導(dǎo)語(yǔ)：器官移植涉及的刑法芻議一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

醫(yī)生為移植而摘取器官供者器官的行為，其合法與非法的界限如何劃分？若是非法摘取器官，是否構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪或盜竊、侮辱尸體罪？另外，器官移植會(huì)誘發(fā)哪些新型犯罪？對(duì)這些問(wèn)題，國(guó)內(nèi)學(xué)界研究尚缺乏。筆者擬作初步探討，以期拋磚引玉。

一、活體器官移植與故意傷害罪

活體器官移植，是指醫(yī)生摘取活人的器官，移植給其他急需救治的患者的情形。由于醫(yī)生摘取某人的器官，不是為了治療其自身的疾病，而是為了用來(lái)救治其他人，所以．不是刑法理論上所說(shuō)的阻卻違法性（或無(wú)社會(huì)危害性）的“治療行為”，而是一種“治療援助”行為。[1]那么，醫(yī)生實(shí)施的這種摘取人的器官而使其身體受損傷的行為，是否構(gòu)成傷害罪？如果不構(gòu)成傷害罪而成為一種正當(dāng)行為，應(yīng)該具備哪些條件？其理論根據(jù)何在？這是刑法理論上應(yīng)該研究的問(wèn)題。

在德日等國(guó)，刑法理論上的通說(shuō)認(rèn)為，為移植而摘取活體器官不構(gòu)成犯罪的前提條件是：（1）必須向移植器官供者充分說(shuō)明，摘取其器官可能對(duì)其身體健康帶來(lái)危險(xiǎn)性；（2）必須有移植器官供者基于真實(shí)意愿的承諾，即真誠(chéng)同意捐獻(xiàn)器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對(duì)其不會(huì)有生命危險(xiǎn)的條件下才能實(shí)行。[2]如果采用欺騙、脅迫手段，使移植器官供者作出承諾，或者沒(méi)有移植器官供者的承諾而摘取其器官，或者在對(duì)移植器官供者有重大生命危險(xiǎn)的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成傷害罪或殺人罪。

醫(yī)生實(shí)施的摘取器官供者器官的行為，表面上似乎符合傷害罪的構(gòu)成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承諾（同意）捐獻(xiàn)器官，也就是存在“被害人承諾的傷害”（“同意傷害”）這一阻卻違法性的事由，從而使行為正當(dāng)化。[3]因?yàn)樵谄鞴俟┱叱兄Z（同意）捐獻(xiàn)器官的條件下，醫(yī)生按規(guī)定摘取其器官移植給其他患者（受者），雖然會(huì)對(duì)其身體健康造成一定的損害，但卻可以救治其他危重病人，給受者帶來(lái)的利益超過(guò)對(duì)供者所造成的損害，從社會(huì)整體而言，無(wú)疑是減少了損害，是有益的行為。為此，法律允許公民在不危及生命安全的條件下，有權(quán)作出捐獻(xiàn)自己身體器官的處分決定。既然如此，當(dāng)某人為救助他人作出捐獻(xiàn)器官的真誠(chéng)承諾，并甘愿承受被摘取器官而使自己身體健康遭受的損害時(shí)，醫(yī)生摘取其器官的行為，就不存在侵害其人身權(quán)利的問(wèn)題，從而也就無(wú)違法性或社會(huì)危害性可言。不過(guò)，由于任何人都無(wú)權(quán)處分自己的生命，即便是出于高尚動(dòng)機(jī)，同意他人結(jié)束自己的生命，法律也是不允許的，因此，如果摘取器官明顯會(huì)給移植器官供者帶來(lái)生命危險(xiǎn)，則其捐獻(xiàn)器官的承諾無(wú)效，醫(yī)生也不得為移植而冒險(xiǎn)摘取其器官，否則，就有可能對(duì)所造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)刑事責(zé)任。

一般來(lái)說(shuō)，被害人承諾作為一種法律行為，是以被害人有承諾能力為前提的。無(wú)承諾能力者的承諾自然不具有法律效力，也不能使基于這種承諾的行為失去違法性或社會(huì)危害性。被害人承諾通常只能是被害者本人承諾，不能由他人代為承諾。未成年人無(wú)承諾能力，那么，能否由其監(jiān)護(hù)人代為承諾，使之成為活體器官捐獻(xiàn)者？例如，雙胞胎幼兒中的一位患嚴(yán)重疾病，急需作腎移植，另一位未患病者是最合適的器官供者。父母要求醫(yī)生摘取雙胞胎幼兒中未患病者的腎臟，移植給另一位患病者。在這種場(chǎng)合，移植雙胞胎幼兒中另一位幼兒的腎臟，因?yàn)椴粫?huì)有拒絕反應(yīng)，成功率最高，并且不是為第三者的利益，作為監(jiān)護(hù)人的父母提出這樣的要求，無(wú)可非議。國(guó)外也有學(xué)者認(rèn)為，在這種特殊場(chǎng)合，應(yīng)該允許有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母代為承諾?？隙ㄓ變嚎梢猿蔀橐浦财鞴俟┱?。[4]但是，摘取未成年子女的身體器官，無(wú)疑會(huì)損害正在成長(zhǎng)中的孩子的身體健康，這是監(jiān)護(hù)權(quán)所沒(méi)有包含的內(nèi)容；況且，父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)子女的義務(wù)，只能做有益于子女身體健康的事，無(wú)權(quán)作出讓他人損害子女身體健康的承諾。正因?yàn)槿绱耍?973年召開(kāi)的第四次國(guó)際醫(yī)事法會(huì)議的決議明確指出，未成年人不能作為移植器官供者。

活體器官移植以供者真誠(chéng)承諾（同意）捐獻(xiàn)器官為前提條件。如果沒(méi)有供者的承諾，為移植而強(qiáng)行摘取其器官，在我國(guó)由于沒(méi)有對(duì)這種行為單獨(dú)設(shè)處罰規(guī)定，通常只能定故意傷害罪。至于有無(wú)特殊例外情形，國(guó)外刑法理論界有爭(zhēng)論。例如，被故意傷害者的傷勢(shì)嚴(yán)重，只有通過(guò)器官移植才能恢復(fù)健康，加害人符合醫(yī)學(xué)上的捐獻(xiàn)器官的條件，但他拒不捐獻(xiàn)。有的學(xué)者認(rèn)為，在這種場(chǎng)合，可以強(qiáng)行摘取加害人的器官移植給被加害人。[5]但是，在筆者看來(lái)，加害人的行為即使構(gòu)成故意傷害罪，并應(yīng)受刑事處罰，也應(yīng)該通過(guò)正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦騺?lái)追究其刑事責(zé)任，不能通過(guò)摘取其身體器官使其身體受損害的方式來(lái)懲罰他；再說(shuō)，即便是加害人同意捐獻(xiàn)器官以救治被加害人，也只是表明其犯罪后態(tài)度較好，并為避免更嚴(yán)重后果的發(fā)生作了努力，可以視為從寬處罰的一個(gè)情節(jié)，但不能因此而否定其刑事責(zé)任。由此可見(jiàn)，在加害人未同意的情況下，不能強(qiáng)行摘取其器官移植給被加害人，否則，同樣要以故意傷害罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。

此外，為救治急需移植器官的危重患者，能否以緊急避險(xiǎn)為由，摘取不同意捐獻(xiàn)器官者的器官作移植？對(duì)此，德日等大陸法系國(guó)家的刑法理論上存在肯定與否定兩種不同主張。[6]筆者持否定態(tài)度。這首先是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)法秩序不允許為了挽救其他人的生命而違反某人的意愿，讓他忍受外來(lái)的對(duì)其身體完整性的侵害。否則，就與作為現(xiàn)代法秩序基礎(chǔ)的尊重個(gè)人自由原則相悖。其次，根據(jù)緊急避險(xiǎn)的原理，緊急避險(xiǎn)的手段必須相當(dāng)，不能采用違反公序良俗的手段來(lái)避險(xiǎn)。[7]況且，器官移植往往要在有充分準(zhǔn)備的條件下進(jìn)行，并非是緊急情況下迫不得已而采取的應(yīng)急措施，因而很難符合緊急避險(xiǎn)的“緊迫性”要件。

二、尸體器官移植與盜竊、侮辱尸體罪

尸體器官移植，是指醫(yī)生摘取已經(jīng)死亡人的尸體之器官，移植給其他需救治之患者的情形。醫(yī)生為移植而實(shí)施的摘取尸體器官的行為，在何種條件下才為正當(dāng)？如果是違規(guī)摘取尸體器官，能否構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪？

一般認(rèn)為，醫(yī)生為移植而摘取尸體器官，應(yīng)該以自愿捐贈(zèng)為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在通常情況下，醫(yī)生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻(xiàn)器官的意思表示，死者近親屬現(xiàn)在是否同意捐獻(xiàn)死者的器官。對(duì)此，各國(guó)器官移植法往往都有明文規(guī)定，只不過(guò)具體規(guī)定有所不一。概括起來(lái)，主要有以下幾種形式：（1）“反對(duì)意思表示方式”，即死者本人生前如果沒(méi)有表示反對(duì)的意思，就可以摘取器官；（2）“承諾意思表示方式”，這又分為兩種：一是所謂“狹義的承諾意思表示方式”，即僅僅只有本人作出承諾，表示愿意死后捐獻(xiàn)器官，才能為移植而摘取尸體器官；二是所謂“廣義的承諾意思表示方式”，即不僅有死者生前捐獻(xiàn)器官的承諾，可以摘取尸體器官，而且在沒(méi)有死者生前承諾的場(chǎng)合，如果有近親屬的承諾，也可以摘取尸體器官。其中，“狹義的承諾意思表示方式”又可分為“本來(lái)的狹義承諾意思表示方式”與“特殊的狹義承諾意思表示方式”，前者是指通常的只有死者本人生前作出承諾，才能摘取尸體器官的情形；后者則是指既要有死者本人生前的承諾，又要有近親屬現(xiàn)在的承諾，才能摘取尸體器官的情形。并且，前者還可分為“書(shū)面的狹義承諾意思表示方式”（以書(shū)面形式為限）與“不問(wèn)形式的狹義承諾意思表示方式”兩種。（3）“通知方式”，這是指即使死者生前無(wú)承諾，也并不一定就不能摘取尸體器官，只是醫(yī)生必須將摘取尸體器官之事通知死者的近親屬?！巴ㄖ绞健币舶▋煞N類型：一是“北歐的通知方式”，即死者生前雖無(wú)捐獻(xiàn)器官的承諾，但如果死者的近親屬?zèng)]有表示反對(duì)的意思，或者摘取器官并不違反死者及其近親屬的信仰，那就可以摘取死者的器官，只是摘取之前必須盡可能告訴死者的近親屬；二是“德國(guó)的通知方式”，即死者沒(méi)有作出是同意還是不同意捐獻(xiàn)器官的意思表示時(shí)，醫(yī)生先要將意圖摘取死者器官之事通知死者的近親屬，在近親屬不反對(duì)的條件下，可以摘取死者的器官。[8]

以上幾種立法形式中，“反對(duì)意思表示方式”只要死者生前沒(méi)有表示反對(duì)的意思，就可以摘取其尸體器官，完全不考慮死者親屬的意愿，這是不合理的。因?yàn)樗勒呤w是親屬寄托哀思的對(duì)象，當(dāng)死者生前對(duì)死后捐獻(xiàn)器官?zèng)]有明確表示時(shí)，應(yīng)該充分尊重死者近親屬的意愿，特別是在死者生前無(wú)機(jī)會(huì)表明其意愿的場(chǎng)合，不征得其親屬的同意，甚至在其近親屬明確表示反對(duì)的情況下仍摘取死者的器官，這顯然是不能為社會(huì)公眾所接受的。“承諾意思表示方式”中，“狹義的承諾意思表示方式”強(qiáng)調(diào)尊重死者本人的意愿，只有死者生前作出明確的捐獻(xiàn)器官的承諾，才能摘取其尸體器官，這自然具有一定的合理性，但在人們捐獻(xiàn)器官的意識(shí)不強(qiáng)、捐獻(xiàn)器官的普及程度不高的情況下，采取這種立法形式會(huì)縮小器官供者的范圍，不利于器官移植事業(yè)的發(fā)展。因?yàn)榻^大多數(shù)人生前往往不關(guān)心捐獻(xiàn)器官的事，有一部分偶然事故引起死亡者，符合作為器官供者的條件，但由于其生前不關(guān)心而失去了對(duì)是否捐獻(xiàn)器官表明態(tài)度的機(jī)會(huì)，若要求有“狹義的承諾意思表示”，這部分死亡者就不能成為器官供者，而在現(xiàn)實(shí)生活中，許多重要器官的移植，對(duì)器官供者有特殊要求，只限于這種偶然事故引起死亡者或腦死亡者，所以，不宜把這部分死亡者排除在器官供者的范圍之外。這也是許多國(guó)家不采取“狹義的承諾意思表示方式”的原因所在?！皬V義的承諾意思表示方式”則比較靈活，在死者生前未對(duì)捐獻(xiàn)器官之事表明態(tài)度的情況下，只要征得死者親屬的同意，即可摘取死者的器官作移植用。這樣處理既能滿足器官移植的需要，又能體現(xiàn)對(duì)死者及其親屬權(quán)利的充分尊重，不失為一種好的方式。至于“通知方式”中，所謂“德國(guó)的通知方式”與“廣義的承諾意思表示方式”一樣，對(duì)上述情形的處理結(jié)果是相同的，只是側(cè)重點(diǎn)有所不同。而“北歐的通知方式”，則與“反對(duì)意思表示方式”有相似的缺陷，即有不尊重死者親屬的意愿或權(quán)利之嫌。

值得研究的是，如果死者生前明確表示捐獻(xiàn)器官，但死者近親屬不同意，在這種情況下，醫(yī)生摘取死者的器官是否要承擔(dān)法律責(zé)任？對(duì)此，理論界有不同意見(jiàn)，各國(guó)的立法也不完全相同。一般來(lái)說(shuō)，西歐各國(guó)比較尊重個(gè)人的權(quán)利，認(rèn)為個(gè)人對(duì)自己死后的尸體也有處分權(quán)，即便是近親屬對(duì)死者的尸體有一定權(quán)利，那也應(yīng)該認(rèn)為“死者自己的決定權(quán)”優(yōu)先，因此，只要死者生前明確表示捐獻(xiàn)器官，不論其近親屬是否贊同，醫(yī)生均可摘取其器官。但是，日本1979年制定的《關(guān)于角膜與腎臟移植的法律》規(guī)定，即便死者生前明確表示捐獻(xiàn)器官，只要其近親屬持反對(duì)態(tài)度，醫(yī)生就不能摘取死者的器官。這顯然是認(rèn)為近親屬的意愿優(yōu)于死者生前的意愿。對(duì)這樣的法律規(guī)定，日本有不少學(xué)者提出異議。[9]筆者認(rèn)為，從理論上而言，死者個(gè)人對(duì)自己的尸體也有處分權(quán)，死者生前既然表明死后捐獻(xiàn)器官，以造福于他人，對(duì)這樣的善意舉動(dòng)，社會(huì)和其親屬應(yīng)該予以充分尊重，親屬只有幫助其實(shí)現(xiàn)意愿的義務(wù)，而沒(méi)有否定其承諾的權(quán)利，所以，在上述場(chǎng)合，法律應(yīng)該允許醫(yī)生為移植而摘取死者的器官。

成為問(wèn)題的是，死者生前沒(méi)有捐獻(xiàn)器官的意思表示，其近親屬也不同意捐獻(xiàn)，但醫(yī)生為移植而摘取了死者的器官，這能否構(gòu)成我國(guó)《刑法》第302條所規(guī)定的盜竊、侮辱尸體罪呢？例如，1998年10月15日，北京醫(yī)科大學(xué)人民醫(yī)院一位醫(yī)生為了救治絕境中的急癥病人，在備用角膜失效的情況下，從醫(yī)院太平間摘取了死者的眼球，使兩名患者復(fù)明。后來(lái)被死者親屬發(fā)現(xiàn)，要求追究醫(yī)生的刑事責(zé)任并賠償精神損失。[10]對(duì)于這類案件，首先應(yīng)該肯定，如果摘取器官移植符合緊急避險(xiǎn)的條件，就是法律允許的行為，不可能構(gòu)成犯罪。正如有關(guān)專家在討論這一案件時(shí)所述，“本案醫(yī)生之所以‘要為這個(gè)患者移植角膜，就是因?yàn)樗难劬υ俨蛔鍪中g(shù)就沒(méi)有任何希望了’，他為了避免接受手術(shù)的患者造成不可挽回的損失，而采取了這個(gè)行為，從民法角度說(shuō)是緊急避險(xiǎn)”，因而阻卻違法性。[11]但是，如果摘取器官移植不符合緊急避險(xiǎn)的條件，又違反了自愿捐贈(zèng)原則，自然是一種非法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。至于是否構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪，尚有研究的余地。筆者認(rèn)為，構(gòu)成我國(guó)刑法中的盜竊、侮辱尸體罪，客觀方面必須要有盜竊或侮辱尸體的行為，主觀方面必須要有盜竊、侮辱尸體的故意。醫(yī)生為移植而在醫(yī)院摘取尸體器官，由于尸體是在醫(yī)生或醫(yī)院的掌握控制之下（尚未移交給死者親屬），不能成為自己竊取的對(duì)象，所以，不符合盜竊尸體的構(gòu)成要件；又由于侮辱尸體是以行為人有使死者親屬受羞辱的惡意為主觀要件的，而醫(yī)生為移植非法摘取尸體器官，顯然不具有這樣的惡意，因此，不可能構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪，只能視為違反醫(yī)療法規(guī)的一般違法行為，可酌情給予民事或行政處罰。不過(guò)，如果尸體在死者親友的控制之下或已經(jīng)埋藏，他人（包括醫(yī)生）盜取尸體（或尸體器官）供移植用，則可能構(gòu)成盜竊尸體罪。

另外，對(duì)死刑犯處決后的尸體器官，能否不受上述自愿捐贈(zèng)原則的限制？對(duì)此，學(xué)術(shù)界存在兩種不同意見(jiàn)：肯定論者認(rèn)為，在可供移植的器官奇缺的情況下，利用死刑犯處決后的器官供移植，能夠挽救因器官衰竭瀕臨死亡的病人，這對(duì)死刑犯無(wú)任何傷害，對(duì)社會(huì)和他人有益，可以視為其贖罪的一種表現(xiàn)。否定論者認(rèn)為，死刑犯可以被剝奪政治權(quán)利，但民事權(quán)利并沒(méi)有完全被剝奪，對(duì)自己死后的尸體仍然享有處分權(quán)；為了保證死刑犯處決后的尸體能有效移植，醫(yī)務(wù)人員往往必須在行刑前對(duì)死刑犯的身體作一些處理，而醫(yī)務(wù)人員參與此事，有悖其救死扶傷的天職；利用死刑犯處決后的器官來(lái)移植，還有可能促進(jìn)器官商業(yè)化，并引起醫(yī)務(wù)人員和執(zhí)法隊(duì)伍的腐??；況且，利用死刑犯處決后的器官來(lái)移植，只可一時(shí)緩和器官供不應(yīng)求的局面，反而會(huì)使開(kāi)辟正當(dāng)器官來(lái)源的工作得不到重視。更有否定論者提出，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止利用死刑犯處決后的器官供移植，也就是說(shuō)，不管死刑犯生前是否表示同意捐獻(xiàn)器官，也不管其親屬是否愿意，對(duì)死刑犯處決后的器官一概不能作器官移植用。其主要理由是：死刑犯處于弱勢(shì)地位，即便是表示自愿捐贈(zèng)器官，也不一定是其真實(shí)意愿。[12]在筆者看來(lái)，死刑犯的尸體也應(yīng)受到法律保護(hù)，死刑犯生前可以作處分決定，其親屬也對(duì)之享有一定的權(quán)利。而器官捐贈(zèng)是一種民事行為，對(duì)死刑犯也應(yīng)該適用同樣的自愿捐贈(zèng)原則。如果死刑犯生前不同意死后捐贈(zèng)器官，或者生前沒(méi)有作明確表示，被處決后其親屬不同意捐贈(zèng)器官，就不得摘取其器官作移植用。否則，在不具備緊急避險(xiǎn)條件時(shí)，就是非法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果盜取死刑犯的尸體器官作移植用，同樣有可能構(gòu)成盜竊尸體罪。不過(guò)，筆者并不贊成絕對(duì)禁止利用死刑犯的器官供移植。除了緊急避險(xiǎn)時(shí)可以利用之外，死刑犯案發(fā)前作過(guò)真誠(chéng)捐獻(xiàn)器官的承諾，處決前未撤銷承諾的；特別是死刑犯提出要把自己死后的某種器官捐贈(zèng)給正需要移植器官的親友時(shí)，顯然沒(méi)有理由不允許。另外，如果死刑犯主動(dòng)提出捐獻(xiàn)器官（不存在引誘、威逼現(xiàn)象），那么，我們?yōu)楹斡植粷M足其有益于社會(huì)和他人的真誠(chéng)愿望呢？

三、器官移植誘發(fā)的新型犯罪

器官移植事業(yè)的發(fā)展，為一些病人帶來(lái)了福音，與此同時(shí)，也誘發(fā)了一些新型犯罪。概括起來(lái)，主要有以下幾種：

（一）買賣人體器官的犯罪

人體器官不能淪為商品而被買賣，器官商業(yè)化是違反人道主義的，也是對(duì)人類尊嚴(yán)的褻瀆，并且會(huì)導(dǎo)致一系列違法犯罪行為的發(fā)生。目前，在一些國(guó)家，出現(xiàn)了器官買賣的地下市場(chǎng)，人體器官走私也十分猖獗。更有一些醫(yī)生，參與買賣器官的活動(dòng)，他們強(qiáng)迫病人家屬簽定愿意捐獻(xiàn)器官的合同，甚至為了盡快獲得器官，不惜提前結(jié)束病人的生命。[13]有的國(guó)家甚至出現(xiàn)了一些為販賣器官而殘害人命的暴力團(tuán)體。[14]器官買賣還帶來(lái)了一些其他問(wèn)題：器官供者、買賣中間商有意掩蓋供者疾病，造成某種疾病的傳染；某些不具備條件的醫(yī)院為了營(yíng)利，無(wú)視病人的利益開(kāi)展器官移植，導(dǎo)致病人死亡等嚴(yán)重后果發(fā)生；還有些醫(yī)院，對(duì)一些本可救治的病人不予救治，任其死亡后摘取器官移植，如此等等，足以表明器官買賣或器官商業(yè)化必然走向器官移植目的的反面。正因?yàn)槿绱耍?989年第42屆世界衛(wèi)生大會(huì)通過(guò)了防止購(gòu)買和銷售人體器官的專門決議。許多國(guó)家也先后制定法律，明文禁止人體器官買賣。如原民主德國(guó)1975年《器官移植法》規(guī)定，器官供給一方不得因提供器官而索要報(bào)酬，接受器官一方也不得因接受器官而主動(dòng)提供或同意給予物質(zhì)報(bào)酬；智利1982年頒布的關(guān)于使用人體器官的法律明確規(guī)定，捐獻(xiàn)器官應(yīng)是免費(fèi)的；美國(guó)1984年通過(guò)的器官移植法中明文規(guī)定，禁止購(gòu)買器官移植所用的人體器官。加拿大、法國(guó)、印度等國(guó)，也制定了類似的禁止買賣人體器官的法律規(guī)定。

另外，對(duì)違反禁止買賣人體器官之法律規(guī)定的行為，許多國(guó)家或地區(qū)都在相關(guān)法律中設(shè)置了專門的處罰規(guī)定。例如，1995年澳大利亞北方區(qū)《人體組織移植法》第24條規(guī)定，從事人體組織或器官買賣活動(dòng)的，處500元罰金或3個(gè)月監(jiān)禁。特別值得一提的是，我國(guó)澳門特別行政區(qū)有關(guān)器官移植的法律，對(duì)買賣人體器官的犯罪行為作了十分具體的處罰規(guī)定，“如果因?yàn)橘?gòu)買或出售他人身體器官或組織，或因?yàn)橄蛩私桓度梭w器官或組織而支付或收取金錢，處三年徒刑。同時(shí)，無(wú)論以何種方式宣傳或允許宣揚(yáng)器官交易，處至多三年徒刑或課以360日罰款。法律還規(guī)定了兩種有關(guān)組織和器官交易的犯罪也受同樣處罰：（1）使他人決定就有關(guān)器官和組織要求支付或給予金錢的人；（2）創(chuàng)立、資助、領(lǐng)導(dǎo)或代表目的在于從事組織和器官交易的人。另外，為了嚴(yán)厲禁止器官交易活動(dòng)，對(duì)未遂犯也處罰。并且，針對(duì)“違反捐贈(zèng)無(wú)償性”的行為，也設(shè)置了處罰規(guī)定，“即因捐贈(zèng)器官或組織而收取或支付報(bào)酬及償還和接受償還有關(guān)摘取的開(kāi)支和負(fù)擔(dān)的人，課處一年徒刑或最高至120日的罰款。違反捐贈(zèng)無(wú)償性的未遂犯也處罰?！盵15]

（二）非法摘取人體器官的犯罪

這是指采用暴力、脅迫、欺騙、盜取等非法手段，違背被害人的意愿而摘取活體器官供移植用的行為。所謂暴力，是指對(duì)被害人采用綁架等人身強(qiáng)制力，強(qiáng)行摘取其器官。所謂脅迫，是指以使用暴力或其他加害手段相威脅，對(duì)被害人實(shí)行精神上的強(qiáng)制，強(qiáng)行摘取其器官。所謂欺詐，是指采用編造事實(shí)或隱瞞真相的手段，使被害人陷入錯(cuò)誤而“同意”被摘取器官。例如，謊稱被害人的某器官發(fā)生病變，需要施行切除手術(shù)，但實(shí)際上是摘取其完好的器官供移植用。所謂盜取，是指為病人施行手術(shù)的過(guò)程中，私下摘取其完好器官供移植用。同一般的故意傷害相比有一定的特殊性，它是以獲取器官為目的而實(shí)施的傷害行為，對(duì)此，有必要單獨(dú)設(shè)立罪名予以處罰。正因?yàn)槿绱?，有些?guó)家或地區(qū)在有關(guān)法律中設(shè)置了專門的處罰規(guī)定。例如，1997年生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條規(guī)定了“強(qiáng)制摘取人的器官或組織做移植罪”。

應(yīng)當(dāng)指出，如果為獲取器官而采用上述非法手段，故意將被害人殺害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的，則應(yīng)以故意殺人罪從嚴(yán)懲處。對(duì)此，我國(guó)澳門特別行政區(qū)的有關(guān)器官移植法有明文規(guī)定，即“如果為從尸體中摘取器官或組織而殺人，適用關(guān)于加重殺人罪所規(guī)定的刑罰?！盵16]另外，如果采用上述非法手段摘取尸體器官，則不存在侵害人身健康的問(wèn)題，而有可能構(gòu)成有關(guān)侵害尸體的犯罪。如我國(guó)刑法規(guī)定的“盜竊、侮辱尸體罪”、日本刑法規(guī)定的“損壞尸體罪”等。不過(guò)，也有一些國(guó)家或地區(qū)在器官移植法中設(shè)立了專門的刑事處罰規(guī)定。如我國(guó)澳門特別行政區(qū)的上述法律規(guī)定，“違反法律規(guī)定，擅自從尸體上摘取器官或組織，最高可處兩年有期徒刑或最高240日的罰款?！盵17]

（三）進(jìn)行人體試驗(yàn)的犯罪

目前制約器官移植事業(yè)發(fā)展的一個(gè)重要原因是器官供不應(yīng)求，為了解決器官的供需矛盾，醫(yī)學(xué)界早在20世紀(jì)60年代就開(kāi)始了把動(dòng)物器官移植到人身上（即異種器官移植）的嘗試。但是，中外科學(xué)家所作的上述嘗試，引發(fā)了學(xué)術(shù)界激烈的爭(zhēng)論。許多學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)物是一些病毒（包括多種逆轉(zhuǎn)錄病毒）的天然宿主，這些病毒可能通過(guò)異種器官移植而感染人類。這些病毒本身或通過(guò)與人類病毒的基因重組有可能產(chǎn)生一種難以控制的新病毒，這種病毒在人類中傳播，后果將十分嚴(yán)重。為此，英國(guó)政府于1997年底已明令，在沒(méi)有充分的安全保證的情況下，禁止轉(zhuǎn)基因豬器官在人體上應(yīng)用。[18]我國(guó)南方基因中心倫理委員會(huì)起草的《人類胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)大綱》（建議稿）第14條明確規(guī)定，“反對(duì)人體一動(dòng)物細(xì)胞融合術(shù)，禁止將人的體細(xì)胞與動(dòng)物的卵細(xì)胞質(zhì)結(jié)合的實(shí)驗(yàn)”。

盡管對(duì)能否開(kāi)展異種器官移植、以及能否為器官移植而進(jìn)行人與動(dòng)物細(xì)胞融合的實(shí)驗(yàn)在科學(xué)界還存在很大爭(zhēng)議，但對(duì)科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)不得以危及人類安全為代價(jià)則早已形成共識(shí)。至于禁止用人體做生物醫(yī)學(xué)研究，也早已成為國(guó)際上所公認(rèn)的生命倫理規(guī)則，并已被有關(guān)國(guó)際法所確認(rèn)。據(jù)此，一些有識(shí)之士提出，在目前異種器官移植的利弊得失不確定，潛在的風(fēng)險(xiǎn)又很大，即動(dòng)物病毒有可能觸發(fā)另一次艾滋病流行的情況下，應(yīng)該對(duì)異種器官移植（包括用人畜細(xì)胞融合克隆出的器官移植）持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，有必要采取“有罪推定（guiltyuntilproveninnocent）”的戰(zhàn)略原則，它包括如下幾方面的內(nèi)容：（1）異種移植的支持者有責(zé)任提供異種移植不會(huì)引起人類毀滅性疫病流行或有預(yù)防該疫病的有效措施的證據(jù)；（2）為了弄清動(dòng)物一人類病毒感染的實(shí)在危險(xiǎn)，應(yīng)作更多的實(shí)驗(yàn)研究，這些研究應(yīng)該在非常嚴(yán)格的控制條件下，經(jīng)過(guò)非常嚴(yán)格的審查程序和嚴(yán)密的監(jiān)測(cè)、監(jiān)督；（3）在證明異種移植無(wú)害以前，I臨床試驗(yàn)應(yīng)該暫時(shí)停止，暫停臨床試驗(yàn)的決定可每?jī)赡陱?fù)查一次，根據(jù)新的證據(jù)決定這種暫停應(yīng)該繼續(xù)下去還是取消；（4）為此目的，應(yīng)該建立國(guó)家異種移植委員會(huì)，審查、監(jiān)測(cè)和監(jiān)督異種移植的研究?？傊?，只有在有足夠的證據(jù)證明異種器官移植引起毀滅性病毒流行的可能性很小、或有辦法預(yù)防時(shí)才可能應(yīng)用。[19]

還應(yīng)該看到，目前國(guó)內(nèi)外科學(xué)界都存在一些急功近利、缺乏科學(xué)倫理道德觀念和社會(huì)責(zé)任感的人士，因此，對(duì)異種器官移植問(wèn)題必須在法律上作出規(guī)定，予以嚴(yán)格限制。對(duì)違反上述原則貿(mào)然應(yīng)用于臨床者，應(yīng)該給予嚴(yán)厲的處罰。國(guó)外有些學(xué)者認(rèn)為，把動(dòng)物的器官移植進(jìn)人體，既然存在未知的感染病毒的巨大危險(xiǎn)，那就不能應(yīng)用于臨床，否則就是用人體進(jìn)行醫(yī)學(xué)試驗(yàn)，應(yīng)該作為犯罪給予刑事處罰。[20]有些國(guó)家的刑法對(duì)這類犯罪有單獨(dú)的處罰規(guī)定，如法國(guó)刑法第223—8條規(guī)定了“在人身上進(jìn)行試驗(yàn)罪”，構(gòu)成此罪者，應(yīng)處3年監(jiān)禁并科30萬(wàn)法郎罰金。英國(guó)和德國(guó)則在有關(guān)法律中規(guī)定，對(duì)人為操縱遺傳基因的行為，應(yīng)給予刑事處罰。

綜上所述，人類從事器官移植活動(dòng)的歷史雖然不長(zhǎng)，但已經(jīng)出現(xiàn)了一些與此相關(guān)的新型犯罪。在有些國(guó)家和地區(qū)，這類犯罪呈逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，甚至達(dá)到了十分嚴(yán)重的程度?？梢灶A(yù)料，隨著器官移植事業(yè)的不斷發(fā)展，上述各種犯罪都有可能在我國(guó)發(fā)生。而我國(guó)尚無(wú)相關(guān)的法律作明文的處罰規(guī)定，勢(shì)必出現(xiàn)無(wú)法可依的狀況，從而影響我國(guó)器官移植事業(yè)的正常發(fā)展。為此，我們應(yīng)該借鑒一些國(guó)家或地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快在有關(guān)法律中增設(shè)買賣器官罪、非法摘取人體器官罪、進(jìn)行人體試驗(yàn)罪等罪名及其處罰規(guī)定，以適應(yīng)懲治這類犯罪的需要。