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摘要：本文立足于投資商的立場，在諸多BOT公路項目實例操作的基礎(chǔ)上，從專業(yè)律師的角度分析了如何確保公路BOT項目的合法性、如何對BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)進行安排、如何把握BOT合同談判中的要點，并對公路BOT項目中的主要風險及防范措施進行了專業(yè)提示，具有較強的可操作性和借鑒意義。

隨著各地政府逐步開放公路領(lǐng)域的融資渠道，越來越多的國內(nèi)外投資商通過BOT融資模式承接中國各地的公路項目。由于特許經(jīng)營領(lǐng)域法律法規(guī)的欠缺，以及投資商和各地政府在該領(lǐng)域操作經(jīng)驗的普遍匱乏，公路特許經(jīng)營項目往往在立項手續(xù)、特許經(jīng)營權(quán)授予、特許經(jīng)營及相關(guān)合同的簽訂及履行過程中出現(xiàn)種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項目甚至影響到特許經(jīng)營權(quán)的合法性和融資機構(gòu)對該項目的支持。為維護投資商在公路BOT項目中的合法權(quán)益，筆者根據(jù)有關(guān)客戶在公路BOT項目中所遇到的相關(guān)法律問題和法律風險進行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。

BOT項目的合法性問題

對于投資商來說，公路BOT項目的首要問題就是要確保BOT項目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風險。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項目的合法性進行審查：

立項核準文件的合法性。比如是否經(jīng)有審批權(quán)限的機關(guān)核準為經(jīng)營性公路項目、是否存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐中存在著一些須經(jīng)國務院及其相關(guān)部門核準的重大公路項目只有地方政府的核準批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進行嚴格審查，若出現(xiàn)上述情形，須對立項文件進行補充和完善。有的公路項目中，由于一開始并未核準為經(jīng)營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT的實施模式，就會存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，此時須根據(jù)實際操作情況調(diào)整立項文件。

特許經(jīng)營權(quán)授予文件的合法性。包括授權(quán)主體是否合法，被授權(quán)主體是否合法，授權(quán)文件的形式是否合法。實踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公路收費權(quán)必須由有批準權(quán)限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當?shù)叵嚓P(guān)交通主管部門批準授予特許經(jīng)營權(quán)的文件是不夠的。BOT項目建設用地文件的合法性。投資商應注意審核建設用地文件是否符合建設用地審批權(quán)限的規(guī)定。實踐中，地方政府須報國務院及其相關(guān)部門批準的建設用地批準文件往往滯后，這對于項目建設進度會產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關(guān)建設用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT合同中設定相應限制性條款，要求地方政府及時取得相應用地批準文件。

BOT項目其他相關(guān)文件的合法性。比如規(guī)劃設計審批文件，包括但不限于初步設計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。這關(guān)系到外商投資BOT項目設立項目公司的模式問題。

BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)安排問題

公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT合同（特許協(xié)議），銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對貸款銀行的完工擔保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設工程合同，項目公司和維修運營商之間的運營維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶之間的服務合同，等等。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風險，安全獲得理想回報。

通過BOT合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護投資商在BOT項目中的利益，是各投資商投資BOT項目的必然要求。這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設計和安排得以實現(xiàn)。

簽訂BOT合同時應注意的問題

BOT合同與BOT項目立項等文件的一致性。BOT合同應與BOT項目立項等文件保持一致，比如BOT合同中約定的建設工期、投資總額等事項應與立項文件中的規(guī)定一致。

BOT合同主體的合法性。簽訂BOT合同首先應注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權(quán)利、權(quán)限和授權(quán)來簽訂BOT合同。

BOT合同簽訂的程序。政府選擇投資商簽訂BOT合同須遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規(guī)定也會給投資商帶來相應的法律風險。2004年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費公路管理條例》于2004年11月1日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標方式。《收費公路管理條例》第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費公路權(quán)益的，應當向社會公布，采用招標投標的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

BOT合同的效力。合同效力問題是簽訂BOT合同時應注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設定等。需特別注意的是，公路收費權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予必須經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準才能生效。《中華人民共和國公路法》第六十一條規(guī)定，國道收費權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務院交通主管部門批準；國道以外的其他公路收費權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院交通主管部門備案。

BOT合同條款的要點。在公路BOT項目中，投資商應注意在BOT合同中對如下要點進行明確約定：

項目范圍，是項目公司將來實施特許經(jīng)營權(quán)的實物資產(chǎn)范圍，應明確約定。

建設標準，是項目公司在建設工程中須遵守的標準，同時也是將來竣工驗收、移交的基本標準。

特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容（范圍），是項目公司行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設計委托權(quán)、建設權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資商可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括沿線車輛通行收費權(quán)、廣告、服務設施經(jīng)營權(quán)、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)等。

特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止，應在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。

特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項目實施過程中，投資商可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準機關(guān)的批準，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權(quán)進行特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓。

項目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，在BOT合同中約定項目公司設立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)移、項目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。

項目造價與投資估算／預算／概算，根據(jù)經(jīng)批準的可行性研究報告中的投資估算／預算或經(jīng)批準的初步設計文件項目投資概算（如有）為依據(jù)，在合同中列明各項費用金額，并應對項目造價超過項目投資估算／預算／概算時的處理（比如補償、補貼和延長經(jīng)營期限等）作出明確約定。

項目建設用地，應明確約定征地、拆遷過程中雙方的權(quán)利義務，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負責完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護等問題，可在合同中明確約定該等補償費用的承擔。

建設期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務，應在合同中明確約定建設期（工期）起止時間，以及在建設期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務。

交工驗收、竣工驗收，應按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗收的相關(guān)規(guī)定在合同中明確約定驗收的程序和方式。試運營期和運營期，應明確約定試運營期和運營期的起止時間，運營期應與政府授予的收費期限相一致。

運營期的權(quán)利義務，應明確約定合同雙方在運營期的權(quán)利義務，比如收費標準的確定、須遵守的運營標準、維修養(yǎng)護義務等。

收費價格的建議權(quán)，盡管《收費公路管理條例》規(guī)定了車輛通行費的收費標準的聽證和審批程序，但投資商依然可通過適當方式在BOT合同中約定投資商擁有收費價格建議權(quán)以及參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費標準的風險。項目保險，可在合同中約定建設期（工期）及運營期的項目保險條款。

特許經(jīng)營權(quán)提前贖回，應明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補償方案等。

項目移交，應注意約定移交前過渡期安排、移交范圍、移交驗收程序、技術(shù)培訓、風險轉(zhuǎn)移等。

政府承諾，可要求政府給予相應的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準有競爭項目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予BOT項目配套服務項目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。

政府優(yōu)惠政策，充分利用本項目可能利用的各種優(yōu)惠政策，如按照西部地區(qū)開發(fā)及外商投資相關(guān)法律法規(guī)給予優(yōu)惠政策，還可要求其他當?shù)卣袡?quán)直接給予的優(yōu)惠政策。

政府補償／補貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時，由政府給予補償／補貼，比如特許經(jīng)營權(quán)提前贖回、項目造價超過預算／概算、政府行為或法律變更或不可抗力導致項目終止或投資商無法獲取預期收益或增加成本／支出、經(jīng)營期收益達不到可行性研究報告中預期收益、政府違約等等。

政府協(xié)助義務，由于BOT項目的實施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進行配合，在合同中應約定相應的協(xié)助義務。

政府違約責任，可在BOT合同中設定政府違約時須承擔的違約責任，比如給予補償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。

不可抗力，應注意明確列舉不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔離等。

合同變更、解除和終止，應注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責任承擔。

違約責任，應注意違約責任條款的可操作性，比如明確約定因一方原因?qū)е陆ㄔO期（工期）延誤的違約金數(shù)額。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項目當?shù)氐闹俨茫V訟機構(gòu)，在中國投資的外商多約定在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。

投資商在投資BOT項目時應注意的相關(guān)風險

政治風險。由于國家或地方政府的行為造成BOT項目無法繼續(xù)實施的風險。這種風險通常被稱為“政治風險”，可分為兩大類：一種是“傳統(tǒng)的”政治風險，比如特許經(jīng)營權(quán)被國家或地方政府強制性收回或征收特別賦稅，從而對投資商債務償還、收回投資成本以及取得預期利潤造成不利影響；另一種是“管理”風險，比如對公路服務的提供采用更為嚴格的標準，或批準建設另一具有競爭力的公路項目等。充分預計該等風險發(fā)生的可能性，在合同中就該風險發(fā)生的后果及責任承擔、損失補償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進行細化約定。商業(yè)風險。通常情況下，BOT項目運營收入主要包括車輛通行收費收入、廣告經(jīng)營收入權(quán)、服務設施經(jīng)營收入。然而，在現(xiàn)有框架下，投資商對于占項目收入主要組成部分的收費收入?yún)s沒有自主定價權(quán)。如公路車流量減少或者第三產(chǎn)業(yè)的開發(fā)出現(xiàn)問題，就會導致投資商無法取得預期收益，嚴重影響其支付能力。投資商可在BOT合同中對此風險的承擔作出相應約定。

運營風險。在運營期間，投資商無法達到合同約定的持續(xù)運營標準或出現(xiàn)服務中斷，則可能會被政府追究相應的違約責任，面臨特許經(jīng)營權(quán)被提前收回或政府單方解除合同的風險。談判中政府方面通常要求投資者承擔該等風險，投資商應對此予以充分重視。

不可抗力或意外事件風險。投資商無法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項目的實施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風暴或地震等自然災害，也可能是人為的結(jié)果，如戰(zhàn)爭、暴亂或恐怖分子襲擊，最終導致投資商收入損失，項目設施的物質(zhì)損害甚至無法修復。投資商可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時合同雙方責任、義務的承擔進行明確約定。

公路存在設計／施工問題導致無法正常運營的風險。BOT公路項目中，雖然投資商（項目公司）是項目業(yè)主，但政府方面往往要參與甚或主導勘察、設計單位的選擇及設計方案的審查。在公路運營后，可能會出現(xiàn)由于工程設計或施工過程中存在問題導致公路無法達到預期使用功能，造成投資商不能達到預期經(jīng)營目標的風險。投資商可在談判中對該等情形發(fā)生后的責任承擔進行明確約定。

上述風險可通過BOT合同相應條款的設計和安排盡量避免，即投資商可通過合同談判將上述部分風險轉(zhuǎn)嫁給政府或與政府共同分擔。

總之，公路BOT項目涉及到的主體較多，運作期限較長，法律關(guān)系比較復雜，且跨越投融資、公司設立、建設工程、項目運營等多個專業(yè)領(lǐng)域，相對來說投資風險較大，投資商在投資公路BOT項目時，首先須審查BOT項目的合法性，在簽訂BOT合同時須把握要點，并對BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)進行合理安排，通過合同條款的設計和安排盡量避免和減少BOT項目投資風險。