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【內容提要】《聯(lián)合國反腐公約》的管轄權制度由立法管轄和執(zhí)法管轄兩個部分組成。立法管轄的規(guī)定體現(xiàn)為義務性規(guī)則和許可性規(guī)則，而執(zhí)法管轄的規(guī)定則體現(xiàn)為一種限制。許可性立法管轄規(guī)則和限制性執(zhí)法管轄規(guī)則注重締約國主權，而許可性規(guī)則可能導致公約效力的減損。

【摘要題】專題研討2：聯(lián)合國反腐公約

【關鍵詞】確立管轄權/行使管轄權/義務性規(guī)則/許可性規(guī)則

【正文】

《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)第42條是公約所設立的針對腐敗犯罪的管轄權制度?！豆s》的目的和宗旨是在全球范圍內預防和懲治腐敗行為，而管轄權的確立和行使是懲罰犯罪的前提，因而管轄權問題就凸顯其在實現(xiàn)《公約》目的和宗旨方面的重要性。

一、《公約》的管轄權制度

依據國際實踐，管轄權一般可以分為立法管轄權和執(zhí)行管轄權。前者指國家通過立法確立其對某些事項的管轄權。如我國《刑法》第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定依據屬地管轄、屬人管轄、被動國籍管轄和保護性管轄原則確立了我國法院對犯罪的管轄權，但這種管轄權僅僅是法律的規(guī)定。后者則指由國家的行政機關或法院實際地行使這種管轄權，從而使我國刑法得到執(zhí)行?！豆s》第42條規(guī)定的管轄權制度基本上包括了立法和執(zhí)行管轄權的規(guī)定。

《公約》確立的締約國對腐敗犯罪的立法管轄權制度是以屬地管轄原則為主，以屬人管轄和保護性管轄原則為輔，并兼采“或引渡或起訴”原則?！豆s》第42條首先在第1款規(guī)定，締約國應當確立對發(fā)生在其領域內，以及在其船舶和航空器內的犯罪的管轄權。這一款確立了屬地管轄原則。其次，第2款許可締約國對犯有腐敗罪行的本國人，以及針對本國國民或國家犯有公約規(guī)定罪行的管轄權。這一款規(guī)定則體現(xiàn)了屬人管轄和被動國籍管轄，以及保護性管轄的原則。再次，第3款要求締約國在罪犯是本國國民而又不將其引渡時，確立本國對該犯罪的管轄權；第4款更是允許締約國在罪犯在其領域內，不是其本國國民又不將其引渡時，確立本國對該犯罪的管轄權。這正是許多條約中采用的“或引渡或起訴”的原則。根據該第42條，犯罪發(fā)生在一締約國的領域內或船舶及航空器內，則該締約國“應當”確立對犯罪的管轄權，因而這是該締約國的條約義務。在本國人在外國犯罪，或外國人犯罪的對象是本國人，或者犯罪針對的是該締約國的情況下，締約國則“可以”確立對這種犯罪的管轄權，可見，《公約》并未將屬人、被動國籍及保護性管轄原則作為《公約》的義務來規(guī)定。顯然，在《公約》中，屬地管轄原則被確立為管轄制度的基礎，因而是主要的管轄原則。與屬地管轄原則相比，屬人、被動國籍和保護性管轄原則則處于輔助的地位。

該條第3和第4款均依據“或引渡或起訴”的原則，就締約國在拒絕引渡請求時確立對犯罪的管轄權作了規(guī)定。但這兩款在適用“或引渡或起訴”原則方面依所涉罪犯是否具有一締約國的國籍而有所區(qū)別。第3款規(guī)定，各締約國應當采取必要措施，當被指控罪犯在其領域內而其因該人為本國國民而不予引渡時，確立本國對根據本公約確立的犯罪的管轄權。這一款顯然是確立了一項義務性規(guī)則，據此，締約國在不引渡本國國民時確立對該國民的管轄權成為締約國在本公約下的條約義務。第4款則規(guī)定，各締約國還可以采取必要措施，當被指控罪犯在其領域內而其不引渡該人時確立本國對依據本公約確立的犯罪的管轄權。該款雖然也適用了“或引渡或起訴”的原則，但與第3款有著明顯的區(qū)別。區(qū)別之一是該款適用于罪犯不是該締約國國民的情形；區(qū)別之二是該款并未將締約國確立其管轄權規(guī)定為本公約下的條約義務。因此，第4款應當是一項許可性的條約上的普遍管轄原則，使締約國在相關情形下確立對腐敗犯罪的管轄權成為許可性的權利而非條約的義務。

《公約》對執(zhí)行管轄權的規(guī)定主要體現(xiàn)在第42條第6款。該第6款規(guī)定，締約國在不影響一般國際法準則的情況下，可以行使其根據本國法律確立的任何刑事管轄權。根據這一款，國家可以根據本國法律的規(guī)定來行使刑事管轄權，但不能以違反一般國際法準則的方式或手段來行使這種管轄權。

二、確立管轄權的義務和權力以及行使管轄權的限制

《公約》第42條確立的管轄權制度具有兩方面的意義：一方面，它確立了締約國作為條約主體行使國家管轄權的限度；另一方面，它確立了締約國采取國內法上的措施以賦予國內機關管轄權的義務或權利。管轄權的問題涉及到國際法和國內法兩個方面。國際法上的國家管轄權和國內法上國家機關的管轄權是不同的。國際法根據某些原則決定國家行使管轄權的限度，而國內法則規(guī)定國家在事實上行使這些管轄權的范圍和方式。①簡而言之，國家的管轄權取決于國際法，國家機關特別是法院的管轄權則取決于國內法?！豆s》第42條第1至第4款的目的，正是規(guī)定和許可締約國通過國內法確立對腐敗犯罪的管轄權。

依據一般國際法，國家只有依據一定原則行使管轄權的權利，而沒有行使管轄權的一般義務。因此，一般國際法上關于國家管轄權的規(guī)則一般是許可性的而不是義務性的。這些原則包括屬地原則、屬人原則、保護性原則和普遍性原則(任何國家對一個國際犯罪行為均可以行使管轄權)。至于被動國籍原則或者主要是美國主張的效果原則(對發(fā)生在外國的并在管轄國造成包括經濟方面的效果的行為行使管轄權)②是否是習慣法上的管轄原則，則長期以來一直存有爭論。③然而，《公約》第42條第1款規(guī)定的屬地管轄原則和第3款關于在不引渡本國人的情況下根據“或引渡或起訴”原則在國內法上確立管轄權卻是義務性的。根據條約法公約關于“與國際法強制規(guī)律相抵觸者無效”的原則，只要不與國際法強制規(guī)律相抵觸，習慣國際法上的許可性規(guī)則卻可以通過條約將其規(guī)定為義務性規(guī)則。這不但是《公約》確立的規(guī)則，也是其他有關懲治腐敗的公約的一致實踐，如《經濟合作與發(fā)展組織禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》、《美洲國家反腐敗公約》、《非洲聯(lián)盟反腐敗公約》、《歐洲委員會反腐敗刑法公約》等公約中均有如是規(guī)定。懲治其他犯罪的國際公約也有類似的規(guī)定，例如，《關于制止非法劫持航空器的公約》(海牙公約)第4條規(guī)定，締約國應采取必要措施對劫機犯罪實施管轄權，并在不引渡的情況下，在國內法上確立對劫機犯的管轄權。

除上述第1款和第3款外，《公約》第2和第4款關于屬人、被動國籍、以及不引渡非本國人時在國內法上對犯罪確立管轄權的規(guī)定都是許可性的。依照該條第6款，締約國在國內法上還可以根據其他原則確立對腐敗犯罪的管轄權。這里所說的其他原則，不但包括該條第2、4款所適用的原則，也包括《公約》沒有規(guī)定的管轄原則。效果原則可為一例。經1998年修正案修正的美國1977年《對外腐敗行為法》采用了效果原則，以確定對涉外腐敗犯罪的管轄權。對發(fā)生在美國領域外的腐敗犯罪行為，只要可預見并實質性地影響到美國的商業(yè)利益，即使非美國人或公司所犯，美國法院也擁有管轄權。④效果原則雖為許多國家所反對，因而不是習慣國際法所認可的管轄原則，但已為越來越多的國家和地區(qū)所采用。⑤依照該第6款，只要不為一般國際法所禁止，國家可以在其國內法上確立任何管轄權原則。

在行使管轄權方面，《公約》第42條第6款規(guī)定：“在不影響一般國際法準則的情況下，本《公約》不排除締約國行使其根據其本國法律確立的任何刑事管轄權?！边@一款既許可了國家對腐敗犯罪決定管轄權的自由，也是對國家行使管轄權的限制。國家只有在一般國際法許可的范圍內，才能行使其管轄權。根據國際法，國家可以根據任何管轄原則確立其管轄權，但是，依據立法確立的管轄權來執(zhí)行其法律，則有內外之分。如果立法所規(guī)定的犯罪行為由本國人在本國所為，而罪犯又正在本國境內，則國家行使其管轄權一般不會引起國家間的關系問題。如果罪犯是外國人，又在外國；或者，罪犯是本國人，也在外國，則國家行使其管轄權就會涉及其與外國的關系。因此，管轄權的行使往往受到國際法的限制。問題是如何理解該第6款的“一般國際法”一詞，換言之，一般國際法上是否有禁止國家行使管轄權的規(guī)則或原則？該款本身對此未作解釋。然而，《公約》第42條第2款的規(guī)定似乎可以作為一種提示。該款將其關于許可性管轄權的規(guī)定受制于《公約》第4條。以“保護主權”為題的《公約》第4條規(guī)定：“一、締約國在履行其根據本《公約》所承擔的義務時，應當恪守各國主權平等和領土完整以及不干涉他國內政原則。二、本公約的任何規(guī)定概不賦予締約國在另一國領域內行使管轄權和履行該另一國本國法律規(guī)定的專屬于該國機關職能的權利。”這一條所闡明的實際上是一般國際法的原則。首先，各國主權平等和領土完整以及不干涉他國內政都是聯(lián)合國憲章的原則，而且，這些原則已為聯(lián)合國國際法院在1986年“尼加拉瓜訴美國案”中確認為習慣國際法原則；其次，國家不能在另一國領域內行使管轄權既與主權平等原則一致，也是一般國際法上久已確立了的原則，這也已為常設國際法院在“荷花號”案中所闡明。在“荷花號案”中，法院宣告，國際法加于國家的最重要的限制是：在沒有現(xiàn)行的許可性規(guī)則的情況下，一個國家不能以任何形式在另一國行使權力。

由此可見，如果締約國行使其管轄權違背該第4條的原則，干預他國內政或在他國領域內行使管轄權，就可能“影響一般國際法準則”。據此，一締約國根據第42條第2款確立了針對其國家安全的犯罪，但其國家機關在未獲罪犯所在國允許的情況下，不能在所在國逮捕該罪犯。只有當罪犯進入管轄國的領域時，該管轄國才能因行使其管轄權而將罪犯逮捕。同樣地，管轄國也只有在罪犯所在國允許的條件下，才能向該罪犯送達法院的傳票，或在該國收集犯罪的證據。管轄國通過條約或其他途徑獲得所在國的同意而引渡該罪犯，從而行使其管轄權，則是另外一個問題，即引渡。鑒于其他反腐敗公約，如《美洲國家反腐敗公約》、《非洲聯(lián)盟反腐敗公約》、《歐洲委員會反腐敗刑法公約》等，均未對管轄權的行使規(guī)定一般國際法的限制，因此，該第6款所作的限制應是一大進步。

三、《公約》管轄權效力的減損

雖然《公約》第42條確立了締約國對于腐敗犯罪的屬地管轄的條約義務，也規(guī)定了締約國根據其他原則或其國內法規(guī)定的原則確立管轄權的許可性權力，但這一管轄權制度的缺陷是十分明顯的，因為，該條的管轄權制度不能保證腐敗犯罪切實地受到法律的懲罰。其癥結就在該條的第4款。第4款對在其領域內發(fā)現(xiàn)的非締約國國民的罪犯適用“或引渡或起訴”的原則，確立了條約上的普遍管轄原則，似乎可以使罪犯無法逃脫法律的制裁。其實不然。如上所述，第42條第4款與該條第3款的區(qū)別在于：第3款是一條義務性的規(guī)則，當罪犯是本國國民時，在不引渡罪犯的情況下，該締約國承擔在國內法上確立對該本國國民的管轄權的義務，從而不至于使該國民逃脫法律的制裁；而第4款則沒有這樣的義務性規(guī)定，相反，第4款是一條許可性規(guī)則，它賦予了締約國確立管轄權的權力，而非為締約國加以確立管轄權的義務。因此，當在一締約國境內發(fā)現(xiàn)的腐敗犯罪分子不是該締約國的國民時，該締約國可以確立其對該罪犯的管轄權，也可以不確立管轄權，從而使該罪犯得不到法律的懲罰。

雖然，其他的地區(qū)性公約均有類似第3款的規(guī)則，即對本國國民的犯罪依“或引渡或起訴”的原則確立管轄權，而第4款的規(guī)定卻是《公約》所特有，但相對于規(guī)定其他犯罪的《公約》而言，第4款的這種許可性規(guī)定實質上是一種倒退。例如，上述1970年的《海牙公約》將“或引渡或起訴”原則規(guī)定為締約國的義務，即在不引渡的情況下，締約國有條約的義務向主管機關起訴該罪犯，而不論該罪犯是否該締約國的國民。如此，至少在公約締約國范圍內，劫機犯就無法逃脫法律制裁。而起訴的前提，就是在國內法上確立對這種犯罪的管轄權。所以，由于該第4款的許可性性質，締約國在不引渡非本國國民的罪犯時，不承擔確立對這種犯罪的管轄權的義務，從而無法實現(xiàn)對罪犯的起訴，這無論如何不利于實現(xiàn)《公約》的目的。當然，導致這種缺陷主要原因可能是，相對于空中劫機犯罪，腐敗犯罪可能有其政治敏感性，因而國家之間在該款應當是義務性還是許可性規(guī)則的問題上觀點無法統(tǒng)一。此外，國家的利益在于懲罰對本國造成損害的犯罪，對未造成本國損害的犯罪則無懲罰的興趣，這可能也是原因之一。然而，主權國家之間的關系是對等的，一締約國不引渡而放縱了這種罪犯，其他締約國也會針對該締約國采取同樣的不作為行為，其結果必然是《公約》的管轄權效力受到減損。

四、結論

《公約》的管轄權制度由立法管轄的確立和管轄權的實際行使兩類規(guī)則構成。前者體現(xiàn)為義務性規(guī)則和許可性規(guī)則，后者則為一般國際法準則所限制。一方面，許可性規(guī)則照顧到締約國的主權，明文確定對締約國行使其管轄權的限制又有利于防止對其他締約國主權的冒犯。另一方面，正是確立管轄權規(guī)則的許可性性質，又限制了公約目的的實現(xiàn)。這說明，《公約》有著很大的修正余地。

國家的管轄權源于兩個國際法的淵源，即習慣國際法和條約。一方面，由于習慣國際法原則上約束所有國家，因而習慣國際法上賦予的管轄權也為所有國家所享有。另一方面，條約也可以規(guī)定國家管轄原則，但由于條約原則上僅約束締約國，因而非締約國無義務遵從條約確立的管轄權原則。因此，《公約》的管轄權制度能在多大范圍內促使公約目的的實現(xiàn)，不但取決于將來對公約的修正也取決于公約締約國的數(shù)量。

注釋：

①[英]詹寧斯、瓦茨：《奧本海國際法》(第9版)，王鐵崖、陳體強譯，中國大百科全書出版社1995年版，第327頁。

②Henkin:InternationalLaw:PoliticsandValues,MartinusNijhoffPublishers1995,p.241.

③MartinDixon&RobertMcCorquodale:CasesandMaterialsonInternationalLaw,ThirdEdition,BlackstonePressLimited2000,pp.282～316.

④H.Lowell.Brown:ExtraterritorialJurisdictionunderthe1998AmendmentstotheForeignCorruptPracticesAct:DoestheGovernment''''sReachnowExceeditsGrasp?NorthCarolinaJournalofInternationalLawandCommercialRegulationSpring2001,pp.328～336.

⑤Henkin:InternationalLaw:PoliticsandValues,MartinusNijhoffPublishers1995,pp.241～242.