導(dǎo)語：小議我國土地權(quán)利制度的發(fā)展趨勢一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和即將制定物權(quán)法，我國的土地權(quán)利制度建設(shè)已臨關(guān)鍵階段。對土地權(quán)利整體建設(shè)，提出四項基本條件，即滿足市場經(jīng)濟需求、符合憲法原則、符合國情、與民法典和物權(quán)法相銜接等。在土地權(quán)利制度的總則規(guī)定中，提出應(yīng)當(dāng)堅持權(quán)利法定原則、權(quán)利絕對原則、登記原則、權(quán)利特定原則、順位原則。對土地登記應(yīng)堅持“五統(tǒng)一”原則。具體權(quán)利細則，在保留兩種土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上，一是讓土地使用權(quán)完全進入市場，二是在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、抵押權(quán)。

「關(guān)鍵詞」土地、權(quán)利制度、土地使用權(quán)、他項物權(quán)

我國的土地權(quán)利制度已經(jīng)到了一個關(guān)鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場經(jīng)濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權(quán)利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經(jīng)發(fā)揮過巨大作用的而現(xiàn)在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權(quán)法典，這是我國調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法律，以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設(shè)計土地權(quán)利制度，不但對經(jīng)濟體制進一步的發(fā)展有現(xiàn)實意義，而且對未來民法典或者物權(quán)法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1發(fā)展我國土地權(quán)利制度的基本條件

由于市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權(quán)法，目前我國的土地權(quán)利制度建設(shè)遇到了一個非常關(guān)鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)權(quán)利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟意義，借制定民法典或者物權(quán)法，以及制定土地法的良好機會，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權(quán)利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學(xué)家和實踐家們共同的責(zé)任。

在發(fā)展土地權(quán)利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計，必須符合建立市場經(jīng)濟機制的根本要求

大陸的經(jīng)濟體制必須建成為市場經(jīng)濟，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標(biāo)。以土地權(quán)利為核心的整個不動產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場經(jīng)濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權(quán)利過于簡單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)負擔(dān)的抵押權(quán)，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經(jīng)濟實踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場經(jīng)濟的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場經(jīng)濟的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場經(jīng)濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經(jīng)濟需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進入市場流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運轉(zhuǎn)的。這是我國土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權(quán)進入市場流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場經(jīng)濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權(quán)市場，而只許可土地使用權(quán)市場，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對此似乎并無清楚的認(rèn)識，他們?nèi)匀粓猿衷诖箨懡⒁宰晕餀?quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國情

土地權(quán)利體系的建立，對國家及民族有重大政治經(jīng)濟意義，因此它必須符合國情。在當(dāng)代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關(guān)注。我國土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護應(yīng)當(dāng)作為我國的不動產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來實現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強化耕地保護的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟機制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國情。在國民經(jīng)濟整體已經(jīng)進入市場機制的前提下，土地權(quán)利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權(quán)進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權(quán)進入市場的現(xiàn)實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實質(zhì)主義登記原則以配合對土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)體系。這一點已經(jīng)成為市場經(jīng)濟體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動產(chǎn)法理。因此，我國土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動產(chǎn)的權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動產(chǎn)而不能適用于不動產(chǎn)。這是當(dāng)時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權(quán)法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因為社會的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時，其他的權(quán)利主體均不可能對同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點，也被稱為物權(quán)的絕對性或者對世性。因此，一個土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因為他所擁有的權(quán)利排斥他人對同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對權(quán)，這是財產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時，必須履行一個能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對他人有排斥的的權(quán)利的同時，也要求該權(quán)利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會的認(rèn)可。故物權(quán)的變動必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動產(chǎn)和不動產(chǎn)有重大的區(qū)別，動產(chǎn)的公示是占有的交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國法學(xué)界正在進行應(yīng)該采納實質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實質(zhì)主義登記，即登記對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動產(chǎn)物權(quán)的各種變動不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應(yīng)是實質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個是物權(quán)行為，即實際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學(xué)家和我國民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記

簿上以他們設(shè)立的時間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時，設(shè)立一項或者數(shù)項擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權(quán)利制度中，將會產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設(shè)定的時間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對優(yōu)先實現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實現(xiàn)后也有自己實現(xiàn)的機會。所以，采納實質(zhì)主義登記原則、建立不動產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對保障市場經(jīng)濟體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因為，在采納實質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動的程序性要件，故德國法學(xué)家們稱不動產(chǎn)登記法是不動產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實質(zhì)主義登記的國家，不動產(chǎn)登記法也是作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的特別法而存在的?！?〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產(chǎn)財產(chǎn)，就必須有不動產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的各種法律都要求進行不動產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動產(chǎn)，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關(guān)在國際上，土地登記機關(guān)，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機關(guān)有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門有四個，這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個或者兩個以上的登記機關(guān)權(quán)力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機關(guān)登記，那么就不但會增加當(dāng)事人的經(jīng)費開支，而且會造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個時間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對土地的不動產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中不動產(chǎn)登記機關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經(jīng)濟體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負擔(dān)的他項權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對保護土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書即登記機關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負擔(dān)，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)之間的爭執(zhí)。故不

動產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經(jīng)濟體制的不動產(chǎn)法制的必然要求，是必須實現(xiàn)的原則。但是它們的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細則

所謂土地權(quán)利的細則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進入市場為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國以土地使用權(quán)進入市場為基礎(chǔ)來構(gòu)筑整個社會土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實際的正確經(jīng)驗總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場經(jīng)濟和人民生活的需求。滿足市場經(jīng)濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進行科學(xué)界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權(quán)再進行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經(jīng)形成獨立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進一步細化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現(xiàn)耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國一系列不動產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項權(quán)利。其效果與國有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項權(quán)利他項權(quán)利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實就是土地使用權(quán)，在未來的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國目前對地役權(quán)、人役權(quán)均沒有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國法律實踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國土地權(quán)利的基本框架如下：

土地所有權(quán)(兩種)

土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點的特點是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅持他項物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點，實際導(dǎo)致了強迫土地所有權(quán)進入市場的結(jié)果。第二，他項物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點，他項權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國不動產(chǎn)真正進入市場機制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設(shè)用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發(fā)表的幾篇論文。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

〔8〕史尚寬著《物權(quán)法論》第222頁。

〔9〕參見鄭玉波《民法物權(quán)》第193條，史尚寬《物權(quán)法論》第222頁，錢明星《物權(quán)法原理》第325頁。