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摘要：我國醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件的數(shù)量逐年增長；在解決醫(yī)療糾紛的過程中醫(yī)療損害司法鑒定扮演著重要的角色。本文簡要探討了醫(yī)療損害司法鑒定實踐中所反映出來的制度、規(guī)則上的缺陷，從委托鑒定的條件、鑒定材料的規(guī)范性、鑒定意見的形成、虛假醫(yī)療損害鑒定意見的救濟(jì)等幾方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害司法鑒定；實務(wù)；缺陷；完善

一、在不同階段患者提起司法鑒定的必要性亦不同

醫(yī)療行為與廣大人民群眾的生活息息相關(guān)，醫(yī)療糾紛也因此長期以來成為令人頭疼的社會問題之一。據(jù)有關(guān)報告，62%的醫(yī)師經(jīng)歷過不同程度的醫(yī)療糾紛，遭遇過醫(yī)患沖突的醫(yī)師則占到醫(yī)師總數(shù)的66%，其中51%的醫(yī)師所遭遇的是輕微語言暴力[1]。除了調(diào)解，訴訟是大量醫(yī)療糾紛的最終解決方式。每個醫(yī)療損害責(zé)任糾紛所必然要遇到的問題是舉證問題[2]?？疾槲覈t(yī)療損害責(zé)任糾紛關(guān)于舉證責(zé)任的分配，大體上可以分為三個階段和三種模式；而在不同的階段，患者提起醫(yī)療損害司法鑒定的必要性是不一樣的。（一）2010年7月1日之前的舉證責(zé)任倒置模式2002年4月1日，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》正式實施。根據(jù)該規(guī)定第四條，醫(yī)療損害糾紛中，患者只需要對在醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)和存在醫(yī)療損害事實舉證，而醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯，則由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任。2002年9月1日，《醫(yī)療事故處理條例》正式施行。在這個階段，對患者而言，提起醫(yī)療損害（司法）鑒定是不必要的。（二）2010年7月1日至2017年12月14日間修正的舉證責(zé)任倒置模式2010年7月1日，《侵權(quán)責(zé)任法》實施。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七章規(guī)定，僅有三種情況可以推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料的情況[3]。據(jù)此可以認(rèn)為，此階段發(fā)生的大多數(shù)醫(yī)患糾紛，患者必須對醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。對患者來說，要完成該舉證責(zé)任，申請醫(yī)療損害司法鑒定無疑是不能避開的程序[4]。因此，這一階段可以看作是修正的舉證責(zé)任倒置模式。（三）2017年12月14日之后，分擔(dān)舉證責(zé)任模式。隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的深入實踐和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中因果關(guān)系和過錯要件適用舉證責(zé)任倒置這一規(guī)定的弊端的顯現(xiàn)[5]，2017年3月27日，最高人民法院審判委員會第1713次會議通過了《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《醫(yī)療損害解釋》），并自2017年12月14日起施行。根據(jù)《醫(yī)療損害解釋》第四條規(guī)定，患者主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提交其到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診、受到損害的證據(jù)，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療活動與損害之間具有因果關(guān)系的證據(jù)；而醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張不承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)就抗辯事由承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣，醫(yī)患雙方的舉證責(zé)任就較之前的規(guī)定更為明確了。但是，在很多情形下，患者的舉證責(zé)任明顯較之前加重了，因為大多數(shù)醫(yī)療損害訴訟糾紛中，患者是無法提交醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的證據(jù)的；因此，患者申請司法鑒定就成為必然，否則，就要承擔(dān)舉證不能的后果。例如，在“于某林與長春市九臺區(qū)中醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”一案中，法院準(zhǔn)許了于的鑒定申請，但由于其中于某明確表態(tài)不要求做醫(yī)療過錯參與度鑒定，一審和二審法院均以于所舉證據(jù)不能證明長春市九臺區(qū)中醫(yī)院的過錯行為與于的眼部損害之間存在因果關(guān)系，對其醫(yī)療損害賠償請求不予支持①?？傊?，在現(xiàn)階段的醫(yī)療損害賠償糾紛中，患者要主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，主動申請司法鑒定是必要的。而且要注意的是，患者不僅要就醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否有過錯申請鑒定，而且要對診療活動與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系申請司法鑒定。

二、醫(yī)療損害司法鑒定實踐中的幾個重要問題

（一）醫(yī)療損害司法鑒定的委托人根據(jù)《醫(yī)療損害解釋》的規(guī)定，對醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中的專門性問題進(jìn)行鑒定，可以采取“當(dāng)事人自行委托”的方式，也可以“當(dāng)事人共同委托”。如果當(dāng)事人沒有申請鑒定，人民法院對醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中的專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。因此，醫(yī)療損害司法鑒定的委托人可以是一方當(dāng)事人，可以是雙方當(dāng)事人，還可以是人民法院。但是，由國家衛(wèi)生健康委、司法部起草的《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》征求意見稿，其第十四條卻規(guī)定：醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)可以接受醫(yī)患雙方當(dāng)事人、醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會等單位的委托，開展醫(yī)療損害鑒定。若此條將來不作修改便頒行，則醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)不得接受一方當(dāng)事人的委托，這與“醫(yī)療損害解釋”的規(guī)定就形成了沖突。另外，筆者注意到，人民法院在具體的案件中是否依職權(quán)委托鑒定會，對案件的最終判決會產(chǎn)生重大影響。《醫(yī)療損害解釋》第八條第二款規(guī)定，當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對前款規(guī)定的專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。據(jù)此而論，人民法院啟動委托程序的前提是人民法院“認(rèn)為需要鑒定”。很明顯，在于某與長春市九臺區(qū)中醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案中，其未就醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療活動與損害之間具有因果關(guān)系申請鑒定，人民法院也認(rèn)為不需要而就沒有依職權(quán)委托鑒定。實際上，人民法院一般不依職權(quán)委托鑒定，原因之一確實是案件本身沒有需要，但也存在因無法處理預(yù)交鑒定費(fèi)問題而不啟動依職權(quán)委托鑒定程序的情形，究其原因，是法院依職權(quán)啟動鑒定程序時由法院墊付鑒定費(fèi)缺乏法律依據(jù)。截至目前，也確實沒有司法解釋或相關(guān)文件對此作出明確的規(guī)定。因此，筆者希望，有關(guān)部門在將來的解決方案中，一是盡可能對“認(rèn)為需要鑒定”的情形進(jìn)行必要的限定，二是明確人民法院墊付鑒定費(fèi)以及相關(guān)費(fèi)用的最終承擔(dān)形式，以有利于在具體的案件中避免或減少個別當(dāng)事人因交不起鑒定費(fèi)而導(dǎo)致實體權(quán)益受損害的情形出現(xiàn)。（二）醫(yī)療損害司法鑒定的鑒定材料委托醫(yī)療損害鑒定時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照要求提交真實、完整、充分的鑒定材料；而根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定，體溫單、醫(yī)囑單、入院記錄、病程記錄、術(shù)前討論記錄、手術(shù)同意書、麻醉同意書、麻醉術(shù)前訪視記錄、手術(shù)安全核查記錄、手術(shù)清點(diǎn)記錄、麻醉記錄、手術(shù)記錄、麻醉術(shù)后訪視記錄、術(shù)后病程記錄、病重（病危）患者護(hù)理記錄、出院記錄、死亡記錄、輸血治療知情同意書、特殊檢查（特殊治療）同意書、會診記錄、病危（重）通知書、病理資料、輔助檢查報告單、醫(yī)學(xué)影像檢查資料等，都屬于鑒定材料②；且依據(jù)2018年10月1日起施行的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第十六條規(guī)定，患者有權(quán)查閱、復(fù)制屬于病歷的全部資料。案例檢索表明，目前醫(yī)患雙方圍繞鑒定材料的爭議，主要在于因病歷書寫不規(guī)范而引起的真實性問題。而病歷書寫不具體、不規(guī)范不同于偽造、篡改或者銷毀病歷。如在再審申請人魏某與被申請人福建省漳州市醫(yī)院及一審被告、二審上訴人蘇某等醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案中，魏某等原告在原審期間以漳州市醫(yī)院提交送鑒的病程記錄、會診記錄單、醫(yī)囑單等病歷資料中的醫(yī)護(hù)人員的簽名無法辨識以及檢查報告單等病歷資料缺乏醫(yī)師簽名或印章為由，對送鑒病歷資料的真實性提出異議，在兩審未獲支持后魏某仍以此為由申請再審。但法院認(rèn)為：“無法辨識病歷資料中的醫(yī)護(hù)人員簽名并不等同于病歷資料中沒有醫(yī)護(hù)人員簽名，也不表明無法查實確認(rèn)醫(yī)護(hù)人員的身份，故在原審期間魏某等原告未就上述簽名申請筆跡鑒定之情形下，魏某僅以其無法辨識醫(yī)護(hù)人員簽名為由主張該部分病歷資料存在偽造而不真實，不能成立?！雹劭傊?，針對鑒定材料中的病歷等資料，為減少糾紛、減少資源浪費(fèi)，醫(yī)護(hù)人員在書寫時應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行《病歷書寫基本規(guī)范》的要求，而患者在面對書寫不規(guī)范的病歷時，應(yīng)協(xié)同律師等專業(yè)人員全面分析，嚴(yán)格區(qū)分病歷書寫中不具體、不規(guī)范情形與偽造、篡改或者銷毀病歷情形，針對具體情況采取有針對性的措施，盡力避免因陷入錯誤認(rèn)識而給維權(quán)帶來適得其反的效果。（三）醫(yī)療損害司法鑒定意見的形成醫(yī)療損害司法鑒定意見經(jīng)質(zhì)證可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，其應(yīng)該具有科學(xué)性和法律性，而不僅僅只是一個醫(yī)學(xué)問題、技術(shù)問題。因此，醫(yī)療損害司法鑒定意見的形成無疑應(yīng)該成為我們關(guān)注的重點(diǎn)之一。醫(yī)療損害鑒定意見應(yīng)該怎么出、包括哪些內(nèi)容，《醫(yī)療損害解釋》及之前的規(guī)章語焉不詳，實踐中很多醫(yī)療損害鑒定意見書也極不規(guī)范。針對該弊端，《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第三十六條、《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》第三十條對醫(yī)療損害鑒定意見書應(yīng)當(dāng)載明并詳細(xì)論述的內(nèi)容做出了規(guī)定?！夺t(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》指出：醫(yī)學(xué)會或者司法鑒定機(jī)構(gòu)開展醫(yī)療損害鑒定，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序……醫(yī)療損害鑒定的具體管理辦法由國務(wù)院衛(wèi)生、司法行政部門共同制定?！夺t(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》第二十九條規(guī)定，醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定專家組合議意見制作鑒定意見書。但這些規(guī)定對于鑒定專家組怎么合議卻沒有作出程序方面的規(guī)定。筆者以為，“正義先于真實”“程序先于權(quán)利”，在醫(yī)療損害司法鑒定以及醫(yī)療損害維權(quán)中對程序問題應(yīng)該予以重視。筆者建議，《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》應(yīng)對鑒定專家組的合議程序作出規(guī)定，至少應(yīng)對合議程序主持人產(chǎn)生、具體鑒定事項的合議順序、一致或多數(shù)合議意見的歸納、合議筆錄的制作、紀(jì)律監(jiān)督等作出較為明確、操作性強(qiáng)的規(guī)定。

三、醫(yī)療損害司法鑒定對案件賠償責(zé)任的實質(zhì)影響

（一）不申請醫(yī)療損害司法鑒定可能會承擔(dān)舉證不能的法律后果司法實踐表明，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛，都會涉及到醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)護(hù)人員是否存在醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療過錯行為與醫(yī)療損害后果是否存在因果關(guān)系，醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的責(zé)任程度方面的爭議[6]。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，患者在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中，如果對以上重要問題不申請司法鑒定完成舉證責(zé)任，法院一般是不會支持其醫(yī)療損害賠償請求的。（二）鑒定意見中醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的責(zé)任程度（或過錯參與度）是人民法院確定承擔(dān)賠償責(zé)任比例的重要依據(jù)一般來講，要確定醫(yī)患雙方各自在案件中應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任，人民法院會綜合個案醫(yī)療過錯行為對患者損害的原因力大小、患者自身疾病情況、醫(yī)療科學(xué)發(fā)展水平、醫(yī)療條件以及鑒定意見等多種因素來裁斷。那么，鑒定意見中醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的責(zé)任程度（或過錯參與度）對于賠償責(zé)任比例的確定到底有多大影響呢？要回答這個問題，我們不妨先看看下表中的有關(guān)數(shù)據(jù)。參考表格中有關(guān)數(shù)據(jù)以及眾多生效案例，我們可以看到，司法實踐中，對于醫(yī)患各方的賠償責(zé)任的劃分，法官對醫(yī)療損害司法鑒定意見給出的醫(yī)療過錯責(zé)任程度（過錯參與度）是相當(dāng)依賴的。一般而言，鑒定意見中確定的過錯參與度基本就是法院最終判決醫(yī)方承擔(dān)賠償責(zé)任的比例，如果鑒定意見給出的過錯參與度是個范圍，法院最終判決醫(yī)方承擔(dān)賠償責(zé)任的比例一般不會低于該比例的上限。四、對虛假醫(yī)療損害鑒定意見的救濟(jì)由上可知，醫(yī)療損害鑒定意見在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛處理程序中具有舉足輕重的地位，因此也就難免會出現(xiàn)虛假的醫(yī)療損害鑒定意見。出現(xiàn)虛假醫(yī)療損害鑒定意見以后，當(dāng)事人怎么維護(hù)自己的權(quán)益呢？根據(jù)《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第四十八條、《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人可以向縣級以上人民政府衛(wèi)生、司法行政部門反映；而縣級以上人民政府衛(wèi)生、司法行政部門可以依據(jù)法律法規(guī)，對鑒定機(jī)構(gòu)和有關(guān)鑒定人員給予相應(yīng)的行政處分，對構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條的規(guī)定，出具虛假醫(yī)療損害鑒定意見侵害醫(yī)患關(guān)系中當(dāng)事人的民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，出現(xiàn)虛假醫(yī)療損害鑒定意見以后，當(dāng)事人也可以依法主張鑒定機(jī)構(gòu)和有關(guān)鑒定人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，我們也看到，無論是《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》，還是《醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）》，對虛假醫(yī)療損害鑒定意見的認(rèn)定事宜都沒有規(guī)范，沒有對虛假醫(yī)療損害鑒定意見的查核認(rèn)定主體、認(rèn)定程序、認(rèn)定時間以及醫(yī)療損害鑒定意見虛假認(rèn)定書等相關(guān)事項作出明確的規(guī)定。希望有關(guān)部門會對此引起關(guān)注，并制定出相應(yīng)的具操作性的認(rèn)定細(xì)則。醫(yī)療糾紛無小事。隨著醫(yī)療糾紛相關(guān)法律法規(guī)的完善，醫(yī)患糾紛的處理正逐漸走入有法可依的狀態(tài)。作為解決醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的重要程序，醫(yī)療損害司法鑒定正在發(fā)揮其不可或缺的作用，但是，我們也要注意到實踐中表現(xiàn)出來的制度、規(guī)則上的缺陷并適時修正，以滿足人民群眾日益向好的生活需要。

作者:劉革川 單位:四川中沛律師事務(wù)所