導(dǎo)語：外資并購中國家安全審查制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國對外資并購的監(jiān)管政策正處于不斷變化和調(diào)整過程中，從最初的放任自流、限制、鼓勵到現(xiàn)在逐步規(guī)范、監(jiān)管的過程。但由于我國現(xiàn)行法律關(guān)于安全審查的規(guī)定相對簡單、缺乏系統(tǒng)性和可操作性；加之，行業(yè)審查和反壟斷審查不能代替國家安全審查，因此，健全我國外資并購國家安全審查制度頗具意義。建議我國成立類似于壟斷委員會的國家安全審查委員會專門處理外資并購的國家安全審查問題，并從審查對象、審查標準、審查機關(guān)、審查程序、救濟途徑等方面完善國家安全審查制度。

關(guān)鍵詞：外資并購國家安全審查經(jīng)濟安全審查

20世紀90年代以來，世界跨國直接投資（FDI）迅猛增長。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）歷年《世界投資報告》統(tǒng)計，全球吸引FDI連續(xù)第5年呈增長態(tài)勢。2007年全球FDI增長30%達18330億美元，超過2000年的高峰，全球跨境并購仍然是2007年吸收FDI增長的主要原因【1】。2007年，在吸引外國綠地投資項目的數(shù)量方面，中國以1176個項目排在第一位【2】。2008年，因受美國次貸危機影響而產(chǎn)生金融市場動蕩以及世界經(jīng)濟下滑，發(fā)達國家貨幣和債務(wù)市場的流動性產(chǎn)生危機，并購活動受到嚴重影響。根據(jù)貿(mào)發(fā)會議對世界投資的預(yù)期，中期內(nèi)FDI仍呈增長趨勢，但跨國公司投資計劃將比2007年更為謹慎【3】。

在經(jīng)濟全球化的今天，外資并購作為最主要的國際投資方式對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響日益顯著，作為一把“雙刃劍”，它在促進我國經(jīng)濟發(fā)展的同時也可能危及我國經(jīng)濟安全乃至國家安全。盡管我國《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《并購規(guī)定》）中涉及“經(jīng)濟安全審查”，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）也提出對外資進行“國家安全審查”，此外，《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）和《外商投資指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《指導(dǎo)目錄》）對外資并購的產(chǎn)業(yè)準入進行比較合理地調(diào)控【4】，但總體而言現(xiàn)行法律關(guān)于國家安全審查的規(guī)定相對簡單，缺乏系統(tǒng)性與可操作性，加之，行業(yè)準入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查。因此，健全我國外資并購的國家安全審查制度便顯得重要而迫切。筆者謹就健全我國外資并購的國家安全審查制度發(fā)表一些粗淺的看法。

一、我國外資并購的現(xiàn)狀、規(guī)定及并購案引出國家安全的思考

（一）我國外資并購的現(xiàn)狀及法律規(guī)定

改革開放以來，我國經(jīng)濟迅速穩(wěn)定增長，巨大的市場、廉價的成本、寬松的政策以及日益完善的法律體系，并購（M&A）【5】在外國直接投資中所占比重越來越大【6】。然而，在2002年以前我國基本上對外資并購持謹慎態(tài)度，采取嚴格的審核制度。之后，隨著我國外資并購法律制度的不斷完善以及外資并購市場的開放，2002年《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《合格境外投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》的頒布，A股市場的大門被打開，2005年、2006年掀起了外資并購的浪潮。2006年中國商務(wù)部和證監(jiān)會等五部門頒布《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》，開放外資作為戰(zhàn)略投資者直接投資A股市場的大門，而后頒布的《并購規(guī)定》中首次確認換股并購（ShareSwap）的交易模式,為外資并購境內(nèi)企業(yè)擴寬了渠道和手段。

作為我國規(guī)范外商投資準入行業(yè)最具有可操作性的法律，1995年頒布的《指導(dǎo)目錄》，歷經(jīng)了1997、2001、2004、2007四次修訂，反映了我國利用外資的目標與方式的變化。其中《指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》反映中國利用外資方式的變化：鼓勵類條目數(shù)量大幅增加；服務(wù)業(yè)對外開放進一步擴大；調(diào)整單純鼓勵出口的導(dǎo)向政策；對部分涉及國家經(jīng)濟安全的戰(zhàn)略性和敏感性行業(yè)持謹慎開放的態(tài)度，以維護國家經(jīng)濟安全。

近年來，外資并購境內(nèi)企業(yè)的特點日益明顯：斬首式并購【7】、控股性并購加強、行業(yè)性并購、并購主體具有市場優(yōu)勢的跨國企業(yè)明顯增加。外資并購過程中，許多知名民族品牌的消失、國家資產(chǎn)的流失以及外資行業(yè)壟斷的威脅，人們?nèi)找骊P(guān)注外資并購國內(nèi)優(yōu)質(zhì)企業(yè)可能導(dǎo)致行業(yè)壟斷以及危及民族經(jīng)濟發(fā)展問題。不少人擔心外資的惡意并購對國家經(jīng)濟安全的影響，提議建立類似美國、加拿大等國的外資并購審查機制，特別是國家安全審查方面。

2006年，國家六部委修訂的《并購規(guī)定》第12條【8】，2008年8月1日施行的《反壟斷法》第31條【9】，設(shè)置了類似于美國所謂的“艾克森—弗洛瑞奧條款”（Exon-Florioprovision）【10】的關(guān)于“國家安全審查”的規(guī)定，體現(xiàn)了我國開始對外資并購中國家安全問題的關(guān)注與重視。

（二）外資并購案引出國家安全審查法律問題的思考

中國作為消費型大國的特點及經(jīng)濟持續(xù)強勢，日趨成熟的法律環(huán)境，吸引了跨國機構(gòu)的逐利目光。2005年起，國際并購大腕們從容不迫地收購我們的金融保險、商業(yè)服務(wù)、消費品、基礎(chǔ)材料、機械以及食品酒類等領(lǐng)域的優(yōu)良或不良資產(chǎn)，部分產(chǎn)業(yè)已出現(xiàn)被外資壟斷的傾向。其中，凱雷收購徐州工程機械集團案和索尼收購成都索貝案引起了社會對外資并購相關(guān)問題的研究，特別是對外資并購是否需要進行國家安全審查的探討。

1、凱雷收購徐州工程機械集團案【11】、索尼收購成都索貝案【12】及引發(fā)法律思考

2005年10月25日，徐工集團與凱雷徐工機械實業(yè)有限公司（以下簡稱凱雷徐工）簽訂《股權(quán)買賣和股本認購協(xié)議》與《合資合同》，股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資完成后，凱雷徐工將持有徐工機械85%的股權(quán)。該方案在向商務(wù)部報批過程中，凱雷針對中國機械行業(yè)龍頭企業(yè)發(fā)動的“斬首”行動引起中國財經(jīng)界的警覺【13】。迄今為止該并購方案尚未通過商務(wù)部的審批，凱雷并購徐工案也成為外資并購政策的一個風(fēng)向標?！?4】

該案引起國人對幾個問題的關(guān)注：第一、凱雷并購徐工的價格是否為最優(yōu)價格，競價高是否是最佳并購方案？第二、凱雷并購徐工的價格是否有賤賣國有資產(chǎn)之嫌？第三、徐工賣給財務(wù)投資者對徐工的未來發(fā)展是否有利？第四、裝備制造業(yè)是為其他行業(yè)提供母機和裝備的產(chǎn)業(yè)，在某種意義上，裝備制造業(yè)的發(fā)展直接決定了國民經(jīng)濟其他行業(yè)的現(xiàn)代化水平。徐工機械作為外國工程機械的龍頭企業(yè)，如果被凱雷控股，是否會威脅裝備制造業(yè)的產(chǎn)業(yè)安全？

相較徐工并購案而言，2003年商務(wù)部批準的索尼收購成都索貝的方案【15】，此次收購的成功引起以行業(yè)內(nèi)的質(zhì)疑和擔憂，因為該案已經(jīng)對中國的廣電產(chǎn)業(yè)帶來實質(zhì)上的隱患，涉及我國產(chǎn)業(yè)安全問題。理由如下：⑴產(chǎn)業(yè)安全問題。索尼收購索貝的意圖，顯然是因為我國企業(yè)非線性技術(shù)的發(fā)展對其技術(shù)優(yōu)勢地位的巨大沖擊。收購后索尼可以通過經(jīng)營決策來限制索貝該技術(shù)的發(fā)展，同時也可以遏制擁有類似技術(shù)的其他中國企業(yè)的發(fā)展，維護自己的優(yōu)勢地位。⑵信息安全問題。廣電產(chǎn)業(yè)是關(guān)系到國家信息安全的領(lǐng)域，如果這個領(lǐng)域的設(shè)備和集成服務(wù)完全被外國廠商壟斷，那么對中國廣電事業(yè)的健康發(fā)展將帶來隱患。

從法律角度思考，此類問題可歸結(jié)為：“產(chǎn)業(yè)安全”是否關(guān)系到“國家經(jīng)濟安全”？我國是否需要對外資并購進行國家安全審查？對外資并購的“安全”審查究竟是“經(jīng)濟安全”還是“國家安全”？外資并購審查和反壟斷審查能夠替代國家安全審查呢？

2、關(guān)于“國家安全”、“國家經(jīng)濟安全”的涵義的解讀

《并購規(guī)定》第12條中出現(xiàn)了“國家經(jīng)濟安全”的術(shù)語，《反壟斷法》第31條中出現(xiàn)了“國家安全”的術(shù)語，而學(xué)術(shù)界大多數(shù)將外資并購的安全審查解讀為經(jīng)濟安全審查。

“經(jīng)濟安全”的概念最早源于1980年日本《國家綜合安全報告》。國家經(jīng)濟安全歸納成國家的經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)濟利益不受外國和國際威脅的一種狀態(tài)，可從內(nèi)部機制和外部環(huán)境兩個方面把握。從內(nèi)部機制而言，國內(nèi)要有一個良性的經(jīng)濟運行機制，能夠保證國民經(jīng)濟健康有效地運行，杜絕發(fā)生經(jīng)濟崩潰的危險；從外部環(huán)境看，能夠保證本國的經(jīng)濟運行過程不受來自其他國家和地區(qū)的相關(guān)組織力量的威脅與控制，并且有抵御國際經(jīng)濟危機和金融風(fēng)險沖擊等方面的能力。簡言之，國家經(jīng)濟安全應(yīng)是指國家經(jīng)濟領(lǐng)域中重大的經(jīng)濟利益不受威脅和侵犯的狀態(tài)。【16】相較而言，“國家安全”是一個更廣泛的概念，既包括傳統(tǒng)的國防、軍事安全，也包括國家經(jīng)濟安全、文化安全。

據(jù)此，產(chǎn)業(yè)安全應(yīng)包含在國家經(jīng)濟安全的范圍內(nèi)，而國家經(jīng)濟安全作為國家安全的分支，故產(chǎn)業(yè)安全也包含在國家安全的范圍內(nèi)。從保護國家安全與有效利用外資的角度，筆者認為應(yīng)該對兩者進行區(qū)分以及準確界定?！恫①徱?guī)定》中“國家經(jīng)濟安全”的應(yīng)從更廣泛的意義上去考慮，不僅僅限于經(jīng)濟安全，在審查時可以將國防、軍事安全的考量因素納入國家安全的范圍。因此，根據(jù)立法目的將其解釋為國家安全更有利于我們準確判斷。

3、設(shè)立國家安全審查制度的爭議及我見

各界對外資并購境內(nèi)企業(yè)能否威脅國家安全，是否應(yīng)當設(shè)立國家安全審查制度尚存在爭議。反對者主張無須單獨設(shè)立國家安全審查制度，認為很多人持有的“泛國家經(jīng)濟安全論”就是矯枉過正的典型，歸納起來理由如下：（1）外資并購境內(nèi)企業(yè)后會受中國法律的約束以及中國政府管理，并不會威脅中國經(jīng)濟安全更別論國家安全；（2）如果通過并購，外資形成壟斷，可以通過反壟斷法加以約束；（3）如果片面強調(diào)國家安全審查，則不利于積極有效地利用外資?！?7】

筆者認為，以上觀點實質(zhì)上混淆了反壟斷審查與國家安全審查兩種制度的理論基礎(chǔ)、目的以及價值取向。雖然針對外商的國家安全審查與反壟斷審查實質(zhì)上都對外資進行某種程度的限制，但國家安全審查的理論基礎(chǔ)是國家主權(quán)原則，立法目的是為了保護國家的產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟安全及國土安全；而反壟斷審查的理論基礎(chǔ)是政府對“市場失靈”的干預(yù)，立法目的是規(guī)制壟斷和保護競爭，無法約束那些并未破壞公平競爭秩序卻危害國家安全的行為。如外資并購境內(nèi)企業(yè)后，減少對被并購企業(yè)研發(fā)部門的投入，削弱被并購企業(yè)的自主創(chuàng)新能力，對被并購企業(yè)的品牌進行雪藏等，這些為政府無權(quán)涉足的方面【18】。尤其是對于境內(nèi)關(guān)系國計民生或是對國防有影響的重要行業(yè)龍頭企業(yè)，一旦被外資企業(yè)控制，極有可能威脅國家經(jīng)濟安全【19】。但是，無論是在外資并購過程中還是在并購成功后的經(jīng)營過程中，只要外資企業(yè)沒有實施不正當競爭行為也沒有違反《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，那么，即便存在危及行業(yè)安全和國家安全的可能性，我們也無法依據(jù)《反壟斷法》及《反不正當競爭法》對此加以審查與監(jiān)控，從而形成法律監(jiān)管的空白地帶。因此，無論是出于法律完善的要求還是實踐需要的考量，我國健全外資并購國家安全審查機制具有必要性與緊迫性。

二、我國外資并購的國家安全審查制度的現(xiàn)狀及缺陷

（一）我國外資并購國家安全審查制度的演變及發(fā)展

隨著對外開放的深入，中國逐步融入經(jīng)濟全球化的進程，對外資并購的監(jiān)管政策也處于不斷變化和調(diào)整過程中。二十世紀九十年代初期“中策現(xiàn)象”【20】出現(xiàn)時，中國對外資并購的監(jiān)管基本上處于放任自流的狀態(tài)；二十世紀九十年代中期中國第一次外資并購達到高潮，特別是在經(jīng)歷了“北旅并購案”和“江鈴并購案”后，中國對外資并購采取了限制或禁止的政策；中國加入WTO后，考慮到入世承諾以及中國經(jīng)濟發(fā)展的需要，中國對外資并購采取了鼓勵政策；近兩年來，隨著外資并購的不斷增加，外資并購對中國經(jīng)濟的影響逐步加大，中國開始逐步對外資并購進行規(guī)范。從總體上看，中國對外資并購的監(jiān)管經(jīng)歷了一個從放任自流、限制、鼓勵到規(guī)范的過程。

針對社會中普遍存在的關(guān)于外資斬首并購和產(chǎn)業(yè)安全的擔憂，特別是“凱雷并購徐工案”引發(fā)的國家經(jīng)濟安全討論，國家相關(guān)部委在悄無聲息中確立了“國家經(jīng)濟安全”的審查原則。

在商務(wù)部審批徐工并購案懸而未決的情況下，國務(wù)院于2006年2月下發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加快振興裝備制造業(yè)的若干意見》規(guī)定【21】，某種程度上表明了政府對可能涉及國家安全的重要行業(yè)的保護立場。

2006年8月的《并購規(guī)定》第12條第1款對“涉及國家經(jīng)濟安全應(yīng)該向商務(wù)局進行申報”的措詞相較于2003年4月12日施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第19條第2款“影響國家經(jīng)濟安全的，商務(wù)部可以要求外國投資者做出報告”的措辭，由任意申報到強制申報的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了我國立法對國家經(jīng)濟安全的重視。而第2款的規(guī)定表明了商務(wù)部對可能存在的影響國家經(jīng)濟安全因素的外資并購享有審查權(quán)。

2006年11月，國家發(fā)改委《利用外資“十一五”規(guī)劃》，明確提出“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關(guān)系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)?！?/p>

2007年1月，國務(wù)院國資委《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有關(guān)事項的通知》，對于外資并購方作出了“受讓方的受讓行為不得違反國家經(jīng)濟安全方面的限制性或禁止性規(guī)定”。

2008年8月1日起施行的《反壟斷法》第31條：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！?/p>

至此，“國家安全”的立法由部門規(guī)章上升到了全國法律層面的高度，在現(xiàn)今的經(jīng)濟全球化背景下，中國立法部門日益關(guān)注國家安全問題。

（二）我國外資并購國家安全審查制度的缺陷

盡管政府高度重視外資并購，出臺了一系列涉及多個行業(yè)領(lǐng)域的法律法規(guī)，但仍存在法律制度上的缺陷。

1、缺乏完整的法律法規(guī)體系。

我國關(guān)于外資并購方面的監(jiān)管法律體系及戰(zhàn)略意圖不清晰，政策搖擺幅度大，主要表現(xiàn)在以下幾方面：1、沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，外資并購立法在不同效力層次與和規(guī)制領(lǐng)域上必然缺乏相互配合，缺乏體系性，并經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范的相互沖突和無法可依的狀況。2、外資并購立法層次低，缺乏權(quán)威性。在涉及外資并購的法律法規(guī)中，除了《反壟斷法》、《公司法》、《證券法》是國家立法機構(gòu)頒布的以外，其余大多數(shù)是各個部委以“條例”、“實施細則”、“辦法”、“規(guī)定”等名稱出現(xiàn)的行政性法規(guī)、政府規(guī)章。3、政策不確定性大，朝令夕改。

2、缺乏風(fēng)險防范意識。

外資并購風(fēng)險來自三個方面：資產(chǎn)造假、資產(chǎn)流失問題；產(chǎn)品、服務(wù)壟斷問題；外資之間在中國境內(nèi)的激烈競爭給中國產(chǎn)業(yè)造成損害。保證本國經(jīng)濟安全是引進外資不可逾越的前提。確保國家經(jīng)濟需要建立起完備的風(fēng)險預(yù)警體系，應(yīng)包括反不正當競爭競爭法律體系、反壟斷法律體系和國家經(jīng)濟安全許可認證體系。

3、缺乏具體可操作的實施細則。

外資并購的相關(guān)法律規(guī)則可操作性不強，特別是國家安全審查的實施規(guī)則的缺失，不利于對外資并購中的負面效果的制約。

我國對外資并購的安全審查尚不夠全面，由于行業(yè)準入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查，現(xiàn)行的行業(yè)準入審查和反壟斷審查最多只是對國家經(jīng)濟安全方面的審查，對外資并購的審查應(yīng)當對廣泛的國家安全，包括國防、軍事安全進行審查。我國已經(jīng)意識到了“行業(yè)安全”、“國家經(jīng)濟安全”、“國家安全”的區(qū)別以及在外資引進方面的不同價值取向，并在《反壟斷法》中加以規(guī)定。但在《反壟斷法》中“國家安全”的規(guī)定僅僅是概念的提出，尚未規(guī)定具體的實施細則，亟待健全和完善。

三、健全我國外資并購中安全審查制度的意見和建議

（一）確定外資并購中國家安全審查制度的價值取向

不可否認的是，各國對外資并購本國企業(yè)行為進行規(guī)范和監(jiān)管的程度取決于該國在外資并購問題上的價值取向，此價值取向通常根據(jù)本國經(jīng)濟和社會情況的特殊性以及不同時期的不同側(cè)重而有所變化。盡管各國具體做法有所差異，但總的趨勢是，各國都承認與允許跨國并購，在鼓勵和支持外資并購國內(nèi)企業(yè)的同時，為了維護本國的經(jīng)濟主權(quán)的獨立性，防止本國經(jīng)濟對外資的過度依賴，各國對外資并購采取謹慎的態(tài)度，對外資進入的行業(yè)加以一定限制。

在確定我國有關(guān)外資并購的立法價值取向時，既要借鑒國外先進立法經(jīng)驗，又要考慮我國的實際經(jīng)濟狀況以及外資并購的特殊影響。主要考慮兩個因素，一是外資作為重要的國際私人直接投資，在我國已經(jīng)大量出現(xiàn)，給我國帶來積極影響；二是我國經(jīng)濟發(fā)育尚未成熟，企業(yè)的生存和競爭能力還相對較弱，民族工業(yè)還需適當保護。假如全面地開放我國的資本市場，無限制無選擇地引進外資，將會影響我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，危及行業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟安全，這是個不容忽略和回避的事實。因此，目前階段應(yīng)該綜合考慮各方面因素，審慎對待外資并購這種投資方式。

1、允許和鼓勵外資并購我國企業(yè)

我國在立法取向上應(yīng)該允許與鼓勵外資并購我國企業(yè)。究其原因，在經(jīng)濟全球化、資本國際化的今天，允許和鼓勵外資并購作為各國的通行做法，有其重要意義。第一，外資并購有利于優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性調(diào)整；第二，外資并購不僅能夠給被并購企業(yè)帶來大量現(xiàn)金流量，而且有利于企業(yè)更新裝備，提高技術(shù)水平；第三，外資并購可以使國內(nèi)企業(yè)更快地融入國際生產(chǎn)體系。被并購企業(yè)參與跨國公司的全球產(chǎn)業(yè)鏈，按照跨國公司的全球戰(zhàn)略充分發(fā)揮比較優(yōu)勢，實現(xiàn)分工效益，更為重要的是能夠充分利用跨國公司在全球的營銷網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)等資源拓展生存與發(fā)展空間。

允許和鼓勵外資并購是從其積極意義考慮，是經(jīng)濟全球化的必然要求。

2、合理限制外資并購的范圍

允許和鼓勵外資并購并不表明對外資并購自由開放，允許與鼓勵外資并購應(yīng)當有限度，以防止和消除因外資并購而產(chǎn)生的消極影響?？偨Y(jié)各國通行做法，各國對外資并購基本上都有限制性要求。以美國為例，雖然對外資并購采取開放政策，但實際上，美國對可能造成其市場過度集中、導(dǎo)致限制競爭，危及或可能危及其國家經(jīng)濟安全的并購是嚴厲禁止的。這些法律法規(guī)集中體現(xiàn)在《謝爾曼法》、《聯(lián)邦交易委員會法》以及《克萊頓法》等反壟斷法的適用上。此外，為了保證國家經(jīng)濟安全，美國在某些行業(yè)領(lǐng)域限制外資進入。

從我國的實際情況出發(fā)，改革開放起步較晚，市場經(jīng)濟體系還未建成，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)尚需進一步調(diào)整與完善，外資并購的負面效果可能導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡。此外，我國民族工業(yè)起步晚，缺乏足夠的實力與跨國公司抗衡，外資的大肆入侵將不可避免地破壞民族工業(yè)的發(fā)展，甚至?xí)斐蓺缧源驌?。因此，只有對外資進行合理限制，才能夠更好地維護和發(fā)展良好的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，保護民族工業(yè)，確保國家經(jīng)濟安全和國防安全。可見，合理限制外資并購是克服其消極影響的必然要求。

（二）明確我國外資并購中安全審查制度的性質(zhì)與定位

筆者認為，要健全我國外資并購中安全審查制度，必須首先在立法上解決以下問題：我們究竟應(yīng)主張國家安全還是國家經(jīng)濟安全，抑或產(chǎn)業(yè)安全？對這三者如何界定與區(qū)別？其意義何在？國家經(jīng)濟安全與反壟斷是否合一？國家安全審查應(yīng)采用何種模式？

關(guān)于國家安全、國家經(jīng)濟安全及產(chǎn)業(yè)安全的界定，筆者在前文中已經(jīng)進行了詳細論述。三者的本質(zhì)均是國家利益，國家經(jīng)濟安全是國家安全的分支，而產(chǎn)業(yè)安全應(yīng)該歸屬于國家經(jīng)濟安全。從邏輯角度考慮，國家安全作為屬概念，經(jīng)濟安全、國防安全、文化安全作為種概念，若外資并購過程中涉及經(jīng)濟安全外的其他種概念，而我國立法中并未囊括，屆時無論是擴大解釋還是將其他情況納入國際經(jīng)濟安全范圍，一則違反邏輯關(guān)系，不符合法律確定性與可預(yù)見性的要求；二則不利于保護本國利益，真正實現(xiàn)國家安全審查的價值。

當然，我們在強調(diào)國家安全審查的同時，應(yīng)該避免對國家安全審查期望過高，不能過于夸大國家安全審查的作用。我國外資并購的實踐中存在國有資產(chǎn)賤賣、稅收流失、不公平關(guān)聯(lián)交易、經(jīng)濟壟斷行為、侵害被并購企業(yè)職工合法權(quán)益、民族品牌消失等問題，但這些現(xiàn)象的診治是多個法律部門的共同課題，需要完善國有資產(chǎn)管理法、稅法、公司法、反壟斷法、勞動法、知識產(chǎn)權(quán)法并加強其可操作性，把上述現(xiàn)象一概歸為外國投資帶來的“國家安全隱患”不大合理。

（三）健全我國外資并購安全審查具體制度的構(gòu)想

為了妥善平衡外資利用與國家安全的關(guān)系，筆者建議我國成立類似于壟斷委員會的國家安全審查委員會專門處理外資并購的國家安全審查問題，并完善安全審查的相關(guān)規(guī)定。首先，根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展需要對《指導(dǎo)目錄》進行相應(yīng)修改，為“國家安全”所涉及的戰(zhàn)略行業(yè)以及重點企業(yè)提供具體指引，避免行政裁量權(quán)的不當行使而對外資開放政策造成沖擊。其次，或在《并購規(guī)定》或通過專門立法將經(jīng)濟審查機關(guān)、標準、期限、程序等重要因素予以明確，使其具有可操作性。

考慮到確定《指導(dǎo)目錄》中具體哪些行業(yè)屬于涉及國家安全的戰(zhàn)略行業(yè)，通常是從我國經(jīng)濟發(fā)展水平以及國家發(fā)展戰(zhàn)略出發(fā)，涉及政策、政治、經(jīng)濟、法律、科技等多方面。筆者在這里不加以論述，僅從法律角度就外資并購國家安全審查中涉及的重要因素加以探討，如審查對象、審查標準、審查機關(guān)、審查程序、救濟途徑。

1、明確界定外資并購國家安全審查的對象

關(guān)于外資并購安全審查的對象，最關(guān)鍵的是對外資的界定。各國普遍以投資者國籍的標準來區(qū)分，分別為設(shè)立地標準、資本來源地標準、實際控制主義標準。《并購規(guī)定》將外國投資者作了廣義的理解，包括外國投資者和外商投資企業(yè)，并對外國投資者的認定采取實際控制原則【22】。筆者認為，我國對投資者國籍判斷的標準以實際控制主義為主，兼顧設(shè)立地標準以及資本來源地標準。

外資并購主要是指外國投資者通過兼并或收購的形式而取得公司的控制權(quán)。兼并是指一公司企業(yè)將其他公司企業(yè)并入本企業(yè)，而使后者失去法人資格，即吸收合并，又稱“全部收購”；收購是指一個公司企業(yè)通過購買其他公司企業(yè)全部或部分資產(chǎn)或股權(quán)，以實現(xiàn)對該公司企業(yè)的控制，而被收購公司企業(yè)人具有獨立法律人格。【23】西方學(xué)者把企業(yè)兼并和收購簡稱為M&A（Merger&Acquisition），我國通常地將其譯為并購或購并、兼并、收購、合并、并購（購并）等詞語?！恫①徱?guī)定》在對“并購”行為進行闡述時，考慮到此前已經(jīng)有立法對外國投資者兼并境內(nèi)企業(yè)行為的規(guī)定，為了避免立法上的重復(fù)與沖突，僅對外資收購行為進行了約束。筆者認為，國家安全審查的并購行為應(yīng)該包括兼并和收購兩種行為。

2、細化外資并購國家安全審查的標準

《并購規(guī)定》就我國對外資并購進行經(jīng)濟安全審查的第一個標準就是，外國投資者進行的外資并購行為實際取得了被并購企業(yè)的控制權(quán)，但對于控制權(quán)的具體標準尚無規(guī)定。實踐中往往采取51%以上的絕對控股與不及51%的相對控股加以判斷。參照美國對“控股”的解釋：（1）實體主要財產(chǎn)的一部分或全部銷售、租賃、抵押或其他讓與；（2）實體的解散；（3）實體生產(chǎn)或研發(fā)設(shè)施的關(guān)閉或遷移；（4）解除或不履行該實體的合同；（5）就前面四項中的事物修改實體的組織大或組成協(xié)議。筆者認為我國對控制權(quán)的解釋存在明顯缺陷，過于籠統(tǒng)簡單。

根據(jù)美國、加拿大等國對外資并購國家安全審查的相關(guān)規(guī)定，均采取了列舉的方式對國家安全的標準加以闡述。筆者認為我國的國家安全審查標準宜采取列舉的方式，以提高國家安全審查制度的透明性。同時應(yīng)輔以彈性條款，以便對國家安全方面的問題予以更周延的保護。

具體而言，我國外資并購國家安全審查標準可以考慮如下因素：（1）外資并購對國防安全所需要的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成影響；（2）該產(chǎn)業(yè)滿足國防安全需要的能力及其重要性；（3）外資并購是否與國家政策、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟政策一致；（4）外國投資者對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制，對我國國家安全是否造成影響；（5）計劃或正在進行的交易對我國在影響國家安全領(lǐng)域中的國際技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位的潛在影響；（6）外資并購對我國國際競爭力的貢獻。進而細化出我國外資并購國家安全審查的可操作具體的標準。

3、健全我國外資并購國家安全審查的機關(guān)

《并購規(guī)定》對國家經(jīng)濟安全的審查機關(guān)僅僅規(guī)定為商務(wù)部會同相關(guān)單位進行審查，但尚未明確具體的相關(guān)單位，使得國家經(jīng)濟安全的審查機關(guān)存在不確定性?！斗磯艛喾ā冯m然設(shè)立了反壟斷委員會【24】，并規(guī)定了其職能，但并未明確細化該反壟斷委員會的組成和工作細則。

由于外資并購國家安全審查是十分復(fù)雜的過程，涉及的范圍廣泛，不論是軍用工業(yè)、國防設(shè)施、基礎(chǔ)建設(shè)，還是民用事業(yè)、企業(yè)設(shè)施、科學(xué)技術(shù)等諸多產(chǎn)業(yè)，各種因素都可能對國家安全產(chǎn)生影響。況且，國家安全審查本身不是僅僅依靠實體標準進行判斷就可以解決的問題。因此，在外資并購國家安全的具體審查過程中，每個組成部門能否就外資并購對其管轄行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的安全的影響程度做出準確判斷顯得尤為重要。但若無牽頭部門將相關(guān)判斷并綜合分析做出最終評判，將會導(dǎo)致國際安全審查拖延且流于形式。因此，需要某牽頭部門將各部委的評判結(jié)果匯總，通過調(diào)查、綜合評估、聽取多方（各部委、并購涉及行業(yè)的行業(yè)協(xié)會、并購當事方）意見的方式，最終做出判斷并向全國人大委員會及國務(wù)院總理提交評估報告。

借鑒發(fā)達國家關(guān)于國家安全審查的立法和實踐，建立我國科學(xué)完善的外資并購國家安全審查制度，審查機關(guān)應(yīng)由多個國家部門，如國防部、國家安全部、發(fā)改委、財政部、商務(wù)部、國資委、科工委、司法部等共同組成，同時設(shè)立一個類似于反壟斷委員會的國家安全審查委員會作為各部委牽頭機關(guān)，協(xié)調(diào)各部委工作，主導(dǎo)國家安全審查的有效進行。

4、完善我國外資并購國家安全審查的程序

筆者認為，外國并購國家安全審查程序包括四個環(huán)節(jié)：申報（干預(yù)）階段、初審階段、調(diào)查階段與決定階段。

（1）申報（干預(yù)）階段。《并購規(guī)定》規(guī)定國家經(jīng)濟安全審查可以通過兩種途徑啟動：一是交易方的主動申報，二是政府強制干預(yù)。但對交易方申報或政府干預(yù)適用于哪個交易階段沒有明確，筆者認為我國的外資并購國家安全審查適用于交易計劃階段和交易完成后的某段時期。公務(wù)員之家

（2）初審階段。我國法律對此尚未規(guī)定，筆者認為可以參考美國的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)交易方申報或政府干預(yù)后，外資并購安全審查就進入了45天的初審階段。此階段，國家安全審查委員會秘書處將此次外資并購的相關(guān)資料轉(zhuǎn)發(fā)給審查委員會各成員機關(guān)，由其對外資并購交易進行具體審查，形成自己的意見后匯總到國家安全委員會進行綜合考慮，形成初步意見，決定是否對該并購交易提起調(diào)查。

（3）調(diào)查階段。國家安全委員會成立專門的調(diào)查委員會對進入調(diào)查階段的并購交易通過實地調(diào)查、專業(yè)跟蹤、召開聽證會等方式了解并購的真實情況并根據(jù)審查標準對外資并購是否影響國家安全做出自己的判斷。調(diào)查時間應(yīng)該限定在60日內(nèi)，如若因案件復(fù)雜，則經(jīng)總理批準可以延長30天。

（4）決定階段。國家安全委員會根據(jù)調(diào)查委員會提交的調(diào)查報告組織成員機關(guān)召開會議，做出最終決定。

5、明確我國外資并購國家安全審查的救濟途徑

如果當事方或者利益相關(guān)方不同意外資并購國家安全審查機構(gòu)的決定，是否有相應(yīng)的救濟方式，我國法律尚未規(guī)定。而按照我國現(xiàn)行法律，在涉及外資并購國家安全審查的救濟途徑時存在制度缺陷。譬如：通常國家安全審查行為應(yīng)視為具體的行政行為，根據(jù)我國行政法的規(guī)定，對其救濟可以采取復(fù)議或訴訟方式。但是由于國家安全審查的特殊性，外資并購國家安全審查機關(guān)本身就是國務(wù)院的直屬機構(gòu)，所作出的審批結(jié)果代表了政府的意思，可以視為國務(wù)院的行為。特別是根據(jù)《行政復(fù)議法》第14條的規(guī)定：國務(wù)院依照本法的規(guī)定所作的裁決為最終裁決【25】。這種最終裁決意味著剝奪了行政相對人對該行為的訴權(quán)和人民法院對該行為的司法審查權(quán)。法律設(shè)定行政終局裁決行為，是出于考慮到有的行政行為的專業(yè)性比較強，而且比較復(fù)雜，人民法院行使合法審查權(quán)有一定的難度；有的行政行為涉及到國家安全等事項，行政爭議的解決需要及時而迅速。顯然這種通過行政機關(guān)“自行救濟”的辦法，在公信力方面存在質(zhì)疑。也有學(xué)者提出，《行政復(fù)議法》賦予國務(wù)院對某些行政行為具有最終效力，就與“訴訟是保障公民權(quán)益的最后一道屏障”的理念有所矛盾。因為“有權(quán)利必有救濟”，任何法律上（公法或私法）的爭訟，都應(yīng)由法院裁判，公民也有請求法院裁判的權(quán)利，這種權(quán)利不可輕易剝奪。【26】

筆者認為，國家安全審查作為一種特殊的行政行為，不同于其他一般的行政行為，其涉及國家安全事宜，即便允許行政訴訟，法院在某種程度上很難恰當審理。因此，筆者主張從法理學(xué)“無救濟則無權(quán)利”角度考量，我們應(yīng)該對國家安全審查的結(jié)果提供相應(yīng)的救濟途徑；同時考慮到我國現(xiàn)行法律的規(guī)定及我國的實際情況，主張當事方或利益相關(guān)方對國家安全審查委員會的決定不服的，應(yīng)當可以通過提請全國人大常委會進行審核。

【注釋】：

【1】See:WorldInvestmentReport.

【2】參見:中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站.

【3】See:WorldInvestmentReport2008-Overview(UNCTAD/WIR/2008(Overview))

【4】《指導(dǎo)目錄》中將外資進入的產(chǎn)業(yè)劃分為允許、鼓勵、限制、禁止四類。

【5】本文所指的“并購”（M&A）兼指①“股權(quán)并購”，即外國投資者取得境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)；②“資產(chǎn)并購”，即外國投資者直接或間接取得境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并運營該資產(chǎn)。參見《并購規(guī)定》第2條.

【6】見注釋3.

【7】“斬首式并購”：外資以“必須絕對控股”、“必須是行業(yè)龍頭企業(yè)”、“預(yù)期收益率必須超過15%”的“三必須”原則指導(dǎo)下對境內(nèi)企業(yè)的并購。

【8】《并購規(guī)定》第12條第1款：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報?！钡?款：“當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響?！?/p>

【9】《反壟斷法》第31條：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！?/p>

【10】“艾克森—弗洛瑞奧條款”，即1988年《綜合貿(mào)易競爭法案》的一項條款,該條款授權(quán)美國總統(tǒng)在認定外國公司對美國公司的并購行為構(gòu)成對美國國家安全的威脅時，有權(quán)中止或禁止該并購行為。

【11】徐州工程機械集團（以下簡稱徐工集團）作為中國最大的工程機械開發(fā)、制造和出口企業(yè)，其產(chǎn)品在中國工程機械市場上的占有率超過50%。凱雷投資集團（以下簡稱凱雷）是一家全球私人股權(quán)投資機構(gòu)，從事企業(yè)并購、創(chuàng)投、房地產(chǎn)、債券等領(lǐng)域的投資，區(qū)域涉及北美、歐洲和亞洲。案情詳見《凱雷并購徐工案獨家調(diào)查》，《瞭望》2006年5月。

【13】全球并購研究中心主編：《中國十大并購》，中國經(jīng)濟出版社2006年版，第62—64頁。

【14】賈林青、昌孝潤：《中國企業(yè)兼并與破產(chǎn)的法律規(guī)制研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，194頁。

【15】20世紀80、90年代，中國在專業(yè)錄像機產(chǎn)品上高度依賴索尼的產(chǎn)品，直到1995年和1999年中科大洋先后推出的非線性編輯系統(tǒng)和非線性編輯網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，以及包括索貝在內(nèi)的一些本土企業(yè)在類似產(chǎn)品或網(wǎng)絡(luò)上的成功，解除了國內(nèi)對專業(yè)錄像機的依賴。

【16】張士銓、雷家驌著：《經(jīng)濟安全》，陜西人民教育出版社2006年版，第13頁。

【18】“索尼收購成都索貝案”就存在此種風(fēng)險，即收購后索尼可以通過經(jīng)營決策來限制索貝該技術(shù)的發(fā)展，同時也可以遏制擁有類似技術(shù)的其他中國企業(yè)的發(fā)展，維護自己的優(yōu)勢地位。

【19】譬如在“凱雷收購徐州案”中，徐工作為我國裝備制造的龍頭行業(yè)若被凱雷絕對控股，則有可能威脅我國經(jīng)濟安全。

【20】中策現(xiàn)象，就是利用國際財團的資本實力，對中國國有企業(yè)進行成片、成行業(yè)打捆式的參股、控股和改造，然后利用國際財團的金融操作手段，在國際資本市場出售，以求牟利。

【21】《國務(wù)院關(guān)于加快振興裝備制造業(yè)的若干意見》：對在重大技術(shù)裝備制造領(lǐng)域具有關(guān)鍵作用的裝備制造骨干企業(yè)，要在保證國家控制能力和主導(dǎo)權(quán)的基礎(chǔ)上，支持其機械跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨所有制的重組。大型重點骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時應(yīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見。

【22】《并購規(guī)定》第9條，11條，58條針對境內(nèi)自然人或法人實際控制的“假外資”問題作了專門規(guī)定。

【23】慕亞平、黃勇：《外資并購的形式、存在的問題及法律調(diào)整》，《法商研究》1999年第6期。

【24】《反壟斷法》第9條規(guī)定：國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，履行下列職責。

【25】《中華人民共和國行政復(fù)議法》第14條，對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請復(fù)議，對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起訴訟，也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定所作的裁決為最終裁決。

【26】參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法制國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編1997年版，第392頁。