導(dǎo)語(yǔ)：我國(guó)憲法文本法律涵義論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

「摘要」憲法文本是理解憲法的一個(gè)實(shí)證基礎(chǔ)。我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中的“法律”多次出現(xiàn)，其涵義是否確定，意見(jiàn)不一?？疾臁胺伞钡母鞣N語(yǔ)境，可以發(fā)現(xiàn)在憲法文本中“法律”一詞具有不同的涵義，不同的色彩，對(duì)立法者也有不同的要求。對(duì)憲法文本中的“法律”進(jìn)行實(shí)證分析，有助于理解全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)之間、最高立法機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限，有助于澄清憲法學(xué)理論、司法實(shí)踐中的一些疑難問(wèn)題。

「關(guān)鍵詞」憲法文本，法律，形式法律，實(shí)質(zhì)法律，效力

“法律”一詞的含義向來(lái)有頗多的爭(zhēng)議，有實(shí)定法上的法律，也有自然法上的法律。本文所要論述的是我國(guó)現(xiàn)行憲法這一實(shí)定法文本中的“法律”，而不涉及其他。但即使是在憲法文本中，“法律”一詞的含義也不見(jiàn)得就是十分清晰而毫無(wú)爭(zhēng)議。[①]在我國(guó)的歷部憲法文本中，大多對(duì)此也沒(méi)有給予明確界定。[②]本文擬對(duì)我國(guó)1982年憲法文本中的“法律”進(jìn)行實(shí)證分析，研究“法律”的含義、范圍、性質(zhì)及其效力。

一、研究憲法文本中的“法律”的意義

憲法文本是理解憲法、適用憲法的基礎(chǔ)。我們認(rèn)為，憲法學(xué)研究，雖然不可拘泥于憲法文本，但也決不應(yīng)該脫離憲法文本。我國(guó)憲法文本中的“法律”是有不同的內(nèi)涵、外延的，是具有不同色彩的。研究憲法文本中的“法律”，大致有助于對(duì)下列問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和解決。

（一）有助于推動(dòng)憲法解釋制度的啟動(dòng)。

憲法文本中的“法律”到底是什么涵義，應(yīng)該由憲法自身來(lái)說(shuō)話(huà)。在憲法制定之后，就需要法定機(jī)關(guān)通過(guò)憲法解釋來(lái)進(jìn)行說(shuō)明，以澄清其涵義，明確其界限。應(yīng)該說(shuō)，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中有不多問(wèn)題的解決都是與憲法文本中的“法律”的涵義是密切相關(guān)的。例如，在審判的現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，有人認(rèn)為憲法是法院審判的依據(jù)；有人認(rèn)為憲法不能成為法院審判的依據(jù)，其理由是憲法第126條只規(guī)定法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，該“法律”不包括憲法。對(duì)憲法第126條中的“法律”究竟該如何理解，最終還是需要啟動(dòng)憲法解釋程序來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。再如，憲法規(guī)定，公民有依照法律納稅的義務(wù)。如果行政法規(guī)、規(guī)章設(shè)定了新的稅種，公民要不要服從？這也是需要對(duì)這里的“法律”進(jìn)行憲法解釋的。

（二）有助于對(duì)立法權(quán)限的合理區(qū)分：法律、行政法規(guī)等各有各自的立法權(quán)限。

對(duì)憲法文本中的“法律”一詞進(jìn)行實(shí)證分析，很重要的一點(diǎn)就是要探討其中的形式法律。形式法律只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)來(lái)制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法規(guī)等。形式法律的內(nèi)容，非經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)或批準(zhǔn)，行政法規(guī)等不得制定或生效。但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中卻存在著一定的問(wèn)題，國(guó)務(wù)院等的立法有的有授權(quán)或批準(zhǔn)，有的卻沒(méi)有。在沒(méi)有形式法律的情況下，行政法規(guī)甚至部門(mén)規(guī)章直接規(guī)定形式法律的內(nèi)容。我們認(rèn)為，這是欠妥當(dāng)?shù)?。例如，憲法中基本?quán)利的具體化只能由形式法律來(lái)完成。[③]全國(guó)人大及其常委會(huì)確實(shí)也制定了不少的法律對(duì)憲法中的規(guī)定予以落實(shí)，但并不全面。在還沒(méi)有相關(guān)形式法律的情況下，國(guó)務(wù)院提前出臺(tái)了《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》《出版管理?xiàng)l例》等，對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行了一些限制。2001年，信息產(chǎn)業(yè)部等四部委的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理辦法》對(duì)公民的表達(dá)自由進(jìn)行了一定程度的限制。地方性法規(guī)、地方行政規(guī)章等也時(shí)常規(guī)定了許多應(yīng)由形式法律來(lái)規(guī)定的內(nèi)容。立法權(quán)限不分，嚴(yán)重威脅國(guó)家法制的統(tǒng)一，挑戰(zhàn)憲法和形式法律的權(quán)威。這些都是應(yīng)該予以糾正的。涉及形式法律的內(nèi)容，只能由形式法律來(lái)落實(shí)。

（三）有助于對(duì)憲法與法律之間所存在的共性的理解：實(shí)現(xiàn)憲法的法的功能。

憲法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，規(guī)范性和強(qiáng)制性。理解這一點(diǎn)，有助于澄清一些理論和實(shí)踐上的模糊之處。

1.憲法的直接效力

憲法是法律，就應(yīng)該具有直接效力，直接拘束權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)等。之所以在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，常常先是形式法律發(fā)揮作用，那只是憲法自身的謙抑而已。憲法即使被具體化之后，仍然對(duì)該具體化的法律起調(diào)整作用，憲法當(dāng)中的規(guī)定仍然處于有效力的狀態(tài)，它隨時(shí)都可以對(duì)具體化的法律提出合憲性的質(zhì)疑，這是由其最高的法律效力所決定的。

2.憲法的直接適用

后文將會(huì)闡述到，憲法第126條中規(guī)定的法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，這里的“法律”應(yīng)該是實(shí)質(zhì)法律。當(dāng)然，審判權(quán)的來(lái)源僅僅是憲法和形式法律；審判權(quán)具體行使的依據(jù)則是整個(gè)的實(shí)質(zhì)法律。[④]理解這一點(diǎn)有助于澄清理論和實(shí)踐中的一些不同認(rèn)識(shí)。《憲法》序言第13段規(guī)定，“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)……都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！边@里的一切國(guó)家機(jī)關(guān)自然包括人民法院。至于憲法是根本的活動(dòng)準(zhǔn)則還是直接的活動(dòng)準(zhǔn)則，[⑤]這里還存在著一個(gè)理解上的問(wèn)題。若根本法沒(méi)有被具體化，就不可以約束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何體現(xiàn)？論者在理解這一句話(huà)時(shí)，不可以只注意前半句而忽視后半句，即“負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”。人民法院如何維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施呢？惟有通過(guò)審判活動(dòng)這一途徑，別無(wú)他路?！稇椃ā返?條第4款更明確地指出，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)（包括人民法院——引者注）……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！绷硗猓度嗣穹ㄔ航M織法》《法官法》上的規(guī)定或許有助于我們理解憲法上的這些規(guī)定?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規(guī)定，人民法院的任務(wù)之一是通過(guò)審判活動(dòng)保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。[⑥]《法官法》第7條第（一）項(xiàng)也明確規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守憲法和法律?？梢?jiàn)，憲法中規(guī)定的基本權(quán)利對(duì)人民法院是有拘束力的。[⑦]

（四）有助于確定憲法與法律之間的界限：實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)法律的控制。

憲法是具有最高法律效力的，一切與之相抵觸的法律均歸于無(wú)效。憲法所提出的要求，法律應(yīng)該要不折不扣地予以落實(shí)。在立法實(shí)踐當(dāng)中，這一點(diǎn)尤其需要把握。

1.關(guān)于立法不作為

通過(guò)文本的分析，我們可以知道，憲法在某些事項(xiàng)上已經(jīng)作出明確的憲法委托。這時(shí)候，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)該積極作為，按照憲法的要求及時(shí)制定出相應(yīng)的法律來(lái)。否則即構(gòu)成立法不作為。例如，對(duì)特別行政區(qū)實(shí)行的制度全國(guó)人大不制定法律，即構(gòu)成違憲。但是，憲法第9條第1款規(guī)定由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂，第10條第2款規(guī)定，由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，這些都還沒(méi)有制定出法律來(lái)。

2.關(guān)于具體化的不當(dāng)

法律可以分為權(quán)利保護(hù)型的法律，權(quán)力限制型的法律以及無(wú)明顯色彩的法律。全國(guó)人大及其常委會(huì)在立法時(shí)就應(yīng)該按照憲法的要求制定出相應(yīng)色彩的法律來(lái)。是權(quán)利保護(hù)型的法律就不可以制定出限制權(quán)利的法律來(lái)，否則就是違憲。這一點(diǎn)在基本權(quán)利的立法時(shí)相當(dāng)重要。例如在《集會(huì)游行示威法》短短的36個(gè)條文當(dāng)中規(guī)定了11個(gè)“不得”，使得整部法律的權(quán)利保護(hù)的色彩并不明

顯，雖非違憲，但也是具體化的不當(dāng)。

3.維護(hù)法制的統(tǒng)一

憲法對(duì)法律的控制很重要的一點(diǎn)就是合憲性控制，以確保法制的統(tǒng)一。形式法律、實(shí)質(zhì)法律的制定應(yīng)該依據(jù)憲法，而不得與憲法相抵觸，這是憲法最高法律效力的要求。但也不是任何機(jī)關(guān)都可以宣布法律違憲。在違憲審查機(jī)關(guān)作出判斷之前，任何關(guān)于違憲的判斷都僅僅是一種懷疑而已。而且此時(shí)，法律應(yīng)該被推定為合憲。把法律的合憲性判斷集中在違憲審查機(jī)關(guān)這一特定主體的手中，有利于維護(hù)憲法判斷的一致性。

二、“法律”的使用語(yǔ)境及其內(nèi)涵

在我國(guó)憲法文本中，“法律”一詞出現(xiàn)的頻率非常高，以有效的憲法文本計(jì)共有82次之多。我們認(rèn)為，憲法文本中的“法律”到底是什么含義，這應(yīng)該由憲法自身說(shuō)了算；在憲法文本自身難以說(shuō)明的時(shí)候，可由全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)憲法解釋或者立法來(lái)明確“法律”的含義及其界限。為易于理解“法律”的含義，我們將其各種使用語(yǔ)境進(jìn)行區(qū)分，在不同的使用語(yǔ)境中對(duì)其進(jìn)行全面的逐一的分析?；\而統(tǒng)之地下這樣的那樣的結(jié)論都不是科學(xué)的態(tài)度。

（一）“以法律的形式”、“法律效力”

這是憲法《序言》第13段中的一種使用形式。即“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果……具有最高的法律效力?！边@里的“法律”實(shí)際上是從法的一般特征的角度來(lái)使用的，即一般性、規(guī)范性、抽象性、強(qiáng)制性等。其對(duì)應(yīng)的英文分別是inLegalForm和LegalAuthority.也就是說(shuō)這里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]這里，實(shí)際上就是確認(rèn)了憲法是一種法律，只是其地位較為特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

（二）“憲法和法律”、“憲法、法律”

憲法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）連在一起使用在憲法文本中出現(xiàn)了23次，似乎“法律”的含義就是十分清楚了，那就是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律了。但是，是否果真如此，或許我們還是要將“憲法”與“法律”連用的語(yǔ)境作進(jìn)一步的分解，才可以得出正確的判斷。

1.與行政法規(guī)等相連使用的情況。

如憲法第5條第3款規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！钡?7條第（七）（八）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。第100條規(guī)定，省級(jí)人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。第115條規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實(shí)際情況貫徹執(zhí)行國(guó)家的法律、政策。

以上條款中的“法律”只能是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的除憲法以外的法律，也就是形式意義上的法律。

2.不與行政法規(guī)等連用，但指明了立法主體為全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)的情況。

這種情況主要有以下幾個(gè)條文。憲法第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。第64條第2款規(guī)定，法律和其他議案由全國(guó)人大以全體代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)。第67條第（二）（三）（四）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；解釋法律。

上述條文中均有“憲法”一詞的出現(xiàn)，并且指明了立法主體。這里的“法律”也毫無(wú)疑問(wèn)，只能是形式意義上的法律。

3.不與行政法規(guī)等連用，也未指明立法主體的情況。

這種情況主要有以下幾個(gè)條文。憲法第5條第4、5款規(guī)定，一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。第33條第3款規(guī)定，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。第53條規(guī)定，公民必須遵守憲法和法律……。第76條規(guī)定，全國(guó)人大代表必須模范地遵守憲法和法律……協(xié)助憲法和法律的實(shí)施。

我們注意到，在“憲法和法律”之前常是這樣幾個(gè)詞：“違反”、“超越”、“遵守”等。而且都是針對(duì)中國(guó)的組織和個(gè)人所提出的要求。與此相似的是對(duì)外國(guó)人的規(guī)定，如憲法第18條第2款、第32條，其表述都是“遵守中華人民共和國(guó)的法律”。我們認(rèn)為這兩種語(yǔ)境中的“法律”是同一個(gè)含義。如果僅僅理解為形式意義上的法律似乎難以自圓其說(shuō)，怎能只遵守全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律呢？其他的如行政法規(guī)之類(lèi)的均可以不遵守？我們認(rèn)為，它是從立法體系的角度來(lái)說(shuō)的，是除憲法以外的中國(guó)所有的實(shí)質(zhì)性法律，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等?！皯椃ê头伞本痛砹酥袊?guó)整個(gè)的立法體系。[⑨]

（三）“依照法律規(guī)定”，“依照法律”，“依照……法律的規(guī)定”

“法律”以這種使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出現(xiàn)，在憲法文本當(dāng)中是最多的了，共有31次。我們同樣可以對(duì)其進(jìn)行分解，考察這樣的“法律”到底應(yīng)該制定成什么樣的法律。

1.主體是私人的，且是權(quán)利性的情況。

這種情況的有：憲法第2條第3款的規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。第10條修正案第2條第4款規(guī)定，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。類(lèi)似情況的條文還有第16條修正案第8條第2款、第17條修正案第9條第2款、第18條第1款規(guī)定、第19條第3款規(guī)定、第41條第3款、第102條第2款。很明顯，憲法是明確表示要保障這些權(quán)利的。制定上述各種權(quán)利的“法律”，必須要充分體現(xiàn)出憲法的這種保護(hù)色彩，否則即不能達(dá)到憲法的要求。舉例說(shuō)來(lái)，依據(jù)憲法第19條第3款制定的《民辦教育促進(jìn)法》，如果通篇規(guī)定集體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會(huì)力量“不得”如何如何，“禁止”他們?nèi)绾稳绾?，則這部法律的這些條款就是違憲的。

2.主體是私人的，且是義務(wù)性的情況。

憲法第55條第2款規(guī)定，依照法律服兵役和參加民兵組織是公民的光榮義務(wù)。第56條規(guī)定，公民有依照法律納稅的義務(wù)。是公民的基本義務(wù)，就是國(guó)家享有的權(quán)力，這是維護(hù)國(guó)家這個(gè)政治共同體存在的需要。國(guó)家有權(quán)征兵、征稅，“法律”予以保障。但憲法同時(shí)也表明公民只有在有法律規(guī)定時(shí)才能履行該義務(wù)。換言之，國(guó)家只能按照法律規(guī)定去行使權(quán)力。這是對(duì)國(guó)家權(quán)力的一種限制。相應(yīng)的立法必須體現(xiàn)出限制權(quán)力的色彩。

3.主體是國(guó)家的情況。

第10條修正案第20條第3款規(guī)定，國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。第13條修正案22條規(guī)定，國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。類(lèi)似情況的條文還有第34條、第40條后段、第44條、第72條、第73條、第77條、第89條修正案29條第（十六）項(xiàng)、第89條第（十七）項(xiàng)、第91條第2款、第99條第1款后段、第3款、第104條、第107條第1款、第109條、第126條、第131條。這些條款都是對(duì)國(guó)家權(quán)力行使的一種限制，它們必須“依照法律規(guī)定的權(quán)限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律規(guī)定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相應(yīng)的權(quán)力。相應(yīng)的所制定出來(lái)的“法律”必須體現(xiàn)出憲法的這種限制權(quán)力的色彩。

以上三種情況中的“法律”，我們認(rèn)為是從立法體系這一實(shí)質(zhì)意義上來(lái)使用的。首先是憲法，然后是形式意義上的法律，再次就是行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。當(dāng)然，基本權(quán)利和基本義務(wù)以及國(guó)家機(jī)構(gòu)的職權(quán)等只能由形式法律來(lái)設(shè)定，但也可以由行政法規(guī)等將形式意義上的法律進(jìn)行具體化規(guī)定。這里的“法律”不包括憲法的說(shuō)法是難以成立的。憲法保障權(quán)利的享有或權(quán)力的行使，限制國(guó)家權(quán)力的行使，為制定下位法提供了依據(jù)，下位法對(duì)此進(jìn)行具體化，同時(shí)憲法也對(duì)這種具體化進(jìn)行控制，控制具體化了的形式法律符合憲法的要求。憲法應(yīng)該包含其中。

（四）“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”

這種方式使用的情況只有三處。憲法第8條修正案第6條第15條規(guī)定，參加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。憲法第11條修正案第1條第16條規(guī)定，在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要組成部分。憲法第16條修正案第8條第1款規(guī)定，國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)。

上述三個(gè)條文是針對(duì)國(guó)有企業(yè)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)者、非公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定。他們只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有權(quán)利，無(wú)法律規(guī)定即無(wú)相應(yīng)的權(quán)利。相應(yīng)的法律是對(duì)權(quán)利范圍的界定。雖然相應(yīng)的法律是權(quán)利保障型的，但權(quán)利者也只能在該法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有權(quán)利。例如，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》中有許多規(guī)范個(gè)人獨(dú)資企業(yè)行為的規(guī)定，對(duì)于其權(quán)利的直接規(guī)定較少，僅有依法申請(qǐng)貸款、取得土地使用權(quán)，拒絕違法強(qiáng)制提供人財(cái)物的權(quán)利，以及享有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。除此之外，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不再享有其他權(quán)利。

（五）“由法律規(guī)定”，“由……以法律規(guī)定”，“除法律規(guī)定”

這種用法的“法律”共有13處。憲法第9條第1款規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。第10條第2款規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有……。第31條規(guī)定，在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人大以法律規(guī)定。類(lèi)似情況的條文還有第59條第4款、第78條、第86條第3款、第95條第2、3款、第97條第2款、第111條第1款、第124條第3款、第125條、第130條第3款。由法律規(guī)定（BePrescribedbyLaw），或者由全國(guó)人大以法律規(guī)定（BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.），這是一種非常明確的憲法委托。憲法委托的對(duì)象只是“法律”，而且只是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，即形式意義上的法律。行政法規(guī)、地方性法規(guī)等均不得對(duì)此加以規(guī)定。全國(guó)人大及其常委會(huì)只能積極行使立法權(quán)，制定相應(yīng)的法律，不能不立法，更不能將此權(quán)力再委托給國(guó)務(wù)院等國(guó)家機(jī)關(guān)行使。

（六）其他

稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如憲法第18條第2款前段規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)企業(yè)和其他外國(guó)經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，都必須遵守的法律。第17條第1款規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)。第32條第1款規(guī)定，保護(hù)在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的合法權(quán)利和利益，在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人必須遵守的法律。這里的“法律”并沒(méi)有明顯的保護(hù)或限制色彩。2.“受法律的保護(hù)”（ProtectbytheLaw）。第18條第2款后段規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)企業(yè)和其他外國(guó)經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)的合法的權(quán)利和利益受法律的保護(hù)。第40條前段規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。這里的“法律就必須體現(xiàn)出保護(hù)的色彩。其他，如第75條規(guī)定，全國(guó)人大代表在全國(guó)人大各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，不受法律追究。第80條規(guī)定，主席根據(jù)全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的決定，公布法律。第90條第2款規(guī)定，各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，命令、指示和規(guī)章。根據(jù)其權(quán)限和搭配使用的方法，這里的“法律”只能是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。包括第70條中的法律委員會(huì)所用的“法律”一詞也是如此。另外，憲法第33條第2款規(guī)定，公民在法律面前一律平等。第135條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。這里的“法律”應(yīng)是實(shí)質(zhì)意義上的法律。第129條中的“法律”（法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，LegalSupervision）也應(yīng)是這種含義。

通過(guò)上面的分解可以發(fā)現(xiàn)，在不同的語(yǔ)境之下，“法律”一詞的內(nèi)涵、外延及其相應(yīng)的色彩均不盡相同。我們可以對(duì)憲法文本中的“法律”作出下面的分類(lèi)。

第一，權(quán)利保護(hù)型的法律，權(quán)力限制型的法律以及無(wú)明顯色彩的法律。

權(quán)利保護(hù)型的法律與權(quán)力限制型的法律具有一定的相對(duì)性。前者是憲法明確要求對(duì)權(quán)利作出保障的法律，后者是憲法要求權(quán)力行使須依據(jù)法定權(quán)限和程序、對(duì)權(quán)力進(jìn)行規(guī)制的法律。對(duì)權(quán)利作出保障一般就需要對(duì)權(quán)力進(jìn)行限制，多數(shù)是消極性的；但有時(shí)卻需要賦予國(guó)家以權(quán)力，對(duì)公民予以積極扶持和救助。兩者主要是一個(gè)內(nèi)容上的差別，或者說(shuō)是整部法律所體現(xiàn)的色彩的差別。

第二，形式意義上的法律與實(shí)質(zhì)意義上的法律。

形式意義上的法律（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為形式法律），是指由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。這是從立法主體這一形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的。實(shí)質(zhì)意義上的法律（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為實(shí)質(zhì)法律），是指具有法的一般特征的一切法律規(guī)范和法律原則的總和。形式法律主要是強(qiáng)調(diào)特定主體的立法權(quán)限和權(quán)威，而實(shí)質(zhì)法律是從法的一般特征和整個(gè)立法體系來(lái)講的，它須為人們所遵守，為司法所

適用。我國(guó)法理學(xué)研究中，常將上述分類(lèi)稱(chēng)為狹義的法律和廣義的法律。[⑩]我們認(rèn)為，這種表述意義不大，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)不了對(duì)立法、司法適用的意義。故而，我們以為可以?huà)仐夁@種表述，而代之以形式法律和實(shí)質(zhì)法律。

從憲法文本來(lái)看，形式法律大致可以分為明確受憲法委托的法律和隱含受憲法委托的法律。實(shí)質(zhì)法律，從憲法文本來(lái)看大致有以下幾種含義。其一，是從法的性質(zhì)或一般特征即一般性、抽象性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的角度來(lái)使用的。其二，是立法體系的角度來(lái)使用的。具體又存在兩種情況，即包括憲法在內(nèi)的所有實(shí)定法和不包括憲法在內(nèi)的所有實(shí)定法。

綜上，憲法文本中的“法律”其含義大致可以如下圖所示。

明確受憲法委托的法律

形式法律

隱含受憲法委托的法律

包括憲法在內(nèi)的

法律立法體系

不包括憲法在內(nèi)的

實(shí)質(zhì)法律

法律性質(zhì)：一般性、抽象性、規(guī)范性、強(qiáng)制性

三、實(shí)質(zhì)法律的范圍

要再次說(shuō)明的是，這里探討的只是實(shí)定法。實(shí)質(zhì)法律的范圍到底有多大，存在著一定的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，我國(guó)的立法體系實(shí)際上只包括憲法和全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。除了經(jīng)授權(quán)制定的行政法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的對(duì)法律變通的法規(guī)及民族自治地方對(duì)法律變通的自治條例和單行條例，這些法的規(guī)范附屬于我國(guó)法律體系之外，一般意義上的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等規(guī)范，不能看作是國(guó)家立法體系的組成部分。[11]這種觀點(diǎn)值得商榷。

我國(guó)現(xiàn)行憲法第58條規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。而1954年憲法卻規(guī)定，“全國(guó)人大是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)?！碑?dāng)時(shí)在修改憲法時(shí)存在著一定的爭(zhēng)論。一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該寫(xiě)上“唯一”兩字，這樣有利于維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，不致于法出多門(mén)，使人無(wú)所適從。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)務(wù)院可以制定行政法規(guī)，省、直轄市的人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)，民族區(qū)域自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例。地方人大也行使立法權(quán)，故而“唯一”的提法不正確。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，地方性法規(guī)雖不是“法律”，但總算是一種“法”。所以要去掉“唯一”。但國(guó)家立法權(quán)和地方立法權(quán)是有區(qū)別的。憲法修改委員會(huì)采納了這一意見(jiàn)。[12]可見(jiàn)，立憲原意也沒(méi)有認(rèn)為實(shí)質(zhì)法律只有憲法和形式法律所組成。

我們認(rèn)為，憲法，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治條例，單行條例，行政規(guī)章，條約和協(xié)定，都是一種實(shí)質(zhì)法律。它們都包含了一定的法律規(guī)范，具有抽象性、一般性和強(qiáng)制性等特征。這里，值得特別說(shuō)明的有以下幾個(gè)問(wèn)題。

1.法律原則是不是實(shí)質(zhì)法律？

憲法原則往往不在憲法條文當(dāng)中直接規(guī)定，而是通過(guò)憲法文本加以體現(xiàn)的。在立法和法律適用當(dāng)中能否具有實(shí)質(zhì)法律的拘束力呢？在憲法第95條當(dāng)中規(guī)定，“自治機(jī)關(guān)的組織和工作根據(jù)憲法第三章第五節(jié)、第六節(jié)規(guī)定的基本原則由法律規(guī)定。”這里實(shí)際上是確認(rèn)了憲法當(dāng)中的原則是具有拘束力的。憲法第67條第（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)在全國(guó)人大閉會(huì)期間對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。其他的法律原則也是一種實(shí)質(zhì)法律。而且這種法律原則的效力層次還高于相應(yīng)的實(shí)質(zhì)法律。

2.其他行政規(guī)范性文件是不是實(shí)質(zhì)法律？

各級(jí)人民政府頒布的除行政法規(guī)、規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件實(shí)際上也具有法的一般特征。它們常常是行政主體實(shí)施行政行為的一個(gè)依據(jù)，同樣也可以拘束公民、法人或其他組織。在行政實(shí)踐中，它往往是具有法的效力的，而且因?yàn)樗唧w明確而還被優(yōu)先適用。但在行政訴訟中，其他規(guī)范性文件的效力是不被法院所承認(rèn)的。這就造成了其他規(guī)范性文件在行政執(zhí)法與司法實(shí)踐中的尷尬處境，也造成了民眾、甚至公務(wù)人員對(duì)其他規(guī)范性文件的不信任。應(yīng)該說(shuō)，其他規(guī)范性文件對(duì)依法行政還是有積極作用的，一方面給行政主體提供了執(zhí)法依據(jù)，另一方面也是行政自我拘束的一種手段。承認(rèn)其他規(guī)范性文件為實(shí)質(zhì)法律的問(wèn)題，與對(duì)其合法性、合憲性的承認(rèn)問(wèn)題是兩碼事。承認(rèn)它，并不等于就不要對(duì)其合法性、合憲性進(jìn)行審查。

3.法律解釋是不是實(shí)質(zhì)法律？

《立法法》第47條規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋自然是一種實(shí)質(zhì)法律。在我國(guó)法理學(xué)當(dāng)中一般認(rèn)為，法律解釋分為立法解釋?zhuān)姓忉尯退痉ń忉尅Ｐ姓忉尪鄶?shù)大致與行政規(guī)范性文件相當(dāng)。實(shí)踐當(dāng)中，司法解釋雖然在事實(shí)上起著實(shí)質(zhì)法律的作用，但其合法性問(wèn)題卻相當(dāng)有爭(zhēng)議。筆者并不認(rèn)為現(xiàn)行的最高人民法院諸如《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》之類(lèi)與立法相似、脫離個(gè)案的司法解釋具有完全的合法性。“司法解釋要準(zhǔn)確把握立法精神和立法原則。我國(guó)司法解釋可以根據(jù)立法精神制定司法運(yùn)作的政策，確立法院適用法律的具體規(guī)則，但不得改變法律規(guī)范或者創(chuàng)制新的法律原則?！盵13]僅從這一點(diǎn)來(lái)看，司法解釋常常在某些方面突破了這一限度。從更深層次來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在的最高人民法院、最高人民檢察院有沒(méi)有法律解釋權(quán)還是有疑問(wèn)的。1979年制定、1983年修改的法院組織法（第33條），1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》均授權(quán)最高人民法院可以對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。上述決議還授權(quán)最高人民檢察院有權(quán)在檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。值得注意的是，與法院組織法同時(shí)制定同時(shí)修改的檢察院組織法卻沒(méi)有規(guī)定最高人民檢察院的解釋權(quán)。至少可以說(shuō)，最高人民檢察院的解釋權(quán)是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》中第2條規(guī)定，“對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民檢察院解釋?zhuān)哂蟹尚Я??！?997年的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中第4條宣稱(chēng)，“最高人民法院制定并的司法解釋?zhuān)哂蟹尚Я14].”在實(shí)踐中，地方各級(jí)人民法院、人民檢察院還經(jīng)常制定或一些自己的意見(jiàn)或決定，例如針對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定。這些文件也在事實(shí)上起著實(shí)質(zhì)法律的作用。但是2000年頒行的立法法卻規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)（第42條）。同時(shí)規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院可以提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行法律解釋。根據(jù)“明示其一即排斥其余”[15]的解釋規(guī)則和新法優(yōu)于舊法的效力沖突規(guī)則，是否意味著最高人民法院、最高人民檢察院的法律解釋權(quán)已被廢除？[16]筆者以為，目前的最高人民法院已經(jīng)不再享有法律的解釋權(quán)。而人民檢察院組織法自始至終也沒(méi)有規(guī)定最高人民檢察院的法律解釋權(quán)。在立法法再次明確規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)的情況下，最高人民檢察院的法律解釋權(quán)當(dāng)歸于消滅。但是，無(wú)論是從權(quán)限分工、對(duì)法律的理解還是從實(shí)際效果來(lái)看，司法解釋具有一定的合理性。[17]這與法律適用是不可分的。全國(guó)人大有必要授權(quán)最高人民法院進(jìn)行法律解釋。但是，即使最高人民法院得到全國(guó)人大的授權(quán)，也必須要把握一定的界限，它不

能創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范，不能違反原法律的基本原則。如果最高人民法院沒(méi)有得到授權(quán)，它就應(yīng)該在有可能突破司法解釋的界限時(shí)，提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)其解釋予以批準(zhǔn)。還需要說(shuō)明的是，司法解釋不能脫離個(gè)案，否則有違司法權(quán)的本質(zhì)。當(dāng)然，我國(guó)目前正處于改革發(fā)展的轉(zhuǎn)型時(shí)期，法制尚不健全，社會(huì)又亟需法制，最高司法機(jī)關(guān)可以積極根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要就某一問(wèn)題提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行法律解釋。這樣既可以緩解對(duì)司法機(jī)關(guān)的壓力，啟動(dòng)全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋程序，又可以回避司法機(jī)關(guān)侵犯立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

四、形式法律的性質(zhì)及其效力

需要說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的只是憲法文本中形式意義上的“法律”，而不是對(duì)所有形式法律進(jìn)行研究。當(dāng)然，其結(jié)論可以適用于所有的形式法律。

（一）形式法律的制定主體

形式法律首先就是從制定主體這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的。我國(guó)憲法第58條規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。憲法第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。第67條第（二）（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。很明確，形式法律的制定主體只有兩個(gè)，即全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)。

（二）形式法律的表現(xiàn)形式

在現(xiàn)實(shí)中，形式法律的表現(xiàn)形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通則，[19]如《民法通則》。3.××條例，[20]如《治安管理處罰條例》。4.××規(guī)則，[21]如《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》。5.××決議，如《第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議關(guān)于第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)代表名額和選舉問(wèn)題的決議》（1982-12-10）。6.××決定，[22]如《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)代表名額和選舉問(wèn)題的決定》（1987-4-11）。7.××辦法，如《香港特別行政區(qū)選舉第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)代表的辦法》（2002-3-15）。以法、通則、條例、規(guī)則等形式表現(xiàn)出來(lái)的一般都是法律，但以決議、決定、辦法等形式表現(xiàn)出來(lái)的就不一定是法律，這時(shí)候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。這些表現(xiàn)形式在實(shí)踐當(dāng)中運(yùn)用得有些混亂，應(yīng)該予以規(guī)范化，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

（三）形式法律的內(nèi)容

形式法律的內(nèi)容，從憲法文本來(lái)看主要包括以下幾個(gè)方面。

1.基本權(quán)利和義務(wù)

在我國(guó)憲法文本的“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”部分當(dāng)中，直接使用“法律”一詞的不是很多。主要是第33條第3款，第34條，第40條，第41條第3款，第44條，第53條，第55條第2款以及第56條。對(duì)憲法第34條中的“法律”予以具體化的是《刑法》，該法第三章第七節(jié)總的規(guī)定了“剝奪政治權(quán)利”的情形。根據(jù)憲法第40條規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)制定了《郵政法》，該法第一條宣稱(chēng)，“為了保護(hù)通信自由和通信秘密……根據(jù)《憲法》，制定本法?！绷硗?，《監(jiān)獄法》當(dāng)中對(duì)獄政管理機(jī)關(guān)檢查罪犯信件的情況進(jìn)行了規(guī)定（第47條）。根據(jù)憲法第41條，全國(guó)人大常委會(huì)制定了《國(guó)家賠償法》，該法第1條宣稱(chēng)，“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！睉椃ǖ?4條的具體化并沒(méi)有全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法，而只有全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)立法，相當(dāng)于準(zhǔn)法律[23].根據(jù)憲法第55條第2款，全國(guó)人大常委會(huì)制定了《兵役法》，該法第1條規(guī)定，“根據(jù)憲法第五十五條……和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法。”根據(jù)憲法第56條，全國(guó)人大常委會(huì)制定了《個(gè)人所得稅法》和《稅收征收管理法》等法律。根據(jù)憲法第33條第3款的規(guī)定，對(duì)公民的基本權(quán)利和義務(wù)加以規(guī)定的形式法律如《集會(huì)游行示威法》《勞動(dòng)法》《人口與計(jì)劃生育法》《國(guó)家安全法》《保守國(guó)家秘密法》等都屬于本內(nèi)容之下的法律。

2.國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織和職權(quán)

憲法第78條規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)的組織和工作程序由法律規(guī)定。相應(yīng)的法律是《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)議事規(guī)則》、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》。對(duì)憲法第86條第3款具體化的是《國(guó)務(wù)院組織法》。后來(lái)的各次國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革都得到了全國(guó)人大的批準(zhǔn)。如《第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》，《第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》等。憲法第95條第2款中地方政權(quán)組織的“法律”由《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》予以具體化。憲法第124條中人民法院的組織由《人民法院組織法》予以具體化。第130條人民檢察院的組織由《人民檢察院組織法》予以具體化。

3.某一領(lǐng)域的制度

（1）自治制度

憲法對(duì)自治制度都要求制定法律。全國(guó)人大及其常委會(huì)在這一方面的立法主要有以下幾種。其一，民族區(qū)域自治制度：《民族區(qū)域自治法》，該法序言當(dāng)中稱(chēng)，“民族區(qū)域自治法是實(shí)施憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律?！逼涠?，特別行政區(qū)自治制度：《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》。這兩部法律就是要保證一國(guó)兩制之下實(shí)行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基層群眾自治制度：《村民委員會(huì)組織法》，該法第1條規(guī)定，“為了保障農(nóng)村村民實(shí)行自治……根據(jù)《憲法》的有關(guān)規(guī)定，制定本法。”《城市居民委員會(huì)組織法》，該法第1條規(guī)定，“為了加強(qiáng)城市居民委員會(huì)的建設(shè)，由城市居民群眾依法辦理群眾自己的事情……根據(jù)憲法，制定本法。”

（2）選舉制度

憲法第34條、第59條第3款、第97條第2款均規(guī)定選舉權(quán)和被選舉權(quán)的設(shè)定和剝奪、全國(guó)人大和地方各級(jí)人大代表名額和產(chǎn)生辦法由法律規(guī)定。全國(guó)人大及其常委會(huì)制定或修改了《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》，并對(duì)各屆人大代表名額和產(chǎn)生辦法作出規(guī)定，如《第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議關(guān)于第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)代表名額和選舉問(wèn)題的決議》《香港特別行政區(qū)選舉第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)代表的辦法》。

（3）公務(wù)員制度

憲法第89條第（十七）項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政人員。前已述及，這里的“法律”是形式法律。但這里只有《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定的決議》，而沒(méi)有其他的公務(wù)員制度的法律。國(guó)務(wù)院制定的《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》還只是行政法規(guī)。

（4）財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)

憲法第9條、第10條規(guī)定，屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂，屬于國(guó)家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地由法律規(guī)定。但是我國(guó)目前尚無(wú)這樣的法律。雖然有《森林法》《草原法》等，但它們主要是森林、草原等的管理，而不是確權(quán)。

>（5）民事制度

憲法第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定民事基本法律；第67條第（二）（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定民事非基本法律，可以在不同全國(guó)人大法律的基本原則相抵觸的情況下，在全國(guó)人大閉會(huì)期間對(duì)其進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充。全國(guó)人大在1985年制定了《繼承法》；在1986年制定了《民法通則》，該法的目的在于保障公民、法人的合法民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，落實(shí)憲法。全國(guó)人大還制定或者全國(guó)人大常委會(huì)修改了《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》等法律。

（6）刑事制度

憲法第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定刑事基本法律，第67條第（二）（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定刑事非基本法律。全國(guó)人大依此制定了《刑法》；全國(guó)人大常委會(huì)還制定了許多條例、補(bǔ)充規(guī)定和決定，例如，《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》《嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》等。

（7）訴訟制度

憲法第125條規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開(kāi)進(jìn)行。這里的“法律”也是形式法律。相應(yīng)地，全國(guó)人大先后制定了《刑事訴訟法》《民事訴訟法（試行）》《行政訴訟法》《民事訴訟法》，在這些法律當(dāng)中，分別規(guī)定了法院不公開(kāi)審理的情況。

（8）其他制度

憲法第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定其他的基本法律；第67條第（二）（三）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定其他的非基本法律。這里的其他法律，并不是很明確。應(yīng)該說(shuō)，憲法規(guī)定的都是國(guó)家制度和社會(huì)制度的基本問(wèn)題，憲法當(dāng)中規(guī)定的各種制度、各種權(quán)利和義務(wù)，都可以制定出法律來(lái)。而且，各個(gè)領(lǐng)域的基本法律只能由全國(guó)人大來(lái)制定。全國(guó)人大常委會(huì)也應(yīng)該就其他非基本法律的事項(xiàng)制定相應(yīng)的法律。

（四）形式法律的效力

1.形式法律在立法體系中的地位。形式法律的效力低于憲法，高于行政法規(guī)，地方性法規(guī)，規(guī)章等。

憲法序言中規(guī)定，憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根據(jù)憲法來(lái)制定的，是憲法的具體化，其效力自然低于憲法。憲法第89條第（一）項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。第100條規(guī)定，省、直轄市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。第90條第2款規(guī)定，國(guó)務(wù)院各部委在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定規(guī)章。同時(shí)，憲法第67條第（七）（八）規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷(xiāo)省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?？梢?jiàn)，形式法律其效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章等。這與全國(guó)人大及其常委會(huì)的地位也是一致的。

2.形式法律內(nèi)部也有效力層次?；痉傻男ЯΩ哂谝话惴?，一般法律高于批準(zhǔn)立法和授權(quán)立法。

從憲法文本來(lái)看，形式法律有基本法律和一般法律之分。憲法第62條第（三）項(xiàng)規(guī)定全國(guó)人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。第67條第（二）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律；第（三）項(xiàng)規(guī)定，在全國(guó)人大閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)可以對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。而第62條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大可以改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。“鑒于全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)力擴(kuò)大了”，憲法增寫(xiě)了全國(guó)人大的這一職權(quán)，“以保證全國(guó)人大的最高權(quán)力地位”。[24]這說(shuō)明基本法律的效力高于一般法律。[25]

憲法第116條規(guī)定，自治區(qū)的自治條例、單行條例報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。這種批準(zhǔn)后生效的自治條例和單行條例也相當(dāng)于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)。憲法第89條第（十八）項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以行使全國(guó)人大及其常委會(huì)授予的其他職權(quán)。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)也曾多次授權(quán)國(guó)務(wù)院、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在省、市人大及其常委會(huì)制定法規(guī)。例如，全國(guó)人大常委會(huì)于1992年授權(quán)深圳市、全國(guó)人大于1994年授權(quán)廈門(mén)市、于1996年授權(quán)汕頭市和珠海市各自制定法規(guī)和規(guī)章在各自的經(jīng)濟(jì)特區(qū)施行。這種根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)，相當(dāng)于準(zhǔn)法律。其效力低于一般法律，高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)。

形式法律的各種表現(xiàn)形式之間也是有效力等級(jí)差別的。這主要是根據(jù)制定主體是全國(guó)人大還是全國(guó)人大常委會(huì)、制定程序是按照立法程序還是一般會(huì)議決定的程序而進(jìn)行區(qū)別的。如決定（包括部分決議）與“××法”之間就存在著效力差別。即使兩者制定主體相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，顯然要嚴(yán)格于決定的程序。故而，××法的效力就要高于決定。由此，我們認(rèn)為，決定不可以代替以××法形式出現(xiàn)的法律。憲法明確規(guī)定要制定法律的，如國(guó)務(wù)院的機(jī)構(gòu)和職權(quán)，應(yīng)以××法的形式來(lái)予以落實(shí)。

3.形式法律只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法規(guī)等。有關(guān)形式法律的內(nèi)容，非經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)或批準(zhǔn)，行政法規(guī)等不得制定或生效。

憲法第89條要求，行政法規(guī)要根據(jù)憲法和法律制定。在立法中，國(guó)務(wù)院除了根據(jù)憲法第89條規(guī)定的行政管理職權(quán)來(lái)制定行政法規(guī)之外，就必須是對(duì)憲法和法律的執(zhí)行。沒(méi)有形式法律，就沒(méi)有行政法規(guī)。一旦涉及要由形式法律規(guī)定的內(nèi)容，就要由全國(guó)人大及其常委會(huì)來(lái)制定。在國(guó)務(wù)院的立法當(dāng)中，也經(jīng)常是表明根據(jù)憲法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作辦學(xué)條例》在第1條中宣稱(chēng)，“為了規(guī)范中外合作辦學(xué)活動(dòng)，加強(qiáng)教育對(duì)外交流與合作，促進(jìn)教育事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)《教育法》、《職業(yè)教育法》和《民辦教育促進(jìn)法》，制定本條例?！薄督故褂猛ひ?guī)定》是根據(jù)憲法和勞動(dòng)法、未成年人保護(hù)法而制定。《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》是根據(jù)有關(guān)外商投資的法律、行政法規(guī)和《電信條例》而制定。即使是《國(guó)務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》這一本屬?lài)?guó)務(wù)院職權(quán)的立法也宣稱(chēng)是根據(jù)《憲法》和《地方各人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》的有關(guān)規(guī)定而制定。人民法院的設(shè)置是要由形式法律來(lái)規(guī)定的。在《全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》之后，最高人民法院才《最高人民法院關(guān)于設(shè)立?？?、廈門(mén)海事法院的決定》等加以落實(shí)。除職權(quán)范圍內(nèi)的國(guó)務(wù)院立法外，大多數(shù)行政法規(guī)等都是依據(jù)憲法和某一部法律而制定的，它們只是對(duì)形式法律的執(zhí)行。[26]

形式法律的內(nèi)容，原則上只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)來(lái)立法。但由于各種實(shí)際原因，全國(guó)人大及其常委會(huì)也作出過(guò)一些授權(quán)。規(guī)定這些內(nèi)容的行政法規(guī)、地方性法規(guī)（相當(dāng)于準(zhǔn)法律）非經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)或批準(zhǔn)，行政法規(guī)等不得制定或生效。在1984年，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)國(guó)務(wù)院的建議，決定授權(quán)國(guó)務(wù)院在實(shí)施國(guó)營(yíng)企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過(guò)程中，擬定有關(guān)稅收條例，以草案形式試行，再根據(jù)試行的

經(jīng)驗(yàn)加以修訂，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議。國(guó)務(wù)院試行的以上稅收條例草案，不適用于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)。其后，國(guó)務(wù)院制定了一系列的稅收條例。如《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)和沿海十四個(gè)港口城市減征、免征企業(yè)所得稅和工商統(tǒng)一稅的暫行規(guī)定》《集體企業(yè)所得稅暫行條例》等。1985年為了保障經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放工作的順利進(jìn)行，第六屆全國(guó)人大第三次會(huì)議決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面的問(wèn)題，必要時(shí)可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律和全國(guó)人大及其常委會(huì)的有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，頒布實(shí)施，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)備案。經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，條件成熟時(shí)由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)制定法律。其后，國(guó)務(wù)院制定了相關(guān)的條例，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》等。沒(méi)有授權(quán)的時(shí)候，就必須得到全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)的批準(zhǔn)。如第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議決定，批準(zhǔn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于老干部離職休養(yǎng)的暫行規(guī)定》，由國(guó)務(wù)院公布施行。[27]1983年全國(guó)人大常委會(huì)作出第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)一九七八年五月二十四日第五屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議原則批準(zhǔn)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的部分規(guī)定作一些必要的修改和補(bǔ)充。國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織只能由形式法律來(lái)規(guī)定。國(guó)務(wù)院的各次機(jī)構(gòu)改革都得到了全國(guó)人大的批準(zhǔn)，方才施行。如《第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》就批準(zhǔn)了本屆政府的機(jī)構(gòu)改革。

需要說(shuō)明的是，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)只有兩種情況，一是執(zhí)行法律的規(guī)定，二是落實(shí)憲法第89條所規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的規(guī)定。后者可以直接依據(jù)憲法制定，而不需要形式法律的存在。但什么屬于行政管理職權(quán)的事項(xiàng)，屬于行政管理職權(quán)的事項(xiàng)是否會(huì)與形式法律的內(nèi)容有重合，還需加以仔細(xì)探討。[28]地方人大和政府的立法也存在同樣的情況。筆者以為，兩者如有重合，視為形式法律的內(nèi)容，以明確和保證形式法律的位階效力，防止行政權(quán)和地方的立法權(quán)的僭越和濫用。那種以政府管理為由制定行政法規(guī)甚至更低層次的實(shí)質(zhì)法律來(lái)代替制定形式法律的傾向是危險(xiǎn)的。

（五）對(duì)憲法文本中的形式法律與實(shí)質(zhì)法律的理解發(fā)生爭(zhēng)議，全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)決定之。

形式法律與實(shí)質(zhì)法律之間的差別是存在的。對(duì)憲法文本中的形式法律和實(shí)質(zhì)法律的不同理解，關(guān)系到不同的立法主體的立法是否合憲的問(wèn)題。根據(jù)憲法第67條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋?xiě)椃?。如果?duì)形式法律與實(shí)質(zhì)法律的理解發(fā)生爭(zhēng)議，全國(guó)人大常委會(huì)就可以根據(jù)職權(quán)對(duì)其作出解釋?zhuān)鉀Q相關(guān)的爭(zhēng)議。根據(jù)憲法第62條的規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。故而，全國(guó)人大對(duì)形式法律與實(shí)質(zhì)法律的理解爭(zhēng)議享有最終的決定權(quán)。

注釋?zhuān)?/p>

[①]如沈宗靈認(rèn)為，我國(guó)憲法第33條中規(guī)定“公民在法律面前一律平等”，這里的“法律”就是廣義用法，即法律的整體。憲法第62、67條分別規(guī)定全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定法律，這里的“法律”，就是狹義用法。參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年第二版，第25頁(yè)。周永坤認(rèn)為，憲法中的“法律”是指狹義的法律，即全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。參見(jiàn)周永坤著：《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2000年版，第335頁(yè)。

[②]在中國(guó)的制憲史上，僅有1946年的《中華民國(guó)憲法》對(duì)“法律”作出明確界定。該法第170條規(guī)定，“本憲法所稱(chēng)之法律，謂經(jīng)立法院通過(guò)，總統(tǒng)公布之法律?！?/p>

[③]《立法法》規(guī)定，“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”，只能制定法律。這種對(duì)基本權(quán)利只作部分的法律保留的做法是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

[④]需要說(shuō)明的是，法院依照法律進(jìn)行審判，這里的法律我們說(shuō)是實(shí)質(zhì)法律，那么是否包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章等立法呢？我們以為是包括的。合法有效的實(shí)質(zhì)法律都應(yīng)該成為法院審判的依據(jù)。但法院在審理案件的時(shí)候是有義務(wù)對(duì)低位階的法是否符合高位階的法進(jìn)行審查的。法院依照實(shí)質(zhì)法律進(jìn)行審判是一個(gè)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)法律之間的效力等級(jí)是另外一個(gè)問(wèn)題。

[⑤]參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版，第60－61頁(yè)。

[⑥]要說(shuō)明的是，雖然該條當(dāng)中沒(méi)有說(shuō)法院能審理憲法案件，但是該法當(dāng)中也沒(méi)有提到行政案件。故而不能以此來(lái)否定法院不能審理憲法案件。該法是1979年制定1983年修改的，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有考慮到這些情況的出現(xiàn)。審判什么樣的案件只是一種手段，法的目的應(yīng)該決定著法律的發(fā)展方向。

[⑦]憲法是一個(gè)完整的價(jià)值體系，它并不因被法律具體化的程度而受到影響，它始終拘束著其適用者。在解決現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議時(shí)，雖然經(jīng)常運(yùn)用的是普通的法律，這是憲法自身的謙抑，這時(shí)法律一般也是符合憲法的。但并不等于說(shuō)只能用普通的法律，而不能運(yùn)用憲法。（憲法上的基本權(quán)利被普通法律具體化之后，該法律又符合憲法，這時(shí)就并不存在基本權(quán)利被侵犯的問(wèn)題，存在的只是普通法律權(quán)利案件而已。有人將所有與憲法相關(guān)的案件都當(dāng)作憲法案件，筆者以為這種理解是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ缰軅ブ骸稇椃ɑ緳?quán)利司法救濟(jì)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第142－156頁(yè)。）在憲法的規(guī)定沒(méi)有被具體化的時(shí)候，人民法院這時(shí)要受到基本權(quán)利的直接拘束，應(yīng)依據(jù)憲法進(jìn)行裁判。在憲法被法律具體化之后，憲法的規(guī)定仍然有其法律效力，仍然對(duì)具體化了的法律進(jìn)行控制。如果普通法律保障不夠全面或者不符合憲法的規(guī)定，憲法上的基本權(quán)利的規(guī)定仍然要直接拘束人民法院。鑒于目前中國(guó)法院還沒(méi)有違憲審查權(quán)，但基于基本權(quán)利的拘束力，人民法院在審理案件時(shí)如果認(rèn)為普通法律有違憲之嫌，我們認(rèn)為應(yīng)該中止訴訟，依法定程序提請(qǐng)最高人民法院，由最高人民法院對(duì)此進(jìn)行研究，并作出初步判斷。最高人民法院如果認(rèn)為不違憲，直接予以答復(fù)；如果認(rèn)為違憲，則提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行裁決。

[⑧]在英文當(dāng)中，ALaw一般是指某部單個(gè)的法律，而Laws或theLaw常常指整體法。

[⑨]有人或許認(rèn)為，除憲法和形式意義上的法律以外，其他立法均無(wú)關(guān)根本。故而，憲法文本中的法律只是憲法和形式意義上的法律而已。作為根本法的憲法對(duì)其不必提出要求。這種說(shuō)法忽視了憲法文本中也對(duì)地方性法規(guī)、規(guī)章等所作出明文的規(guī)定。如果憲法不重視地方性法規(guī)、規(guī)章等就不必作出規(guī)定了。

[⑩]例如，沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年第2版，第25頁(yè)；孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第260－261頁(yè)。

[11]參見(jiàn)袁吉亮著：《探討我國(guó)社會(huì)主義法律體系構(gòu)成問(wèn)題》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2003年5月15日，第9版。該作者在這里基本上將“法律體系”和“立法體系”等同使用。（實(shí)際上，法律體系是指法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，是一國(guó)現(xiàn)行法既分為不同部門(mén)而又內(nèi)在統(tǒng)一、有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)

，它是由法律規(guī)范、制度、部門(mén)等組成。而立法體系則是指法的外在表現(xiàn)形式的系統(tǒng)，是由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等組成。這是兩個(gè)不同的概念。）另外該觀點(diǎn)還可參見(jiàn)蔡定劍著：《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》，法律出版社2003年第4版，第262－264頁(yè)。該作者運(yùn)用所有權(quán)與使用權(quán)分離的理論解釋我國(guó)的立法現(xiàn)狀，認(rèn)為國(guó)家立法權(quán)的所有者屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)，國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大、較大的市人大等國(guó)家機(jī)關(guān)也行使立法使用權(quán)。參見(jiàn)該書(shū)第264－265頁(yè)。

[12]參見(jiàn)肖蔚云著：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第57－58頁(yè)。

[13]羅豪才著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論·序》，載于甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論》，中國(guó)法制出版社2000年版，序言第1－2頁(yè)。

[14]當(dāng)然，這里的兩個(gè)“法律效力”只能理解為實(shí)質(zhì)法律的效力，而不是形式法律的效力。另外，這種自我宣稱(chēng)有“法律效力”的做法是欠妥當(dāng)?shù)?。即使是在《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中也沒(méi)有這種規(guī)定。是否具有法律效力，應(yīng)由權(quán)力機(jī)關(guān)作出決定。

[15]參見(jiàn)「美」詹姆斯·安修著，黎建飛譯：《美國(guó)憲法判例與解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第33－35頁(yè)。

[16]有人還對(duì)1981年全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)決議的合憲性提出質(zhì)疑。參見(jiàn)周旺生著：《中國(guó)現(xiàn)行法律解釋制度研究》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期，第5－6頁(yè)。該作者質(zhì)疑的前提假設(shè)是有權(quán)規(guī)定法律解釋制度的，至少應(yīng)當(dāng)是有權(quán)制定法律的機(jī)關(guān)；無(wú)權(quán)制定法律的機(jī)關(guān)，也同樣無(wú)權(quán)規(guī)定法律解釋制度。這一假設(shè)是可以討論的。應(yīng)該說(shuō)，將憲法規(guī)定的職權(quán)授權(quán)委托給第三者是可以的，只是在授權(quán)的時(shí)候要規(guī)定授權(quán)的目的、界限等。

[17]當(dāng)然，現(xiàn)行的司法解釋是否已經(jīng)相當(dāng)于一個(gè)憲法慣例了，還是可以討論的。憲法慣例往往比憲法規(guī)范更具有效力。

[18]這種表現(xiàn)形式使用得最多。

[19]這種表現(xiàn)形式的法律很少，一般在無(wú)法制定出詳盡具體的法律時(shí)使用。

[20]這種表現(xiàn)形式現(xiàn)在用得很少，可能是防止與行政法規(guī)名稱(chēng)相混淆的緣故。

[21]一般在設(shè)定內(nèi)部行為規(guī)范時(shí)使用。

[22]決定的使用情形大致有：對(duì)法律的修改，批準(zhǔn)有關(guān)法律，批準(zhǔn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的報(bào)告等。決定多數(shù)是一種針對(duì)實(shí)體問(wèn)題作出的具有法律效力的文件。而決議多數(shù)用于對(duì)已有文件或事件的表態(tài)，一般不具有實(shí)體的規(guī)定性和行為規(guī)范性。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)“決定”和“決議”的使用很多，基本上是按照上述內(nèi)容使用概念的。但是有時(shí)也不規(guī)范、不統(tǒng)一甚至矛盾。參見(jiàn)蔡定劍著：《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》，法律出版社2003年第4版，第316－318頁(yè)。

[23]主要有《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（1978年5月14日由第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議原則批準(zhǔn)），《國(guó)務(wù)院關(guān)于老干部離職休養(yǎng)的暫行規(guī)定》（1980年9月29日由第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議批準(zhǔn)）等。

[24]參見(jiàn)肖蔚云著：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第150頁(yè)。

[25]關(guān)于基本法律和非基本法律，可以參見(jiàn)韓大元、劉松山著：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載于《法學(xué)》2003年第4期，第3－15頁(yè)。

[26]這一點(diǎn)在當(dāng)年彭真同志的修憲草案報(bào)告當(dāng)中也作出了說(shuō)明。彭真指出，“在法律的制定和重大問(wèn)題的決策上，必須由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，即全國(guó)人大和地方各級(jí)人大，充分討論，民主決定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它們的貫徹執(zhí)行上，必須實(shí)行嚴(yán)格的責(zé)任制，以求提高工作效率。這種責(zé)任制對(duì)于發(fā)展社會(huì)主義民主，保證人民行使國(guó)家權(quán)力，是不可缺少的。人民通過(guò)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)作出決定以后，只有這些決定得到行政機(jī)關(guān)的迅速有效的執(zhí)行，人民的意志才能得到實(shí)現(xiàn)?！迸碚嬷骸蛾P(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》，載于《人民日?qǐng)?bào)》1982年12月6日，第1版。

[27]《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)的決議》于1980年9月29日第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)。在1987年第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議關(guān)于批準(zhǔn)法制工作委員會(huì)關(guān)于對(duì)1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理情況和意見(jiàn)報(bào)告的決定中該批準(zhǔn)決定被確認(rèn)為仍然有效。

[28]有人認(rèn)為，執(zhí)行和管理并沒(méi)有截然的區(qū)分，而只是相對(duì)于不同的事物而言。執(zhí)行是相對(duì)于“決策”而言的，管理是相對(duì)于“運(yùn)作”而言的。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第1頁(yè)。