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一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲風(fēng)靡全球，被廣泛接受，不足以證明其合法性。首先，通常即合法，存在即合理，這些邏輯并不適用于法律領(lǐng)域。如果按照“行為無價(jià)值立場所展示的違法阻卻的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)，有社會相當(dāng)性這一觀念。所謂社會相當(dāng)性，并不意味著社會生活中的通常性。這是因?yàn)?，僅憑屬于社會生活中經(jīng)常實(shí)施的行為這一點(diǎn)，還不足以被允許，這一點(diǎn)是不言自明的”。[2]從規(guī)范保護(hù)目的層面上來看，具體行為有無危險(xiǎn)性，無法在經(jīng)驗(yàn)上最終判斷，因?yàn)樯鐣钪写嬖谝恍┩ǔ]有危險(xiǎn)但在個(gè)案中卻有危險(xiǎn)并加以禁止的行為。[3]其次，憑感覺認(rèn)為所有游戲行為合法，也是泛道德化的評價(jià)，而泛道德化的刑法學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重滯后于時(shí)代的發(fā)展，無力解決日新月異的社會對刑法學(xué)提出的新問題。[4]近些年來，隨著網(wǎng)上支付方式的便捷，部分游戲者也逐漸背離娛樂的初衷，部分游戲行為和賭博行為也越來越相似，大有合流的趨勢。部分游戲行為的合法性開始值得質(zhì)疑。觀今鑒古，賭博本來就是在原始社會末期從游戲中蛻化產(chǎn)生，從娛樂的邊緣滑向異途。因此，部分游戲行為漸漸變成賭博行為也不足為奇。再次，從法社會學(xué)的角度來看，法律對游戲行業(yè)整體現(xiàn)狀的認(rèn)可，并不代表著對所有部分的認(rèn)可，更不說明放任游戲背離初衷、偏向賭博。最后，從法哲學(xué)的角度來看，整體是構(gòu)成事物的諸要素的有機(jī)合一，事物作為整體所具有的特有屬性和特有規(guī)律，與它的各個(gè)部分在孤立狀態(tài)下所具有的屬性和規(guī)律有質(zhì)的區(qū)別，整體的合法、合理也不代表著所有部分要素合法、合理，更代表不了個(gè)體行為的合法、合理?！胺ň哂袆?chuàng)造與教育功能，個(gè)人和集體的正義模式相互競爭，它們通常受到法律現(xiàn)狀的極大影響?！盵5]法律面對技術(shù)進(jìn)步，通常的回應(yīng)也應(yīng)該是“把握著為其完整性所必不可少的東西，同時(shí)它也考慮在其所處環(huán)境中各種新的力量”。[6]當(dāng)部分游戲向賭博等違法方面偏離時(shí)，面對這種傾向和新力量，法律有引導(dǎo)和教育的必要，表明否定評價(jià)的態(tài)度，不能默認(rèn)、放縱。當(dāng)下，對于網(wǎng)絡(luò)賭博問題的研究，理論界比較吊詭，僅僅探討直接網(wǎng)上買碼下注和“微信搶紅包賭博”這兩種現(xiàn)象，對其他網(wǎng)絡(luò)游戲中的行為則保持緘默。在人文社科領(lǐng)域，“可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應(yīng)予以考慮的另一個(gè)因素”，[7]不可人云亦云，還是要保持警惕，有必要對該問題做出回應(yīng)。大多數(shù)情況下，現(xiàn)象是新的，問題卻是舊的，犯罪只是換了種方式將刑法預(yù)設(shè)的構(gòu)成要件演繹出來。因此，筆者將回歸教義學(xué)的本質(zhì)，從法益、構(gòu)成要件這些微觀的視角來分析那部分涉嫌賭博的游戲行為，“在心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)”[8]之間。

二、網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲行為的定性

(一)部分游戲行為侵害了法益?！叭绻撤N舉止方式按照其本質(zhì)從本身上就不能損壞由構(gòu)成要件所保護(hù)的法益，換言之，這種舉止行為是不適格的，那么，它就處于規(guī)范保護(hù)目標(biāo)之外?！盵9]當(dāng)然，也并不是意味著一切侵害法益的行為都應(yīng)該受到刑法處罰。[10]由此可知，如果部分網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲行為犯罪，其必然侵害了法益。如果其連法益侵害的可能性都沒有，就沒有必要用刑法來評價(jià)，沒有繼續(xù)探討罪與非罪的必要。賭博，是指就偶然的輸贏以財(cái)物進(jìn)行賭事或者博戲的行為。由于單純違反倫理道德的行為不可能成為刑法規(guī)制的對象，而且我國刑法將賭博罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，故本罪的法益應(yīng)是以勞動取得財(cái)產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。[11]存僥幸不勞而獲的心理，使人沉迷忘返，揮霍無度，甚至激發(fā)輸者進(jìn)行其他財(cái)產(chǎn)犯罪的欲望。一般網(wǎng)絡(luò)游戲升級、奪裝備（即輸贏）主要靠技術(shù)，以勞動獲得虛擬財(cái)產(chǎn)，沒有侵害以勞動取得財(cái)產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序這一法益，可以排除在賭博行為之外。而部分網(wǎng)絡(luò)棋牌對局棋牌類游戲，騰訊歡樂斗地主、斗牛等，與現(xiàn)實(shí)生活中的紙牌、麻將游戲都具有“賭”（即運(yùn)氣占主要成分）的性質(zhì)，本質(zhì)是種射幸行為，與其他網(wǎng)絡(luò)游戲具有本質(zhì)的區(qū)別，無法根據(jù)“賭博”的基本內(nèi)涵和賭博罪的法益將其直接排除在賭博行為之外。有學(xué)者直接否定賭博罪存在的合理性，認(rèn)為其是一種法益保護(hù)不甚明了的類型，將勤奮或者健全的國民生活方式作為賭博罪法益并不合理。[12]據(jù)此，有人主張賭博合法化，進(jìn)而直接否定任何游戲行為觸犯賭博罪?！敖塘x學(xué)必須受到法律規(guī)定的約束”“假定現(xiàn)行法秩序大致合理”，[13]刑法教義學(xué)首先代表一種尊重現(xiàn)行法的態(tài)度。賭博罪客觀存在，對其合理性的質(zhì)疑尚未取得壓倒性的優(yōu)勢時(shí)，就拋開現(xiàn)行法去直接認(rèn)為任何游戲行為都不應(yīng)該成立賭博罪，是與教義學(xué)相悖的。因此，從教義學(xué)的視角來看，部分網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲行為侵害了賭博罪的法益，具備了刑法歸責(zé)的前提條件。（二）部分游戲者的行為“以營利為目的”。如果按著名刑法學(xué)者大冢仁的觀點(diǎn)，把構(gòu)成要件理解為違法性和責(zé)任類型時(shí)，[14]將主觀方面也作為構(gòu)成要件，則無論是在《治安管理處罰法》中，還是在《刑法》中，賭博行為的成立必須滿足以營利為目的的構(gòu)成要件。這種目的，或?yàn)橥ㄟ^在賭博活動中取勝而獲取財(cái)物的目的，或?yàn)橥ㄟ^抽取頭利或者收取各種名義的手續(xù)費(fèi)、入場費(fèi)等獲取財(cái)物的目的。一方面，以營利為目的，表明了行為人的主觀惡性嚴(yán)重，應(yīng)受社會譴責(zé)和否定。不以營利為目的的游戲就完全只是娛樂活動了，沒有譴責(zé)的必要。另一方面，也說明了社會危害性很嚴(yán)重，因?yàn)橐誀I利為目的會引導(dǎo)行為人主動、重復(fù)實(shí)施該種行為，使行為規(guī)模擴(kuò)大，危害加重。對主觀目的的認(rèn)定要依據(jù)客觀行為和客觀事實(shí)，因此，必須對獲取虛擬籌碼的行為進(jìn)行定性，也就是要先對虛擬籌碼的屬性定性，界定其是否屬于刑法上的財(cái)物。筆者認(rèn)為，虛擬籌碼是財(cái)物，以獲取其目的的行為符合以營利為目的的構(gòu)成要件，是賭博行為。刑法上的財(cái)物既包括有體的財(cái)產(chǎn)，也保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益。虛擬籌碼，是一種財(cái)產(chǎn)性利益，兼?zhèn)淞素?cái)物的自然屬性和價(jià)值屬性。財(cái)物的自然屬性，指財(cái)物是基于各種自然科學(xué)事實(shí)存在的物，具體包括數(shù)字信息等。[15]虛擬籌碼本質(zhì)上是代碼這種數(shù)字信息，擁有財(cái)物的自然屬性。財(cái)物的價(jià)值屬性，指財(cái)物以一定貨幣關(guān)系為基礎(chǔ)，通過客觀存在的、具有物品的抽象化，實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)的價(jià)值化利用和支配的物。[16]虛擬籌碼，如歡樂斗地主，玩家大多數(shù)是通過加入游戲這個(gè)勞動獲得，抑或通過購買獲得，凝結(jié)了無差別的人類勞動，可以用貨幣衡量，具有財(cái)物的價(jià)值屬性。有學(xué)者反駁，虛擬財(cái)產(chǎn)（包括虛擬籌碼）實(shí)質(zhì)上只是一種合同債權(quán)，“表明的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利憑證，與無記名有價(jià)證券性質(zhì)較為類似——代表著一定財(cái)產(chǎn)權(quán)的格式化憑證”，[17]是網(wǎng)絡(luò)用戶得以請求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商為其提供特定服務(wù)的債權(quán)憑證，不是財(cái)物。此外，無論是《治安管理處罰法》，還是《刑法》，對賭博行為或賭博罪的認(rèn)定都有“數(shù)額”要求。各地都對“賭資較大”提出了標(biāo)準(zhǔn)，如《河北省公安機(jī)關(guān)治安管理處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》《山東省公安廳實(shí)施治安管理處罰細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》分別將標(biāo)準(zhǔn)定為人均賭資200元和100以上。虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額難以確定，如將其認(rèn)定為財(cái)物，處罰賭博行為或賭博罪入罪比較困難。也有學(xué)者認(rèn)為，從法益的角度審視，竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是對網(wǎng)絡(luò)秩序的侵害，[18]侵害的核心法益是網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)營活動和娛樂秩序，[19]不是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，由此可知，否定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是財(cái)物更加合理。如果無法認(rèn)定虛擬籌碼是財(cái)物，自然也就無法認(rèn)定營利行為，也就無法認(rèn)定任何游戲行為有成立賭博罪的可能性。第一種反駁主要站在民法的視角，用民法評價(jià)對象的類型化來限定刑法的類型化，同時(shí)將司法實(shí)踐中普通財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額確定的規(guī)則遷移到虛擬財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。其論述至少存在以下幾個(gè)方面的缺陷。首先，姑且不論其論證邏輯和推導(dǎo)過程是否合理，單單就其結(jié)論而言，就有混淆民法上財(cái)物和刑法上財(cái)物概念的嫌疑。眾所周知，并不能以物權(quán)法上的所有權(quán)概念來界定刑法上財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，刑法上財(cái)物的范圍更廣。其一，《刑法》第92條第（四）款規(guī)定，“依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)”也是刑法上的財(cái)物。而按照民法物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，股份、股票、債券等財(cái)物都是債權(quán)，并不是物權(quán)的客體。其二，根據(jù)近些年來司法實(shí)踐來看，犯罪客體的范圍早已超過了動產(chǎn)和不動產(chǎn)，各種憑證、違禁品和虛擬財(cái)產(chǎn)等均被包含在刑法犯罪范圍之內(nèi)。如2007年浙江省高級人民法院對胥某等人通過盜打電話竊取Q幣再銷售獲利的行為認(rèn)定為盜竊罪，[20]肯定了Q幣是財(cái)物。這種以民法評價(jià)對象的類型化來限定刑法的類型化的邏輯根源于對現(xiàn)行部門法體系不同的認(rèn)識不足。我國民法中債權(quán)和物權(quán)是分開的，權(quán)利和權(quán)利的保護(hù)也是分在不同部分的，而我國刑法并沒有單獨(dú)設(shè)立侵犯債權(quán)這一章，對債權(quán)和物權(quán)的保護(hù)都在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)一章中。如《刑法》第276條拒不支付勞動報(bào)酬罪，就列在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的章節(jié)中。其次，以價(jià)值數(shù)額難確定就否定虛擬財(cái)產(chǎn)是財(cái)物，違背法律邏輯和現(xiàn)行法。一方面，通說認(rèn)為，“數(shù)額”無法精確并不影響違法犯罪，不能以數(shù)額難確定就否定違法犯罪。很多文物的價(jià)值無法確定，且禁止買賣，沒有合法的市場價(jià)格，可這并不影響倒賣文物罪和盜竊文物類盜竊罪的成立，不影響其是財(cái)物。對財(cái)物的認(rèn)定，涉及的是事實(shí)問題，并不是規(guī)范層次上如何取舍法律見解的問題。從邏輯上來看，先有客觀物的存在，然后才有對其價(jià)值的衡量，法律上價(jià)值判斷雖有選擇，但卻不能否認(rèn)事實(shí)。因?yàn)楹竺娉绦虻膬r(jià)值判斷困難，而轉(zhuǎn)過頭去否定前者是客觀物，以主觀否定客觀，這就好比是，人類突然發(fā)現(xiàn)一種礦物，因?yàn)闊o法認(rèn)定其價(jià)值，而否定它是物，這顯然是與事實(shí)和邏輯不符。另一方面，司法解釋對于難以計(jì)算價(jià)值的盜竊、搶劫行為，沒有否認(rèn)其盜竊、搶劫性質(zhì)，依然入罪。如2000年最高人民法院在《全國法院審理犯罪案件工作座談會》指出：“盜竊、搶劫的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院2013年4月聯(lián)合的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定：“盜竊等違禁品的，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！奔热粩?shù)額不確定不影響違禁品是財(cái)物，那么虛擬財(cái)產(chǎn)（虛擬籌碼）價(jià)值數(shù)額不確定也不影響其是財(cái)物的認(rèn)定。最后，僅僅因?yàn)轭愃聘袷交瘧{證不足以否定虛擬財(cái)產(chǎn)是物權(quán)，亦無法肯定是債權(quán)?，F(xiàn)金，也只是一種貨幣符號，代表著巨大購買力，其本身價(jià)值很低，也類似于格式化憑證。但是，法律沒有因此認(rèn)定其是債權(quán)，人們也普遍能接受其是財(cái)物，因此，人們同樣有可能接受虛擬財(cái)產(chǎn)是財(cái)物。第二種反駁，堅(jiān)持網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)只是關(guān)系經(jīng)營活動與網(wǎng)絡(luò)秩序的信息數(shù)據(jù)，以法益來反推其屬性，進(jìn)而否認(rèn)其是財(cái)物。不可否認(rèn)，這種立足于法益的目的解釋為虛擬財(cái)產(chǎn)的研究提供了全新視角，但其也并非沒有瑕疵。其基本推理的邏輯為兩個(gè)連環(huán)的三段論推理：侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的核心法益是網(wǎng)絡(luò)秩序（大前提）——侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)的行為（小前提）——財(cái)產(chǎn)犯罪不成立，成立非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（結(jié)論）；只有財(cái)產(chǎn)犯罪的法益為財(cái)產(chǎn)權(quán)（大前提）——侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)不成立財(cái)產(chǎn)犯罪（小前提）——網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)不是財(cái)物。首先，其本質(zhì)是一個(gè)循環(huán)論證，在事前預(yù)設(shè)相應(yīng)的前提條件，再按照三段論推理得出邏輯結(jié)論本身就有失妥當(dāng)。對于侵犯網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)的核心法益是網(wǎng)絡(luò)秩序這個(gè)大前提本身就有爭議，這個(gè)大前提只是一個(gè)缺乏根據(jù)的預(yù)設(shè)前提要件，也不甚合理。網(wǎng)絡(luò)社會秩序是一個(gè)公法益，財(cái)產(chǎn)權(quán)是個(gè)人法益。如西園春夫教授所言：“只要認(rèn)為刑法是為了保護(hù)國民的利益而存在，就應(yīng)該考慮將它盡量還原為個(gè)人法益，否則就會導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大化?！盵21]根據(jù)此觀點(diǎn)，將侵害虛擬財(cái)產(chǎn)的核心法益界定為財(cái)產(chǎn)權(quán)這類個(gè)人法益，顯然比網(wǎng)絡(luò)秩序這個(gè)公法益，更加合理些。其次，其第二個(gè)三段論推理也有失偏頗，將法益指向的對象與法益等同，將侵害對象與侵害的法益等同，這樣偷換概念，將邏輯結(jié)構(gòu)和評價(jià)范圍朝著有利于自己的解釋目標(biāo)改變，其得出結(jié)論的合理性必然是大打折扣，值得質(zhì)疑。行為侵害的核心法益不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，雖不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪，并不意味著其侵害的對象沒有財(cái)物，更不能推導(dǎo)出其侵害對象必然不是財(cái)物的結(jié)論。如放火罪的法益是公共安全，犯此罪時(shí)往往會損害其他財(cái)物，如放火燒居民樓，不能說因?yàn)樽詈鬀]有成立財(cái)產(chǎn)犯罪，就否認(rèn)財(cái)物（房屋）的損失，否認(rèn)財(cái)物（房屋）的存在。綜上所述，否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是刑法上的財(cái)物并不合理，虛擬籌碼屬于財(cái)物，以獲得虛擬籌碼為賭注行為具備了營利目的，滿足賭博的“營利為目的”的構(gòu)成要件。（三）有部分游戲者“聚眾賭博”和“以賭博為業(yè)”?；诰W(wǎng)絡(luò)的開放性和玩家分配的隨機(jī)性，一般而言，大多數(shù)個(gè)體都是自發(fā)參與賭局游戲之中，難以符合“聚眾賭博”的特點(diǎn)。當(dāng)然，大多數(shù)棋牌游戲平臺也提供“游戲包間”（又稱游戲房間或游戲桌），幾個(gè)相熟的玩家可以相約在同一個(gè)“游戲包間”，熟人間對局。這個(gè)時(shí)候，玩家個(gè)體就有組織多人游戲的可能，可能成立聚眾賭博。以賭博為業(yè)，指以賭博為職業(yè)或者兼職?，F(xiàn)實(shí)生活中的確存在以網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲?yàn)闃I(yè)、通過倒賣所贏的虛擬籌碼生活的人?？赡苡腥藭J(rèn)為，幾乎所有的虛擬籌碼都是不能直接交易或向游戲平臺逆流的，倒賣的行為并不合法，其之前的游戲賭博行為并不是供養(yǎng)自己的職業(yè)，而非法的倒賣行為才是其職業(yè)，因此并不能認(rèn)定其以賭博為業(yè)。前文已經(jīng)論述過，虛擬籌碼是財(cái)物，退一步講，“不法取得的無權(quán)占有以及用于不法目的的財(cái)物仍然是刑法上的財(cái)產(chǎn)”，[22]認(rèn)定賭博只需要以“財(cái)物”進(jìn)行賭事或者博戲即可，至于該財(cái)物是否可以在市場流通則在所不問。如搶劫、盜竊來的財(cái)物或盜竊古墓而來的財(cái)物都是刑法禁止流通的對象，但用其進(jìn)行賭博并不妨礙賭博罪的成立。以前行為的不法排除后行為的不法，顯然不合理，是沒有充分評價(jià)多個(gè)行為的表現(xiàn)。綜上可知，游戲虛擬籌碼是財(cái)物，以獲取其為目的，或以收取各種介紹費(fèi)為目的，組織多人參加棋牌游戲或以對局棋游戲?yàn)闃I(yè)的行為，是賭博行為，成立賭博罪。

三、網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲行為的認(rèn)定

（一）游戲平臺無罪論。由于棋牌對局游戲平臺下有人賭博，游戲平臺有一定的監(jiān)管責(zé)任，有成立賭博罪的可能，也有成立開設(shè)賭場罪的可能。一般情況下，游戲平臺都有開設(shè)賭場罪中收“頭利”的行為，如在騰訊“歡樂斗地主”的游戲中，每場游戲的贏家都要上繳一定數(shù)額的歡樂豆（即虛擬籌碼）給平臺，而且輸贏越大，上繳的數(shù)額越多。此外，游戲平臺有人賭博，客觀上其成為一個(gè)賭場，與現(xiàn)實(shí)生活中的賭場別沒有本質(zhì)的區(qū)別。但是，物理空間的存在從來不是判斷犯罪的根據(jù)，賭場的客觀存在亦無法對賭場所有者直接歸責(zé)，提供賭場的行為才是刑法否定的對象。筆者認(rèn)為，原則上棋牌對局游戲平臺不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，亦不成立賭博罪（幫助犯）。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲平臺對法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配能力有限，遠(yuǎn)達(dá)不到對平臺下的賭博行為有控制和管理的能力。義務(wù)人“必須具有個(gè)人作為能力，而對防止構(gòu)成要件該當(dāng)該結(jié)果之發(fā)生，具有事實(shí)可能性，其不作為始具有不法品質(zhì)，而有構(gòu)成不純正之不作為犯之可能”。[23]第一，玩家只要有賬號和密碼就可以登入游戲平臺，進(jìn)行游戲。由于這種玩游戲的行為是合法的，絕大多數(shù)行為人持的也僅僅只是娛樂目的，平臺不可能對每個(gè)玩家的身份進(jìn)行事先審查，即使審查也無法剔除出懷賭博想法者。而現(xiàn)實(shí)生活中或網(wǎng)站的賭博場所，原則上進(jìn)入的都是賭博者，場所的所有者有識別和驅(qū)除賭博者的能力。第二，過度監(jiān)管會侵害隱私權(quán)。不可否認(rèn)，依托網(wǎng)絡(luò)智能和大數(shù)據(jù)，平臺有監(jiān)控所有部分游戲行為的能力，可以在游戲過程中根據(jù)虛擬籌碼異常流動判斷部分游戲房間的賭博行為，故而此刻有阻止法益惡化的能力。但是，姑且不論其監(jiān)控是否可以做到事無巨細(xì)，單單就其監(jiān)控是否侵犯公民隱私權(quán)就值得商榷。對隱私權(quán)的保護(hù)和賭博罪中輕度社會秩序法益的保護(hù)何者更為重要，也值得討論。其次，向玩家賣虛擬籌碼和按游戲輸贏收取傭金是合法的行為，符合行政法的規(guī)定。2000年9月20日，國務(wù)院的《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》規(guī)定，對于經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。棋牌對局游戲均是經(jīng)過依法嚴(yán)格審批或備案上線的，法律對向玩家賣虛擬籌碼和按游戲輸贏收取傭金的行為給予了認(rèn)可。如果因?yàn)椴环ㄕ呃脽o辜者的合法行為從事違法犯罪活動，就將無辜者入罪，這是違反罪責(zé)自負(fù)原則。不可否認(rèn)，游戲平臺有一定的注意義務(wù)。但“注意義務(wù)首先是一種行動的標(biāo)準(zhǔn)（包括某一個(gè)具體場合在內(nèi)，所有在場的行為者大體上都應(yīng)該做些什么），如果達(dá)到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就是沒有過失”，[24]游戲平臺禁止虛擬貨幣（籌碼）私下交易，也只允許其單向流轉(zhuǎn)，是積極維護(hù)秩序、防止賭博的行為，其履行了基本的注意義務(wù)，符合基本的行動標(biāo)準(zhǔn)，沒有過失，更沒有故意。最后，即使認(rèn)為其是平臺下賭博的中立幫助行為，也不能據(jù)此入罪。第一，基于按照規(guī)范評價(jià)和實(shí)質(zhì)判斷的立場，從行為對法益侵害的危險(xiǎn)性角度看，其行為沒有制造法所禁止的危險(xiǎn)，并未達(dá)到值得作為共犯處理的危險(xiǎn)性，從而否定該中立行為成立幫助犯。第二，即使認(rèn)為特定化的中立幫助行為為正犯提供了某種程度的方便，使實(shí)行行為的實(shí)施更為容易，但這并不意味著這種幫助具有刑法意義。第三，平臺是正常的業(yè)務(wù)行為，只是偶然地被犯罪者利用而被動卷入他人的犯罪之中，與他人的犯罪相聯(lián)結(jié)。在價(jià)值判斷上，沒有認(rèn)定其因果關(guān)系的必要性。第四，平臺的中立幫助行為對法益侵害結(jié)果的發(fā)生不存在“使正犯在犯罪時(shí)心里更踏實(shí)的幫助”，平臺時(shí)常對平臺下的賭博行為以終身封號來威懾，因此可以否定其行為的對正犯的心理因果性，否定其幫助犯的成立。中立幫助行為是社會中廣泛存在的具有職業(yè)典型性或日常生活性的“制式”行為，只要滿足相應(yīng)的交易規(guī)則或者交往規(guī)則的條件，行為就如同自動發(fā)生裝置般自動觸發(fā)。[25]這樣的合生活法則的行為，不具備心理上的幫助?？傮w上來說，網(wǎng)絡(luò)游戲平臺是不構(gòu)成犯罪的。當(dāng)然，如果其明知道某個(gè)房間有賭博行為卻不阻止，甚至繼續(xù)為其提供虛擬籌碼，依然可以構(gòu)成聚眾型賭博罪（幫助犯）。（二）處罰范圍符合刑法的謙抑性?；蛟S有人會認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲都有可能成立賭博罪，會不會造成處罰范圍的過大，民眾也難以接受。這種擔(dān)心是多余的，刑法的歉抑性重在強(qiáng)調(diào)“謙”而非“抑”，刑法處罰的范圍也不是越窄越好。嚴(yán)格把握賭博罪的構(gòu)成要件，絕大多數(shù)游戲行為都排除在了違法犯罪之外，只有極少數(shù)行為惡劣者才構(gòu)成犯罪。其一，有“數(shù)額”這一違法判斷存在，排除了大多數(shù)游戲行為的違法性。雖然有學(xué)者堅(jiān)持，“數(shù)額”不是判斷違法的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是刑罰發(fā)動的條件（即客觀處罰條件），但這種觀點(diǎn)顯然是有問題的。從體系上來看，如張明楷教授所言：“在現(xiàn)行犯罪論體系下，不應(yīng)將說明行為社會危害性而為犯罪所必備的要素，區(qū)分為犯罪構(gòu)成要件要素與客觀處罰條件，這會導(dǎo)致對我國刑法基本原理的致命打擊?！盵26]從本質(zhì)上來看，刑法上，嚴(yán)重法益侵害才算違法，而在賭博罪中判斷嚴(yán)重的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是數(shù)額。如果不如此限定，違反刑法和違反行政法將無法區(qū)別，容易將僅僅是違反行政法或其他法的行為入罪，甚至有將許多生活行為入罪的風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，一種行為是否合法，不在于它是否侵害了法益或有發(fā)生法益侵害的可能性，而在于它侵害法益的程度或發(fā)生嚴(yán)重侵害法益結(jié)果的概率高低。在荒野放鞭炮不違法，并不是因?yàn)槠錄]有法益侵害——畢竟其對環(huán)境、農(nóng)作物有侵害——而是因?yàn)閷Ψㄒ媲趾Τ潭忍貏e低；醉酒駕車入罪并不是因?yàn)槠浔厝话l(fā)生交通事故，而是因?yàn)槠浒l(fā)生交通事故的概率特別高；反之，正常的駕車合法，也不是因?yàn)槠錄]有發(fā)生交通事故的可能性，而是因?yàn)榘l(fā)生的概率特別低。無論是《治安管理處罰法》，還是《刑法》，對賭博行為違法性的認(rèn)定都有“數(shù)額”的標(biāo)準(zhǔn)。由于虛擬籌碼的現(xiàn)實(shí)價(jià)值很低，如騰訊歡樂豆幾百萬的價(jià)格才十元左右，而一般玩家游戲輸贏才幾百、幾千歡樂豆，都達(dá)不到違法判斷的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，因此，大多既不違法，更談不上犯罪。由此可見，認(rèn)定游戲中的賭博行為，并不會造成處罰范圍過大，違背國民的預(yù)測可能性。其二，想通過網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲營利是極其困難的，想以此為業(yè)十分困難，大多數(shù)玩家不具備賭博的動機(jī)。由于游戲平臺只賣虛擬籌碼，卻不用金錢回收它，而且不允許送給他人，禁止其私下交易，導(dǎo)致虛擬籌碼大多只能由平臺流出，個(gè)人想倒賣其獲利及其困難。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中，還是有賣家和買家開一個(gè)游戲房間，故意制造輸贏，將虛擬籌碼轉(zhuǎn)移，以游戲之名行買賣之實(shí)。正因?yàn)榉欠ǖ官u的存在，有人才有賭博謀利的動機(jī)，有賭博的行為。因此，認(rèn)定部分游戲的賭博行為，并非是要全面打擊游戲的行為，也不是阻礙技術(shù)進(jìn)步，更加不會造成處罰范圍的過大。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲行為的廣受推崇不足以說明其本身的合法性，游戲本身的合法性也無法排除有人會利用游戲進(jìn)行賭博，單純的社會學(xué)科角度因本質(zhì)上是整體感觀評價(jià)，具有恣意性，因而也無法為偏離娛樂初衷的部分游戲行為開脫。刑法教義學(xué)有能力回應(yīng)和解決現(xiàn)實(shí)中的疑難困惑，在廣泛吸收眾多學(xué)科知識并充分考慮利益、價(jià)值等因素的同時(shí)，依然保持法律場域中法教義學(xué)論證的獨(dú)特性。[27]因此，罪與非罪，要站在教義學(xué)的視角，拋開那些宏大的敘事，從法益保護(hù)、構(gòu)成要件來剖析部分游戲行為是否構(gòu)成犯罪。部分網(wǎng)絡(luò)棋牌對局游戲行為侵害了法益。以營利為目的，組織多人在游戲平臺開“游戲房間”進(jìn)行棋牌游戲，或以網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲?yàn)闃I(yè)，通過倒賣所贏的虛擬籌碼生活的人，符合賭博罪的要件合，原則上是賭博行為。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)游戲平臺對法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配能力有限，其中立行為也無法為賭博行為提供刑法中物理上和心理上的幫助，積極阻止平臺下的賭博行為，原則上是不構(gòu)成犯罪的，當(dāng)然，如果其明知道某個(gè)游戲房間有賭博行為卻不阻止，甚至繼續(xù)為其提供虛擬籌碼，依然可以構(gòu)成聚眾賭博罪（幫助犯）；另一方面，由于違法判斷標(biāo)準(zhǔn)——“數(shù)額”的存在，和平臺的約束，只有極少數(shù)行為是賭博行為，構(gòu)成賭博罪，不會造成處罰范圍的過大，不會降低公眾對刑法的認(rèn)同感。

作者:付凡勝