導(dǎo)語：論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：進(jìn)入新經(jīng)濟(jì)時(shí)代以后，網(wǎng)絡(luò)作為一種新的傳播方式，被人們稱為第四媒體，它對人類生活影響的廣度和深度都是前所未有的，對知識產(chǎn)權(quán)尤其是著作權(quán)的影響亦不例外。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為因特網(wǎng)產(chǎn)生、存在和發(fā)展的必要參與者，它的地位和責(zé)任應(yīng)如何界定？本文擬對此略陳管見，并對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的有關(guān)立法提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP），緩存，服務(wù)器寄存

正文：

一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的界定

從法律意義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商即為信息在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸提供服務(wù)的人。它有許多類別，主要包括以下5種：網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營者，接入服務(wù)提供者，主機(jī)服務(wù)提供者，電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營者、郵件新聞組及聊天室經(jīng)營者。它們對用戶利用網(wǎng)絡(luò)瀏覽、下載或上載信息都起著重要作用。

作為服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商最基本的特征是：按照用戶的選擇傳輸或接受信息，本身并不組織和篩選所傳播的信息。但是它們的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他設(shè)施卻不可避免地要存儲和發(fā)送信息。⑴

由于因特網(wǎng)的信息傳播中難免有侵犯他人作品著作權(quán)的行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)為所有經(jīng)過其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的侵權(quán)信息負(fù)責(zé)已經(jīng)成了當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)界的熱點(diǎn)問題之一。

二、國內(nèi)的司法現(xiàn)狀

1999年底，《大學(xué)生》雜志訴李翔、京訊公司案曾一度被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，該案提出了對于個(gè)人主頁版主直接侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)行為，法律應(yīng)如何認(rèn)定和規(guī)范的問題，引起了法學(xué)界人士的極大關(guān)注。

訴訟時(shí)間：1999年12月

原告：北京《大學(xué)生》雜志社

被告：北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司

李翔，天津南開大學(xué)企業(yè)管理系99級碩士研究生

審理法院：北京市第二中級人民法院

原告訴稱：1998年9月，我社出版了《大學(xué)生》雜志特刊，標(biāo)題為《考研勝經(jīng)》。特刊發(fā)行后，我社發(fā)現(xiàn)特刊中的核心內(nèi)容部分在被告京訊公司開辦的“首都在線”網(wǎng)站中的某個(gè)人網(wǎng)站上刊載。京訊公司在接到我社的律師函后，未能盡快關(guān)閉該侵權(quán)個(gè)人主頁，使侵權(quán)行為又延長了一個(gè)月。

后經(jīng)查，在個(gè)人網(wǎng)站上載特刊內(nèi)容者為李翔。兩被告未經(jīng)許可，擅自使用我社享有整體著作權(quán)的作品，共同侵犯了我社對《考研勝經(jīng)》這一匯編作品所享有的使用權(quán)和獲報(bào)酬權(quán)，同時(shí)兩被告還以不署名的方式使用作品，并擅自進(jìn)行修改，其行為破壞了作品的完整性，侵犯了我社對該作品所享有的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

原告訴至法院，請求法院判令：兩被告停止在互聯(lián)網(wǎng)上傳播《考研勝經(jīng)》；在《中國青年報(bào)》上公開賠禮道歉，并在263網(wǎng)上的顯著位置連續(xù)30天公布道歉聲明；連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬元人民幣；承擔(dān)因證據(jù)全而支付的公證費(fèi)1010元；承擔(dān)本案全部的訴訟費(fèi)用。

第一被告辯稱：首先，“263免費(fèi)空間”是我公司免費(fèi)向個(gè)人提供的個(gè)人網(wǎng)站系統(tǒng)服務(wù)，其內(nèi)容由個(gè)人自行上載。我公司為公眾提供免費(fèi)個(gè)人站點(diǎn)服務(wù)，不以營利為目的，而且對申請個(gè)人網(wǎng)站者已經(jīng)明確要求其承諾不得侵犯他人版權(quán)，因此侵權(quán)行為與我公司無關(guān)。

其次，在接獲原告的律師函后，我公司已經(jīng)立即核實(shí)并采取技術(shù)措施，遮擋了該網(wǎng)站“復(fù)習(xí)指導(dǎo)”欄目，使該主頁無法繼續(xù)上載，同時(shí)在該個(gè)人主頁上放置聲明，敦促該個(gè)人網(wǎng)站申請人在規(guī)定的期限內(nèi)與我公司聯(lián)系，否則將關(guān)閉該網(wǎng)站。在采取上述措施后，該個(gè)人網(wǎng)站所有者李翔自行刪除了該網(wǎng)站中的有關(guān)內(nèi)容。據(jù)此，我公司已履行了有關(guān)行政管理部分規(guī)定的義務(wù)，對禁止傳播的信息內(nèi)容進(jìn)行過濾，故我公司不應(yīng)對個(gè)人網(wǎng)站所有人侵犯他人著作權(quán)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其三，原告對《大學(xué)生》雜志及其《考研勝經(jīng)》只享有裝潢和版式設(shè)計(jì)的專有使用權(quán)，其中的署名文章著作權(quán)屬于作者個(gè)人所有，因我公司未使用原告所特有的裝幀和版式設(shè)計(jì)，故未侵害原告的版權(quán)。

第二被告則辯稱：原告出版發(fā)行的《考研勝經(jīng)》與出版主管機(jī)關(guān)的有關(guān)批件內(nèi)容不符，且未能提供所有原作者許可其使用作品的證據(jù)，因此，原告對該書不享有著作權(quán)，其請求沒有合法的權(quán)利基礎(chǔ)，據(jù)此請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

該案爭議的焦點(diǎn)有二：一是作為將原創(chuàng)作品編輯出版的原告，是否享有《考研勝經(jīng)》的版權(quán)；二是作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商的第一被告，應(yīng)否與直接侵權(quán)者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于第一個(gè)爭議問題，本文在此不做贅述。

關(guān)于本案爭議的第二個(gè)問題，法院認(rèn)為：第一被告在其網(wǎng)站上設(shè)置免費(fèi)個(gè)人空間，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)器空間，其技術(shù)功能在于給網(wǎng)絡(luò)用戶提供及時(shí)地傳輸或接受信息的通道。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其向公眾提供的僅是網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)和物質(zhì)設(shè)備條件，除對法律法規(guī)明令禁止傳播的信息進(jìn)行必要的過濾外，對所傳輸?shù)男畔⒉o義務(wù)進(jìn)行組織和篩選。而且基于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)技術(shù)特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對所傳輸?shù)男畔?nèi)容的復(fù)制和傳播是被動的和無選擇的，而網(wǎng)絡(luò)信息又具有高速快捷、信息量巨大的特點(diǎn)，要求僅提供技術(shù)和物質(zhì)設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對所傳輸?shù)男畔?nèi)容是否存在權(quán)利瑕疵做出實(shí)時(shí)判斷，是極為困難和不客觀的。因此，根據(jù)上述技術(shù)特點(diǎn)及行為人應(yīng)對自己行為后果承擔(dān)責(zé)任的法律原則，對于僅提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和設(shè)施的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，一般不應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)使用者的侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。

但是，法院也明確指出：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)上所傳播的信息存在侵權(quán)內(nèi)容時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)上信息傳遞最具技術(shù)上的控制力，如其不采取某種技術(shù)措施，制止侵權(quán)結(jié)果的擴(kuò)大，則對權(quán)利人是極為不公平的。因此提供物質(zhì)設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有責(zé)任及時(shí)對出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)內(nèi)容采取技術(shù)措施，以制止侵權(quán)內(nèi)容的存在和傳播。當(dāng)權(quán)利人提出合理請求時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取技術(shù)措施消除侵權(quán)信息，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。

就本案情況而言，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的第一被告，在接到原告的律師函后，立即采取了核實(shí)侵權(quán)措施、遮蓋侵權(quán)網(wǎng)站目錄、查找侵權(quán)人和刪除了所上載的侵權(quán)內(nèi)容等系列積極行為，制止了侵權(quán)內(nèi)容的繼續(xù)存在和傳播，故不應(yīng)對第二被告的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上所述，法院做出了以下判決：

1、禁止第二被告繼續(xù)在其網(wǎng)站上上載和傳播原告的作品，并在其個(gè)人主頁上發(fā)表致歉聲明，聲明內(nèi)容須經(jīng)法院核準(zhǔn)，并保留30天。逾期不執(zhí)行，本院將全國公開發(fā)行的報(bào)刊上公布本判決內(nèi)容，相關(guān)費(fèi)用由李翔負(fù)擔(dān)；

2、責(zé)令第二被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣5000元；

3、駁回原告關(guān)于請求追究第一被告侵權(quán)責(zé)任等其他訴訟請求。

該案判決后，原被告雙方均未上訴。⑵

當(dāng)時(shí)法律對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的規(guī)定不夠詳盡，因此，“利益均衡”和“有無過錯”是裁判的重要標(biāo)準(zhǔn)。之后隨著此類糾紛的增多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任、按照什么標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任，成了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)保護(hù)必須回答的關(guān)鍵問題。

為保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的正常法律秩序，以及促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院于2002年12月20日公布了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任問題有這樣3條規(guī)定：

“第四條、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。

第五條、提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。

第六條、提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

這給我國的司法實(shí)踐提供了法律依據(jù)，使人民法院在審判工作中有法可依。

除此之外，國內(nèi)的專家學(xué)者們在深入研究和探討之后提出了如下的意見。

他們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，是指為個(gè)人計(jì)算機(jī)提供上網(wǎng)中介服務(wù)的服務(wù)提供者（InternetServiceProvider，簡稱ISP）。根據(jù)提供服務(wù)內(nèi)容的不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以分為提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，或是兼具這兩種功能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。大家一致認(rèn)為，在不同情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任是不相同的。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過網(wǎng)絡(luò)參與他人著作權(quán)侵權(quán)行為，或通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助使用者實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)行為，根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與直接實(shí)施侵權(quán)行為的人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過網(wǎng)絡(luò)自行實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，根據(jù)民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定，其該侵權(quán)行為并不因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主體特殊而具有特殊性，應(yīng)當(dāng)?shù)韧谝话愕木W(wǎng)絡(luò)使用者的侵權(quán)行為，承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。

提供內(nèi)容服務(wù)且對網(wǎng)絡(luò)傳輸內(nèi)容可以控制、監(jiān)督、做增刪編輯的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，有采取措施停止侵權(quán)內(nèi)容傳播的義務(wù)。在著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)其權(quán)利被侵害而告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取措施停止侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍不采取措施的，屬于實(shí)施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律責(zé)任的確定，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，即使著作權(quán)人沒有告知，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在主觀狀態(tài)上明知著作權(quán)人的權(quán)利正在被侵害，而不采取措施進(jìn)行停止侵權(quán)，也應(yīng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，有提供侵權(quán)人通訊資料等有關(guān)證據(jù)的義務(wù)。在明知用戶通過網(wǎng)絡(luò)傳輸侵犯他人的著作權(quán)，或者在著作權(quán)人提出確有證據(jù)的侵權(quán)警告后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在技術(shù)可能、經(jīng)濟(jì)許可的范圍內(nèi)拒絕提供侵權(quán)人的通訊資料，拒絕移除侵權(quán)內(nèi)容的，具有侵權(quán)的主觀過錯，實(shí)施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

僅提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，由于其只是為作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳輸提供信息通道，并未直接或間接參與使用他人作品，因此并未實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，根據(jù)民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定，該類服務(wù)商對于使用者通過網(wǎng)絡(luò)傳輸侵犯他人著作權(quán)的行為，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。該侵權(quán)的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由使用者本人承擔(dān)。⑶

他們的觀點(diǎn)和意見也成為法官判案的重要參考，網(wǎng)易手機(jī)鈴聲《血染的風(fēng)采》侵權(quán)案便是一個(gè)很好的例證。

2002年，北京市二中院對中國音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱音著協(xié)）與被告廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱網(wǎng)易公司）、北京移動通信有限責(zé)任公司（以下簡稱北京移動公司）侵犯著作權(quán)糾紛案做出一審判決。

音著協(xié)起訴稱：蘇越是歌曲《血染的風(fēng)采》的曲作者，其已將該作品的公開表演權(quán)、廣播權(quán)、錄制發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)委托音著協(xié)管理?，F(xiàn)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)易公司在其開辦的網(wǎng)站鈴聲傳情項(xiàng)目服務(wù)中，未經(jīng)作者許可，將歌曲《血染的風(fēng)采》提供給移動電話用戶供音樂振鈴下載使用。北京移動公司向移動電話用戶提供增值服務(wù)項(xiàng)目，使任何一個(gè)移動電話用戶均可以利用其收費(fèi)項(xiàng)目下載涉案歌曲。二被告上述商業(yè)性使用行為，構(gòu)成了對作者著作權(quán)的侵害。現(xiàn)音著協(xié)根據(jù)與作者簽訂的委托協(xié)議，以音著協(xié)的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂作品《血染的風(fēng)采》，公開向音著協(xié)和作者蘇越賠禮道歉，共同賠償因侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失113182.50元，以及原告為制止侵權(quán)行為所花費(fèi)的合理支出6300元。

北京移動公司辯稱：北京移動公司是電信運(yùn)營商，在移動服務(wù)中僅起傳輸管道的作用，在從事服務(wù)過程中沒有過錯，原告要求我公司承擔(dān)民事責(zé)任沒有法律依據(jù)，故不同意原告提出的訴訟請求。

二中院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)我國民事責(zé)任的歸責(zé)原則，構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為人必須在主觀上具有過錯。在本案中，北京移動公司設(shè)置的短信網(wǎng)關(guān)為接收網(wǎng)易公司發(fā)送的信息及向移動電話用戶發(fā)送該信息提供了短信平臺，它成為移動終端用戶與互聯(lián)網(wǎng)之間連接的紐帶，從而實(shí)現(xiàn)移動電話到互聯(lián)網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)到移動電話的雙向溝通功能。北京移動公司接收的信息是由網(wǎng)易公司選擇后的，北京移動公司并不對信息內(nèi)容進(jìn)行遴選。而網(wǎng)易公司向北京移動公司傳輸包括涉案侵權(quán)歌曲在內(nèi)的生成消息是以二進(jìn)制編碼信息形式通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送至短信網(wǎng)關(guān)，在目前的實(shí)際運(yùn)行中，短信網(wǎng)關(guān)無法對所傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)行識別、記錄和編輯等任何處理，亦無技術(shù)能力將已知的侵權(quán)信息予以剔除、過濾。在現(xiàn)有技術(shù)條件下，整個(gè)接收、傳輸過程均是在計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行的，在客觀上是機(jī)械、全自動的。在實(shí)施信息的接收和發(fā)送行為過程中，北京移動公司在主觀接受程度上始終是被動的，僅是利用自身的行業(yè)特點(diǎn)和經(jīng)營優(yōu)勢提供設(shè)備，對信息的接收和傳送提供了聯(lián)接平臺，北京移動公司因其向公眾和網(wǎng)絡(luò)公司提供基礎(chǔ)設(shè)備服務(wù)并因此而收取費(fèi)用的行為不能成為其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。結(jié)合本案的實(shí)際情況，如責(zé)令提供基礎(chǔ)設(shè)備的服務(wù)商停止相關(guān)服務(wù)，則對社會公眾利益和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展都是無益的。而責(zé)令侵權(quán)信息的提供者網(wǎng)易公司立即停止涉案侵權(quán)信息，足以制止侵權(quán)行為的繼續(xù)。因此，北京移動公司的行為不構(gòu)成對蘇越著作權(quán)的侵害，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、國外的有關(guān)規(guī)定和學(xué)說

1、美國：早在其1995年的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報(bào)告》（即通稱的“白皮書”中），就涉及到ISP的地位與責(zé)任問題?！鞍灼闭J(rèn)為，ISP的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的基于其履行中介服務(wù)所必需的自動、暫時(shí)性復(fù)制與傳輸，屬于版權(quán)法上的復(fù)制，ISP應(yīng)對此負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。1996年2月通過的《通信正當(dāng)行為法》中也曾規(guī)定ISP有權(quán)出于善意對其認(rèn)為是侵權(quán)、違法的信息進(jìn)行遮攔、屏蔽，而不管這些信息是否受憲法保護(hù)，均不承擔(dān)責(zé)任；如在ISP的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)侵權(quán)或違法信息，不論其是否有過錯均應(yīng)負(fù)責(zé)。后該法由于受到普遍反對而被最高法院以違憲為由裁定廢止。

1998年通過的《跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法》（DMCA）則一改上述“白皮書”和《通信正當(dāng)行為法》中的立場，對ISP的侵權(quán)責(zé)任做出了限制。該法在第二章第512條分別對ISP承擔(dān)傳輸通道、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶的要求在其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時(shí)的版權(quán)責(zé)任做出了限制。根據(jù)該法，所有ISP在享受侵權(quán)限制待遇時(shí)必須具備兩個(gè)一般共同條件：一是它必須制定和合理實(shí)施一項(xiàng)政策，即如果其用戶再次侵權(quán)，則必須中止其賬號；二是它必須采用標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施。這種措施是版權(quán)主體與ISP之間所達(dá)成的用以表明或保護(hù)其版權(quán)作品的協(xié)議。除此之外，該條還分別對ISP所履行上述四種功能時(shí)的責(zé)任限制及其要件做出了明確的規(guī)定：

（1）對履行傳輸通道功能的ISP的侵權(quán)責(zé)任的限制：ISP履行傳輸通道功能是指ISP在用戶的要求下為其提供傳輸、路由、接入服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)點(diǎn)到點(diǎn)間的數(shù)字化信息交流的中介服務(wù)。ISP在履行這一功能的過程中如符合下列條件，則對他人利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為，不承擔(dān)賠償損失責(zé)任，只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任：①信息的傳輸是由他人發(fā)動的；②傳輸、路由、連接、復(fù)制必須是通過自動化的技術(shù)過程實(shí)現(xiàn)的，且信息沒有經(jīng)過ISP的選擇；③ISP不能決定信息的接收者；④ISP系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中任何中間或暫時(shí)存儲所形成的復(fù)制件，除能被預(yù)定的接收者獲得外，通常不能被其他任何人獲得，而且這些復(fù)制件保存的時(shí)間不能超過合理所需的時(shí)間；⑤信息的傳輸過程中不能有任何內(nèi)容上的改變。

（2）對履行系統(tǒng)緩存功能的ISP的侵權(quán)責(zé)任的限制：所謂系統(tǒng)緩存（SystemCaching）是指ISP的系統(tǒng)對以前用戶要求訪問的信息的復(fù)制件自動存儲一段時(shí)間，以滿足后續(xù)用戶對相同信息的訪問要求而不需另行從源網(wǎng)站重新獲得。系統(tǒng)緩存既降低了對ISP的寬帶要求，又減少了用戶的等待時(shí)間。由于系統(tǒng)緩存妨礙了信息提供者（主要是網(wǎng)站）的版權(quán)控制能力，可能使用戶獲得過時(shí)的信息，因此，應(yīng)對ISP履行這一功能時(shí)享受豁免待遇的情形給予限制。ISP要享受侵權(quán)責(zé)任豁免權(quán)必須符合下列條件：①這種存儲必須是中介和暫時(shí)性地通過自動化的技術(shù)過程實(shí)現(xiàn)的，其目的在于為后續(xù)訪問者提供方便；②ISP不得改變緩存信息的內(nèi)容；③ISP必須遵守業(yè)界普遍確定的信息“刷新”規(guī)則；④ISP不得干預(yù)將用戶點(diǎn)出信息反饋給信息提供者的技術(shù)手段；⑤ISP必須根據(jù)信息提供者附加的訪問條件限制不符合條件的用戶訪問；⑥一旦被告知其緩存的信息已在源址被除去、阻擋，ISP必須立即除去或阻止訪問緩存在其系統(tǒng)中的信息。

（3）對履行存儲功能的ISP的侵權(quán)責(zé)任限制：ISP根據(jù)用戶要求在其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲侵權(quán)信息時(shí)，如要享受責(zé)任限制待遇，必須符合下列條件：①ISP實(shí)際不知道或沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生；②ISP沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟(jì)利益；③在收到侵權(quán)告知后，ISP必須立即撤下該侵權(quán)信息或阻擋對該信息的訪問；一旦ISP在收到侵權(quán)告知后立即撤下侵權(quán)信息或阻擋對該信息的訪問后，即可被免除經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任；ISP對任何因其在上述情況下撤下信息的投訴不負(fù)任何責(zé)任。

（4）對提供信息搜索工具的ISP的侵權(quán)責(zé)任限制：ISP在通過提供諸如超級鏈接、網(wǎng)上索引、搜索隱情等信息搜索工具，將用戶引向或鏈接到載有侵權(quán)信息的網(wǎng)址的行為時(shí)，如果要享受責(zé)任限制待遇，ISP必須符合以下條件：①ISP實(shí)際不知道或沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生；②ISP沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟(jì)利益；③在收到侵權(quán)告知后，ISP必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。一旦ISP在收到侵權(quán)告知后清除或阻止對侵權(quán)信息的訪問后，就不會因此承擔(dān)任何責(zé)任。

另外，該法也規(guī)定，非營利性教育機(jī)構(gòu)在履行上述四種功能時(shí)同樣適用責(zé)任限制的有關(guān)規(guī)定。只不過在其履行1）、2）功能時(shí)，職員或研究生被當(dāng)作“個(gè)人”而非“ISP”，以避免其所在機(jī)構(gòu)因不符合責(zé)任限制待遇的條件而不能享受責(zé)任限制待遇；對其他情況，職員或研究生的主觀過錯將不會對其所在機(jī)構(gòu)享受責(zé)任限制待遇造成影響，但必須符合以下條件：①職員或研究生的侵權(quán)行為不涉及在網(wǎng)上提供近三年所需的教學(xué)資料的訪問接入；②該機(jī)構(gòu)在近三年內(nèi)沒有收到兩份以上的侵權(quán)告知書；③該機(jī)構(gòu)為其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的所有用戶提供了遵守美國版權(quán)保護(hù)的有關(guān)信息。⑷

2、歐盟：歐盟議會和理事會多次草擬與電子商務(wù)有關(guān)的法律報(bào)告，目前歐盟與電子商務(wù)有關(guān)的法律指令已獲通過。該指令的第四部分對ISP履行傳輸、系統(tǒng)緩存、服務(wù)器寄存功能時(shí)的侵權(quán)責(zé)任作了限制性規(guī)定，即ISP在履行上述功能時(shí)，不為他人利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)或違法行為承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但違反法律的禁止性規(guī)定除外。

（1）ISP履行傳輸功能時(shí)的侵權(quán)責(zé)任豁免：

指令要求成員國應(yīng)在其國內(nèi)立法中規(guī)定，作為中介服務(wù)者的ISP在履行傳輸功能或接入服務(wù)時(shí)，除違反法律禁令外，符合下列條件時(shí)對其所傳輸?shù)男畔?nèi)容不負(fù)責(zé)任：①信息是由他人發(fā)送的；②信息的接收者是由他人而不是由ISP選擇的；③ISP沒有選擇或更改其傳輸?shù)男畔?nèi)容；④信息的傳輸、存儲是自動的、中介和暫時(shí)性的，且不超過合理所需的時(shí)間。

（2）ISP履行系統(tǒng)緩存功能時(shí)的侵權(quán)責(zé)任豁免：

指令要求成員國應(yīng)在國內(nèi)立法中規(guī)定，對于履行系統(tǒng)緩存功能的ISP，在為提高信息傳輸速度，對前面訪問者訪問后留下信息復(fù)制件在其系統(tǒng)中自動，中介和暫時(shí)性存儲以便后訪問者能及時(shí)獲得該信息的行為，除違反法律的禁止性規(guī)定外，只要符合下列條件，即可不負(fù)責(zé)任：①ISP沒有更改存儲信息的內(nèi)容；②ISP遵循了信息訪問的條件；③ISP遵循了行業(yè)規(guī)范中有關(guān)信息刷新的規(guī)定；④根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，ISP沒有干預(yù)用以獲得信息的技術(shù)方法；⑤ISP在獲悉緩存的信息已被從源頭撤除、阻擋或無法被繼續(xù)訪問后必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。

（3）ISP履行服務(wù)器寄存功能時(shí)的侵權(quán)責(zé)任：

指令要求成員國應(yīng)在其國立法中規(guī)定，ISP在提供服務(wù)器空間、虛擬主機(jī)服務(wù)時(shí)，對其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲的信息內(nèi)容，除違反法律的禁止性規(guī)定外，得免除其刑事和民事責(zé)任，但①如果ISP實(shí)際上知道用戶的違法行為而仍提供寄存服務(wù)的，不能免除其民事和刑事責(zé)任；②如果ISP應(yīng)當(dāng)知道用戶的違法行為而由于沒有知道時(shí)提供寄存服務(wù)的，可免除其刑事責(zé)任，但民事賠償責(zé)任不能免除；③如果ISP實(shí)際上已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道用戶的違法行為而沒有立即采取措施清除該信息或阻止對該信息的訪問時(shí)，不能免責(zé)。

另外，指令還要求成員國不得對ISP課以監(jiān)控義務(wù)，要求其在提供上述服務(wù)時(shí)對其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲、寄存的信息進(jìn)行監(jiān)控，以免使其負(fù)擔(dān)過重，不利于其更好地提供服務(wù)。

3、德國：德國的《電信服務(wù)使用法》（GesetzueberdieNutzungvonelediensten[TeledienstegesetzTDG-]）規(guī)定：（1）電信服務(wù)提供人就其本身提供的資料內(nèi)容，依法律一般規(guī)定承擔(dān)責(zé)任；（2）電信服務(wù)提供人就他人提供的資料內(nèi)容，在其明知或技術(shù)上足以制止該資料內(nèi)容上載的范圍內(nèi)承擔(dān)法律責(zé)任；（3）對將第三人提供的資料內(nèi)容轉(zhuǎn)介他人連接使用者，含因使用人要求自動及暫時(shí)持有該資料等情況，均不承擔(dān)法律責(zé)任。

4、我國臺灣：臺灣計(jì)算機(jī)信息業(yè)比大陸發(fā)展更為成熟，所遇到的網(wǎng)絡(luò)法律問題及對科技法律領(lǐng)域的研究也比我們早和深入。臺灣學(xué)者張雅文對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)法律責(zé)任提出見解：（1）對兼營信息內(nèi)容提供服務(wù)的ISP，其本身在網(wǎng)絡(luò)上非法復(fù)制侵害他人著作權(quán)的，得適用復(fù)制他人著作權(quán)之處罰承擔(dān)責(zé)任；（2）對明知第三人提供的信息內(nèi)容侵權(quán)又參與修改、編輯等情形依關(guān)于共同侵權(quán)行為進(jìn)行處理；（3）對單純提供聯(lián)線的ISP，對其追究幫助犯不盡合理，應(yīng)當(dāng)免責(zé)；（4）對ISP得知用戶違法侵權(quán)時(shí)能否主動或經(jīng)第三人要求停止用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或刪除有關(guān)內(nèi)容，論者持疑問態(tài)度，認(rèn)為ISP在是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)即貿(mào)然行動，有可能違反網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的契約或妨害言論自由和信息流通。因而不宜承擔(dān)幫助犯與承擔(dān)共同侵權(quán)連帶法律責(zé)任。⑸

5、瑞典：瑞典98年頒布的有關(guān)BBS的經(jīng)營規(guī)則中規(guī)定，BBS經(jīng)營者負(fù)有在合理限度內(nèi)監(jiān)督其所傳輸?shù)男畔?nèi)容的義務(wù)，對其系統(tǒng)內(nèi)含有違法侵權(quán)信息負(fù)有清除義務(wù)。

6、世界知識產(chǎn)權(quán)組織：世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約WCT正文本身雖沒有對ISP的版權(quán)責(zé)任做出規(guī)定，但在其所附的解釋版權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的聲明中指出：僅提供傳播物質(zhì)設(shè)備的行為本身不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。據(jù)此，可以推出結(jié)論：提供傳輸存儲設(shè)施的ISP對他人提供的侵權(quán)信息不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

7、日本：日本目前尚未制定系統(tǒng)的有關(guān)ISP侵權(quán)責(zé)任的法律，但在其97年通過的版權(quán)法修正案中涉及到了電子布告板經(jīng)營者（BBS）的義務(wù)，據(jù)此，BBS經(jīng)營者對其系統(tǒng)上的信息負(fù)有常規(guī)監(jiān)督義務(wù)，但對所謂“常規(guī)監(jiān)督”沒有明確規(guī)定。

四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商歸責(zé)條件的建議

時(shí)下，人們只是簡單的將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)分為連線服務(wù)和內(nèi)容服務(wù)兩種，并認(rèn)為，凡提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其對系統(tǒng)內(nèi)傳輸?shù)臒o數(shù)信息無法審查和監(jiān)控。因此，連線服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為一律不承擔(dān)責(zé)任。而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)的提供者則應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。最高人民法院公布的《解釋》即采用了上述觀點(diǎn)。根據(jù)該《解釋》，提供連線服務(wù)者，對他人在網(wǎng)上實(shí)施的侵權(quán)行為沒有主觀過錯，按照《民法通則》第106條的規(guī)定，不必承擔(dān)法律責(zé)任。而對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)的提供者，則規(guī)定了共同侵權(quán)責(zé)任和違反協(xié)助義務(wù)的責(zé)任：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，屬共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知行為人侵權(quán)或經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告后已知侵權(quán)，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的行為，屬共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，拒不履行應(yīng)著作權(quán)人要求提供侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)注冊資料的義務(wù)，屬侵權(quán)行為，且主觀上有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為上述做法需要完善。首先，與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)可以分為提供網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)、提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)、提供網(wǎng)上交流空間服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯不僅取決于其所提供的服務(wù)的性質(zhì)，還與服務(wù)過程中對侵權(quán)行為的了解程度，以及在技術(shù)上和經(jīng)濟(jì)上制止侵權(quán)的可能性有關(guān)。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)根據(jù)其違法、侵權(quán)及過錯的具體情況承擔(dān)責(zé)任。具體而言，筆者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的歸責(zé)事由可作如下補(bǔ)充：（1）網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)的提供者在收到著作權(quán)人確有證據(jù)的侵權(quán)警告后，應(yīng)當(dāng)應(yīng)其要求向其提供侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)注冊資料；（2）提供網(wǎng)上信息交流空間的經(jīng)營者在收到著作權(quán)人確有證據(jù)的侵權(quán)警告后，應(yīng)采取措施消除侵權(quán)內(nèi)容和后果；（3）著作權(quán)人指控侵權(quán)不實(shí)，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因過錯未履行規(guī)定的對警告進(jìn)行審查的義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；（4）提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從侵權(quán)行為人通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人著作權(quán)的行為中，因過錯致侵權(quán)人在其網(wǎng)絡(luò)中的注冊資料不實(shí)，無法查明侵權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。

另外，網(wǎng)絡(luò)用戶的注冊資料真實(shí)可靠，是加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)管理、處理網(wǎng)絡(luò)糾紛、保證網(wǎng)絡(luò)事業(yè)健康發(fā)展的重要條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)依照有關(guān)規(guī)定審查網(wǎng)絡(luò)用戶注冊資料真實(shí)性的義務(wù)。否則，不但網(wǎng)絡(luò)用戶登記注冊制度形同虛設(shè)，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供用戶注冊資料的協(xié)助義務(wù)也必將流于空談。

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益保護(hù)也是一個(gè)非常重要的問題，而如何在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和公眾利益之間尋求平衡則是一個(gè)敏感而又關(guān)鍵的問題。以上所述對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的歸責(zé)條件，只是問題的一個(gè)方面，而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從正面建立保護(hù)機(jī)制，則是問題的另一方面。為了在保護(hù)公眾利益的情況下，簡化對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的保護(hù)措施，筆者認(rèn)為，可以制定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，包括其開展網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所應(yīng)遵守的規(guī)則；其可以采取的制約或防止用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的措施和手段；為保護(hù)著作權(quán)，其應(yīng)采取標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施等。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)活動遵守了這些規(guī)范，就可以主張免責(zé)。上文中提到的1998年美國的《跨世紀(jì)數(shù)字版權(quán)法》（《DigitalMillenniumCopyrightAct》）則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明確規(guī)定了若干安全港，即法定的遵守即可免責(zé)的規(guī)則或條件。這種做法值得借鑒。

五、小結(jié)

筆者認(rèn)為，我國立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的界定，應(yīng)以其在侵權(quán)行為過程中所處的地位和所起的作用為根本出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，還應(yīng)考慮到其服務(wù)對象，服務(wù)環(huán)境的特殊性和復(fù)雜性等客觀因素，既不能對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商課以超過其實(shí)際能力的義務(wù)，以免妨礙網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而損害用戶的利益；又不能讓其在侵權(quán)、違法行為面前袖手旁觀，聽之任之。因勢利導(dǎo)，全面保護(hù)，相信網(wǎng)絡(luò)的明天會更好！

注釋：

⑴薛虹著《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》第158-159頁，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年8月版。

⑵2000-06-21/28659.shtml>。

⑶《網(wǎng)絡(luò)條件下的知識產(chǎn)權(quán)法律問題》。

⑷薛虹著《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》第162-186頁，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年8月版。

⑸蔣志培《網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線服務(wù)者著作權(quán)法律責(zé)任》。