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論文摘要：wto國際貿(mào)易糾紛司法審查對象

論文內(nèi)容摘要摘要：在WTO爭端解決機制中，對爭端方進行司法審查，其對象主要是以各成員的抽象辦法為主，如行政行為、貿(mào)易管理行為或辦法，涉及的是違反之訴和非違反之訴的新問題。本文以此為基礎(chǔ)，探索了國際貿(mào)易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題，以期促進國際貿(mào)易糾紛的解決。

在WTO調(diào)整各國貿(mào)易關(guān)系的過程中，不可避免會出現(xiàn)審查各國政府行為的情況，包括審查對外貿(mào)易、對外貿(mào)易管理政策的制定等。在國際貿(mào)易糾紛中，明確WTO體制下的司法審查對象，可以防止WTO各機構(gòu)濫用職權(quán)，確保爭端解決機制嚴格地在WTO法規(guī)定的范圍內(nèi)運作。

WTO下國際貿(mào)易糾紛的司法審查包括國內(nèi)和國際法意義上的司法審查，本文中提到的司法審查是WTO體制下的國際司法審查，即國際法意義上的司法審查。國際法意義上的司法審查，是WTO爭端解決機構(gòu)根據(jù)WTO《有關(guān)爭端解決規(guī)則和程序諒解》（DSU）進行的處理成員間貿(mào)易爭端的國際司法程序活動。

國際貿(mào)易糾紛的司法審查

司法審查針對的是被審查行為的性質(zhì)，如違憲審查、行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）等。通過審查該類行為，判定哪種行為屬于行政訴訟的受案范圍，因而所解決的是被訴主體及其行為的可訴性新問題。

在國際貿(mào)易糾紛中，爭端的成員方一般將爭議提交WTO尋求解決。WTO協(xié)議中對司法審查，并不明確所審查的行政行為或外貿(mào)管理行為的性質(zhì)究竟是具體的還是抽象的，但也沒有限定是具體行政行為。由于WTO成員的國內(nèi)法院處理貿(mào)易行政案件時，更多的還是以國內(nèi)法規(guī)為裁判依據(jù)，并不會直接適用WTO相關(guān)規(guī)則。即使是從國際規(guī)則方面考察政府政策或抽象規(guī)則，對國際規(guī)則的識別，除非是直接違反國內(nèi)法律，否則也會作出有利于本國政府的解釋。對于抽象的法律規(guī)定提起司法審查，就需要WTO體制規(guī)定國際層面的司法審查。

國際法層面上的司法審查結(jié)果，是WTO/DSB對其成員之間貿(mào)易爭端的結(jié)果，表現(xiàn)為專家組和上訴機構(gòu)的報告。WTO下針對國際貿(mào)易糾紛的司法審查是專家組和上訴機構(gòu)在審查成員的外貿(mào)管理權(quán)時審查其行為或辦法是否違反WTO國際規(guī)則，進而判定該規(guī)定是否構(gòu)成貿(mào)易自由障礙。這就要求專家組和上訴機構(gòu)首先審查被訴成員的相關(guān)立法規(guī)定和辦法是否違反GATT/WTO規(guī)則，涉及更多的是成員相關(guān)辦法的違反和非違反性。

國際貿(mào)易糾紛的司法審查對象

（一）審查對象的范圍

WTO規(guī)則約束的對象是政府,所調(diào)整的是政府間的宏觀經(jīng)貿(mào)政治關(guān)系,以政府間貿(mào)易政策和實踐的協(xié)調(diào)為其價值取向和終極目標。DSB是WTO在實踐中為解決貿(mào)易爭議而設(shè)立的專門的爭端解決機制，它明確規(guī)定了其司法審查對象是WTO爭端解決機構(gòu)所受理的違反之訴和非違反之訴，它所接受的案件是以違反之訴和非違反之訴為訴因的。將司法審查對象區(qū)分為審查違反之訴和非違反之訴的依據(jù)是DSU第3條第8款和第26條第1款。DSU第3條第8款規(guī)定摘要：“凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔的義務(wù)的情況下，該行為就被視為構(gòu)成了利益受到抵消或損害的表面證據(jù)。這表明，正常情況下可推定為摘要：違反規(guī)則就對該涵蓋協(xié)定的其他當事成員方產(chǎn)生了有害影響，在此情況下，要由被告方舉證反駁訴訟”，即為違反之訴。第26條第1款則規(guī)定摘要：“GATT1994第23條第1款（b）項表述的不違反之訴”。

根據(jù)GATT1994第23條第1款的相關(guān)規(guī)定摘要：凡任何一個締約方認為，它依本協(xié)定直接、間接預期的任何利益受到抵消或損傷，或者實現(xiàn)本協(xié)定的任何目的受到妨害，而這是由于摘要：（a）另一締約方未履行其本協(xié)定的義務(wù)，或（b）另一締約方采取的任何辦法，不論其是否和本協(xié)定相沖突。

根據(jù)以上的規(guī)定，（a）項為違反之訴，是指起訴方指控或認為被訴方國內(nèi)法規(guī)或行政辦法和其承擔的WTO體系下某項協(xié)定義務(wù)不一致或者違反了協(xié)定義務(wù)。而（b）項為非違反之訴，是指起訴方認為被訴方的國內(nèi)法規(guī)的實施或者行政辦法的結(jié)果導致其在WTO協(xié)定下直接或間接的利益損失或減損，或者認為損害了協(xié)定目標的實現(xiàn)。也就是說，即使對方辦法不和“本協(xié)定相沖突”或“存在任何其他優(yōu)勢”，即使不違反GATT/WTO法律規(guī)定，亦可作為起訴的理由或“訴因”?？梢?，DSU基本上沿用了GATT第23條的規(guī)定，把違反之訴和非違反之訴作為其司法審查對象的范圍。

（二）違反之訴和非違反之訴的區(qū)別

通過分析DSU可知，適用違反之訴是基于保護各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，而在GATT/WTO多邊貿(mào)易法律制度設(shè)置“非違反之訴”，最原始的指導思想是“利益平衡”原則，目的在于防止通過采用GATT未明確禁止的貿(mào)易辦法（即所謂“灰色區(qū)域”貿(mào)易辦法）而損害或破壞貿(mào)易談判和減讓表現(xiàn)產(chǎn)生的相互利益。

因此，違反之訴和非違反之訴的共同之處在于都是基于損害、依據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議產(chǎn)生的正當利益而提起的，而它們的區(qū)別則表現(xiàn)在摘要：

產(chǎn)生的原因不同摘要：違反之訴是違反協(xié)定義務(wù)而造成傷害，其根據(jù)是禁止違反條約義務(wù)和具體承諾；而非違反之訴是必須實施了辦法而導致?lián)p害，但并不一定違反協(xié)定義務(wù)，其根據(jù)是禁止剝奪合法預期利益。

舉證責任不同摘要：舉證責任在哪一方，對能否勝訴具有重大影響，成為訴訟程序中的決定性因素。在國際貿(mào)易糾紛規(guī)則中，明確規(guī)定了違法之訴和非違法之訴的舉證責任。對于違反之訴而言，DSU規(guī)定了此類案件的舉證責任在被告方。而對于非違反之訴，起訴方應(yīng)提出詳盡理由以證實有損失或損害存在。

救濟手段不同摘要：根據(jù)DSU的規(guī)定，在違反之訴案件中，若裁定有違反WTO義務(wù)的行為，違反方有義務(wù)停止違反WTO有關(guān)規(guī)定的辦法，并采納爭端解決機構(gòu)（“DSB”）的建議。在非違反之訴的裁定中，被訴方主要是補償，即爭端當事雙方“做出相互滿足的調(diào)整”。

（三）對違反之訴和非違反之訴的規(guī)定

1.對違反之訴的規(guī)定。絕大多數(shù)國際貿(mào)易糾紛涉及的是違反之訴。WTO項下，如《補貼和補貼辦法協(xié)定》、《和貿(mào)易有關(guān)的投資辦法協(xié)定》、《裝運前檢驗協(xié)定》、《進口許可程序協(xié)定》等，明確規(guī)定在違反適用協(xié)定下承擔的義務(wù)都被視為構(gòu)成利益喪失或減損的案件中，可直接適用于GATT1994第23條（a）來解決爭端。

2.對非違反之訴的規(guī)定。非違反之訴是建立在這樣的一個事實基礎(chǔ)上摘要：政府希望從貿(mào)易協(xié)定中獲得的利益，可能為另一政府毫不相關(guān)的并可容許的行為所抵消，而有關(guān)行為是在制定協(xié)定時不可能合理預見的。各國進行對外貿(mào)易時會出現(xiàn)許多不可預料的情況，非違反之訴的設(shè)立可以更大地拓寬爭端解決的領(lǐng)域，便利于各成員解決爭端。在WTO的立法過程中，“非違反之訴”被適用到其立法領(lǐng)域，包括《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS），及WTO對GATT1994的各項補充協(xié)定中，如反傾銷反補貼、海關(guān)估價等，但對《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）則規(guī)定了其對GATT1994第23.1（b）和（c）的非違反喪失和減損的適用期限。在此重點介紹GATS規(guī)定及TRIPS協(xié)議的規(guī)定。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）在“非違反之訴”方面大多仿效GATT的規(guī)定。具體而言，對“非違反之訴”的訴因規(guī)定在兩個條款中摘要：在GATS第23條第3款里明文規(guī)定摘要：“凡任何成員方認為，按本協(xié)定第三部分規(guī)定，一成員方在具體承諾中計入給另一成員方的可合理預期的利益，在采取任何和本協(xié)定不相沖突的辦法而受到抵消或損傷時，可求助于DSB?！倍鳪ATS第6條第4、5款則規(guī)定摘要：“為保證有關(guān)資格必備的條件和程序、技術(shù)標準和許可條件等辦法不致構(gòu)成不必要的服務(wù)貿(mào)易障礙”，“在一成員已作具體承諾時，該成員不得以不能合理預期的方式來適用許可證和資格必備條件、技術(shù)標準，使具體承諾受到抵消或損傷。”可知，GATS在爭端解決方面直接引入GATT爭端解決機制，包括非違反之訴在內(nèi)。

《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TR-IPS協(xié)議）并未明確規(guī)定有非違反之訴，只是在TRIPS協(xié)議第64條第2款規(guī)定了對GATT1994第23條第1款(b)項和(c)項的適用期。即摘要：自《WTO協(xié)定》生效之日起5年內(nèi)，GATT1994第23條第1款(b)項和(c)項（非違反之訴和情勢之訴）的規(guī)定不得適用于TRIPS協(xié)議下的爭端解決。何時適用并沒有規(guī)定，也就不可能利用非違反之訴解決國際知識產(chǎn)權(quán)爭議。

國際貿(mào)易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題

非違反之訴是WTO的一項非凡訴訟機制，由于GATT/WTO未作更明確規(guī)定，其作為WTO協(xié)議的一部分在國際貿(mào)易糾紛中成為一項極富爭議的機制。

（一）對非違反之訴的規(guī)定趨于模糊

雖說WTO各協(xié)議大多規(guī)定有非違反之訴，但規(guī)定極其模糊。對于GATS和非違反之訴，由于GATT本身對非違反之訴的規(guī)定在措辭上比較模糊，這也就導致GATS在依靠GATT爭端解決機制時一定程度上加劇了非違反之訴的模糊性和不確定性。如在服務(wù)貿(mào)易談判中沒有“關(guān)稅制約”的概念，每一成員方在“逐步自由化”原則的指導下，遞交一份包括市場準入承諾表和國民待遇的條件和限制在內(nèi)的“非凡承諾時間表”。這樣也就沖淡了各成員方可合理預期的利益，對于非違反之訴的使用也就失去了存在的前提。而對于TRIPS而言，由于對非違反之訴的適用設(shè)置了期限，在使用效力新問題上表現(xiàn)得更為模糊，實踐中也就不可能適用非違反之訴解決國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易爭議。

（二）對于“非違反之訴”機制的啟動存在不同立場

爭端解決實踐中，爭議成員根據(jù)自身的利益，對于非違反之訴機制選擇了不同的立場摘要：“克制主義”和“激進主義”?！翱酥浦髁x”認為非違反之訴應(yīng)該有所限制，并要求最低限制地運用非違反之訴。這是為了避免非違反之訴機制的負面效應(yīng)，從而維護WTO規(guī)則的導向性。而“激進主義”則認為針對一成員方所采取的辦法是否違反WTO協(xié)議這一法律新問題時，該成員方無須花太多精力去判別應(yīng)當提起何種訴訟，而是直接提起非違反之訴?；凇凹みM主義”，非違反之訴被認為是“獨立性模式”，這樣就很輕易導致非違反之訴機制的濫用。所以確立非違反之訴機制的目的在于填補WTO協(xié)議的漏洞并對關(guān)稅減讓的原始利益進行重新平衡。因此，將非違反之訴視為“克制主義”而予以啟動，只將其作為對違反之訴的一種輔助性質(zhì)的權(quán)利救濟制度。只有這樣，才能最終控制那些GATT未明確禁止成員方使用的辦法，防止由于這些辦法的實施而事實上損害其他成員方從關(guān)稅減讓中獲得的利益，從而進一步鼓勵和促進各成員繼續(xù)實行關(guān)稅減讓，達到貨物貿(mào)易自由化。

涉及WTO協(xié)議的爭議,最終都會歸結(jié)到對某個成員方的貿(mào)易政策和辦法。而WTO下國際貿(mào)易糾紛的司法審查要求建立一個可以適用于各成員方的獨立的行政救濟機構(gòu)；建立一套審查行政行為合法性的救濟程序，從而為有關(guān)的當事人提供可能救濟的機會；對當事人的起訴或申請給予同情的考慮并提供充分磋商的機會，同時可以為當事人提供并告訴其有上訴的權(quán)利。因此，明確WTO下國際貿(mào)易糾紛的司法審查對象是違反之訴和非違反之訴，充分利用WTO項下的相關(guān)協(xié)定，非凡是DSU來解決貿(mào)易往來中出現(xiàn)的爭端，有利于促進國際貿(mào)易的進行和糾紛解決。

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