導(dǎo)語：法制現(xiàn)代國家主義障礙論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、國家主義的概念及其表現(xiàn)。

在學(xué)術(shù)界，對于國家主義的理解不盡相同，但是基本點沒有太大的分歧。這里，為了使用語規(guī)范化，避免發(fā)生歧義，有必要把國家主義的內(nèi)涵作一個嚴格的界定。我所講的國家主義是指：以國家權(quán)力為核心、以權(quán)力至上為價值基礎(chǔ)的一種普遍存在于社會意識形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)的觀念體系。也就是說，它是一個集中性的概念，可以表述為權(quán)力主義，也可以表述為集權(quán)主義，在限定意義上也可以說集體主義。國家主義作為一個意識形態(tài)或觀念體系，不僅存在于政治體制領(lǐng)域，也散存于我國立法、行政、司法的領(lǐng)域。一講到集中、集權(quán)、集體以及權(quán)力和統(tǒng)治，都是好的、香的；一講到分權(quán)和個人，就要打個問號。好象社會主義只需要集權(quán)，好象分權(quán)、個人、民主都是資本主義社會的專利品。

國家主義的內(nèi)在精神，集中表現(xiàn)在以下六個方面。

（一）重國家，輕社會

國家主義把國家高高地凌駕于社會之上，而忽略了社會本身的自我調(diào)節(jié)作用，意圖用以暴力為支持的國家權(quán)力，來解決社會當(dāng)中所存在的沖突和利益爭端。在中國的法律傳統(tǒng)里，法律的倫理化（道德化）和倫理的法律化，使個體的權(quán)利被限制在極小的范圍內(nèi)，使社會本身的導(dǎo)向功能受到國家權(quán)力的抑制。在我國社會主義經(jīng)濟建設(shè)時期，高度的中央集權(quán)的計劃體制進一步強化了權(quán)力至上的國家主義觀念。

和中國情況不同的是，從十四世紀以來，在歐洲人那里卻廣泛形成了所謂“市民社會”這樣一個概念。在這個概念的影響下，國家權(quán)力至上在歐洲文化中受到了重創(chuàng)（歐洲人強調(diào)社會權(quán)力，而不是國家權(quán)力，強調(diào)個人權(quán)利而非集體權(quán)利）。

（二）重權(quán)力，輕權(quán)利

所謂“權(quán)力”是，指揮和支配他人的力量。德國的韋伯把權(quán)力定義為：在社會交往中一個行動者把自己的意志強加給他人之上的可能性。這是韋伯對權(quán)力下的定義。再說權(quán)利，“權(quán)利”一詞最早源于羅馬法。它是指特定主體為實現(xiàn)某種利益，依法直接擁有的或者依法與他人設(shè)定的、作一定行為或不作一定行為的可能性?！皺?quán)利”表現(xiàn)為具有獨立地位的主體之間的平等關(guān)系。這樣一種關(guān)系要求國家必須站在公正的立場來確認和保護個體的利益。國家權(quán)力和個體權(quán)利的合理配置，是現(xiàn)代社會法制的基礎(chǔ)。英國的哈耶克在談到法治時說：“法治”的意思是指，政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并公布出來的規(guī)則的約束。這種規(guī)則使每一個人有可能十分肯定的預(yù)測、計劃他自己的個人事務(wù)。以權(quán)力至上為價值基礎(chǔ)的國家主義割裂了權(quán)力和權(quán)利的對立統(tǒng)一關(guān)系，片面強調(diào)國家權(quán)力對個體權(quán)利的統(tǒng)帥和支配，這樣就必然在不同程度上侵害個體權(quán)利。

（三）重人治，輕法治

人治作為一種治國方式而獲得法律上的公開確認，只是法制現(xiàn)代化開始以前的事。人治作為一種沉浸在法律文化傳統(tǒng)當(dāng)中的觀念體系，仍然影響和制約著中國法制現(xiàn)代化變革的全過程。國家主義由于它傾向于權(quán)力行使的隨意性和任意性，所以和人治的中國法律文化傳統(tǒng)存在著天然的親和力。與近代憲政基礎(chǔ)上的法治不同，人治在其的操作過程中強調(diào)規(guī)范的粗放和靈活。這樣就為權(quán)力的任意行使留下了廣泛的空間。后來，國家主義在中國進行法制現(xiàn)代化的時期，由于它無力擺脫憲政這個已經(jīng)出現(xiàn)的事實和時代潮流，因此它只能在法律的動態(tài)環(huán)節(jié)即立法、行政、特別是司法運行中來發(fā)揮作用。

（四）重集權(quán)，輕分權(quán)

權(quán)力由于受到一定利益的驅(qū)動，常常成為社會資源配置的一種重要力量。十八世紀法國的孟德斯鳩曾在《論法的精神》中提出：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。他按照這個論斷，接著就得出一個著名的“用權(quán)力制約權(quán)力”的原理。兩個世紀以來，權(quán)力的高度集中所產(chǎn)生的政治腐敗，已成為所有國家一種不可爭辯的事實。正是這樣的事實印證了孟德斯鳩的理論的正確性。我國建國以來所采取的以計劃配置社會資源的、高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟模式，強化了國家主義的權(quán)力意識，進而使集權(quán)和分權(quán)，包括各國家職能部門之間、中央和地方的之間的集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系，成為我國經(jīng)濟體制和政治體制改革當(dāng)中長期糾纏不清的矛盾。在國家主義者看來，高度集權(quán)能夠體現(xiàn)快捷和方便的優(yōu)越性，而分權(quán)則必然要求互相制約、互相監(jiān)督，給權(quán)力的行使帶來諸多不便。近年來，我國的《行政訴訟法》和國家賠償制度在司法實踐當(dāng)中頻頻受阻的現(xiàn)象，正是國家主義權(quán)力觀從中作祟的結(jié)果。

（五）重集體，輕個體

集體主義作為一種倫理要求，有其存在的合理性和正當(dāng)性，集體主義對資產(chǎn)階級極端個人主義的制約亦不容抹殺。但是，我們必須同時承認：個體利益和安全永遠是集體主義存在的價值基礎(chǔ)。國家主義在集體和個人的關(guān)系上，往往是以強調(diào)集體利益的名義來侵犯和剝奪個人利益，使這種行為合法化，從而歪曲了集體和個體的應(yīng)有關(guān)系。

（六）重實體，輕程序

實體法與程序法誰輕誰重的爭論，是法制現(xiàn)代化進程中不可回避的問題。我國從晚清修律開始，程序法第一次從諸法合體中獨立出來。在漫長的封建法制發(fā)展中，由于訴訟主體的訴訟權(quán)利得不到法律的完全承認，因此以訴訟主體之間的權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的程序法，就必然得不到充分的發(fā)展。建國以來，程序法的一切內(nèi)容都被看作資產(chǎn)階級刁難人民群眾的裝飾品。程序法里的分工制約原則被看作是捆綁和束縛無產(chǎn)階級專政手足的繩索。所以，在我國長期以來程序法遭到唾棄。沒有程序法，是導(dǎo)致大量冤假錯案的主要根源之一。馬克思說，程序法是實體法的生命形式。注重程序正義是現(xiàn)代法治的一個重要原則，也是法制現(xiàn)代化收到的極其珍貴的成果。隨著時代的進步，程序問題的現(xiàn)代意義越來越突出。如所周知，實體法本身不能操作，能操作的是程序法。所以，在法制社會中必須承認這樣一個基本假定：只要程序上是正當(dāng)?shù)?，不管其結(jié)果怎樣，都是合理的。“程序正義”一詞來源于英美法中“正當(dāng)程序”思想，泛指對任何個體利益的剝奪都需要保證被剝奪者有被告知的權(quán)利、陳述的權(quán)利和要求聽取的權(quán)利。顯然，程序正義的最初內(nèi)涵就是和司法專橫相對立的。隨著自由資本主義的進一步發(fā)展，私法領(lǐng)域的契約自由原則和公法領(lǐng)域的重視程序正義的法制原則，成為近代資本主義法律文化的兩大基石。近年來，隨著我國《行政訴訟法》的頒布和實施，加上我國刑事審判方式和民事審判方式的改革，應(yīng)該說程序法獲得了不小的進步。但重實體輕程序的這種觀念，在司法實踐和法學(xué)理論研究當(dāng)中，還沒有發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變。

二、國家主義的歷史和理論脈絡(luò)

國家主義在中國走過的是一個從來沒有間斷過的一元化的發(fā)展道路。這種國家主義的集中表現(xiàn)為皇權(quán)至上，或者叫王權(quán)至上。在幾千年的悠久的歷史長河中，它幾乎沒有受到任何挑戰(zhàn)。即使在百家爭鳴的春秋戰(zhàn)國時代，我們也沒有看到有哪一個學(xué)派曾對此提出異議。儒法兩個學(xué)派，沒有一家是反對君主的個人專權(quán)。特別是儒家孔、孟、荀所倡導(dǎo)的“人存政舉，人亡政息”這種學(xué)說，一切都以個人、少數(shù)精英、社會精英為出發(fā)點。還有法家的申、商、韓倡導(dǎo)的“法自君主”這樣一種學(xué)說。這兩種學(xué)說最為典型。在整個封建社會，君主擁有絕對的生殺予奪的權(quán)力。從西漢董仲舒那兒啟始，君主專制的倫理主義和神學(xué)主義色彩越來越濃厚，到了明代已相當(dāng)嚴重。皇權(quán)神圣不可侵犯的地位越來越穩(wěn)固。對此，以至于歷代農(nóng)民起義領(lǐng)袖們也無力加以擺脫，他們爭得權(quán)力后也要當(dāng)王，也要把他們的話當(dāng)成法律。說到這里，我要強調(diào)的是，因為皇帝擁有對社會組織、天地萬物、時間時空的絕對權(quán)力，因此宗教在中國想成為一種獨立存在的力量，更不要說成為皇權(quán)的強大的制約力量，斷無可能。這與西方是完全不一樣的。于是，皇權(quán)專制由于它的無可置疑，二千多年就一路發(fā)展下來。

我們反觀西方的情況。在西方，和在中國甚至整個東方不同，它的國家權(quán)力從來是受到制約的，從來都是沿著國家權(quán)力同其他外在的對應(yīng)力量之間形成的二元化道路行進的。對世俗國家權(quán)力的制約力量，主要有三種：第一種是自然法觀念的制約。盡管西方自然法觀念經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段，即古代自然主義自然法、中世紀神學(xué)主義自然法、近性主義自然法這麼幾個不同階段的發(fā)展，但自然法作為國家權(quán)力的對立力量始終保持不變。自然法對國家權(quán)力的制約，表現(xiàn)在以下幾個方面：個人權(quán)利的自然性與國家權(quán)力的人為性、人的理性與國家的非理性、應(yīng)然性與國家法律的實然性、自然法的永恒性與實證法的不穩(wěn)定性等幾個方面的對立。簡單地說，自然法的地位從來都被看作高于人定法的。雖然圣托馬斯在自然法上面架設(shè)一個永恒法，但畢竟自然法還是高于實證法，高于人法。這是對國家權(quán)力的制約。第二種是基督教的制約。在中世紀，天主教會力圖凌駕于世俗國家權(quán)力之上，而且得逞了幾百年。例如，法國國王亨利四世因婚姻問題被天主教教皇開除教籍，使亨利四世不得不千里迢迢跑到羅馬，大冬天跪在教廷門口七天七夜，這樣才得到教皇的赦免。由此可以知道，天主教的力量很大，它不允許世俗國家濫用權(quán)力。第三種是代議制的制約。在中世紀晚期，在新興的民族國家里，世俗王權(quán)逐漸地排斥和控制了天主教；特別是在路德和卡爾文宗教改革之后，這種趨勢進一步加速。此時，為了保證世俗國家權(quán)力對宗教權(quán)力、中央權(quán)力對地方封建貴族權(quán)力的勝利，國王不得不依靠正在成長起來的市民階級的強大的政治影響力，特別是不得不依靠市民階級手中的強大的經(jīng)濟力量。王權(quán)向市民階級妥協(xié)的結(jié)果之一，就是等級代議制度的產(chǎn)生。如法國從十三世紀開始就召開等級代表會議；在英國，1258年召開第一次國會。通過這種等級代議君主制度，使市民階級對國家權(quán)力即王權(quán)的制約力量越來越強大。到了十七、八世紀，代議制的議會（國會）成為資產(chǎn)階級發(fā)動革命的大本營。這就決定了西方的國家主義很難形成象東方特別是中國這樣大的氣候。近代國家主義即資產(chǎn)階級國家主義，啟端于十五世紀到十六世紀的意大利馬基雅弗利和法國布丹，這也同時是近代自然法的開始。布丹在《國家論》六卷這本巨著中強調(diào)：主權(quán)是不受法律限制的對公民和臣民統(tǒng)治的最高權(quán)力。有所謂“近代自然法之父”榮譽的荷蘭格老秀斯在承認政府產(chǎn)生于社會契約的前提下，主張人們把權(quán)利讓渡給君主之后，應(yīng)該永遠服從君主；君主擁有最高的權(quán)力，人們既不能反對他，也不能懲罰他。接著，英國的霍姆斯把主權(quán)者的權(quán)力說成是至高的、不受任何權(quán)力限制的絕對權(quán)力；他堅決反對分權(quán)理論，而主張專制主義的君主主權(quán)?；裟匪共贿z余力地為君主主權(quán)和權(quán)力至上做辯護，他在《利維坦》這本書里寫到：什麼是法律呢？法律就是一條鎖鏈，一端栓在君主的嘴唇上，另一端栓在臣民的耳朵上。我們并不否認，以主權(quán)在君和權(quán)力至上為內(nèi)在精神的國家主義在中世紀法制向近代資本主義法制轉(zhuǎn)化的過程中，曾經(jīng)起到了積極的進步作用，它促進了國家和法制的統(tǒng)一，對資本主義發(fā)展有利。不過，這只是較短時期的事情。

要對西方國家主義的形成歷史進行一般的考察，我們就無法忽略德國黑格爾的國家主義。黑格爾認為，國家是行進在地面上的神，國家存在本身就是目的，個人是為了國家才存在的。黑格爾認為孟德斯鳩的分權(quán)理論的最大缺點，就是沒有體現(xiàn)君主在國家體系中的核心地位。因此，黑格爾倡導(dǎo)君主主權(quán)論，反對人民主權(quán)論。從十九世紀德國的尼采提出“權(quán)力意志論”開始，國家主義在德國愈演愈烈。與尼采同時代的政治學(xué)家特賴奇克，他是近現(xiàn)代強權(quán)論的國家主義的主要代表人物。他認為一切社會團體和個人都必須絕對服從國家，為了國家犧牲個人是每個公民的天職，而不論國家的要求正當(dāng)與否。一個國家如果不能有效的控制社會團體的活動，就不是真正意義上的國家。所以，特賴奇克斷言國家就是權(quán)力，權(quán)力就是國家。這種極端的國家主義到了十九世紀末，在得到了新黑格爾主義的繼承之后，就越來越朝著極端的方向發(fā)展，以至于導(dǎo)致后來法西斯主義的產(chǎn)生，給人類帶來空前的浩劫。另一方面我們也要看到，國家主義在西方社會的每一次發(fā)展都經(jīng)歷了來自于不同意識形態(tài)、不同思想、不同學(xué)派，特別是自由主義學(xué)派的強有力的反擊。我們應(yīng)該知道，霍姆斯、格老秀斯所代表的古典資產(chǎn)階級國家主義，是資產(chǎn)階級還不成熟、力量還比較軟弱時期的產(chǎn)物。一旦資產(chǎn)階級強大起來，就必然向國家主義挑戰(zhàn)。這就是古典自由主義的崛起。資產(chǎn)階級古典自由主義的主要代表人物是洛克，此外還包括孟德斯鳩及潘恩、杰弗遜，還有法國的盧梭。盧梭批判地吸收了古典國家主義和洛克的自由主義的合理成分，構(gòu)筑了以“公益”論為基礎(chǔ)的人民主權(quán)學(xué)說。他把高度民主和高度集中二者有機地統(tǒng)一起來。表面上看，盧梭似乎與霍姆斯沒有區(qū)別，都說人們訂立國家或社會契約時把權(quán)利統(tǒng)統(tǒng)交給了主權(quán)者，但實質(zhì)上盧梭主張的是最徹底的自由主義，他甚至承認人民有用暴力推翻暴君的的權(quán)利。到了十九世紀自由資本主義全盛時期，以倡導(dǎo)所謂“守夜人國家”為主要內(nèi)容的邊沁的功利主義學(xué)派，由于該派理論更能適應(yīng)自由資本主義經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，所以就占據(jù)了法律思想的主導(dǎo)地位。到了二十世紀，英國的哲學(xué)家羅素批判了格老秀斯和黑格爾的國家理論后，進一步發(fā)揮了自由主義國家學(xué)說。他認為，政治權(quán)威和個人的關(guān)系是一切政治學(xué)的核心問題；個人的自由是一切政治學(xué)的出發(fā)點和歸宿；國家理論的首要任務(wù)就在于根據(jù)適當(dāng)?shù)谋壤齺韯澐謬覚?quán)力和個人自由（權(quán)利）的范圍。值得特別關(guān)注的是，當(dāng)自由資本主義進入壟斷的資本主義后，西方國家普遍加強了對社會和經(jīng)濟的全方位干預(yù)。但是，保護個人權(quán)益和自由的觀念仍然是當(dāng)代西方社會法制的價值體系的根基。國家主義在中國和西方的不同政治傳統(tǒng)和文化背景，形成了截然不同的內(nèi)在精神。國家主義在西方的發(fā)展中呈現(xiàn)出階段性和受制約的性質(zhì)，并且最終使自由主義成為西方政治法律文化的主流。

三、國家主義與當(dāng)代中國的法制實踐

法治在中西法律文化中有著內(nèi)涵不同的闡釋和功能不同的意義。但在近代視野里的法治已經(jīng)跨越了中西法治文化的差異，得到了普遍的認同。到底什麼是法治？美國伯爾曼指出：從本質(zhì)上說，國家的概念和現(xiàn)實就是依法而治，即法律統(tǒng)治的國家或者叫“法治國”?，F(xiàn)代的法治，其實質(zhì)就是對國家的限權(quán)。具體表現(xiàn)在三個方面：（1）一切權(quán)力的行使必須要有明確的法律依據(jù)。（2）一切權(quán)力的行使都要有一定的限制或者界限。孟德斯鳩的分權(quán)理論使近代“法治”這個詞變得更加系統(tǒng)和具體。正是這個分權(quán)學(xué)說成了自十七、八世紀啟蒙運動以來，法治從幼稚到成熟的標志。（3）一切權(quán)力的行使都要遵循一定的程序。中國法制現(xiàn)代化開始于十九世紀晚期，從那時起，我們看到這樣一個規(guī)律：中國法制現(xiàn)代化總是與國家主義的逐漸衰微同步進行的。社會主義制度在中國的建立，使我國法制現(xiàn)代化的性質(zhì)有了根本的改變，使法治的實現(xiàn)成為可能。同時，我們也必須看到，我國社會主義法制起步以來，就有以下幾個特點：（1）在革命中把注意力集中到權(quán)力方面，無疑是正確的，無可非議的。但是，沒有同時把法律提到應(yīng)有的地位，相反，卻大大貶低法律的價值和意義，以至于把國家司法機關(guān)當(dāng)成單純的階級統(tǒng)治的工具或曰“刀把子”。（2）片面強調(diào)法的階級性而否認法的繼承性，違反了法律文化本身的發(fā)展規(guī)律，為國家主義的盛行和蔓延做了鋪墊。馬克思和恩格斯早就說過，繼承性是法本身具有的相對獨立性的重要表現(xiàn)。而我們則把它忘得干干凈凈。這必然要留下不利于我國法制建設(shè)的后遺癥。（3）把法的功能歸結(jié)為單純的階級斗爭工具的功能，這種理論實際上損害了法律的權(quán)威。正常的情況應(yīng)該是，法的階級性和法所具有的高于政治權(quán)威這者的緊密結(jié)合。但是，我國人民長期以來并沒有形成用法律約束國家權(quán)力的觀念。相比之下，西方法律文化傳統(tǒng)有所不同。盡管在美國獨立戰(zhàn)爭時才產(chǎn)生“憲政”這個詞，但從中世紀后期起，所有西方國家甚至在君主專制制度之下，法律高于政治權(quán)力這樣一種觀念一直在人民群眾當(dāng)中廣泛傳播。這一點頗不同于中國。（4）高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制為國家主義的生存創(chuàng)造了極適宜的物質(zhì)條件。法治思想與近代出現(xiàn)的自由資本主義的壯大是相伴而行的，也可說法治本身就是自由資本主義的要求和產(chǎn)物。以市場配置社會資源的經(jīng)濟運行方式培養(yǎng)了市民的權(quán)利意識。正是這樣一種觀念，要求用法律約束、限制國家權(quán)力。而以計劃來配置社會資源的經(jīng)濟運行方式則要求強大的國家權(quán)力為后盾，這一點與國家主義一拍即合。

國家主義作為一種強有力的社會意識形態(tài)，廣泛地滲透于中國法制現(xiàn)代化的各個領(lǐng)域。

我想先說明國家主義對我國制度性法律文化的影響。（1）訴訟過程當(dāng)中的國家本位原則，忽略和輕視訴訟參與人的訴訟權(quán)利。訴訟是文明社會里的人們通過國家解決社會沖突和糾紛的一種重要方式。在訴訟過程中，國家應(yīng)當(dāng)站在一個消極的中立者的立場。中國古代司法權(quán)與行政權(quán)合二為一的傳統(tǒng)，再加上近代以來大陸法系的教會法所實行的糾問式（審問式）的訴訟傳統(tǒng)，二者的結(jié)合，為我國訴訟的國家本位原則提供了良好的文化土壤。建國以來，我們對法律本質(zhì)的偏狹的理解，進一步強化了國家權(quán)力在訴訟活動當(dāng)中的地位。我國現(xiàn)行的刑事訴訟的實踐，對辯護人的辯護權(quán)施加的種種限制，以及控、辯雙方在庭審中權(quán)利的懸殊差異，正是國家主義在司法領(lǐng)域的集中表現(xiàn)。（2）把國家權(quán)力的公正性視為預(yù)先設(shè)定的、不容質(zhì)疑的原則，并把這樣一個原則貫穿于實體法和程序法的表里。例如，我國原來的《經(jīng)濟合同法》關(guān)于違約金的規(guī)定，顯然是侵害了合同當(dāng)事人的意思自治原則。（3）在法治的重要性不斷地得到普遍認同的情況之下，國家主義常常是通過頻繁的立法來擴充其權(quán)力的范圍。（4）頻繁的立法活動所促成的法律本身的粗放，必然會引起司法過程的權(quán)力操作體系的失控，從而為司法機關(guān)侵蝕立法權(quán)留下很大的空隙。比如，我國《民法通則》第135條規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期限為2年；而最高人民法院在解釋優(yōu)先購買權(quán)的訴訟時，所確定的時效為6個月。不言而喻，這違背了法律的規(guī)定。再以我國管轄制度為例，最高人民法院在司法解釋中明白地說：如果當(dāng)事人對于駁回管轄權(quán)異議的裁定和判決一并申訴的，即對管轄權(quán)有意見，也對判決實體有意見，以這兩個意見為理由進行的申訴和上訴的，法院經(jīng)過復(fù)查若發(fā)現(xiàn)管轄權(quán)確實有錯誤，但判決是正確的，那么應(yīng)當(dāng)不加以變動。最高人民法院的這種解釋，典型地反映了我國司法實踐的重實體輕程序的思想。這是十分有害的。同時，這一點也是司法機關(guān)通過司法解釋來改變現(xiàn)有法律的一個極明顯的例證。事實上不僅僅如此，最高人民法院對《民法通則》進行的解釋的數(shù)量是《民法通則》本身的幾倍，它不是在進行個案的解釋，而是規(guī)范性的解釋，這好象不是在進行法律解釋而是在立法。（5）國家主義在政治和經(jīng)濟活動領(lǐng)域的最經(jīng)常的表現(xiàn)，是行政權(quán)行使的無序性和隨意性。行政行為本身的規(guī)范性和程序性，是現(xiàn)代社會對政府的最一般要求。換句話說，國家大權(quán)是掌握在政府手中，社會的事無巨細全由政府機關(guān)來管理，因此它的權(quán)力最應(yīng)該受到控制。但恰恰是行政機關(guān)的行政行為，卻又是最缺乏程序約束的。例如，有時為了完成上級政府指派的任務(wù)，隨時都可以不顧程序法和組織法，成立各種“辦公室”，像什么“糾風(fēng)辦”、“整頓辦”、“糾察辦”、“嚴打辦”等等名目繁多的國家機構(gòu)。本來，成立一個國家機關(guān)應(yīng)有法律根據(jù)，可是實際上則由國家機關(guān)本身、特別是上級機關(guān)或首長說了算。（6）國家主義的權(quán)力本位原則，是對市場經(jīng)濟法律體系中貫徹自由和平等原則的極大阻礙。自由、平等是市場經(jīng)濟法律體系的靈魂所在，也是現(xiàn)代社會一切法律賴以存在的價值基礎(chǔ)。國家主義崇尚的國家權(quán)力對公民個人權(quán)利的直接干涉，這就使市場經(jīng)濟法律體系的成長過程總是要伴隨著同國家主義進行不懈的斗爭。當(dāng)前司法實踐當(dāng)中對大量經(jīng)濟合同，由于合同雙方當(dāng)事人之間的合意或約定超出了法定范圍，而被判決合同無效并造成資源浪費的情況，屢見不鮮。還有，合同雙方當(dāng)事人在訂立合同之后，沒有依法去國家機關(guān)辦理手續(xù)而被判定合同完全無效，從而給善意當(dāng)事人造成巨大的經(jīng)濟損失，這樣的案例也比比皆是。

接著，再說一說國家主義對我國法學(xué)理論的影響。

1，對人權(quán)理論的影響?！叭藱?quán)”，顧名思義就是人的權(quán)利。它是人在特定的社會關(guān)系當(dāng)中所處地位的一種反映。人權(quán)理論最早導(dǎo)源與14世紀歐洲人的“自然權(quán)利”理論。到了17世紀初它得到了一定程度的系統(tǒng)化，其中包括生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和追求幸福的權(quán)利。這種人的權(quán)利的主要精神有這么幾點：（1）人們在自然法之下享有平等的權(quán)利即平等權(quán)，任何人都不會屈居于他人的政治權(quán)威之下，除非受害人自己愿意樣做。（2）維護和保衛(wèi)自然權(quán)利，這是政府的主要功能。（3）自然權(quán)利為政府的權(quán)威或權(quán)力確定了界限。政府行使權(quán)力必須以不侵犯個人的權(quán)利為界限，否則為非法。破壞了公民權(quán)利的政府就喪失了要求人們服從的權(quán)力，人們可以合法地加以抵抗直至把它推翻。這就是抵抗權(quán)或反抗權(quán)。到了20世紀，自然權(quán)利和人權(quán)這兩個概念在內(nèi)涵上已經(jīng)一致化了，可以互相替代使用。從人權(quán)概念的產(chǎn)生、發(fā)展過程中，我們可以看到，總是把個人和國家或者把權(quán)利和權(quán)力放在一個互相對比的范疇之中來闡釋人權(quán)本身的內(nèi)涵；并且始終把國家權(quán)力看作是保障、實現(xiàn)人權(quán)的一種手段。我國的法學(xué)理論從建國以來，一直是對人權(quán)理論采取一種簡單的排斥態(tài)度，不認可的態(tài)度。前個世紀50年代初，蘇聯(lián)莫斯科大學(xué)出版的教材認為，民主、自由、人權(quán)都是資產(chǎn)階級的東西，只有資本主義才講什么人權(quán)，社會主義不必要講人權(quán)，因此對人權(quán)一直采取“批判”的態(tài)度。這幾年適應(yīng)國內(nèi)外政治形勢和社會發(fā)展的需要，先是羞羞答答地承認社會主義國家也需要講人權(quán)，繼而在理論方面開始了對人權(quán)問題的研究，并且較迅速地形成繁榮局面。盡管如此，我們也不能不看到，到目前為止，人權(quán)的研究領(lǐng)域仍然夾雜著許多國家主義的思想痕跡。我認為，這樣的國家主義思想痕跡的最突出的代表性的觀點，就是所謂“國家主權(quán)是人權(quán)的前提和基礎(chǔ)”的理論。我一點兒也不否認，不同性質(zhì)的國家對人權(quán)的實現(xiàn)程度具有重大的影響。在美國和在希特勒統(tǒng)治下的德國，對人權(quán)的態(tài)度是很不相同的。雖然如此，我們也不能得出國家主權(quán)是人權(quán)的前提和基礎(chǔ)這個結(jié)論。任何一個主權(quán)國家都不可避免地要對國內(nèi)的人權(quán)實行管轄。從主權(quán)對人權(quán)管轄這個層面上，應(yīng)該承認主權(quán)是高于人權(quán)的，因為管轄者總是高于被管轄者。但是，主權(quán)高于人權(quán)這個命題僅僅限于這個層面上能夠成立，再向前跨越一步就一定導(dǎo)致謬論。人權(quán)是個普遍的范疇，而主權(quán)則是每個國家局部的范疇。實現(xiàn)全人類普遍人權(quán)這是一個世界性問題，也是一個長期的歷史任務(wù)。國際社會主義和共產(chǎn)主義運動，本身就是實現(xiàn)全世界普遍人權(quán)的運動。從這個意義上講，人權(quán)決不應(yīng)該局限于各個民族國家的范圍之內(nèi)。恩格斯說過，資產(chǎn)階級的人權(quán)從一開始就是國際性的。那么，無產(chǎn)階級的人權(quán)運動，難道僅只是每個國家內(nèi)部的事情嗎？顯然，這完全不是馬克思主義的主張。所以我認為，從無產(chǎn)階級人權(quán)運動的意義上看，應(yīng)該承認人權(quán)高于主權(quán)，而完全不必顧慮誰人甚至意識形態(tài)的敵人也可能說這樣的話。普遍的人權(quán)運動代表了全人類的共同愿望，是超越各個民族國家范圍的。一個真正的、一個具有合理性的國家，它都應(yīng)該服從和服務(wù)于全人類的總體目標。人權(quán)和國家都是經(jīng)濟關(guān)系的派生物。國家本身并不是永恒的，它是在歷史發(fā)展進程中必然要被消滅的東西。有國家存在就意味著沒有普遍的人權(quán)，而有的主要是統(tǒng)治階級的人權(quán)。所以，從終極的觀點看，國家是實現(xiàn)普遍人權(quán)的障礙。再者，不管國家對人權(quán)有多么重要，都不能認為人權(quán)是由主權(quán)派生的。這句話是錯誤的、顛倒的。特別是現(xiàn)代民主國家，即使在直接意義上，主權(quán)產(chǎn)生人權(quán)的說法也難以立足。相反，倒是人權(quán)產(chǎn)生了主權(quán)。因為，現(xiàn)代民主國家為人民主權(quán)，是由享有人權(quán)的每個人的全體所構(gòu)成的權(quán)力；作為最高權(quán)力的代議機構(gòu)，是每個人行使投票權(quán)利的產(chǎn)物。這也是權(quán)利創(chuàng)造權(quán)力。最有論證力的，是馬克思主義的國家（主權(quán)）發(fā)生論。馬克思在《資本論》中早已講明，權(quán)力包括國和法，都是由商品交換形成的權(quán)利所產(chǎn)生。我覺得，迄今為止，法學(xué)家和政治學(xué)家即令講國家起源問題時，也很少有人提及馬克思提出的這個非常重要的原理。這實在是件遺憾的事。最后，我還不得不提醒一下：有人一直喜歡把“階級性”掛在嘴邊，但當(dāng)他宣傳“國家主權(quán)是人權(quán)的前提和基礎(chǔ)”的時候，是否意味納粹德國也是人權(quán)的前提和基礎(chǔ)？難道在最具階級性的國家主權(quán)問題上，階級性理論就失靈了嗎

2.國家主義對法的性質(zhì)和功能觀點的影響。建國以來在大規(guī)模的階級斗爭中，法一直被看成單純的階級斗爭的一種工具，所以階級性成了它的唯一屬性。正是這種把法看成單純實現(xiàn)國家權(quán)力手段的國家主義的錯誤思想，導(dǎo)致在“”當(dāng)中，把一切法包括憲法，當(dāng)作廢紙給扔掉了。另外，實施法律的司法機關(guān)也被“砸爛”了。此事，凡從“”中過來的人，都記憶猶新。

3.國家主義對法的體系及其內(nèi)在結(jié)構(gòu)觀點的影響。由于國家主義它總是以國家權(quán)力為本位，這就使整個法學(xué)體系和法律體系出現(xiàn)了公法高于私法、實體法高于程序法這樣一種偏狹的結(jié)構(gòu)。在這種觀點的影響之下，在我國長期的司法實踐中普遍存在著所謂“民事給刑事讓路”的做法。這樣就使公民及各種社會團體的正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，得不到應(yīng)有的保護和救濟。這幾年以來公安機關(guān)頻頻插手經(jīng)濟糾紛，恰是國家機關(guān)濫用權(quán)力來侵犯公民個人權(quán)利的一種表現(xiàn)。

4.國家主義對法概念的影響。法是由國家制定和認可的，以國家強制力做后盾的，以調(diào)整權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的規(guī)范。西方有三大法學(xué)派即自然法學(xué)派、社會學(xué)法學(xué)派、分析實證主義法學(xué)派。自然法學(xué)派認為法是人的理性；社會學(xué)法學(xué)派認為法是一定的社會事實，它實際在調(diào)整人們的行為，包括風(fēng)俗習(xí)慣、社會道德、特別是判決等，而國家制定和認可的法條不過是一種“死法”；只有分析實證法學(xué)派才認為法僅僅是國家制定和認可的規(guī)范。既然在西方就有三大法概念，那為什么我們長期來對法律實證主義學(xué)派的觀點獨有情鐘呢？這個迷，我一直想破解。最后我才悟出點門道來。原來是由于分析實證主義法學(xué)派最富于國家主義色彩。這與集權(quán)型的國家是很符合的。所以，分析實證主義法學(xué)派的法概念先是被蘇聯(lián)采納，爾后經(jīng)蘇聯(lián)的媒介，使這種法概念又在我國扎下了根，至今仍占主導(dǎo)地位。于今看來，這一點也不值得奇怪。但當(dāng)下確乎已到迫切地清算這種國家主義法概念的時候了。從霍布斯到奧斯丁都傾向于把法看成是國家的命令，主權(quán)者的命令，因而奧斯丁的法的三要素就是主權(quán)者、命令、懲罰。我們承認分析實證主義法學(xué)派包含著某些合理性，但其他學(xué)派也有合理的地方值得借鑒，不能犯片面性的錯誤，不能向法律實證主義一邊倒。

5.國家主義對法學(xué)理論的影響，還表現(xiàn)在強調(diào)強行性、命令性的規(guī)范較多，強調(diào)授權(quán)性規(guī)范較少。比如說，根據(jù)憲法，《游行示威法》本應(yīng)是保護公民游行示威權(quán)利的法，但它很大程度上卻象限制群眾游行示威權(quán)利的法。

最后，再說國家主義對我國大眾觀念性法律文化的影響。只想談兩點：

1.公法高于和優(yōu)于私法的法律文化傳統(tǒng)，強化了人們“法即為刑”這種觀念。對刑本身的畏懼心理就迫使人們不得不遠離訴訟，去追求訴訟以外的和解。法國比較法專家達維德說：中國人一般是在不用法的情況下生活的。他們對法律制定些什么不感興趣，更不愿意站到法官的面前去，他們處理和別人的關(guān)系，以是否合乎情理為準則。他們也不要權(quán)利，要的只是和諧和和睦相處。此話并非沒有根據(jù)。

2.國家主義作為一種在判斷公與私、官與民、權(quán)與法等等對應(yīng)范疇的時候，總是以權(quán)力為中心。這對于培養(yǎng)適應(yīng)中國法制現(xiàn)代化需要的國民素質(zhì)，無疑的是一種巨大的阻力。在當(dāng)代中國的司法實踐中，假借集體或國家利益的名義來侵害公民個人權(quán)利的這種現(xiàn)象很普遍。正是這種情況，成為政治腐敗和司法腐敗的一個重要根源。因此，我認為系統(tǒng)地清理國家主義對大眾法律觀念的影響，是實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化的一個重要精神條件。

五。國家主義的克服與中國法制的未來。

正確認識國家和社會這兩者的關(guān)系的問題，是當(dāng)代中國社會主義社會轉(zhuǎn)型期間的一個重大的理論問題。它也是涉及到建立現(xiàn)代法治社會的一個基礎(chǔ)性問題。早在19世紀馬克思批判黑格爾的國家主義法哲學(xué)的時候，就提出應(yīng)該從現(xiàn)實的人的活動領(lǐng)域，也就是從市民社會里來尋找國家與法的基礎(chǔ)。馬克思說，國家的職能和活動是和個人有聯(lián)系的?，F(xiàn)實的人而不是擬制的人，才是國家存在的基礎(chǔ)。在1875年與拉薩爾主義的斗爭、特別是在批判哥達綱領(lǐng)的時期，馬克思、恩格斯又一次對德國人傳統(tǒng)的“國家迷信”展開了批判，并說明“自由就在于把國家由一個站在社會之上的機關(guān)變成完全服從這個社會的機關(guān)”。再晚些時候，直到馬克思逝世之前，恩格斯又說：在德國，對國家的迷信已經(jīng)從哲學(xué)方面轉(zhuǎn)到了資產(chǎn)階級甚至很多工人的一般意識當(dāng)中去了。接著，他又說：國家再好（無產(chǎn)階級專政），也不過是無產(chǎn)階級在爭取階級統(tǒng)治的斗爭勝利之后所繼承下來的一個“不得不暫時加以利用的禍害”。深刻地體會到了這一點。他的《論人民民主專政》這篇重要論文，一開始就講到了國家消亡以及共產(chǎn)黨消亡這個最重要的原理和人類的遠大理想。于今，人們普遍地回避國家消亡問題。究其原因，可能是覺得這是個遙遠未來的事，但恐怕也有學(xué)者認為講這個問題與“加強無產(chǎn)階級專政”的提法相矛盾。后種想法是一種誤解。實際上，加強無產(chǎn)階級專政與國家消亡二者完全是一回事。無產(chǎn)階級專政越鞏固，就意味著越接近國家消亡。顯而易見，馬克思、恩格斯所堅持的基本理論，是以社會主義來對抗國家主義。原因就在于，國家主義是社會主義所反對的東西，相對立的東西。馬、恩的這個觀點是十分明確的。我敢肯定地說，現(xiàn)在有不少學(xué)者（冒昧地說特別是極少閱讀馬列著作的年輕學(xué)者）因沒有真正弄清楚馬克思主義關(guān)于社會和國家關(guān)系的基本原理，因而對于我們這個社會為什么要叫做社會主義而不叫做國家主義，并不是十分了然的。簡言之，我們應(yīng)堅持社會主義，堅決反對鼓吹國家主義的論調(diào)。剛才引證恩格斯說過社會主義國家是“不得不暫時加以利用的禍害”那句話，列寧極度重視。他認為，恩格斯這句話是馬克思主義國家學(xué)說的“最高成就”。既然是“最高成就”，還不值得喚起我們的重視嗎？話講到這兒，我還想強調(diào)一個相關(guān)的問題，即方法論問題。真正堅持馬克思主義必須具有徹底性，始終如一地講實事求是，反對實用主義。我深感亦不妨說是痛感，在我國，多年來實用主義對理論的危害太大了。例如，在人權(quán)這個問題上，美國說人權(quán)高于主權(quán)，我們就不加深思地反其道而行之，隨即就稱主權(quán)高于人權(quán)。這實際上是讓人家牽著鼻子走，上當(dāng)了，離開馬克思主義了。從前，告訴我們說“凡是敵人反對的，我們就要擁護，凡是敵人擁護的，我們就要反對”，這個公式無疑是導(dǎo)致極左思潮的重要根源，是典型的形而上學(xué)的方法論。事情這樣明白，如果主權(quán)高于人權(quán)這個命題能能夠成立，《共產(chǎn)黨宣言》中的“全世界無產(chǎn)者聯(lián)合起來”的口號豈不就該作廢了嗎？這種“聯(lián)合”的目的就是要解放全人類，實現(xiàn)全世界的普遍人權(quán)。而有國家（包括社會主義國家），就意味著有人要被剝奪權(quán)利，就沒有普遍的人權(quán)。有鑒于此，列寧才說無產(chǎn)階級需要的國家是一開始就走上消亡道路，并且最后不能不消亡的國家。因此，“國家萬歲”是不對的，主權(quán)高于人權(quán)的命題是沒有馬克思主義味道的。

五、批判國家主義絕不等于否認國家的歷史地位

我們批判國家主義，但是我們絲毫不抹殺國家權(quán)力存在的現(xiàn)實性和合理性。批判國家主義并不是反對國家本身。如非這樣，我們?yōu)槭裁催€要堅持無產(chǎn)階級專政或人民民主專政呢。凡是現(xiàn)實的必是合理的。我們應(yīng)該承認，在現(xiàn)時代，國家的存在有其現(xiàn)實性和合理性。所以，我們應(yīng)象當(dāng)年馬克思那樣，開展兩條戰(zhàn)線的斗爭：一方面我們應(yīng)反對資產(chǎn)階級的國家主義，反對霍布斯主義、黑格爾主義、希特勒主義，同時也要反對資產(chǎn)階級那種極端的自由主義，這兩者不能偏廢。鄧小平同志提出“反對資產(chǎn)階級自由化”，我體會就是反對傳統(tǒng)的資產(chǎn)階級自由主義。不過，我認為問題還有另一方面，即與此同時也要反對資產(chǎn)階級國家主義。這樣才是全面的。自由主義和國家主義都要反對，特別是作為中國人，我們祖國經(jīng)歷了兩三千年的國家主義的傳統(tǒng)，這種影響是根深蒂固的。所以，反對國家主義的任務(wù)也極其迫切和艱巨。但是，我們并不能因此而簡單重復(fù)19世紀英國人的極端的自由主義，它對于現(xiàn)代資本主義而言已經(jīng)落后了一百多年，中國人當(dāng)然不能回到那兒去，否則就是鼓吹倒退（目前對于市民社會問題的研究中可以看到這種倒退的端倪）?，F(xiàn)代西方人正在加強國家權(quán)力對社會的經(jīng)濟干涉，以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會主義國家更不可能不進行這種干涉。盲目地反對國家的任何干涉，屬于一種極端的資產(chǎn)階級自由主義甚至是一種無政府主義，是危險的。對于我們說來，應(yīng)該在反對國家主義傾向的同時，還應(yīng)該重視和強化國家的宏觀的調(diào)控作用，這兩方面不可偏廢。原因在于：（1）沒有國家對經(jīng)濟上的宏觀調(diào)控，市場經(jīng)濟不可能得到健康發(fā)展，這是一個重要原因。西方國家同樣看到這一點，所以才強調(diào)加強政府的權(quán)力。（2）自發(fā)的市場經(jīng)濟不是一個自足的體系，相反，它只能導(dǎo)致貧富兩極分化。市場經(jīng)濟是無情的，會造成極大的兩極分化。單靠市場本身不能解決這個問題，而要靠國家來解決。國家要從經(jīng)濟、計劃、貨幣、財政、稅收等各個方面來進行調(diào)節(jié)，要實行切實的社會保障，緩解貧富兩極分化，并逐步走向共同富裕的道路。

總而言之，雖然我們現(xiàn)在理論上應(yīng)強化對國家主義理論的研究和批評，因為它的確是我們法制建設(shè)的一個主要的嚴重的障礙。但我們目前又要重視國家權(quán)力的重要性和現(xiàn)實性、合理性。這兩個方面是絲毫不不矛盾的，因而不能有片面性。建立法治國家是當(dāng)代中國政治上的必然選擇，也是中國21世紀要達致的一個基本的政治目標。為此，必須合理地劃分國家權(quán)力和公民權(quán)利的范圍，建立權(quán)利對權(quán)力及權(quán)力對權(quán)力的制約機制，實在是建立法治國家的核心和關(guān)鍵之所在。