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內容摘要：法律規(guī)避作為國際私法中的一個獨特法律問題，與一般當事人規(guī)避法律的行為有著顯著的區(qū)別，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖突著各國法律的威嚴。因此，研究法律規(guī)避問題的構成要件和效力問題，從而促進國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。

Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

關鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認定法律規(guī)避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律規(guī)避的構成要件

法律規(guī)避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。

基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規(guī)避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規(guī)避應具備：（1）當事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結點的手段實現(xiàn)的。[1]而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。[2]主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構成沖突規(guī)范連結點的具體事實來實現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]

從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規(guī)避的首要標志。當事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結點來實現(xiàn)的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學合理的。

法律規(guī)避問題的認定與理論基礎

在現(xiàn)實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規(guī)避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。

在對于規(guī)避問題的界定上，首先應從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質上是當事人的一種正當?shù)睦梅傻男袨?，是一種非制度性行為。（2）當事人法律規(guī)避時必然同時存在利用沖突法規(guī)范和避開強制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因為法律規(guī)避是通過借助連接點的媒介作用而實現(xiàn)規(guī)避本應適用的準據(jù)法。另外這種強制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學說從國內法角度的強行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強制性程序性規(guī)范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因為法律規(guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領域法律規(guī)避受到不同國家對實質違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規(guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。

研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規(guī)定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創(chuàng)設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。

法律規(guī)避的效力界定

一主要學說：在國際私法領域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學說。

（一）法律規(guī)避無效論

歐洲大陸學者大多認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準據(jù)法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]

法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。[6]

（二）法律規(guī)避有效論

德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規(guī)則承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]

根據(jù)英美國家的國際私法理論與實踐，法律規(guī)避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發(fā)，認為當事人規(guī)避構成連結點具體事實的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創(chuàng)造事實條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學者認為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。

“法律規(guī)避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規(guī)避的效力，必然造成法律關系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。

（三）法律規(guī)避相對有效論

法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規(guī)避內國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點認為，規(guī)避內國法當然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當事人規(guī)避外國法中某些正當?shù)?、合理的?guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點也是我國多數(shù)學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實質上的違法性,另一方面卻又認為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度?！?/p>

立法實踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！敝袊鴩H私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律?！?/p>

二法律規(guī)避的效力認定

因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規(guī)避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據(jù)是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。

一、當事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當利益能夠實現(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等?，F(xiàn)在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規(guī)避制定國實體法為由認定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。

二、當事人主觀上是否存在惡意

一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。

三、當事人規(guī)避的事由是否正當或值得同情

這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。所以，當事人規(guī)避事由的正當性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。

四、當事人的規(guī)避行為是否預示或促進法律的進步

我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當?shù)摹＿@種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當?shù)姆?，則當事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當?shù)模捎袃葒ê屯鈬ㄖ?，則當事人規(guī)避內國法也就有正當?shù)目赡苄浴?/p>

上面所說的各種情況我覺得并不是說，現(xiàn)在的國際私法中的法律規(guī)避問題其效力就應該這樣的規(guī)定，相反我覺得在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規(guī)定，但這應該是一個發(fā)展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發(fā)展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發(fā)展，那時法律規(guī)避的效力就應該不是像現(xiàn)在的這樣的一種籠統(tǒng)或者說是一種過于嚴格的狀態(tài)了。

結語：國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發(fā)展及進步的重要因素，所以我們必須給與關注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。

參考文獻：

[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；

[2]黃進，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995年第10期；

[3]余先予主編，《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；

[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；

[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；

[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；

[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；

[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；

[9]林準主編，《國際私法案例選編》，法律出版社，1996年5月第一版，第112頁；

[10]韓德培主編《國際私法新論》，，武漢大學出版社，1997年9月第一版，第236頁。