行政復(fù)議程序。2.選擇救濟途徑。行政訴訟法第37條第1款規(guī)定:對屬于人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議,對復(fù)議不服的再向人民法院提起訴訟;也可直接向人民提起訴訟。行政訴訟法司法解釋第31條規(guī)定“法律規(guī)定當(dāng)事人不服行政機關(guān)的具體行政行為,可以向人民法院起訴,也可以申請復(fù)議并由復(fù)議機關(guān)作終局裁決的,當(dāng)事人選擇了申請復(fù)議就不能再向人民法院提起行政訴訟。”按照這兩個規(guī)定,當(dāng)事人選擇救濟原則可以分為選擇可訴和選擇不可訴兩種關(guān)系。選擇可訴是指行政相對人選擇了復(fù)議的,在復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定不服時可依法向人民法院提起行政訴訟,由法院對原具體行政行為或復(fù)議決定進行審查,維護行政相對人的合法權(quán)益。選擇不可訴是提行政相對人對具體行政行為不服的只能在行政復(fù)議和行政訴訟之間作出選擇,如果行政人選擇復(fù)議的,復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定即為終局裁定,公民法人或其他組織不服行政復(fù)議的不能向人民法院提起行政訴訟要求司法救濟。3.可提起訴訟的行為皆可提起復(fù)議。這是《行政復(fù)議條例》第9條第9項的規(guī)定。按照行政訴訟法,相對人對行政主體的具體行政行為不服的可以提起行政訴訟,而該法的司法解釋則將具體行政行為界定為:國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或個人在行政管理活動中行使行政職權(quán),針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關(guān)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。這個概念法學(xué)界的普遍看法是較為狹隘。理所當(dāng)然這種行為完全可以歸人行政復(fù)議的范圍。與其相反的是可以提請行政復(fù)議的卻并非都可以提起行政訴訟。如《行政復(fù)議條例》第7條規(guī)定復(fù)議機關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進行審查,這是由行政機關(guān)的職權(quán)隸屬關(guān)系決定的,行政訴訟法除了對處罰顯失公正的可以判決變更外不涉及合理性問題。

(二)行政復(fù)議法和新的關(guān)于行政訴訟法的司法解釋頒布后的關(guān)系1999年4月九屆人大常委會第九次會議通過《行政復(fù)議法》并于同年ro月l日起生效施行。同年11月24日最高人民法院通過了關(guān)于行政訴訟法的新的司法解釋,共98條,法律界稱其為“%條”。這兩部法律規(guī)范的出臺進一步發(fā)展了行政訴訟與行政復(fù)議間的關(guān)系。主要體現(xiàn)為:1.司法解釋“98條”擴大了行政訴訟的受案范圍,從而也拓展了行政復(fù)議的受案范圍。該解釋第1條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院訴訟的受案范圍。”當(dāng)然表面上有該解釋仍只將具體行政行為都納入了行政訴訟。但是由于司法解釋“1巧條”將具體行政行為的定義作了較狹義的解釋,實質(zhì)上要求具備兩個條件:一是針對特定的組織和個人。二是必須是就特定的事項。這樣就將一大批行政行為歸人了抽象行政行為,而司法解釋“98條”將具體行政行為作了廣義的解釋,只要該行政行為是針對特定的公民、法人或其他組織的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生實際影響,就認為是具體行政行為。這樣事實上就是將以前法律界認為是抽象行政行為的一些行政行為歸入了司法審查的范疇。由此,盡管抽象行政行為不能被提起行政訴訟,但是由于司法的擴大性解釋事實上一部分抽象行政行為已納人了司法審查。同時,根據(jù)可訴訟案件皆可復(fù)議的原則可以進行司法審查的行政行為自然也可以被提起行政復(fù)議。從而又擴大了行政復(fù)議的受案范圍。2.進一步豐富了行政相對人選擇救濟途徑的自由選擇權(quán)。行政復(fù)議法第14條規(guī)定“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)直轄市人民政府的具體行政行為不服的,向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟,也可以向國務(wù)院申請裁決,國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決?！庇纱丝梢娮罡叩膹?fù)議機關(guān)是國務(wù)院,而在原來的《行政復(fù)議條例》中只規(guī)定最高的復(fù)議機關(guān)是國務(wù)院部門及省、直轄市和自治區(qū)人民政府。這樣做的作用是發(fā)揮行政機關(guān)在其工作領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)上和技術(shù)上的優(yōu)勢及作用,有利于案件的及時準確處理保護相對人的合法權(quán)益。這樣的法律規(guī)定同時也是豐富了我國原有的作為特例的二級復(fù)議程序,如上文述及二級復(fù)議一般只在《海關(guān)法》等有特殊規(guī)定的情況下存在。當(dāng)然行政相對人對國務(wù)院部門和省級人民政府作出的具體行政行為也可以選擇直接向人民法院起訴,法律將選擇的權(quán)利交給了行政相對人,可以顯見對當(dāng)事人權(quán)利的尊重。只是對國務(wù)院的裁決作為終局裁決其合理性的根據(jù)是令人費解的。按照司法最終救濟原則,國務(wù)院的裁決又沒有涉及到特殊的情況,我們認為從保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益的方面來考慮,今后應(yīng)當(dāng)將國務(wù)院的裁決也納人可訴的范疇。由此,我們認為行政復(fù)議法第30條第二款的規(guī)定也是值得商榷的,該款規(guī)定:根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定,省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山林、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。其中特別是省一級政府的決定其法律效力應(yīng)該是低于其制定的行政規(guī)章,而行政規(guī)章,根據(jù)行政訴訟法人民法院有權(quán)審查其是否合法,如果行政規(guī)章的規(guī)定違反法律或法規(guī),人民法院可以認定由此作出的行政行為沒有法律依據(jù)。那么其決定有何理由部首司法審查呢?這實在令人費解。3.公民、法人和其他組織的法律權(quán)利皆可通過行政復(fù)議和行政訴訟得到救濟。按照原有的行政復(fù)議條例及行政訴訟的司法解釋,法律對相對人權(quán)利的救濟主要集中于人身權(quán)及財方權(quán)。而作為行政相對人受法律上承認的權(quán)利則是多種多樣并非僅存在于某個方面,具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)對這種權(quán)益展開全面的保護?！缎姓?fù)議法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,向行政機關(guān)提出申請,行政機關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定適用本法?！毙姓V訟法司法解釋“98條”第1條規(guī)定:公民、法人或者其他組織對具有國家職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。兩個法律規(guī)范正式將行政相對人的合法權(quán)益通過法定形式予以全面的救濟和保護。4.增加了新的行政復(fù)議前置條件。行政復(fù)議法第30條第一款規(guī)定:公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。由此,行政相對人凡是遇以上事項與行政機關(guān)發(fā)生行政爭議的,以該法應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過行政復(fù)議。當(dāng)然,這樣的規(guī)定本身是有爭議的,如《土地管理法》第16條規(guī)定:土地所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生爭議,由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的,由人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的,可以自接到?jīng)Q定通知之日起三十日內(nèi),向人民法院起訴。于是兩種同等法律效力的法律就發(fā)生了適用上的沖突。我們認為立法者在立法的時候應(yīng)當(dāng)全面的了解和把握我國已經(jīng)生效的法律規(guī)范,防止發(fā)生法律規(guī)范之間的重復(fù)讓實際部門在適用是無所適從。損害相關(guān)公民法人或者其他組織的合法權(quán)利,造成不必要的社會資源的浪

三、行政合同和行政指導(dǎo)對行政司法和行政訴訟關(guān)系的影響

八十年代以來在我國行政法學(xué)界較引人注目的是行政合同與行政指導(dǎo)的崛起。由于行政合同與行政指導(dǎo)的特征與傳統(tǒng)的行政行為有明顯的不同,所以曾一度存在很大的爭議。這種爭議很大程度上存在于對行政相對人權(quán)益的救濟方面,所以在研究行政訴訟與行政司法關(guān)系時必然要對兩者展開研究。行政合同制度與行政指導(dǎo)制度的出現(xiàn)改變了人們對傳統(tǒng)行政法理念的基本看法,也改變了許多傳統(tǒng)的行政制度模式。傳統(tǒng)上行政爭議主要因行政相對人對于行政主體作出的對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的單方行政行為不服而產(chǎn)生的。其特征不僅表現(xiàn)為行政主體的行政行為影響到了相對人的權(quán)利義務(wù),如行政機關(guān)對行政相對人的行政處罰,而且表現(xiàn)為這種行政行為是行政主體的單方行為,即行政主體依據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)不經(jīng)行政相對人同意作出的行為。這些行為的種類十分繁多如行政強制、行政確認、行政處罰等。而行政合同和行政指導(dǎo)的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的行政爭議的內(nèi)涵發(fā)生了驟變。行政合同是行政主體在與行政相對方進行平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽定的合同,作為合同的種類之一,它要遵循合同的一些基本原則,而這些原則必須得到行政合同雙方的切實遵守。所以行政合同爭議既可能是行政相對方認為行政機關(guān)違法不履行義務(wù)甚至擅自變更和解除合同而產(chǎn)生,也可能是行政機關(guān)認為行政相對方?jīng)]有按照合同的約定履行而產(chǎn)生。行政指導(dǎo)則是行政主體基于法律的精神、原則或政策而靈活作出的非強制行政手段,并且是須要取得相對人的同意和協(xié)力的行為。所以,這種行為所產(chǎn)生的行政爭議更非傳統(tǒng)意義上的行政行為直接對相對人權(quán)益造成的影響的結(jié)果;這種行為的影響是間接的,是在行政相對人接受了行政主體的指導(dǎo)行為之后,自主作出的行為所產(chǎn)生的法律后果對自己的權(quán)利造成了影響而產(chǎn)生的。與此相適應(yīng),在行政爭議的處理機制上或相對人權(quán)利的救濟體制上也出現(xiàn)了變化。傳統(tǒng)的因具體行政行為發(fā)生的爭議可以申請行政復(fù)議,除法律規(guī)定的特殊情況之外對行政復(fù)議決定不服的可以提起行政訴訟;或直接提起行政訴訟不經(jīng)行政復(fù)議程序。那么,依照現(xiàn)行有關(guān)行政司法和行政訴訟的法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定及法律精神,因行政合同發(fā)生的爭議,雙方當(dāng)事人就可以通過多種行政司法和行政訴訟的途徑進行解決。即在行政司法階段,不僅可以通過行政復(fù)議、還可以通過行政調(diào)解、行政裁決。行政合同的行政調(diào)解,是指簽訂行政合同的行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)作為中立的第三方,對下級行政機關(guān)和行政相對方之間的行政合同爭議進行調(diào)解從而解決糾紛的一系列活動。由于在行政合同法律關(guān)系中作為當(dāng)事人一方的行政機關(guān)享有一定的“特權(quán)”,如單方變更或解除行政合同的權(quán)利,所以由上級行政機關(guān)進行調(diào)解的合同糾紛主要表現(xiàn)為,作為合同當(dāng)事人另一方的行政相對人對行政合同的履行、變更或終止不服而發(fā)生的爭議,請求上一級行政機關(guān)進行調(diào)解。我們認為對行政合同進行調(diào)解是較為理想的解紛方式。因為行政合同的簽訂是行政機關(guān)和行政相對方之間基于相互信任、友好協(xié)商達成的,無論從協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系出發(fā)還是從合同認真履行的可能性方面考慮,以行政調(diào)解方式解紛最為恰當(dāng)。行政裁決也是解決行政合同爭議的重要方式,當(dāng)行政相對方認為行政機關(guān)沒有依法履行行政合同時,可以請求該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)對原行政機關(guān)的行為作出判斷和處理,從而通過行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的方式,及時迅速地處理糾紛;如果行政相對人對行政裁決依然不服,可以就行政裁決和行政合同向人民法院提起行政訴訟。當(dāng)然按照現(xiàn)行的規(guī)定,行政調(diào)解不能被提起行政訴訟,這一點我們將下文進行探討。因行政指導(dǎo)發(fā)生的爭議和損害,行政相對人如何提出救濟,法律規(guī)范沒有作出明確的規(guī)定。《行政復(fù)議法》第2條規(guī)定:公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的可以提出行政復(fù)議。但是該法在關(guān)于行政復(fù)議范圍的列舉中沒有明確行政指導(dǎo)的內(nèi)容。最高人民法院新的行政訴訟司法解釋第1條第2款第4項又規(guī)定“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。從這些內(nèi)容來看似乎無法說明行政指導(dǎo)行為可以被提起行政復(fù)議和行政訴訟。然而正如我國許多學(xué)者指出的:如果行政機關(guān)一概不承擔(dān)錯誤行政指導(dǎo)的責(zé)任,相對方的權(quán)利得不到任何救濟,則很顯然是與行政法治原則相背的,不利于提高行政指導(dǎo)的質(zhì)量,也不利于防止濫用行政指導(dǎo),更不利于保護公民的合法權(quán)益?！病澄覀冋J為,行政指導(dǎo)爭議可以通過一定的行政司法和行政訴訟途徑獲得解決。當(dāng)然由于行政指導(dǎo)與一般的行政行為畢竟存在較大差別,在很多情況下行政相對人有選擇自己行為的自由,所以要對它進行一定的區(qū)分。從形式上,行政指導(dǎo)可以分為具體行政行為性質(zhì)的行政指導(dǎo)和抽象性的行政指導(dǎo);從法律效力上,行政指導(dǎo)可以分為無拘束力的行政指導(dǎo)和實際上有拘束力的行政指導(dǎo)。我們認為對于不具有強制性拘束力,相對人可以自由選擇行為的行政指導(dǎo),可以分為兩種情況:第一,對于行政指導(dǎo)違法、而相對人因此受到損害的,可以請求上級行政機關(guān)對行政指導(dǎo)行為進行裁決,以糾正違法行為,但因此造成的損害不能請求行政賠償,可以在上級行政機關(guān)的調(diào)解下作出適當(dāng)?shù)难a償。第二,對于行政指導(dǎo)本身合法的,但是由于行政相對人自身原因造成損害的,后果由行政相對人自負。對于有實際上的拘束力的行政指導(dǎo),也可以分為兩種情況:第一,對于有具體行政行為特征的行政指導(dǎo),相對人可以通過行政調(diào)解、行政裁決、行政復(fù)議以及行政訴訟的途徑獲得救濟。即上級行政機關(guān)可以作出一定的調(diào)解行為從而使行政機關(guān)與相對人之間就賠償?shù)冗_成協(xié)議;可以對行政指導(dǎo)的合法性等相關(guān)問題作出裁決;也可以依申請作出復(fù)議決定;相對人也可以申請法院審查行政行為的合法性。第二,對于抽象性的具有拘束力的行政指導(dǎo),可以通過行政調(diào)解、研政裁決和其他行政行為在行政復(fù)議中附帶性提起復(fù)議,但是不能提起行政訴訟。所以最高人民法院規(guī)定不具備強制力的行政指導(dǎo)行為不能提起行政訴訟仍有一定的道理。但對于一些行政指導(dǎo)在實際施行中行政相對人不能完全自由選擇行為的則應(yīng)當(dāng)賦與其得到訴訟的權(quán)利。這一點,行政指導(dǎo)十分發(fā)達的日本很多學(xué)者也持同樣的見解。如日本較流行的逐案判斷學(xué)說認為判斷國家賠償法是否適用行政指導(dǎo)要看行政相對人有無任意性?！耙话銇碚f,在相對人不存在選擇自由的情況下,行政指導(dǎo)從其行使行政指導(dǎo)的實際狀況來看,也承認相對人不得不服從行政指導(dǎo)這一客觀況事實,因信賴行政指導(dǎo)而付諸實踐被認為是理所當(dāng)然的,因此現(xiàn)實中由其行動而產(chǎn)生損害的場合,承認因果關(guān)系?！?/p>

四、隨著發(fā)展市場經(jīng)濟和西部大開發(fā),行政爭議

發(fā)生機制及其救濟途徑的多樣化,必將深化和擴展行政司法與行政訴訟的關(guān)系在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,隨著人們的需要和利益不斷向多元、多方面、多層次分化以及政府干預(yù)經(jīng)濟和國家宏觀調(diào)控的加強,行政爭議將隨著經(jīng)濟糾紛以及民事糾紛的增多而增加。這些行政爭議可能是政府對市場主體及公民的社會、經(jīng)濟等活動的干預(yù)和監(jiān)督而產(chǎn)生的,也可能是政府的間接行為而由原先的民事爭議以及經(jīng)濟糾紛轉(zhuǎn)化而來的。多元化的行政爭議發(fā)生機制必然要求救濟途徑的多層次、多樣化。而西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實施,政府行為和市場機制都需要雙向加強,政府與公民、市場主體之間以及行政主體之間的利益沖突和利益協(xié)調(diào)問題會更為突出,從而更加促進和強化了行政爭議多元化的趨勢。

(一)行政爭議發(fā)生機制及其救濟途徑的多元化趨勢如上文所述,由行政合同、行政指導(dǎo)等新的行政行為而引起的行政爭議需要探索通過行政司法(行政調(diào)解、行政裁決、行政復(fù)議)以及(有的還可以通過)行政訴訟來解決。這就擴展了行政司法的受理范圍,其中尤其值得注意的是行政調(diào)解和行政裁決由原來的主要是解決民事糾紛,擴展到同時也要解決許多行政爭議。行政調(diào)解是行政機關(guān)以第三人的身份對當(dāng)事人之間的糾紛進行協(xié)調(diào)、斡旋、促使其達成協(xié)議等解決糾紛的活動。傳統(tǒng)上,行政調(diào)解的對象是平等民事主體之間發(fā)生的民事爭議。如基層政權(quán)的司法助理員調(diào)解疑難民間糾紛;公安部門調(diào)處自民間糾紛弓}發(fā)的輕微違法事件等。但是隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展以及西部大開發(fā)戰(zhàn)略的施行,行政機關(guān)同時也應(yīng)調(diào)整部分行政爭議,如由政府出面主持調(diào)解土地等自然資源的權(quán)屬糾紛、邊界糾紛、部門之間的權(quán)限糾紛以及行政合同及行政指導(dǎo)糾紛。盡管行政調(diào)解適用的范圍得到了拓展,但是按照現(xiàn)行法律的規(guī)定,它不具有法律約束力,因此調(diào)解協(xié)議達成以后一方或雙方當(dāng)事人又反悔的,應(yīng)該還可以通過行政裁決或仲裁的方式解決糾紛。當(dāng)然隨著時代的進步及政府對社會、經(jīng)濟生活干預(yù)的加強,行政調(diào)解的效力及其可訴性問題引起不少學(xué)者的關(guān)注,后面本文將作論述。行政裁決一般指行政機關(guān)依照法律的授權(quán),以中間人的身份,對特定的民事糾紛以及部分行政爭議進行審理和裁斷的具體行為。它主要有如下幾方面內(nèi)容。第一,對賠償糾紛的裁決。如《治安管理處罰條例》第8條規(guī)定:對違反治安管理造成損失或者傷害的,公安機關(guān)可以裁決違法者賠償損失或者負擔(dān)醫(yī)療費用。第二,對行政補償?shù)牟脹Q,如《城市房屋折遷管理條例》第14條規(guī)定:折遷人與被折遷人對補償形式和補償金額等達不成協(xié)議的,由有關(guān)行政機關(guān)解決。第三,對權(quán)屬糾紛的裁決,如《土地管理法》第13條規(guī)定:土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議,由當(dāng)事人協(xié)凋解決;協(xié)商不成的,由人民政府處理。第四,對民間糾紛的裁決,如《民間糾紛處理辦法》規(guī)定基層人民政府裁決公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。當(dāng)然行政裁決的范疇不止以上所述,它還可以包括邊界爭議以及部門之間的權(quán)限爭議等的裁決。當(dāng)事人不服行政裁決的依法還可以向有關(guān)國家機關(guān)請求行政復(fù)議或提起行政訴訟。對于公民或經(jīng)濟主體與行政機關(guān)之間基于行政行為產(chǎn)生的爭議,則主要通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑解決。這也是我國的法律規(guī)定進行相對較為具體而且操作性相對較強的爭議解決機制,當(dāng)事人對行政機關(guān)作出的具體行政行為不服的依法可以提起復(fù)議和訴訟。現(xiàn)在按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定,當(dāng)事人對行政機關(guān)作出的各種其他行政規(guī)范性文件不服的,可以依法對具體行政行為提出復(fù)議時一并提出。除此之外,對于行政機關(guān)內(nèi)部發(fā)生的爭議,如國家公務(wù)員對本行政機關(guān)作出的處理決定不服的可以向法定機關(guān)提出申訴,如向監(jiān)察機關(guān)請求處理,向有權(quán)機關(guān)申請仲裁等。(二)現(xiàn)行爭議處理機制的完善1.關(guān)于行政調(diào)解的法律效力及其可訴性。行政調(diào)解的特點是沒有法律上的強制力,爭議中的當(dāng)事人經(jīng)行政機關(guān)協(xié)調(diào)達成的協(xié)議,雖然經(jīng)過了雙方的簽字或蓋章但是如果其‘}‘一方或雙方反悔的,協(xié)議就宣告無效。只有通過其它途徑如行政裁決、仲裁或提起訴訟來對糾紛來重新進行審理裁決。是否可以增加行政調(diào)解的法律約束力,這是不少學(xué)者正在研究考慮的問題。現(xiàn)代社會對糾紛的處理機制形成了訴訟、行政司法和民間仲裁的三足鼎立之勢。民事爭議當(dāng)事人可以通過提起訴訟和申請仲裁(主要是民事合同糾紛)來解決,為何不能賦予行政調(diào)解更高的法律效力從而使許多民事和行政爭議在行政調(diào)解階段得到解決?從涉及的范圍來講行政裁決和民間仲裁相對較狹窄,而提出訴訟解決又在法律程序上過于繁瑣,我們認為行政調(diào)解完全可以填補這些缺憾。由于它比司法調(diào)解在程序上簡便迅速,又比人民調(diào)解具有較高的權(quán)威性,可以解決人民調(diào)解難以解決的疑難糾紛,并可及時調(diào)解一些專業(yè)性較強的糾紛。同時行政調(diào)解有著非常廣泛的適用性以及很大的靈活性,在我國是一種很有前途的行政司法形式。從調(diào)解在民事訴訟中的運用分析,只要案件本身并不復(fù)雜或雖然復(fù)雜但已查實清楚的完全可以在行政機關(guān)的主持下,爭議的雙方當(dāng)事人簽訂具有法律約束力的協(xié)議。這無論是對當(dāng)事人還是行政機關(guān)都有利,也有利于減輕人民法院的訟累。當(dāng)然,從制度層面上看,我國的行政調(diào)解雖有一些法律、法規(guī)、規(guī)章明文規(guī)定,但尚欠系統(tǒng)和規(guī)范化,缺乏操作性,有待完善和加強。而行政調(diào)解一旦獲得法律效力,就必然邏輯地引出其可訴性問題,即它作為行政機關(guān)的行政行為之一,當(dāng)事人如果認為行政調(diào)解本身有違法的應(yīng)當(dāng)獲得向司法機關(guān)請求救濟的權(quán)利。一旦賦予行政調(diào)解法律效力,那么行政機關(guān)關(guān)于行政調(diào)解的組成人員、管轄權(quán)等程序問題就顯得十分重要,因為最終達成的協(xié)議對當(dāng)事人的權(quán)益得失至關(guān)重要。因此,使行政調(diào)解獲得法律效力及其可訴性,既可以使很多糾紛在行政階段得到解決,提高了行政機關(guān)的權(quán)威及其工作的積極性,減輕了當(dāng)事人及法院的“訴累”;又貫徹了司法最終處理原則,使一些重大疑難案件交由程序更為完善的法院來處理。2.關(guān)于行政仲裁問題?，F(xiàn)今的行政仲裁在現(xiàn)實生活中也可稱之為特種仲裁。在我國的《仲裁法》頒布前,不存在獨立的仲裁機構(gòu),一切仲裁皆為行政機關(guān)的仲裁。該法生效以后,大部分仲裁轉(zhuǎn)向民間仲裁,僅保留了勞動爭議的仲裁、農(nóng)村土地承包糾紛的仲裁和人事仲裁等。由于這些爭議雙方主體的特殊性,保留一定的仲裁活動于行政機關(guān)中是必然的也是必要的。如勞動爭議往往針對的一方是受聘用的工人(特別在現(xiàn)階段,多種所有制的情況下),而另一方則是用人單位,爭議雙方在各個方面都有較大的差別,工人處于劣視,將這種仲裁完全交由民間仲裁處理很難公正地保護工人的合法權(quán)益。所以我們并不贊同有些學(xué)者所號召的將全部仲裁都納入民間仲裁的范疇。在保留部分行政仲裁的同時,如何發(fā)展并完善這種制度頗值得研究。我們認為,國家應(yīng)當(dāng)制定或完善有關(guān)行政仲裁的法律規(guī)范,詳盡規(guī)范行政仲裁的程序。在吸收借鑒域外相關(guān)方面的先進、有益的經(jīng)驗的同時,根據(jù)我國的實際情況發(fā)展具有我國特色的行政仲裁制度。五、域外相關(guān)制度的研究與借鑒現(xiàn)代社會是一種國與國之間聯(lián)系非常緊密的狀態(tài)。實踐證明,我們要建立和完善社會主義法治,就必須學(xué)習(xí)和借鑒域外先進的法治,行政司法和行政訴訟也同樣。通過研究我們認為以下制度值得研究和借鑒。(一舊本的苦情處理制度。日本學(xué)者指出這種制度有廣義和狹義之分,廣義上是指行政機關(guān)受理國民有關(guān)對行政的不滿、不服等的苦情申訴,并為謀求對此的解決而采取必要的措施。狹義上則指特別成立的苦情處理機關(guān)根據(jù)來自國民的苦情申訴,在進行必要的調(diào)查的基礎(chǔ)上將苦惱內(nèi)容通知有關(guān)機關(guān),為謀求其解決而采取勸告、調(diào)停等必要的措施?！?〕由此看來在日本,針對行政機關(guān)的所有事項任何人都可以簡便地提出苦情申訴。日本認為正規(guī)的行政救濟制度存在了諸如爭訟的對象性、期限、當(dāng)事人適格等方面的限制,而苦情處理則可以提供簡易且迅速的解決方法。并且,認為這種制度有利于搞活行政自我約束制l6度的職能。因為接受苦情申訴的行政機關(guān),作出的勸告和調(diào)停不拘束有關(guān)的行政機關(guān),只能由相關(guān)行政機關(guān)自主謀求改善工作。日本的這種制度,有些類似于我國設(shè)立的信訪部門,但顯然日本的苦情處理機關(guān)工作程序更加完善,種類更為豐富。如日本主要創(chuàng)設(shè)了總務(wù)廳行政監(jiān)察局、行政商談委員會、法務(wù)省人權(quán)保護局、人權(quán)保護委員會、市民商談室等。十分貼近人民的生活,能較切實反映人民意見,處理調(diào)解各種爭議。作為一種制度,我們認為可以嘗試引進(當(dāng)然引進后的稱謂可以再議),特別是隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,人民群眾與行政機關(guān)之間的爭議必然隨著行政機關(guān)對經(jīng)濟調(diào)整和干預(yù)而增多,將人民群眾的意見通過類似苦情處理機關(guān)的特定機關(guān)反映到各行政機關(guān),從而促進其改進工作,以協(xié)調(diào)人民群眾與政府之間的關(guān)系。

(二)訴愿制度。我國臺灣早期借鑒德國的相關(guān)制度創(chuàng)立了訴愿的救濟制度,按照訴愿法,公民對行政機關(guān)的行政處分不服的可向上級行政機關(guān)提出訴愿;這些規(guī)定有些類似于我國大陸的行政復(fù)議制度,對訴愿決定不服的可以向法院提出訴訟。但是從近來臺灣學(xué)者的理論研究以及與之制度相近的日德的實踐來看,訴愿問題發(fā)生了一些變化。如德國戰(zhàn)后“將遇去之訴愿(Bestrewed)與聲明異議(Einspruchi)合并,而成立新行政救濟制度WidersPruch,即人民不服行政處分時,應(yīng)于一個月內(nèi)向原處分機關(guān)提出Wider-sPruch。原處分機關(guān)如認為其WidersPruch有理時,應(yīng)即撤銷原處分;如認其無理由時,則將案件移送上級機關(guān)裁決”。川日本學(xué)者在實務(wù)上進行調(diào)查的結(jié)果也證明,原處分機關(guān)對人民請求之容認率,遠比其上級機關(guān)高。川翁岳生先生認為:其實上級機關(guān)之從業(yè)人員縱使學(xué)識經(jīng)驗比較豐富,但對該處分之事實、理由、利害得失,未必能比下級機關(guān)之從業(yè)人員更能了解。L6〕因此借鑒域外學(xué)者和其他國家、地區(qū)的理論及先進制度的經(jīng)驗,將我國的行政復(fù)議制度作出一些修改,我們認為是可行的。行政復(fù)議制度是我國行政救濟制度中十分重要的組成部分,并輔之以單行的法律的出臺。但是,我國的行政復(fù)議法通常是向原處理機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請復(fù)議(除了少數(shù)如海關(guān)法中的特殊規(guī)定和對省部級行政機關(guān)的具體行政行為不服的,法律規(guī)定向該機關(guān)申請復(fù)議),實踐證明我國的行政復(fù)議制度的功能,并沒有得到有效發(fā)揮,其原因與上述理由可能頗有聯(lián)系。若是這樣,不如將大部分行政復(fù)議交由原機關(guān)處理或許更好。

(三)英美的行政裁判制度。英美固然都存在行政裁判制度,但是特點各異。英國的行政裁判制度主要是指一般法院以外,由法律規(guī)定設(shè)立用以解決行政上的爭端,以及公民相互間某些與社會政策有密切聯(lián)系的爭端的特別裁判機構(gòu)。有時也包括某些團體根據(jù)法律規(guī)定或團體成員契約而設(shè)立用以維持團體紀律的內(nèi)部裁判機構(gòu)在內(nèi)。川它們由議會創(chuàng)設(shè),行政機關(guān)不能依自由裁量權(quán)任意創(chuàng)立裁判所。所以行政裁判所具有獨立的法律地位,行政機關(guān)無權(quán)干涉。行政裁判所的種類繁多,如社會保障裁判所、工業(yè)裁判所、土地裁判所、稅收裁判所等,其組成都為專職律師和各領(lǐng)域的專家。這可以保證裁判所處理的案件符合法律規(guī)定而且迅速。在案件和范圍方面,英國的裁判所涉及行政案件和民事案件;其適用司法程序?qū)徖戆讣?要聽取當(dāng)事人辯論和陳述,審查和運用證據(jù),說明裁決理由等,最大限度保障案件處理的準確、公正;但又比正式的司法程序方便、費用低、速度快、手續(xù)簡便且對特殊領(lǐng)域具有專門的知識。當(dāng)事人對裁判不服的除了法定的終局裁判外都可以向上訴裁判所、部長以及法院提出上訴。美國的行政裁判是指依審判式聽證程序?qū)μ囟幾h或特定事項作出裁決的活動。事實上美國行政機關(guān)的許多決定是依非正式程序作出的,因為它比正式程序靈活簡便迅速,但是它缺點是不能充分保障公民的權(quán)利;所以對那些涉及直接或嚴重影響公民權(quán)益的事項法律規(guī)定適用嚴格的正式裁判程序。與英國不同的是美國的行政裁判機構(gòu)或人員設(shè)立于相應(yīng)的行政機構(gòu)內(nèi),不具備獨立的法律地位。相同點是都適用司法程序,如言詞辯論、公開審理、依審訊記錄案卷作出裁決等。美國行政裁判的范圍十分廣泛,包括職員的錄用和任期、法律論證、緊急行為和事后可裁判的行為、特權(quán)行為等等。如當(dāng)事人不服的也可請求法院進行司法審查。以上的分析我們可以看出,英美行政裁判制度,其實涵蓋了我國的行政裁決和行政復(fù)議甚至行政仲裁制度,在許多方面甚至比我國的這些制度受理案件的范圍更加寬泛。就我國而言從制度上有不少方面值得借鑒:1.英國獨立的行政裁判體制。它有許多優(yōu)點,如防止行政機關(guān)的不適當(dāng)干預(yù),保證裁決的公正,組成人員的專業(yè)性保障,裁決的迅速準確等。在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中我們同樣面臨著諸如土地、勞動用工、醫(yī)療、運輸?shù)确矫娴臓幾h,由于這些爭議的裁決機構(gòu)在隸屬關(guān)系、人員配備等方面存在問題,其裁決又出現(xiàn)了許多新的爭議。因此我們是否可以考慮學(xué)習(xí)英國在這方面的經(jīng)驗以有利于解決這些問題。2.英美完善的行政裁判程序。由于適用司法程序兩國處理的許多爭議能保證當(dāng)事人的充分參與和證據(jù)規(guī)則的有效采用,達到案件處理結(jié)果的公正。而我國現(xiàn)存的無論是行政裁決、行政仲裁還是行政復(fù)議在適用的程序上過于簡單,相對人無法充分了解案件的整個處理過程,也無法充分表達自己的見解,就難以保障其合法權(quán)利的行使,從而不能很好的發(fā)揮行政司法的處理爭議的功能。吸收英美經(jīng)驗制制定更為合理詳盡的行政裁判程序勢在必行。3.美國行政裁判中的行政法官制度。美國的行政裁判機構(gòu)雖然隸屬各行政機關(guān),但是1972年的一項規(guī)章創(chuàng)立了行政法官(A如i頑strative腸wJtldgeS)制度。以法律形式確立了行政法官的獨立法律地位,由行政法官專門處理案件,非有文官功績制委員會的正當(dāng)理由和經(jīng)其審訊決定不得被免職、停職、降級、降薪或臨時解雇從而能使行政法官獨立地,不受外部影響,不偏不倚地行使職務(wù),保證案件審理的公正。相比之下,我國的各種行政司法機構(gòu)的主持人員無論從專業(yè)上,還是法律地位上都過于隨意,缺乏規(guī)范,行政司法過程中受到的干擾很多,很難公正處理案件。同時借鑒國外行政法官制度予我國既必要且緊迫。