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在立法機(jī)關(guān)準(zhǔn)備著手全面修訂刑法之際，簡要回顧四十年來刑法制定、修訂歷史，總結(jié)成功經(jīng)驗(yàn)，吸取必要的教訓(xùn)，對于新世紀(jì)制定一部能適應(yīng)社會變遷、保障社會主義政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會發(fā)展需要，保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的新的刑法，無疑是應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭▽W(xué)界同仁高度關(guān)注和積極參與的重要工作。

一、四十年刑法歷史的簡要回顧

1979年，伴隨著改革開放的腳步，新中國第一部刑法問世并于1980年元旦開始生效實(shí)施，條文共192個，罪名129個。之后，社會變化越來越快，刑法修訂隨之越來越頻繁，至1996年底，已歷經(jīng)23次修訂。1997年全國人大常委會全面修訂刑法，隨后制定了1個單行刑法、10個刑法修正案，除此之外，全國人大常委會還制定了5個與刑法有密切關(guān)系的決定或法律和13個立法解釋，修訂頻率近乎每9個月一次。這一歷史過程體現(xiàn)了以下特點(diǎn)。（一）法網(wǎng)由粗疏走向細(xì)密。經(jīng)過不斷修訂，《刑法》條文已經(jīng)多達(dá)452條，罪名達(dá)到474個，縱向上，從重罪、較重罪、輕罪到微罪，從故意犯罪到過失犯罪，從結(jié)果犯、行為犯到危險(xiǎn)犯，刑事法網(wǎng)的經(jīng)線齊備；橫向上，覆蓋了從個人犯罪到單位犯罪，從國家安全、公共安全到公民個人安全，從市場秩序到社會管理秩序，從個人財(cái)產(chǎn)保護(hù)到公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)，從國防、軍事、國（邊）境管理到司法，從公共衛(wèi)生到社會風(fēng)化，從經(jīng)濟(jì)、社會、文化到公權(quán)力運(yùn)行，從環(huán)境、資源到衣食住行，從產(chǎn)權(quán)到知識產(chǎn)權(quán)，從出行、勞動、交易、消費(fèi)到個人信息保護(hù)等方方面面，刑事法網(wǎng)的經(jīng)緯足夠細(xì)密。如果司法適用的法律解釋能力能夠達(dá)到比較理想狀態(tài)的話，完全可謂“全方位、無死角”。與大陸法系有代表性的幾個大國相比較，德國刑法典連同已經(jīng)廢止的條款在內(nèi)有358個條文；俄羅斯聯(lián)邦刑法典共360條；屬于英美法系但與中國相鄰的印度，其刑法典共511條。單純從條文數(shù)量判斷，已經(jīng)徹底改變了1979年刑法典法網(wǎng)粗疏的狀況而走向細(xì)密化。這種細(xì)密化，等同于法網(wǎng)的嚴(yán)密化，覆蓋了各種各樣的社會秩序，意味著能將更多的不法行為納入刑事法網(wǎng)作為犯罪追究。（二）刑法立場從行為主義走向折中主義。行為主義立場也可稱為客觀主義立場，“是指以危害行為及其后果為核心所形成的系統(tǒng)化了的關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任以及刑法的根據(jù)、目的等一系列問題上總的觀點(diǎn)和根本看法”。①在認(rèn)識論上，它以客觀行為作為認(rèn)識對象，承認(rèn)自由意志、理性人、行為實(shí)在性。在實(shí)踐上，倡導(dǎo)個人自由，主張刑法的機(jī)能在于通過保護(hù)法益而維護(hù)社會倫理，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反社會理論（社會倫理主義），或者主張刑法的機(jī)能就是保護(hù)法益本身，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害和威脅（法益保護(hù)主義）。犯罪的本質(zhì)只能從犯人的外部行為或者結(jié)果中尋求，這是客觀主義的基本觀點(diǎn)。行為人主義立場，也可稱之為主觀主義立場。在認(rèn)識論上，它以行為人為認(rèn)識對象，否定自由意志、理性人。在實(shí)踐論上，倡導(dǎo)國家主義，主張刑法的機(jī)能在于保護(hù)社會。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是:受環(huán)境和素質(zhì)所決定的人的必然行為，犯罪行為是行為人的社會危險(xiǎn)性的征表，具有這種社會危險(xiǎn)性的人應(yīng)當(dāng)處于接受社會防衛(wèi)處分的地位。而把具有危險(xiǎn)性格的人作為犯罪人處罰，就可以防衛(wèi)社會。犯罪是犯罪人危險(xiǎn)性格的表露，犯罪的本質(zhì)只能從犯罪行為所反映的內(nèi)部的、精神的實(shí)施中尋求，這是主觀主義的基本觀點(diǎn)。②我國犯罪構(gòu)成及其理論是以犯罪行為為中心的客觀主義，刑罰配置上報(bào)應(yīng)刑和威懾色彩濃厚也是體現(xiàn)了客觀主義，但是，自首、累犯、假釋、緩刑制度明顯屬于目的刑論、教育刑論的內(nèi)容；刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防理論，則明顯是并合主義方法論指導(dǎo)的結(jié)果。我國刑法及其理論在共犯問題上傾向于客觀主義，承認(rèn)間接正犯，否定片面共犯成立共同犯罪之可能，但在未遂犯問題上則采主觀主義，普遍處罰未遂犯(含不能犯）；在刑法的基本原則上，三大基本原則的同時(shí)采用，這些都表明了我國刑法采取了立足于客觀主義并合主觀主義的折中主義立場。理性的選擇是立足于客觀主義的并合主義，我國刑事立法、刑法理論、刑事司法應(yīng)當(dāng)在這樣的并合主義引導(dǎo)下展開。因?yàn)檫@種立場的基點(diǎn)，是有利于保障人權(quán)的客觀主義的犯罪論，優(yōu)點(diǎn)是合理結(jié)合了主觀主義的刑罰論，能夠在秩序維護(hù)與人權(quán)保障這兩個代表法治正義的價(jià)值目標(biāo)之間找到最佳平衡點(diǎn)。（三）刑罰由相對寬緩走向相對嚴(yán)厲。嚴(yán)而不厲，是儲槐植先生對整個刑法立法政策和策略的期待，也是一種理想主義的選擇。“嚴(yán)”是指法網(wǎng)嚴(yán)密，“厲”是指刑罰嚴(yán)厲。嚴(yán)而不厲，意味著法網(wǎng)嚴(yán)密而刑罰相對寬緩，這也是國際范圍內(nèi)刑法立法的主流趨勢。我國79年刑法既不嚴(yán)也不厲，之后逐漸走向嚴(yán)而厲?！皡枴钡捏w現(xiàn)是：根據(jù)《刑法》第50條和78條規(guī)定，死緩犯減刑，必須向無期徒刑、25年有期徒刑遞減，較之過去無期徒刑可以減為15年以上、20年以下有期徒刑有了明顯提高，同時(shí)，被判處死緩的累犯以及故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫綁架、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死緩的罪犯，法院還可以限制其減刑；累犯的間隔期由3年放寬到5年，意味著有更多的情形可以被認(rèn)定為累犯而從重處罰；數(shù)罪并罰綜合決定刑期的上限，由20年提高到25年；大部分新增設(shè)的犯罪都配置了較重的法定刑，原有的一些罪名的法定刑也有所提高，比如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，法定最高刑由5年有期徒刑上升為10年有期徒刑。但是，這種厲，由于死刑配置的大幅減少、最高法院對于死刑的嚴(yán)格控制和司法解釋對于兩個適用死刑較多的罪名——運(yùn)輸罪、故意傷害罪——在政策上的限制而呈現(xiàn)出相對性。（四）限制死刑的政策法制化。79刑法的死刑罪名只有28個，97修訂刑法前，多達(dá)72個，97刑法整合為68個。經(jīng)過以高銘暄教授為代表的一批刑法學(xué)者以及中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會的不斷呼吁，限制死刑成為我國寬嚴(yán)濟(jì)刑事政策的組成部分，繼而指導(dǎo)刑事立法先后兩次廢除了22個死刑罪名，智能型犯罪幾乎不再配置或適用死刑，死刑的適用已經(jīng)集中在故意殺人，搶劫，販賣、運(yùn)輸、制造，綁架，強(qiáng)奸，故意傷害6種犯罪上，絕大部分死刑罪名事實(shí)上已經(jīng)備而不用。

二、得失的基本梳理

40年的刑法立法，成就斐然，顯著的成就背后蘊(yùn)含了豐富的、值得繼承的立法經(jīng)驗(yàn)；平均每9個月修訂一次刑法的頻率，也帶來了值得反思和總結(jié)的教訓(xùn)。在筆者看來，上述立法特點(diǎn)都應(yīng)被肯定為立法之得。不過，筆者將這些立法之得歸入立法的特點(diǎn)和成就，本部分所謂得與失或者經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，主要是從技術(shù)層面和制度引導(dǎo)效果層面進(jìn)行簡要分析。技術(shù)成熟、法律實(shí)施效果良好，當(dāng)肯定為可繼承的經(jīng)驗(yàn)；反之，技術(shù)上引起重大爭議、實(shí)施效果引發(fā)較大疑問，值得反思的，可歸入宜吸取的教訓(xùn)。（一）可繼承的經(jīng)驗(yàn)。1.立法模式上。（1）以修正案方式修訂刑法。較之于單行決定，“從刑法修法模式上講，修正案模式作為在我國刑事立法實(shí)踐中大獲成功的立法模式日益走向成熟”。③以修正案方式修訂刑法，是我國刑事立法的一個成功經(jīng)驗(yàn)?！缎谭ā返倪m時(shí)修訂，能在一定程度上解決社會變動較快而立法相對滯后之間的矛盾問題，可以滿足公共治理需要，因此，修正案模式逐漸被立法機(jī)關(guān)推廣到刑事訴訟法乃至憲法的修訂上。（2）附屬刑法的制定。附屬刑法的優(yōu)勢，是在非刑事法律中設(shè)定刑法條款，以便及時(shí)地、有針對性地解決特定社會生活領(lǐng)域出現(xiàn)的新的不法行為的處置問題。日本大量的刑法罪名就是通過這種模式得以產(chǎn)生。這種模式有利于克服頻繁修訂刑法帶來的立法穩(wěn)定性不足弊端。我國立法早已出現(xiàn)大量的準(zhǔn)附屬刑法，但至今沒有真正意義上的附屬刑法，只不過非刑事法律中有不少條款規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任”，這實(shí)際上僅僅具有宣誓意義和“埋下伏筆”功能，其積極意義在于為今后修訂刑法埋下伏筆，消極作用在于容易引發(fā)類推定罪。費(fèi)爾巴哈關(guān)于罪刑法定原則的第三句名言“無法律規(guī)定的刑罰也不為罪”所蘊(yùn)含的深刻意義即在于防止類推適用。筆者認(rèn)為，附屬刑法的缺失，也是我國頻繁修訂刑法的一個重要因素，一旦采用附屬刑法模式，高頻度修訂刑法的弊端會得到有效克服，因此，附屬刑法應(yīng)當(dāng)成為我國呼之欲出的刑事立法模式之一。2.立法策略上。（1）預(yù)防性立法取得突出進(jìn)展。職業(yè)禁止④和禁止令⑤屬于預(yù)防性立法⑥，除此之外還有預(yù)備行為實(shí)行化、共犯⑦正犯化：傳授犯罪方法罪，煽動型、宣揚(yáng)型犯罪，持有型、資助型犯罪的立法，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪的立法，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)把犯罪的教唆行為正犯化，把為了實(shí)行后續(xù)犯罪的預(yù)備行為作為實(shí)行犯加以打擊；信息安全方面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法、反恐怖主義活動方面，幫助恐怖活動罪的立法，則是將幫助行為正犯化。這類立法，是我國預(yù)防特定犯罪、防患于未然的刑事政策需要，也是積極防御策略的體現(xiàn)，對于有效打擊、防止有關(guān)危害公共安全、嚴(yán)重妨害社會管理秩序的重罪的發(fā)生具有重要作用。（2）微罪的出現(xiàn)，直接打通了行政違法與刑事不法之間的界限，有利于高效率制裁突出的行政違法，維護(hù)社會秩序。嚴(yán)格說來，這也屬于預(yù)防性立法。筆者將其獨(dú)立出來分析，是考慮到微罪的設(shè)立，利弊共存，尚有較大爭議；哪些行為可以納入微罪，需要認(rèn)真論證，否則也會產(chǎn)生弊端。3.立法技術(shù)上。（1）過失危險(xiǎn)犯的設(shè)立。對危險(xiǎn)駕駛等過失犯罪的修訂，突破了結(jié)果犯模式，為其他過失犯罪的立法修訂創(chuàng)造了有利條件（如污染環(huán)境罪）。（2）對腐敗犯罪的修訂，為數(shù)額犯立法提供了范本。社會在不斷發(fā)展，數(shù)額犯立法如果將追訴起點(diǎn)、刑罰幅度明確化，在短時(shí)期內(nèi)固然能夠滿足罪刑法定原則關(guān)于立法明確化的要求，但其滯后性相當(dāng)明顯?！缎谭ㄐ拚福ň牛逢P(guān)于腐敗犯罪的修訂，采用了立法定性、司法定量技術(shù)，授權(quán)司法機(jī)關(guān)適時(shí)修訂定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對保持刑法典的穩(wěn)定性大有裨益。（二）當(dāng)吸取的教訓(xùn)。刑事立法對于國家政治生活、經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行、社會正常發(fā)展和文化傳承、公民人權(quán)保護(hù)和幸福生活而言至關(guān)重要，因此是一項(xiàng)非常嚴(yán)肅的國家大事，需要認(rèn)真考量其正當(dāng)性與合理性，但由于立法參與者立法素質(zhì)參差不齊，立法機(jī)制尚待改良，不可否認(rèn)，從四十年來刑法立法引發(fā)的爭議和實(shí)施效果判斷，還存在一些值得反思和吸取的教訓(xùn)。1.修訂頻率過高《刑法》屬于國家基本法律，對基本法律平均每9個月一次的修訂，在當(dāng)代所有成文法國家，都屬于絕無僅有，不能不說屬于頻率過高。其后果是：（1）高頻度的修訂，有傷立法的穩(wěn)定性。刑事法律不同于行政法律，刑事手段與行政手段不同。行政管理，基于公共治理的需要，要求管理手段具有高度的適應(yīng)性，以便解決大幅度變化的社會生活問題，及時(shí)維護(hù)社會秩序，但即便是行政法律，也應(yīng)當(dāng)保持相對的穩(wěn)定性。刑事法律作為行政法律實(shí)施的后盾，一方面需要適應(yīng)行政法律的變化而變化，以便保持兩種基本法律之間必要的銜接，但是，對于自身的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)有更高的要求，這是因?yàn)樾谭ň哂兴痉ㄒ?guī)范和公民行為規(guī)范的雙重屬性，需要給司法工作人員和廣大公民提供比較穩(wěn)定的行為模式。高頻度的修訂，容易導(dǎo)致朝令夕改，司法人員措手不及，普通公民無所適從。（2）高頻度的修訂，有損規(guī)范的嚴(yán)肅性。刑法關(guān)乎公民、單位自由與生命，⑧關(guān)乎其財(cái)產(chǎn)與社會生活的信譽(yù)，更關(guān)乎公民家庭生活的穩(wěn)定與幸福，⑨屬于具有高風(fēng)險(xiǎn)的社會生活規(guī)則，因而需要保持嚴(yán)肅性。高頻度的修訂，會帶來犯罪率的波浪形變化，帶來犯罪嫌疑人甚至罪犯比例的劇增。刑法適用的過程，是一個給公民和單位“貼標(biāo)簽”的過程，刑法適用的結(jié)果，也是一個向社會輸出法律產(chǎn)品——罪犯——的過程。對于國家和社會而言，絕不意味著罪犯數(shù)量越多越好。社會的善治，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為犯罪率的逐漸下降，否則，罪犯數(shù)量的攀升，會導(dǎo)致反社會情緒的攀升和社會對立面的擴(kuò)大，成為影響政權(quán)穩(wěn)定的因素，單純的法治問題可能演變成政治問題。（3）高頻度的修訂，有礙立法的科學(xué)性。法律的科學(xué)性，是法律的生命力所在，也是司法公信力獲得普遍信仰的基礎(chǔ)，刑法所蘊(yùn)含的暴力屬性，對于其立法的科學(xué)性具有更高的要求。衡量刑法科學(xué)性的標(biāo)準(zhǔn)可以有很多，刑法的基本原則可謂基本標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則賦予了罪刑關(guān)系的確立應(yīng)當(dāng)明確而適當(dāng)，至于適當(dāng)與否，又涉及刑法謙抑性問題；刑法平等適用原則所蘊(yùn)含的“同樣事情同樣處理”的平等觀念，可能會被頻繁變動的刑法所打破；罪責(zé)刑相一致原則所蘊(yùn)含的罪行與罪量的平衡關(guān)系，也可能被突然變動的刑法所顛覆。更令人擔(dān)憂的問題是：高頻度的修訂，會造成政府和社會對刑法的高度依賴，把社會公共治理的希望更多地寄托于刑法，會煥發(fā)立法者更大的立法熱情，每年“兩會”上某些人大代表的議案和政協(xié)委員的提案足以為這一結(jié)論提供佐證，比如2019年的“兩會”上，就有代表呼吁增加死刑立法。積極防御犯罪的政策固然是必要的，但寄托于刑法管理社會一切問題的想法卻是不明智的。至少，高頻度修訂刑法帶來的行政怠政問題，已經(jīng)是不爭的事實(shí)。（4）高頻度的修訂，有失定罪量刑的公平性。公正，是社會主義社會的核心價(jià)值理念，也是刑法恢復(fù)社會正義的內(nèi)在要求。立法的不公正，必然帶來司法的不公正。1983年“嚴(yán)打”對刑法溯及既往原則的肯定所帶來的消極后果，如犯罪率暫時(shí)性的下降和隨后的大幅度攀升，特別是刑釋人員面對同樣行為前后處遇懸殊自然生發(fā)的“補(bǔ)償心理”造成的高比例的再犯率，早已成為刑法學(xué)人的共識。立法者也許可以排除規(guī)范內(nèi)容缺乏公正性的規(guī)定不說，因?yàn)槟钱吘故呛币姷膫€例，但也應(yīng)該正視頻繁修訂刑法造成的因時(shí)間變化導(dǎo)致罪行與罪量關(guān)系發(fā)生實(shí)質(zhì)變化問題。這一現(xiàn)象，可以說是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則被絕對地相對化，意思是指：在某個時(shí)間節(jié)點(diǎn)前后，假如刑法不發(fā)生變動，罪責(zé)刑關(guān)系則處于持續(xù)的穩(wěn)定狀態(tài)，而該時(shí)間節(jié)點(diǎn)改變了一切：之前的行為可以獲得那樣的處理，而之后的行為只能獲得這樣的處理。這種變化，在立法上具有不得已性，但立法者不能經(jīng)常宣稱或張揚(yáng)這種不得已性，因?yàn)樗吘褂袀ㄗ锪啃痰墓叫浴?.微罪立法的風(fēng)險(xiǎn)。微罪的設(shè)立，固然有其值得肯定的方面，但實(shí)踐效果透出的弊端，不能不引起注意。首先，微罪的面不宜擴(kuò)大，否則可能不利于人權(quán)保障。設(shè)立微罪的根據(jù)事關(guān)其正當(dāng)性問題。微罪的實(shí)質(zhì)，是將行政違法中危險(xiǎn)最大的那一部分行為直接犯罪化，這就必然導(dǎo)致一些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為被納入刑事法網(wǎng)，從而傷及人權(quán)保護(hù)。如果行政制裁尚未失靈，僅僅由于執(zhí)法人員怠政而制裁不力，則應(yīng)著力解決執(zhí)法力度問題，不應(yīng)輕易伸出刑法之手將其編織進(jìn)入刑事法網(wǎng)，否則容易導(dǎo)致主觀主義侵入犯罪論領(lǐng)域，從而對并合主義造成沖擊。其次，個別微罪的立法，導(dǎo)致有限的司法資源出現(xiàn)不盡合理的傾斜。典型的例子即醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪。筆者相信刑罰的威懾力能夠?qū)坪篑{車產(chǎn)生一定的遏制，⑩但也注意到一個眾所周知的事實(shí)：在部分地區(qū)，這類犯罪的發(fā)案率已經(jīng)高居前三位，在個別地區(qū)已經(jīng)高居首位。這就意味著司法機(jī)關(guān)必然將大量的司法資源投入到微罪的處置上。司法資源總是有限的，在一定期限內(nèi)是一個定量。被微罪耗費(fèi)的資源，顯然就難于用在對社會治安更重要的重罪的處置上，“得不償失”是可能得出的結(jié)論。也許有人會說，醉駕入刑的效果來自于違法成本的提高產(chǎn)生的威懾；罰金也能產(chǎn)生補(bǔ)償司法資源的效益，那么，換一個角度考慮，如果修改《道路交通安全法》，通過設(shè)定高額罰款，提高拘留上限，吊銷駕照而增大違法成本，既能遏制酒駕，又能增加財(cái)政收入，還可以避免司法資源支出于處置這部分行為，更重要的是，可以避免公職人員因?yàn)橐槐凭褪ヒ环莨ぷ鲙淼纳鐣栴}，何樂而不為？3.技術(shù)上的教訓(xùn)。（1）簡單罪狀應(yīng)當(dāng)敘明化。簡單罪狀因其對具體犯罪成立要件、要素的描述過于簡單而給司法適用帶來了高難度，典型的例子如故意殺人罪。一句“故意殺人的”罪狀，對犯罪主體、犯罪客體作出的是隱含式規(guī)定，只有犯罪的主觀方面、行為表現(xiàn)被明示。這種“簡單”的罪狀描述，卻給司法認(rèn)知與裁判帶來了復(fù)雜的問題：安樂死、逼人自殺、助人自殺、相約自殺而活下來是不是故意殺人？防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡是不是故意殺人？借助自然力置人于死地是不是故意殺人？這些情形都在實(shí)踐中引發(fā)了劇烈爭議，說明簡單罪狀與罪刑法定要求存在相當(dāng)差距，所以，高銘暄教授指出：“在罪狀表述上，應(yīng)盡量少用簡單罪狀的方式，多采用敘明罪狀的方式，對犯罪特征的描述力戒籠統(tǒng)、含糊，力求明確、具體。”⑪當(dāng)然，敘明化也只是基本要求，理想的描述狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是精確的敘明化。（2）概念術(shù)語、罪狀描述應(yīng)當(dāng)精確化。一些條文存在的表述問題，為未來的罪狀表述提供了反思空間。由于法案起草者知識的局限，長期以來，我國刑法中經(jīng)常出現(xiàn)一些非法言法語或者模糊用語，罪狀描述的非精準(zhǔn)化，導(dǎo)致個別罪名被“口袋化”，如尋釁滋事罪，聚眾斗毆罪，玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪，非法經(jīng)營罪，黑社會性質(zhì)組織犯罪等，又比如“團(tuán)伙”“行兇”“國家工作人員”“為非作惡”“稱霸一方”“殘害群眾”“投機(jī)倒把”“暴力”“軟暴力”之類，給理論研究和司法適用造成了困惑，不利于罪刑法定原則的落實(shí)。在全面修訂刑法時(shí)應(yīng)當(dāng)盡力加以改正。（3）應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定刑事追究的法規(guī)范依據(jù)?？瞻鬃餇顬樾姓?guī)章侵入刑事司法打開了方便之門。對于行政犯，采用空白罪狀是一種規(guī)律，但是，如果沒有必要的限制，容易為行政規(guī)章侵入刑事司法打開方便之門。涉及槍支彈藥、野生動物保護(hù)、醉駕等犯罪都存在同樣的問題：刑事追訴的法規(guī)范依據(jù)能否包括行政規(guī)章？在法學(xué)理論上，答案是否定的，因?yàn)樽镄谭ǘㄋ傅摹胺ā敝荒苁怯袡?quán)代表國家的機(jī)關(guān)通過特定程序制定的法律、法規(guī)和司法解釋?！缎谭ā分杏写罅靠瞻鬃餇?，采用了“違反國家規(guī)定”“違反XX法規(guī)”的表述方式，關(guān)于前者，《刑法》第96條明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令。”這一規(guī)定把“行政法規(guī)”擴(kuò)大到國務(wù)院制定的行政措施、的決定和命令，但忽略了司法解釋，不過，全國人大常委會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋的決定以及《立法法》第104條的規(guī)定⑫足以彌補(bǔ)此疏漏。關(guān)于后者，比如第342條非法占用農(nóng)用地罪，條文規(guī)定是：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途……”，全國人大常委會2001年8月31日《關(guān)于〈刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》明確規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律依據(jù)有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定”；行政規(guī)章制定主體非經(jīng)國務(wù)院授權(quán)不得代表國家，自然而然，其規(guī)章制度非經(jīng)國務(wù)院批轉(zhuǎn)也不得視為“國家規(guī)定”。結(jié)合《刑法》《刑事訴訟法》和《立法法》的規(guī)定分析，結(jié)論也是否定的?！缎谭ā贰缎淌略V訟法》沒有哪一條規(guī)定允許適用行政規(guī)章追究刑事責(zé)任，“法無明文規(guī)定不得行使”是法治社會公權(quán)力運(yùn)行的內(nèi)在要求；《立法法》第8條規(guī)定，“（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”“只能制定法律”；刑事追究的法規(guī)范依據(jù)只能是法律和行政法規(guī)以及最高司法機(jī)關(guān)依法作出的司法解釋。進(jìn)一步說，國務(wù)院下屬部門也只有在國務(wù)院制定的行政法規(guī)明確授權(quán)其制定行政規(guī)章時(shí)，這種特定的規(guī)章實(shí)質(zhì)上具有法規(guī)的效力，才能作為刑事追究的依據(jù)。正因?yàn)槿绱耍罡呷嗣駲z察院《關(guān)于〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄〉能否作為認(rèn)定依據(jù)的批復(fù)》（2018年12月12日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十一次會議通過）釋明了其間的法理：“2015年10月1日起施行的公安部、國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會、國家禁毒委員會辦公室《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》及其附表《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》，是根據(jù)國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第3條第2款授權(quán)制定的⑬，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》可以作為認(rèn)定的依據(jù)?！睋Q言之，如果沒有法規(guī)的授權(quán)，各部委的規(guī)章只能適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，并且不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，對于刑事不法的認(rèn)定，只有參考效力。也正是基于這一原理，浙江、上海、重慶等地才會采用地方司法機(jī)關(guān)聯(lián)合制定其他規(guī)范性文件的形式，大幅度提高公安部制定的醉駕認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳印發(fā)《關(guān)于辦理“醉駕”案件的會議紀(jì)要》（已不再執(zhí)行）規(guī)定：“酒精含量在140mg/100ml以下，但無規(guī)定從重情節(jié)的，可以不起訴或者免予刑事處罰。”⑭如果刑法大修不明確這一規(guī)則，現(xiàn)有亂象必將繼續(xù)發(fā)生。（4）對《刑法》總則的修訂，打破了刑法總則的內(nèi)在平衡?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼σ蜇澪圩?、受賄罪被判處死緩的，增加了“減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定。該規(guī)定雖然處身于刑法分則，但實(shí)質(zhì)上涉及刑法平等適用這一基本問題，打破了總則的內(nèi)在平衡。盡管終身監(jiān)禁不是刑罰而是刑罰執(zhí)行措施，但是，行刑平等是刑法面前人人平等原則的內(nèi)在要求。對嚴(yán)重腐敗犯罪可以采取終身監(jiān)禁措施，那么，對具有危害相當(dāng)性的其他嚴(yán)重犯罪，是否也可以采用該措施？如果答案是肯定的，意味著刑法大修時(shí)應(yīng)同等處置；如果答案是否定的，意味著對這部分的行刑有失公平。由此也可以總結(jié)出一條立法教訓(xùn)：修正案以及單行刑法不宜規(guī)定涉及總則問題的內(nèi)容。

三、未來的概略展望

囿于篇幅的限制，本文不涉及刑法分則的具體修訂問題，僅就以下較為宏觀的方面談些預(yù)測和建議。（一）時(shí)機(jī)的選擇。全面修訂刑法的時(shí)機(jī)到了嗎？筆者認(rèn)為可以從宏觀與微觀兩個方面進(jìn)行思考。1.宏觀方面。從刑法演變的歷史可以發(fā)現(xiàn)一個基本規(guī)律：當(dāng)一個國家政治昌明、社會繁榮、治安良好時(shí)，所制定的刑法不僅寬嚴(yán)有度，而且穩(wěn)定性較強(qiáng)；反之，當(dāng)國家處于政局波動、社會紛亂、治安混亂狀況時(shí)，所制定的刑法往往嚴(yán)酷。所以，自《周禮•秋官•司寇》提出“刑亂國用重典”之后，治理亂世采用嚴(yán)刑峻法（即所謂“重典”）就成為歷朝歷代公共治理的“法寶”，朱元璋更是將其用到極致。歷史的教訓(xùn)是重典治國并不能保持長治久安，相反，還可能激起社會反抗。改革開放四十年來，中國經(jīng)濟(jì)在犧牲環(huán)境利益的前提下得到了快速發(fā)展，但社會并未得到協(xié)調(diào)一致的發(fā)展，社會矛盾日益復(fù)雜尖銳，導(dǎo)致政府和社會對刑法的依賴日趨嚴(yán)重。鼓吹“當(dāng)代處于盛世”是掩耳盜鈴之說，斷言“當(dāng)代處于亂世”也是夸大其詞。但正視現(xiàn)實(shí)存在的黨群矛盾、財(cái)富分配嚴(yán)重不均造成的貧富矛盾、人們追求幸福生活與生產(chǎn)力發(fā)展不協(xié)調(diào)所帶來的社會矛盾，正視司法不公所造成的“法律越來越多，治安越來越差”的社會現(xiàn)實(shí)，很難說已經(jīng)具備全面修訂《刑法》的成熟時(shí)機(jī)。2.微觀方面。沒有犯罪就沒有刑罰，因此，犯罪論是刑法的核心，是刑罰的基礎(chǔ)。犯罪論的核心又是犯罪成立理論?？陀^地說，我國刑法立法上對刑事責(zé)任具體內(nèi)容考慮的欠缺和對出罪事由反向制約犯罪成立體系（習(xí)慣稱犯罪構(gòu)成）功能的考慮不足，司法實(shí)踐中層出不窮的冤假錯案，導(dǎo)致一些學(xué)者對四要件構(gòu)成體系產(chǎn)生了質(zhì)疑，反過來對德日犯罪成立體系產(chǎn)生了濃厚興趣，加上過去司法考試的引導(dǎo)，在理論上，對犯罪成立體系及其理論的取舍紛爭不已；在司法實(shí)踐中，一些司法工作人員不了解德日刑法學(xué)界本身對三階層犯罪成立理論甚至相關(guān)的法益侵害理論爭論不休的情況，已經(jīng)貿(mào)然將“德日理論”應(yīng)用于司法實(shí)踐。在這種情況下，全面修訂刑法如何取舍將成為重大爭議問題，各方面的爭議勢必都會對立法產(chǎn)生積極或者消極的影響。因此，或許爭論漸趨平息之日，方為刑法大修之時(shí)。（二）理念的體現(xiàn)。立法理念是公共治理價(jià)值觀念和安邦治國智慧的集中體現(xiàn)。真正的法治是良法之治，“刑事法治”也不例外。沒有刑法理念的現(xiàn)代化，就不可能有刑法內(nèi)容的現(xiàn)代化。符合社會發(fā)展趨勢，順應(yīng)歷史發(fā)展潮流的刑法理念，才能指導(dǎo)產(chǎn)生經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)（穩(wěn)定性）、彰顯公平正義（正當(dāng)性）的刑法典。中國自秦以來就實(shí)行中央集權(quán)統(tǒng)治，沒有真正意義上的分封自治。中央集權(quán)、主權(quán)統(tǒng)一，不僅是歷朝歷代統(tǒng)治者的政治追求，也是華夏民族根深蒂固的傳統(tǒng)意識。漢代以后，儒家思想取得正統(tǒng)政治地位，進(jìn)一步強(qiáng)化了君臣、上下、家國意識，這種歷史傳統(tǒng)和文化意識，凝練出強(qiáng)烈的民族主義、國家主義和集體主義觀念。這就是歷史傳統(tǒng)，也是文化。傳統(tǒng)與文化無法用對錯與優(yōu)劣評價(jià)，因?yàn)樗鼈兙哂袣v史發(fā)展的合理性。分析和承認(rèn)中國文化的特點(diǎn)，就不難理解為什么中國從1907年《刑律草案》到1935年《中華民國刑法》，再到新中國《刑法》，都把危害國家安全的犯罪置于分則首位，而《法國刑法典》把侵犯公民權(quán)利的犯罪置于分則首位的原因所在。換言之，國家主義、集體主義觀念和個人主義、自由主義觀念的不同，決定著刑法分則結(jié)構(gòu)的變化。進(jìn)一步分析，中國傳統(tǒng)法律文化缺乏權(quán)利意識，也缺乏平等觀念，這也決定了現(xiàn)行《刑法》在對公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題上的區(qū)別對待。同樣是盜竊，利用職務(wù)上的便利盜竊公共財(cái)產(chǎn)的，雖然起刑點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊私有財(cái)產(chǎn)的犯罪，但配置有死刑，而后者沒有死刑，表明打擊力度、保護(hù)力度均存在差異。起刑點(diǎn)高，表明打擊力度大，反之，說明打擊力度?。恍塘P配置高，表明保護(hù)力度強(qiáng)，刑罰配置低，說明保護(hù)力度弱。這種狀況，在一定程度上可以說明平等觀念尚未有力影響現(xiàn)行刑法立法，能否影響未來的刑法立法，大有疑問。易言之，新的刑法典能否向世人展示新的刑法理念，將成為一道考題。作為文化的核心，價(jià)值理念決定著文化的文明程度。人本主義的意識和實(shí)踐乃發(fā)達(dá)的文明國家共同的價(jià)值觀念和法治實(shí)踐。人本主義要求以人為本，尊重個人權(quán)利與自由，包括思想的自由和表達(dá)的自由，刑罰須蘊(yùn)含人道主義的關(guān)懷。對于中國而言，意味著國家主義、集體主義需要轉(zhuǎn)向人本主義，適當(dāng)向個人主義做出讓步，對個人自由表達(dá)更多的尊重。文化的惰性，決定了這種轉(zhuǎn)型需要漫長的時(shí)間，除非立法者具有毅然而然、堅(jiān)決果斷的決心和信心，才可能通過立法和司法引導(dǎo)傳統(tǒng)法律理念盡快向現(xiàn)代法治理念轉(zhuǎn)變。（三）分則章節(jié)的調(diào)整。章節(jié)的調(diào)整，主要涉及刑法分則。現(xiàn)行刑法分則的排列順序，充分體現(xiàn)出國家安全至上、公共安全為要、市場秩序重于公民權(quán)利的立法理念，具有文化上的合理性。且不說破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪和妨害社會管理秩序的犯罪數(shù)量膨脹過度，導(dǎo)致章節(jié)分量的嚴(yán)重失衡，需要重新組合，單純考察刑事司法運(yùn)行狀況，就可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)案率最高的前六位犯罪，與分則的重視程度截然不同，說明目前分則的排列順序，更多彰顯的是價(jià)值觀念上的意義。當(dāng)然，筆者絕不是說應(yīng)當(dāng)將交通肇事、危險(xiǎn)駕駛、盜竊這樣的輕罪排列在前，而是認(rèn)為章節(jié)順序和內(nèi)容應(yīng)該有較大的調(diào)整。章節(jié)順序和內(nèi)容的調(diào)整，絕非單純的技術(shù)問題，而受價(jià)值觀念和刑法理念的深刻影響。對立法者來說，維持現(xiàn)有章節(jié)順序，是執(zhí)政階層共同的價(jià)值觀念和刑法理念支配下具有最大可能性的選擇；對于刑法學(xué)者而言，持風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的學(xué)者可能更加重視對社會具有一般的或者平均的風(fēng)險(xiǎn)的犯罪的預(yù)防和打擊；重視個人人權(quán)保護(hù)的學(xué)者，可能主張向法國學(xué)習(xí)，把侵害公民法益的犯罪排在重要位置；偏重集體人權(quán)保護(hù)的學(xué)者，也可能希望將侵害環(huán)境資源法益和發(fā)展權(quán)益的犯罪專章加以規(guī)定并放在突出位置；人本主義者可能會強(qiáng)調(diào)民生保障而主張將有關(guān)犯罪專章規(guī)定并予以特別重視。因此，章節(jié)調(diào)整的過程，也是各種刑法觀念博弈的過程。（四）總則內(nèi)容的完善。高銘暄教授指出：“在群體性安全事件頻發(fā)的今天，刑事立法如何作為才能既不辜負(fù)人們對其所懷有的權(quán)利保障的期望，又能充分發(fā)揮后盾法的功能為人們贏回社會安全的信心，這是刑事立法必須處理好的核心問題?！?#9326;這一核心問題，必然涉及刑法內(nèi)容的完善問題。每年都有刑法學(xué)者提出完善分則內(nèi)容的建議，本文不作歸納，僅僅涉及總則內(nèi)容的完善問題。1.刑事責(zé)任。目前刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，盡管前后有數(shù)十個條文使用了該術(shù)語，但從未界定過其內(nèi)涵，故實(shí)際上只有這四個字，導(dǎo)致各種學(xué)說紛爭不已。在諸多學(xué)說中，規(guī)范責(zé)任論顯然更具有合理性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎隙?。?dāng)然，對期待可能性的判斷，在立法上也有必要加以限制。2.犯罪。在犯罪論領(lǐng)域，共同犯罪的規(guī)定已經(jīng)嚴(yán)重滯后于司法實(shí)踐，共同過失犯罪應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎ù_認(rèn)，甚至過失共同犯罪的確認(rèn)，也為不少學(xué)者所呼吁。⑯且不說在交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、重大醫(yī)療事故罪、污染環(huán)境罪等過失犯罪的司法追究過程中，共同過失已經(jīng)是一個無法回避的問題。對共同過失的認(rèn)定，還涉及刑事責(zé)任的輕重和主犯、從犯的認(rèn)定問題，而且，2019年修訂的《法官法》第46條第5項(xiàng)已經(jīng)明確規(guī)定“因重大過失導(dǎo)致裁判結(jié)果錯誤并造成嚴(yán)重后果”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，同時(shí)修訂的《檢察官法》第47條第5項(xiàng)也規(guī)定“因重大過失導(dǎo)致案件錯誤并造成嚴(yán)重后果的”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，至此，錯案追究制已成為法律確立的制度。除了適用速裁程序和簡易程序的案件，法官辦案實(shí)行合議制，2018年修訂的《刑事訴訟法》還允許設(shè)置7人制的合議庭，檢察官辦案推行團(tuán)隊(duì)制，必然涉及在辦案人員都出于重大過失導(dǎo)致裁判結(jié)果錯誤并造成嚴(yán)重后果的情況下，如何追究其刑事責(zé)任問題。如果不承認(rèn)共同過失犯罪，勢必在追究刑事責(zé)任時(shí)繼續(xù)按照個人過失犯罪處理，但責(zé)任輕重的劃分依據(jù)就缺乏合理的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。3.刑罰。可以預(yù)見，大修刑法時(shí)，死刑罪名將進(jìn)一步減少而收縮在嚴(yán)重暴力犯罪范疇；⑰資格刑的種類有望得到擴(kuò)展，⑱剝奪政治權(quán)利刑有望改為剝奪公權(quán)，并且其中有關(guān)剝奪出版自由、言論自由的內(nèi)容有望得到整理；⑲隨著《社區(qū)矯正法》頒布在前，社區(qū)服務(wù)有可能成為一種刑罰，罰金易科社區(qū)服務(wù)可能成為現(xiàn)實(shí)；非數(shù)罪并罰原理應(yīng)當(dāng)走向制度化、立法化，以避免理論爭議不休造成司法認(rèn)識不一致所帶來的刑法適用不公平問題；終身監(jiān)禁措施應(yīng)當(dāng)超越于腐敗犯罪范圍而被同質(zhì)化，即普遍適用于其他嚴(yán)重的犯罪，至少可以作為死刑替代措施，適用于暫時(shí)不具備取消死刑配置條件但又原則上不應(yīng)適用死刑的四種犯罪。⑳4.設(shè)立前科消滅制度。未成年人犯罪是一個值得高度關(guān)注的公共治理問題，在刑事訴訟法和刑法立法上都應(yīng)當(dāng)專章加以規(guī)定。前科消滅制度，是對有前科的未成年人，經(jīng)過法定程序，宣告注銷犯罪記錄，恢復(fù)正常法律地位的一種制度。該制度對于減輕未成年罪犯生存和發(fā)展壓力，避免再犯具有重要價(jià)值，在有關(guān)未成年保護(hù)的系列法律中已經(jīng)得到一定程度的體現(xiàn)，但尚未形成全面而有效的制度；在一些地方的試點(diǎn)中也產(chǎn)生了積極效果。當(dāng)然，一旦刑法肯定了該制度，就應(yīng)取消前科報(bào)告義務(wù)制度，同時(shí)還會導(dǎo)致其他相關(guān)法律的修訂。

作者:曾粵興