導(dǎo)語：行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行邊界論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文基于中國正在制定“行政強(qiáng)制法”及這一立法背景所掀起的“行政強(qiáng)制法學(xué)”理論研究熱潮，注意到行將制定的“行政強(qiáng)制法”將以“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”兩大類強(qiáng)制行為為規(guī)制對(duì)象，而準(zhǔn)確劃清這兩大行為之間的界線直接關(guān)系到具體法律的適用，通過對(duì)中外行政強(qiáng)制的法律制度及理論學(xué)說的比較研究，評(píng)判了中外各種主要的劃分理論，肯定與提出了以“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分合說”為基礎(chǔ)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分離并且已經(jīng)生效”的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：行政，措施，執(zhí)行，劃定

為規(guī)范政府采取行政強(qiáng)制措施與實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，維護(hù)國家與社會(huì)的公共秩序與利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受侵害，制定“行政強(qiáng)制法”已從討論“必要性”階段進(jìn)入到研究“操作性”階段?！吨腥A人民共和國行政強(qiáng)制法》（試擬稿）已將提交全國人大常委會(huì)審議。行將制定的“行政強(qiáng)制法”既要規(guī)范政府采取行政強(qiáng)制措施，也要規(guī)范其如何實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。關(guān)于這一點(diǎn)，無論立法部門還是理論界已趨同一。正因此，準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)貏澢濉靶姓?qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的“界線”顯得特別重要，因?yàn)樗鼈兪莾煞N各有自己特征的行政強(qiáng)制行為，并適用不同的實(shí)體操作程序與法律救濟(jì)途徑。本文試在這一方面作點(diǎn)嘗試，以作引玉之磚。

一

在中國，“行政（強(qiáng)制）措施”一詞的使用，最早出現(xiàn)在新中國“撥亂反正”以后的第一本行政法教科書即王珉燦主編的《行政法概要》1上。該書第一次使用了“采取行政措施的行為”這一概念。但在當(dāng)時(shí)尚無“具體行政行為”-在目前的中國行政法學(xué)中最為關(guān)鍵的概念之一，當(dāng)時(shí)還未被寫入法律-這一概念的背景下，它是作為一般的“具體行政行為”的代名詞使用的。2這一“首創(chuàng)”又被不少學(xué)者所接受和發(fā)展。3

1989年《行政訴訟法》的公布，特別是1990年該法實(shí)施以后，該法第11條第（二）項(xiàng)的規(guī)定4對(duì)理論界關(guān)于對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)沖擊頗大，它最明顯不過地表明：“限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施”行為，只是與行政處罰相并列的具體行政行為的一個(gè)種類，而不是一般意義上的具體行政行為本身。所以，1990年以后，已不再有類似教材、著作基于這種意義而使用“行政（強(qiáng)制）措施”概念了。

“行政強(qiáng)制措施”脫胎于“具體行政行為”之后，它又面臨了第二個(gè)問題，即行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系。在這一問題上，主要有兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是，把行政強(qiáng)制措施看成是行政主體在行政執(zhí)法中所運(yùn)用的具有強(qiáng)制性的各種手段和方法，這些手段和方法有“執(zhí)行性”和“管理性”之分，而“執(zhí)行性”的措施就是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。一種典型的解釋是：“行政強(qiáng)制措施是指行政主體為保障行政管理秩序或?yàn)閷?shí)現(xiàn)行政目的而憑借的各種強(qiáng)力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’強(qiáng)制措施，即行政主體為了預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)、公益、他人的行為或事件的發(fā)生，采取的對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身、財(cái)物或行為加以暫時(shí)性限制的手段或方法；（2）‘執(zhí)行性’強(qiáng)制措施，即行政主體為促使或迫使義務(wù)人履行行政決定所確定的義務(wù)而憑藉的種種強(qiáng)制措施。”5另一種解釋也許更加明了：“所謂行政強(qiáng)制措施是指行政主體對(duì)相對(duì)人的人身或財(cái)物予以強(qiáng)制而采取的各種具體手段或方法。即包括即時(shí)強(qiáng)制措施也包括行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。即實(shí)施行政強(qiáng)制行為的各種具體手段或者措施?！?這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)，主要在于把“行政強(qiáng)制執(zhí)行”看成是“行政強(qiáng)制措施”的一個(gè)構(gòu)成部分，它們是部分與整體的關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)是，把行政強(qiáng)制措施看成不僅獨(dú)立于行政處罰，而且與行政強(qiáng)制執(zhí)行相并列的一種具體行政行為。持此觀點(diǎn)者，在他們的教材、著作中，必然把“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”作為并列的章節(jié)標(biāo)題處理，7而且對(duì)兩者加以區(qū)別。大多學(xué)者認(rèn)為，行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行最根本的區(qū)別在于：前者是特定的行政主體，出于維持社會(huì)管理秩序的需要，預(yù)防或制止危害社會(huì)事件的發(fā)生，針對(duì)行政相對(duì)人的人身、行為、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益所作出的限權(quán)性的強(qiáng)制行為；后者是指因行政相對(duì)人逾期不履行行政處理決定，有關(guān)國家機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制手段，迫使其履行該義務(wù)的具體行政行為。下面的解釋有一定的代表性：“行政強(qiáng)制措施是指國家行政機(jī)關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進(jìn)行而對(duì)相對(duì)人的人身自由、財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制限制的一種具體行政行為?！薄靶姓?qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或者其他社會(huì)組織逾期不履行行政法上的義務(wù)時(shí)，國家行政機(jī)關(guān)依法采取必要的強(qiáng)制性措施，迫使其履行義務(wù)，或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的具體行政行為?！?這種觀點(diǎn)的“共性”在于，認(rèn)為“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間沒有包含關(guān)系，是兩種各自獨(dú)立、并存的具體行政行為。

如果從“字面”理解9，行政強(qiáng)制措施作為一種方法和手段，當(dāng)然同時(shí)被采用在行政強(qiáng)制執(zhí)行階段，固然同時(shí)可作為行政強(qiáng)制執(zhí)行行為的一種形式。從這一點(diǎn)上說，第一種觀點(diǎn)不無道理。但問題在于，我國《行政訴訟法》第11條第（二）項(xiàng)所列“行政強(qiáng)制措施”，顯然是作為“具體行政行為”的一個(gè)種類，而不是作為具體行政行為的一種方法對(duì)待的；而且，這種具體行政行為又與《行政訴訟法》第66條10規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行行為相區(qū)別。前者，行政強(qiáng)制措施（行為），是指“行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中，依其職權(quán)采取強(qiáng)制手段限制特定人行使某項(xiàng)權(quán)利或履行某種義務(wù)”的行為；11后者，行政強(qiáng)制執(zhí)行（行為），是指當(dāng)行政相對(duì)人拒不履行已經(jīng)“發(fā)生法律效力的具體行政行為”時(shí)，行政機(jī)關(guān)本身或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該“具體行政行為”的行為。12兩種行為，涇渭分明。我們認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)比較符合《行政訴訟法》的原意。

二

在中國，“行政強(qiáng)制執(zhí)行”這一概念的演變沒有象“行政強(qiáng)制措施”那么復(fù)雜。1983年的第一本行政法教科書《行政法概要》，在提出“采取行政強(qiáng)制措施行為”的同時(shí)，提出了“強(qiáng)制執(zhí)行”這一概念，而且對(duì)這一概念一開始的“定位”并沒有離今天多遠(yuǎn)。《行政法概要》解釋道：“在行政法律關(guān)系中，當(dāng)事人不履行其行政法上的義務(wù)時(shí)，國家行政機(jī)關(guān)可以采用法定的強(qiáng)制手段，強(qiáng)制當(dāng)事人履行其義務(wù)。這就是行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行，是一種具體的行政行為。又叫做行政執(zhí)行?！?3爾后的著作、教材，除個(gè)別14外，一般都有“行政強(qiáng)制執(zhí)行”專門的章節(jié)，概念內(nèi)涵也大體接近。只是在兩個(gè)問題上略有分岐：15（1）即在執(zhí)行主體上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即時(shí)強(qiáng)制？

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的“執(zhí)行主體”問題，在《行政訴訟法》公布、實(shí)施前，大多學(xué)者主張把行政強(qiáng)制執(zhí)行活動(dòng)限于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行活動(dòng)。16一種典型的解釋是：“行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政相對(duì)方逾期不履行行政主體做出的行政處理決定，有權(quán)行政機(jī)關(guān)依法采取必要的強(qiáng)制措施，迫使行政相對(duì)方履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行政執(zhí)行行為?！?7《行政訴訟法》公布、施行后，由于該法第66條規(guī)定對(duì)已生效的具體行政行為的執(zhí)行，可由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行或者依法自行強(qiáng)制執(zhí)行，大多學(xué)者為同立法“結(jié)軌”，始轉(zhuǎn)而承認(rèn)人民法院作為行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的地位。如姜明安認(rèn)為：“行政強(qiáng)制執(zhí)行指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拒不履行行政法上義務(wù)的相對(duì)人履行其義務(wù)的行為。”18而且還有學(xué)者進(jìn)而指出，人民法院依行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)而強(qiáng)制執(zhí)行已生效的具體行政行為，是一種“行政權(quán)的延伸”，這時(shí)的人民法院與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，“是一種受委托或關(guān)系”。19但應(yīng)松年教授認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)自身強(qiáng)制執(zhí)行固然屬于行政行為，但當(dāng)行政機(jī)關(guān)“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，以法院審查同意，下令強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，它就是司法強(qiáng)制，不應(yīng)再稱為行政行為或具體行政行為?！?0

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的“外延”問題，對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行包含《行政訴訟法》第66條所規(guī)定的對(duì)生效具體行政行為的執(zhí)行，這一點(diǎn)是沒有疑異的。問題是，它是否包含即時(shí)強(qiáng)制。按理說，這是一個(gè)不會(huì)發(fā)生的問題。但我國確有個(gè)別學(xué)者持有肯定的觀點(diǎn)。如楊海坤認(rèn)為：“行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人不履行行政決定強(qiáng)制實(shí)施的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行包括緊急情況下的即時(shí)強(qiáng)制?！?1如果以《行政訴訟法》第66條為“基點(diǎn)”討論行政強(qiáng)制執(zhí)行的外延，那么行政強(qiáng)制執(zhí)行無論如何是不可能包括即時(shí)強(qiáng)制的，因?yàn)榧磿r(shí)強(qiáng)制行為無法以相對(duì)人在規(guī)定期限內(nèi)既不起訴又不履行為前提。以下的表達(dá)已成為中國學(xué)者們?nèi)找孚呁恼J(rèn)識(shí)：“行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人不履行其應(yīng)履行的法定義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取行政強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)，或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動(dòng)。”22

三

當(dāng)我們沿著這一“基點(diǎn)”往下走，“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的“邊界”以及這兩種行為的劃分意義會(huì)越來越明晰可見。但我們要馬上到達(dá)解決這一問題的“彼岸”，還要有足夠的耐心走完一段不可迂回的“路”。因?yàn)槲覀冊(cè)谶@里要解決這樣一個(gè)問題：從事先強(qiáng)制、事中強(qiáng)制與事后強(qiáng)制整個(gè)行政強(qiáng)制行為的過程中，“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的“界河”，到底應(yīng)該劃在哪一段？而且這種劃分標(biāo)準(zhǔn)又有什么法律意義？以下有幾種標(biāo)準(zhǔn)和幾個(gè)難點(diǎn)可以選擇與研討：

（一）以事先是否存在可履行義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)

在中國，不少學(xué)者認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行是對(duì)事先存在的一種義務(wù)的執(zhí)行。這種義務(wù)可以來自于一個(gè)行政決定的規(guī)定23，也可來自于法律的直接規(guī)定24.行政強(qiáng)制執(zhí)行就是對(duì)事先義務(wù)的執(zhí)行，如果不存在被執(zhí)行的義務(wù)，行政強(qiáng)制執(zhí)行的“執(zhí)行性”就無從體現(xiàn)。這一點(diǎn)正好與行政強(qiáng)制措施相區(qū)別。在行政強(qiáng)制措施中，強(qiáng)制機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施，無須以當(dāng)事人存在可履行義務(wù)為前提，它是為維護(hù)管理秩序，而不是為執(zhí)行一種業(yè)已存在的義務(wù)而實(shí)施。

德國、奧地利、日本和中國臺(tái)灣地區(qū)的不少學(xué)者也持這樣的觀點(diǎn)。正如臺(tái)灣學(xué)者城仲模所述：“德奧日行政法學(xué)界對(duì)于行政強(qiáng)制之分類及學(xué)理說明，幾乎一脈相承，即在‘行政強(qiáng)制（DerVerwaltungszwang）’的上位概念之下，區(qū)分為‘行政上強(qiáng)制執(zhí)行25（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即時(shí)強(qiáng)制26（SofortigerZwang，SofortigerPolizeizwang）’?！?7日本學(xué)者和田英夫也指出：“行政強(qiáng)制分為行政上的強(qiáng)制執(zhí)行和行政上的即時(shí)強(qiáng)制兩種?！?8而且強(qiáng)制執(zhí)行與即時(shí)強(qiáng)制的區(qū)別就在于，前者是“有先前存在之義務(wù)而不履行者”，后者“無先前之存在義務(wù)”。29

上述境內(nèi)外觀點(diǎn)基本相通，而且這一標(biāo)準(zhǔn)也很清晰，便于掌握。但問題在于，“法定義務(wù)”概念過于抽象，涉及面過廣，在實(shí)踐操作中會(huì)有困難；還有，有的強(qiáng)制措施我們也很難說它不是迫使當(dāng)事人履行一種法定義務(wù)，如在驅(qū)散措施中，被驅(qū)者當(dāng)然負(fù)有離開的義務(wù)。

（二）以事先是否存在行政決定為標(biāo)準(zhǔn)

這種標(biāo)準(zhǔn)建立在這樣的理論上，行政強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)然應(yīng)有它的“執(zhí)行性”，但它所執(zhí)行的內(nèi)容不應(yīng)是抽象的“法定義務(wù)”，而是事先作出的一個(gè)行政決定30.據(jù)此推論，如果事先有行政決定的存在，有關(guān)國家機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段執(zhí)行該行政決定的，就是行政強(qiáng)制執(zhí)行；相反，事先不存在行政決定，有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法實(shí)施強(qiáng)制手段的，那就不是行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是行政強(qiáng)制措施。

這一標(biāo)準(zhǔn)與境外一些國家與地區(qū)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合分說”相通。在國際行政法學(xué)上，特別是德奧日國家，對(duì)于行政強(qiáng)制早有“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論。31中國臺(tái)灣地區(qū)則有“基礎(chǔ)處分”與“執(zhí)行處分”之說。32按此理論，不論是即時(shí)強(qiáng)制，還是行政強(qiáng)制執(zhí)行，都是對(duì)“基礎(chǔ)行為”的一種執(zhí)行；即時(shí)強(qiáng)制無非是“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”在程序上的合一，行政強(qiáng)制執(zhí)行最典型地表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離。

這種劃分“行政強(qiáng)制執(zhí)行”與“行政強(qiáng)制措施”標(biāo)準(zhǔn)的理論，與前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)理論非常接近，特別當(dāng)我們把“基礎(chǔ)行為”或“事先存在的行政決定”理解為“基礎(chǔ)行為所確定的義務(wù)”或“事先存在的行政決定所確定的義務(wù)”時(shí)，更是如此。但仔細(xì)分析，仍不難發(fā)現(xiàn)兩種標(biāo)準(zhǔn)之間的差異，而且這種差異是非常關(guān)鍵的。那就是，前一標(biāo)準(zhǔn)把執(zhí)行內(nèi)容定位為“事先存在的法定義務(wù)”，又這些法定義務(wù)有來自事先存在的行政決定，也有來自法律的直接規(guī)定，而直接來自法律規(guī)定的“法定義務(wù)”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)把執(zhí)行內(nèi)容定位為“事先存在的行政決定”，或者考慮方便起見，就稱“基礎(chǔ)行為”。執(zhí)行基礎(chǔ)行為顯然比執(zhí)行由基礎(chǔ)行為確定的義務(wù)和由法律直接規(guī)定的義務(wù)具體、明確得多，范圍也減少了一半。當(dāng)然，當(dāng)持前一種標(biāo)準(zhǔn)的理論，主張為行政強(qiáng)制執(zhí)行行為所執(zhí)行的“法定義務(wù)”只來自于“基礎(chǔ)行為”的規(guī)定，而不是來自法律的直接規(guī)定時(shí)，33這兩種標(biāo)準(zhǔn)的范圍才會(huì)重合。

這就是說，行政強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)生在“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離的條件下，它不過是對(duì)“基礎(chǔ)行為”（或稱“基礎(chǔ)行為所確定的義務(wù)”）的一種執(zhí)行；行政強(qiáng)制措施則發(fā)生在“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一的條件下，這時(shí)談不上誰對(duì)誰的執(zhí)行。由此看來，把“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分合作為劃分“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)是可以接受的，至少在我們尚未找到比這更準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)之前。

（三）以是否期待當(dāng)事人自我履行為標(biāo)準(zhǔn)

如果我們接受上述“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分合標(biāo)準(zhǔn)，那只是解決了劃分行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)上的“質(zhì)”的問題，“量”上的問題還有待于我們?nèi)ソ鉀Q：當(dāng)“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離時(shí)，它們之間必須分離多遠(yuǎn)才能作為它們之間的“界河”。換句話說，我們應(yīng)當(dāng)讓這條“界河”靠近“行政強(qiáng)制措施”一邊呢，還是更靠近“行政強(qiáng)制執(zhí)行”一點(diǎn)？譬如說：當(dāng)公安機(jī)關(guān)在1小時(shí)前作出“強(qiáng)制傳喚”的決定，1小時(shí)后就實(shí)施了“強(qiáng)制傳喚”行為，是否就算是“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離，從而把后者認(rèn)定為“行政強(qiáng)制執(zhí)行”而不是“行政強(qiáng)制措施”？如果回答是肯定的，那末當(dāng)“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”只相隔1分鐘時(shí)是否也該肯定呢？這就是說，在“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離的條件下，我們還需進(jìn)一步解決它們之間時(shí)間上的分界線。

在業(yè)已制定“行政強(qiáng)制執(zhí)行法”的國家里，把“期待當(dāng)事人的自我履行”奉為“行政強(qiáng)制執(zhí)行法”的核心精神，任何行政強(qiáng)制執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)期待當(dāng)事人的自我履行，“告誡”便成了“整個(gè)行政強(qiáng)制之核心”（DasKernstückdesganzenZwangsverfahrens）。34所以，他們認(rèn)為，如果客觀情況允許強(qiáng)制機(jī)關(guān)期待當(dāng)事人自我履行的，那就是行政強(qiáng)制執(zhí)行，否則便屬行政強(qiáng)制措施。

這一標(biāo)準(zhǔn)的提出，顯然向?qū)ふ視r(shí)間標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)了一步。但它遇到了兩大困難，理論上不能自圓其說：一是，在不少行政強(qiáng)制措施中，強(qiáng)制機(jī)關(guān)在實(shí)施該行為時(shí)，雖沒有基礎(chǔ)行為，但有事先的命令式告誡，于是不管時(shí)間長短，存在期待當(dāng)事人自我履行的時(shí)間。如警察在實(shí)施“驅(qū)散”行為之前，大多情況下作先行告誡，期待被驅(qū)人自我離開。二是，是否能期待當(dāng)事人自我履行，主要表現(xiàn)為是否履行告誡義務(wù)。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)，那么就會(huì)以強(qiáng)制機(jī)關(guān)的一個(gè)主觀行為作為一種客觀行為的“坐標(biāo)”，主觀上的隨意性就會(huì)與客觀上的必然性發(fā)生沖突。

（四）以基礎(chǔ)行為是否生效為標(biāo)準(zhǔn)

這一標(biāo)準(zhǔn)換了一個(gè)“視角”。它從行政強(qiáng)制行為的法律效力而不是從行政強(qiáng)制行為的主觀形式上尋找標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了前一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離時(shí)35，還得視“基礎(chǔ)行為”是否“生效”而定：如果“基礎(chǔ)行為”已經(jīng)“生效”，國家機(jī)關(guān)執(zhí)行該生效的“基礎(chǔ)行為”，那么該執(zhí)行行為就是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”；相反，如果“基礎(chǔ)行為”雖已作出，但尚未“生效”，國家機(jī)關(guān)執(zhí)行該尚未“生效”的“基礎(chǔ)行為”，那么，這種執(zhí)行行為依然按“行政強(qiáng)制措施”對(duì)待。

這種標(biāo)準(zhǔn)雖在劃定“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間“界河”時(shí)讓“界河”更靠近了“行政強(qiáng)制執(zhí)行”一點(diǎn)，但在大陸法系國家與地區(qū)，特別在德國，這已成了他們所共認(rèn)的理論。他們認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)動(dòng)的前提，一般為被執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”已具“不可爭議性”（Unanfechtbarkeit），或稱“法律上之形式確定”（formelleRechtskraft）。36

中國行政訴訟法第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@說明，中國的行政訴訟法在規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，為行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定了同樣的“發(fā)動(dòng)條件”，即“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行”。換句話說，即作為“基礎(chǔ)行為”的“具體行政行為”已經(jīng)“生效”，而當(dāng)事人又不履行，在這種前提下，行政強(qiáng)制執(zhí)行才會(huì)發(fā)生。被執(zhí)行的具體行政行為“已經(jīng)生效”是行政強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)動(dòng)的前提，這一意思又被1999年最高人民法院的一個(gè)司法解釋所肯定并明示。37

可見，把被執(zhí)行的具體行政行為（即“基礎(chǔ)行為”）“已經(jīng)生效”作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的發(fā)動(dòng)條件，這一點(diǎn)在境內(nèi)外，無論理論上還是立法上都是相通的。這樣，我們?nèi)绻阉鶊?zhí)行的具體行政行為“是否已經(jīng)生效”作為“行政強(qiáng)制執(zhí)行”與“行政強(qiáng)制措施”的分界線也是可行的，特別是符合中國的實(shí)際的。

（五）如何理解基礎(chǔ)行為已經(jīng)“生效”

當(dāng)我們接受把“基礎(chǔ)行為”是否生效作為劃分“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，另一個(gè)關(guān)鍵問題又接蹤而至：基礎(chǔ)行為“生效”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

在德國，認(rèn)為所謂基礎(chǔ)行為的生效，就是指基礎(chǔ)行為具有“不可撤銷性”或稱“不可爭議性”（Unanfechtbarkeit）；而根據(jù)德國1960年行政法院法（Verwaltungsgericht-VwGO）38第70條和第74條規(guī)定，“不可撤銷性”取決于兩種情況：一是超過法定的救濟(jì)時(shí)間；39二是經(jīng)有效判決維持。否則，無以發(fā)生“強(qiáng)制執(zhí)行力”（Vollstreckbarkeit）。40這種對(duì)基礎(chǔ)行為“生效”的解釋在德、奧、日等國很有代表性。

在中國，結(jié)合行政訴訟法第66條及最高人民法院對(duì)該條的司法解釋，以及行政訴訟法第65條第1、2款的規(guī)定41，可以認(rèn)為：具體行政行為（基礎(chǔ)行為）的“生效”，是指行政相對(duì)人在法定救濟(jì)時(shí)間內(nèi)放棄救濟(jì)權(quán)利或經(jīng)人民法院判決維持原具體行政行為。若是這樣，中國法律上、理論上的這一標(biāo)準(zhǔn)與德國完全吻合。

但是，最高人民法院的上述司法解釋關(guān)于具體行政行為“已經(jīng)生效”的涵義是否就是如此呢？目前還令人擔(dān)憂。因?yàn)?，雖然最高人民法院的司法解釋本身并沒有對(duì)具體行政行為的“生效”標(biāo)準(zhǔn)作出解釋，但最高人民法院行政審判庭對(duì)該司法解釋的學(xué)理解釋卻對(duì)“生效”涵義作了不適當(dāng)?shù)摹皵U(kuò)張”，或者至少可以說是解釋得不清楚。它把具體行政行為的“生效”標(biāo)準(zhǔn)與合法有效標(biāo)準(zhǔn)混為一談，又在時(shí)間上把“生效”看成是行政管理實(shí)體程序的完結(jié)，而不是行政救濟(jì)程序的完結(jié)。42

四

如果我們的觀點(diǎn)成立，即認(rèn)為具體行政行為的“生效”是指行政相對(duì)人在法定救濟(jì)時(shí)間內(nèi)放棄救濟(jì)權(quán)利或經(jīng)法律救濟(jì)程序維持了原具體行政行為，那可能會(huì)引出另外兩個(gè)理論難點(diǎn)：一是，怎樣解釋“行政行為先定力”的傳統(tǒng)理論？二是，如何解決在“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間出現(xiàn)的“真空”？

大陸法系國家的行政法認(rèn)為，行政行為與法院判決（終審判決除外）不同，它一經(jīng)作出就具有法律效力，便可先行執(zhí)行。這正是傳統(tǒng)的行政行為效力理論的核心。如果按照上述“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行只有到基礎(chǔ)行為已經(jīng)生效時(shí)才能作出，這顯然與大陸法系傳統(tǒng)的行政行為效力理論矛盾。

作者以為，這一理論已經(jīng)過時(shí)，它是上世紀(jì)二戰(zhàn)前“行政命令權(quán)”與“行政執(zhí)行權(quán)”合一時(shí)期的產(chǎn)物。二戰(zhàn)以后，行政執(zhí)行權(quán)從行政權(quán)中分離而出，這時(shí)的行政決定一經(jīng)作出便可執(zhí)行僅是一般的“例外”，大多行政行為都須經(jīng)法律救濟(jì)（如司法審查）以后方可執(zhí)行。德國1960年《行政法院法》（VwGO）第80條的規(guī)定，最為典型。它顯然確立了“復(fù)議與訴訟中止行政行為執(zhí)行”的原則。在中國，雖然行政復(fù)議法第21條44和行政訴訟法第44條45都明文確立了“訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行”的原則，但在實(shí)踐當(dāng)中，大多操作情況相反，一經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟，作為被告的行政機(jī)關(guān)往往停止了原具體行政行為的執(zhí)行，只有在法律明文規(guī)定先行執(zhí)行或在緊急狀態(tài)下，才先予執(zhí)行。造成這種現(xiàn)狀的原因很簡單，行政機(jī)關(guān)有理由避免因自己的具體行政行為被法律救濟(jì)機(jī)關(guān)撤銷以后承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，請(qǐng)注意到，最高人民法院已通過司法解釋46對(duì)上述“復(fù)議、訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行”原則作了種種“微調(diào)”。無論是最高人民法院1991年的一個(gè)司法解釋47，還是現(xiàn)行1999年的一個(gè)司法解釋48，都表明了最高人民法院已傾向于：當(dāng)具體行政行為已被申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)，具體行政行為原則上應(yīng)該停止執(zhí)行。

這就是說，正因?yàn)閭鹘y(tǒng)的行政行為效力理論已受到新興立法及新興理論的沖擊，我們已沒有必要擔(dān)心上述關(guān)于“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”劃分標(biāo)準(zhǔn)與其的矛盾了。

另外一個(gè)問題是：當(dāng)基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合一時(shí)，該行為屬于“行政強(qiáng)制措施”；當(dāng)基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分離，并且基礎(chǔ)行為已經(jīng)生效的條件下，該執(zhí)行行為才屬于“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。當(dāng)我們這樣定位時(shí)，又會(huì)發(fā)現(xiàn)：在“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”兩端之間，出現(xiàn)了一段“真空”，即在基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分離前提下，并且基礎(chǔ)行為尚未生效，而國家強(qiáng)制機(jī)關(guān)執(zhí)行了尚未生效的基礎(chǔ)行為，這時(shí)的執(zhí)行行為屬于什么呢？如：按《中華人民共和國稅收征收管理法》49第27條所規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行，50它因基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為的分離51而不屬于行政強(qiáng)制措施，又因執(zhí)行行為不以基礎(chǔ)行為生效為前提52而不屬行政強(qiáng)制執(zhí)行。

這就到了應(yīng)當(dāng)研討“先行執(zhí)行”定位問題的時(shí)候了。這種介于行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行之間的強(qiáng)制行為就是“先行執(zhí)行”行為，它以基礎(chǔ)行為作出以后但尚未最終生效（即不是在法定救濟(jì)期限內(nèi)放棄救濟(jì)權(quán)利，或經(jīng)法律救濟(jì)維持了基礎(chǔ)行為）之前便實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行為特征。這種“先行執(zhí)行”行為，無論在外國還是中國，不管是堅(jiān)持法律救濟(jì)不停止原行政行為執(zhí)行的國家（如法國），還是相反（如德國），都廣泛地存在著。

在法國，“行政法授予政府幾種不需要事先取得司法同意就可以實(shí)施其決定的方式”，而且“如果當(dāng)事人反抗，政府可以采取實(shí)質(zhì)性措施及直接使用軍隊(duì)和警察來執(zhí)行其決定”。政府的這項(xiàng)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，源淵于“行政處理效力上的先定特權(quán)”。這一特權(quán)由行政法院的判例所確認(rèn)。當(dāng)然其強(qiáng)制方法的選擇，一般須有成文法的依據(jù)。53

德國奉行的原則與法國不同，當(dāng)事人申請(qǐng)法律救濟(jì)時(shí)，原則上要停止行政行為的執(zhí)行，只有在個(gè)別情況下才能先行執(zhí)行。這一原則的依據(jù)是“行政法院法”而不是“行政強(qiáng)制執(zhí)行法”。根據(jù)德國1960年《行政法院法》第80條規(guī)定，54當(dāng)事人提起“復(fù)議和撤銷之訴”，對(duì)所訴行政行為具有“延緩效力”之功，除非遇有“繳納公共稅負(fù)和費(fèi)用”等四種情況55，行政機(jī)關(guān)才能先行執(zhí)行。

日本1962年行政不服審查法56和同年的行政案件訴訟法57分別創(chuàng)立了作為對(duì)“行政處分”58進(jìn)行行政救濟(jì)的“行政不服審查制度”和作為對(duì)行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)的“行政訴訟制度”。這兩項(xiàng)制度都奉行“行政審查與行政訴訟不停止原行政處分的執(zhí)行，但在法定的理由成立時(shí)，可以停止原行政處分的執(zhí)行”之原則。59這種做法與中國非常接近。

中國臺(tái)灣地區(qū)的行政訴愿制度與行政訴訟制度確立了與日本一樣的原則。60

中國先行執(zhí)行現(xiàn)象的大量存在，不僅來自于行政機(jī)關(guān)對(duì)待法律救濟(jì)的態(tài)度，而且來自于法律、法規(guī)的明文規(guī)定。61

我們?cè)谶@里需要回答的是：這種“先行執(zhí)行”行為，是屬于“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的一部分，還是“行政強(qiáng)制措施”的一部分？或是它們以外的“第三種強(qiáng)制行為”？在回答這個(gè)問題之前，我們需注意到它的兩個(gè)顯著特征：

第一，先行執(zhí)行行為具有“執(zhí)行性”。它須以被執(zhí)行決定（基礎(chǔ)行為）的先行存在為前提，從而又須以基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為相分離為條件。先行執(zhí)行依然是對(duì)基礎(chǔ)行為的執(zhí)行。如果基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合一，那便是行政強(qiáng)制措施行為而不是先行執(zhí)行行為了。這正是先行執(zhí)行行為與行政強(qiáng)制措施之間的主要區(qū)別。

第二，先行執(zhí)行行為具有“先行性”。它是相對(duì)于事后執(zhí)行而言。從一定意義上說，行政強(qiáng)制執(zhí)行有事先執(zhí)行和事后執(zhí)行而分。雖然世界上不少國家與中國一樣，法律救濟(jì)（行政復(fù)議或行政訴訟）不停止原具體行政行為的執(zhí)行，但如前所言，只要一種業(yè)已作出的具體行政行為已因公民的異議而進(jìn)入法律救濟(jì)程序，原則上要停止原具體行政行為的執(zhí)行。在這樣的原則下，先行執(zhí)行僅是特殊情況下發(fā)生的一種例外。換句話說：先行行執(zhí)行奉行“以事后執(zhí)行為原則，先行執(zhí)行為例外”之原則。顯然，如果萬事均應(yīng)事先執(zhí)行，那末“先行執(zhí)行”提法便是多此之舉。

據(jù)此可以推論，“先行執(zhí)行”并不是置于“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之外的第三種行政強(qiáng)制行為，而僅僅是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種“例外”而已；它的存在不影響上述關(guān)于“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”劃分標(biāo)準(zhǔn)的成立。

五

關(guān)于“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在可以作一小結(jié)了。

“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)，首先在于看“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”是合一的，還是分離的：如果“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”是合一而無法分開，該行為就是“行政強(qiáng)制措施”；相反，如果“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”是分離的，那末，該執(zhí)行行為就是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。62其次，當(dāng)“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離時(shí)，還得視該“基礎(chǔ)行為”是否已經(jīng)“生效”：如果所執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”已經(jīng)“生效”，對(duì)它的執(zhí)行，就是典型的“行政強(qiáng)制執(zhí)行”；如果所執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”尚未“生效”，對(duì)它的執(zhí)行便是“先行執(zhí)行”?！跋刃袌?zhí)行”是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的一種例外。它與“行政強(qiáng)制措施”比較，在于在它身上，“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”已經(jīng)分離，而前者是合一的；與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”比較，它所執(zhí)行的“基礎(chǔ)行為”尚未“生效”，而前者以“基礎(chǔ)行為”的“生效”為特征。由于“先行執(zhí)行”只是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的一種例外，所以從廣義上講，它便是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的一部分。

劃分“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的法律意義，主要在于法律救濟(jì)上的區(qū)別。在“行政強(qiáng)制措施”中，由于“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一，那么，“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”當(dāng)然是作為一個(gè)整體適用行政復(fù)議與行政訴訟救濟(jì)，而且復(fù)議機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在行政審查與司法審查中，當(dāng)然也得整體審查。而在“行政強(qiáng)制執(zhí)行”中，由于“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”分離，而且“基礎(chǔ)行為”已經(jīng)發(fā)生法律效力，那么當(dāng)事人自然只能針對(duì)“執(zhí)行行為”申請(qǐng)法律救濟(jì)，法律救濟(jì)機(jī)關(guān)也只能審查“執(zhí)行行為”而不是“基礎(chǔ)行為”。

劃分“執(zhí)行行為”與狹義的“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的法律意義在于，雖然由于“先行執(zhí)行”依然屬于“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的范疇，法律救濟(jì)上依然適用與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”相同的程序與標(biāo)準(zhǔn)，但法律將為，也必須為，“先行執(zhí)行”的實(shí)施設(shè)置比一般“行政強(qiáng)制執(zhí)行”更嚴(yán)格的條件，如若不先行執(zhí)行會(huì)給國家管理秩序造成無法挽回的損害。

參考文獻(xiàn)：

1法律出版社，1983年6月第1版。

2該教科書對(duì)它的解釋是：“作為行政法學(xué)研究對(duì)象的行政措施，是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，對(duì)于具體事件所作的單方面的處理，是具體行政行為。……行政措施作為具體的行政行為，與行政管理法規(guī)不同；作為單方面的行政行為，與行政契約不同?！币娫摃?12頁。

3如：應(yīng)松年、朱維究編著的《行政法學(xué)總論》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298頁），郭文英、崔卓蘭編著的《行政法要論》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；葉必豐編著的《行政法原理》（湖北科學(xué)技術(shù)出版社，1988年10月第1版，第157頁）；廖晃龍主編的《新編中國行政法原理》（大連海運(yùn)學(xué)院出版社，1990年2月第1版，第185-197頁）等。

4《行政訴訟法》第11條及該條第（二）項(xiàng)的規(guī)定是：“人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的……?！?/p>

5楊解群、葉樹理：《關(guān)于祖國大陸行政強(qiáng)制理論與現(xiàn)實(shí)的評(píng)判》，載楊小君、王周戶：《行政強(qiáng)制與行政程序研究-一九九九年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，中國政法大學(xué)出版社，2000年7月第1版，第344頁。

6見周佑勇著：《行政法原論》，中國方正出版社，2000年6月第1版，第246頁。其他持這一觀點(diǎn)或類似觀點(diǎn)的還有：朱新力、余軍：《論行政強(qiáng)制措施的合理定位》，載楊小君、王周戶：《行政強(qiáng)制與行政程序研究-一九九九年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，中國政法大學(xué)出版社，2000年7月第1版，第203頁；馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，高等學(xué)校法學(xué)教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國法制出版社，2000年2月第1版，第312頁；楊海坤主編：《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第417頁；胡建淼主編：《行政法教程》，成人高等法學(xué)教育通用教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175頁；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社，1995年7月第1版，第206-209頁。

7如：方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，高等政法院校法學(xué)主干課程教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國政法大學(xué)出版社，1999年9月第2版，第十三章；王連昌主編：《行政法學(xué)》，高等政法院校規(guī)劃教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國政法大學(xué)出版社，1999年8月（修訂）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法學(xué)》，“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中國行政法學(xué)論綱》，杭州大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第十章；金國坤主編：《行政法與行政訴訟法通論》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主編：《實(shí)用行政法學(xué)》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；葉必豐著：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年12月第1版，第六章第三節(jié)、第四節(jié)；等等。

8見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，高等政法院校法學(xué)主干課程教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國政法大學(xué)出版社，1999年9月第2版，第249，254頁。

9僅從這一點(diǎn)上說，作者認(rèn)為，我國《行政訴訟法》第11條第（二）項(xiàng)使用“行政強(qiáng)制措施”一詞，有不宜之處。

10《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”

11見黃杰主編：《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學(xué)出版社，1989年6月第1版，第22頁。

12見前注，第139頁。

13見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125頁。

14如：姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社，1985年8月第1版；張尚鷟編著：《行政法基本知識(shí)講話》，群眾出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概論》，北京大學(xué)出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基礎(chǔ)》，成都電訊工程學(xué)院出版社，1988年5月第1版；羅耀培、蘇尚智、周衛(wèi)平：《行政法概論》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕廣等主編：《行政法新論》，浙江大學(xué)出版社，1992年7月第1版；等等。

15這方面，楊海坤主編的《跨入21世紀(jì)的中國行政法學(xué)》（中國人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的討論，做了很好的材料整理工作。

16當(dāng)然這時(shí)也有一些學(xué)者主張人民法院也是我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體。如：應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)教程》，政府法制干部培訓(xùn)教材，國務(wù)院法制局審定，中國政法大學(xué)出版社，1988年8月第1版；張煥光、胡建淼：《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人事出版社，1989年7月第1版；張樹義、方彥主編：《中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1989年8月第1版；等等。

17見崔卓蘭主編：《行政法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社，1998年12月第1版，第251頁。持同類觀點(diǎn)的還有：應(yīng)松年、朱維究編著：《行政法學(xué)總論》，工人出版社，1985年12月第1版；張煥光、劉曙光、蘇尚智：《行政法基本知識(shí)》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主編：《中國行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王連昌主編：《當(dāng)代中國行政法》，重慶出版社，1988年7月第1版；張尚鷟編著：《行政法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓蘭編著：《行政法要論》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年11月第1版；皮純協(xié)主編：《中國行政法教程》，行政訴訟系列教材，中國政法大學(xué)出版社，1988年8月第1版；等。

18見姜明安著：《行政法與行政訴訟法》，中國卓越出版公司，1990年6月第1版，第258頁。持這種觀點(diǎn)的著作、教材還有：廖晃龍主編：《新編中國行政法原理》，大連海運(yùn)學(xué)院出版社，1990年2月第1版；張尚鷟主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1990年7月第1版；賈苑生、李江、馬懷德著：《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，人民出版社，1990年7月第1版；羅豪才主編：《中國行政法講義》，人民法院出版社，1991年第1版；王連昌、吳中林主編：《行政執(zhí)法概論》，中國人民公安大學(xué)出版社，1992年6月第1版；楊海坤主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周戶主編：《行政法學(xué)》，陜西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文釗著：《行政法通論》，中國人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版；等等。

19見胡建淼主編：《行政法教程》，成人高等法學(xué)教育通用教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，法律出版社，1996年10月第1版，第167頁；楊海坤：《祖國大陸行政強(qiáng)制執(zhí)行立法思路的優(yōu)化選擇》，載楊小君、王周戶主編：《行政強(qiáng)制與行政程序研究-一九九九年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，中國政法大學(xué)出版社，2000年7月第1版，第354頁。

20見應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，載《中國法學(xué)》（京），1998年第3期第12頁。

21見楊海坤著：《中國行政法基本理論》，南京大學(xué)出版社，1992年12月第1版，第420頁。

22見張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，21世紀(jì)法學(xué)系列教材，中國人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版，第144頁。

23如李援在其《中國行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想》一文中說：“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指人民法院或者行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行行政決定義務(wù)的公民、法人及其他組織，依法采取強(qiáng)制執(zhí)行措施促使其履行義務(wù)的行政行為?！陛d《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐國際研討會(huì)材料》（2000年6月于北京人民大會(huì)堂），后發(fā)表于《行政與法制》（南京），2001年第3期。

24如張正釗主編的《行政法與行政訴訟法》（21世紀(jì)法學(xué)系列教材，中國人民大學(xué)出版社，1999年12月第1版，第144頁）指出：“行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人不履行其應(yīng)履行的法定義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取行政強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)，或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動(dòng)?！绷_豪才主編的《行政法學(xué)》（高等政法院校規(guī)劃教材，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國政法大學(xué)出版社，1999年8月（修訂）第1版，第186頁）寫道：“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指個(gè)人、組織不履行法律規(guī)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)的行政行為。”

25這正是中國行政強(qiáng)制法學(xué)理論上的“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。

26這正是中國行政強(qiáng)制法學(xué)理論上的“行政強(qiáng)制措施”。

27見（臺(tái)）城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1994年版，第320頁。

28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣譯：《現(xiàn)代行政法》，中國廣播電視出版社，1993年8月第1版第221頁。

29（臺(tái)）城仲模：日本行政代執(zhí)行法之研究。載《行政法之基礎(chǔ)理論》三民書局94年版第321-325頁。

30或稱“具體行政行為”在范圍上更為周全。

31參見（德）哈特穆特。毛雷爾著，（中）高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，當(dāng)代德國法學(xué)名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489頁；科倫布茨高級(jí)行政法院：NVwZ，1986年，第762頁。

32參見（臺(tái)）翁岳生編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司，1998年版，第911頁。

33這種觀點(diǎn)在國際上已趨優(yōu)勢(shì)。

34參見（臺(tái)）城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1994年版，第375頁。

35當(dāng)“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一時(shí)，如前所說，肯定屬于“行政強(qiáng)制措施”。

36參見（臺(tái)）城仲模：《日本行政代執(zhí)行法之研究》，載《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1994年版，第365-366頁。

37《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（1999年11月24日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議討論通過）第86條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政訴訟法第66條申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為必須具備6種條件，其中之一是，該具體行政行為“已經(jīng)生效”。

38該法于1960年1月21日由聯(lián)邦議會(huì)制定，同年4月1日生效。后經(jīng)幾次修訂，最后一次修訂于1997年12月22日。見聯(lián)邦法律公報(bào)第3224頁。

39當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議的期限是從“得知具體行政行為后一個(gè)月之內(nèi)”；當(dāng)事人提起訴訟的期限是“具體行政行為宣布后一個(gè)月之內(nèi)”，或復(fù)議申請(qǐng)被駁回后一個(gè)月之內(nèi)。

40參見（德）哈特穆特。毛雷爾著，（中）高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，當(dāng)代德國法學(xué)名著，法律出版社2000年11月第1版，第481頁。

41行政訴訟法第65條第1、2款規(guī)定：“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

42最高人民法院行政審判庭在它編寫的《<關(guān)于執(zhí)行[中華人民共和國行政訴訟法]若干問題的解釋>釋義》（中國城市出版社2000年6月第1版，第185頁）一書中釋義道：“具體行政行為已經(jīng)生效。主要有兩個(gè)（此為筆誤，應(yīng)是”三個(gè)“-引者）方面的含義：一是具體行政行為本身已經(jīng)具備了發(fā)生法律效力的必要要件。二是具備對(duì)具體行政行為發(fā)生法律效力具有決定意義的其他要件?！缎姓幜P法》第三條第二款規(guī)定：沒的法律依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?？梢?，生效的具體行政行為應(yīng)當(dāng)是具有法律依據(jù)、依照法定程序作出的具體行政行為。三是生效具體行政行為還應(yīng)包括行政主體資格合法、依法已窮盡了行政程序，并已依法送達(dá)當(dāng)事人等。只有這些要件同時(shí)具備，方可以成為生效的具體行政行為。所謂依法窮盡行政程序，主要是指具體行政行為依法應(yīng)當(dāng)履行的審批程序已經(jīng)履行完畢，當(dāng)事人依法申請(qǐng)行政救濟(jì)的程序業(yè)已完結(jié)等?！备述┧摹缎姓V訟法司法解釋之評(píng)論》一書也有類似解釋：“被申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為應(yīng)當(dāng)已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行的內(nèi)容。例如，需要經(jīng)過上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方可生效的行為，未經(jīng)批準(zhǔn)即被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院不應(yīng)受理。”（中國法制出版社，2000年5月第1版，第213頁）

43該條規(guī)定：“[復(fù)議和撤銷之訴的延緩效力]（一）復(fù)議和撤銷之訴具有延緩效力。作出構(gòu)架性和確認(rèn)性具體行政行為及具有雙重效力的具體行政行為時(shí)，亦從上規(guī)定。（二）只有在下列情形中才不具備延緩效力：1.要求繳納公共稅負(fù)和費(fèi)用的；2.執(zhí)行警員執(zhí)行不可延緩的命令和措施的；3.其他聯(lián)邦法或州法規(guī)定的情形，特別是第三人對(duì)有關(guān)投資和創(chuàng)造勞動(dòng)崗位的具體行政行為提起復(fù)議和訴訟的；4.出于公共利益或訴訟參與人重要利益的考慮，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或?qū)?fù)議進(jìn)行決定的行政機(jī)關(guān)特別指令需立即執(zhí)行的。各州可規(guī)定，如法律救濟(jì)涉及聯(lián)邦法規(guī)定的由州負(fù)責(zé)的行政執(zhí)行措施，則它們不具備延緩效……?！?/p>

44該條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的?！?/p>

45該條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！?/p>

46它是否越權(quán)，這里可以暫且不論。

47最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》（1991年5月29日最高人民法院審判委員會(huì)第499次會(huì)議討論通過）第57條規(guī)定：“在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行。在必要時(shí)，人民法院可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施?！?/p>

48最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議討論通過）第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。”

491992年9月4日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第27次會(huì)議通過，根據(jù)1995年2月28日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第12次會(huì)議《關(guān)于修改<中華人民共和國稅收征收管理法>的決定》修正。

50該條規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務(wù)人未按規(guī)定的期限繳納或者解繳稅款，納稅擔(dān)保人未按照規(guī)定的期限繳納所擔(dān)保的稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期交納，逾期仍未交納的，經(jīng)縣以上稅務(wù)局（分局）局長批準(zhǔn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取下列強(qiáng)制執(zhí)行措施：（一）局面通知其開戶銀行或者其他金融機(jī)關(guān)從其存款中扣繳稅款；（二）扣押、查封、拍賣其價(jià)值相當(dāng)于應(yīng)交納稅款的商品、貨物或其他財(cái)產(chǎn)，以拍賣所得抵繳稅款。稅務(wù)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，對(duì)前款所列納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人未繳納的滯納金同時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

51這里的“基礎(chǔ)行為”就是稅務(wù)機(jī)關(guān)“責(zé)令限期交納”，“執(zhí)行行為”則是稅務(wù)機(jī)關(guān)由于納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人逾期不履行交納義務(wù)而實(shí)施的“強(qiáng)制執(zhí)行措施”。

52這一法律條款只把相對(duì)人逾期不履行交納義務(wù)作為執(zhí)行的前提，而沒有把由《行政訴訟法》第66條所規(guī)定的“既不起訴又不履行”（即基礎(chǔ)行為的生效）作為執(zhí)行的前提。

53參見：法國波爾多孟得斯鳩大學(xué)校長高德松（Gaudusson）教授：《法國行政法和其政府的行政強(qiáng)制權(quán)》，在2000年12月6-7日的“行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐國際研討會(huì)”上的發(fā)言及會(huì)議論文：王名楊著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989年5月第1版，第166-171頁。

54見注41.

55這四種情況是：1.要求繳納公共稅負(fù)和費(fèi)用的；2.執(zhí)行警員執(zhí)行不可延緩的命令和措施的；3.其他聯(lián)邦法或州法規(guī)定的情形，特別是第三人對(duì)有關(guān)投資和創(chuàng)造勞動(dòng)崗位的具體行政行為提起復(fù)議和訴訟的；4.出于公共利益或訴訟參與人重要利益的考慮，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或?qū)?fù)議進(jìn)行決定的行政機(jī)關(guān)特別指令需立即執(zhí)行的。

56該法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160號(hào)公布施行。

57該法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139號(hào)公布施行。

58日本行政法律和行政法學(xué)上所提“行政處分”接近我國行政法律與行政法學(xué)上所提的“具體行政行為”。當(dāng)然嚴(yán)格地說，日本的“行政處分”比中國的“具體行政行為”范圍略小一些，至少前者限指單方行為。

59這一原則分別由日本年行政不服審查法第34條與行政案件訴訟法第25條確立。日本行政不服審查法第34條規(guī)定：“[停止執(zhí)行]一、提起審查請(qǐng)求，并不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進(jìn)行。二、處分廳的上級(jí)行政廳作為審查廳在認(rèn)為必要時(shí)，可依審查請(qǐng)求人的申請(qǐng)或以職權(quán)，全部或部分停止處分的效力、處分的執(zhí)行和程序的繼續(xù)進(jìn)行，或者采取其他措施。三、處分廳的上級(jí)行政廳以外的審查廳在認(rèn)為必要時(shí)，可依審查請(qǐng)求人的申請(qǐng)并在聽取處分廳的意見以后，實(shí)施停止執(zhí)行。但不得采取全部或部分處分的效力、處分的執(zhí)行和程序的繼續(xù)進(jìn)行以外的其他措施。四、審查請(qǐng)求人提出前兩款規(guī)定的申請(qǐng)以后，為了避免因處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進(jìn)行產(chǎn)生難以恢復(fù)的損害而認(rèn)為有緊急必要時(shí)，審查廳必須實(shí)施停止執(zhí)行。但可能對(duì)公共福利產(chǎn)生重大影響或使處分的執(zhí)行、程序的繼續(xù)進(jìn)行有成為不可能的危險(xiǎn)時(shí)，或者原告人的訴訟請(qǐng)求看來沒有理由時(shí)，不在此限。五、在前三款情形下，如果通過停止處分效力以外的措施可以達(dá)到目的時(shí)，不得停止處分的效力。六、停止執(zhí)行的申請(qǐng)?zhí)岢鲆院?，審查廳應(yīng)迅速?zèng)Q定是否實(shí)施停止執(zhí)行?！比毡拘姓讣V訟法第25條規(guī)定：“[停止執(zhí)行]一、取消訴訟之提起，不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)履行。二、在已有了提起的取消訴訟時(shí)，為避免由于處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進(jìn)行，產(chǎn)生難于恢復(fù)的損害而有緊急必要，這時(shí)，裁判所可根據(jù)申請(qǐng)，用決定停止部分或全部處分的效力，處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行（以下稱為”執(zhí)行停止“），但處分效力如由于處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行可達(dá)到目的時(shí)，不可停止。三、執(zhí)行停止如對(duì)公共福利有波及重大影響之虞時(shí)，或關(guān)于本案似乎沒有理由時(shí)，不能停止……。”

60中國臺(tái)灣1998年修訂的《訴愿法》第93條規(guī)定：“原行政處分之執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因提起訴愿而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執(zhí)行將發(fā)生難以回復(fù)之損害，且有急迫情事，并非為維護(hù)重大公共利益所必要者，受理訴愿機(jī)關(guān)或原行政處分機(jī)關(guān)得依職權(quán)或依申請(qǐng)，就原行政處分之全部或一部，停止執(zhí)行。前項(xiàng)情形，行政法院亦得依聲請(qǐng)，停止執(zhí)行?！?975年修訂的《行政訴訟法》第12條也規(guī)定：“原處分或決定之執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或?yàn)樘幏只驔Q定之機(jī)關(guān)，得依職權(quán)或依原告之請(qǐng)求停止之?！?/p>

61如：《中華人民共和國海上交通安全法》（1983年）第40條；《中華人民共和國兵役法》（1984年）第61條；《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（1991年）第40條；《中華人民共和國電力法》（1995年）第61條；《中華人民共和國防洪法》（1997年）第42、46、58條；《中華人民共和國消防法》（1998年）第48條；《征收排污費(fèi)暫行辦法》（1982年）第7條；《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》（1983年）第31條；《中華人民共和國進(jìn)出口關(guān)稅條例》（1995年）第32條；《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》（1987年）第10條；《中華人民共和國海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》（1987年）第22條；《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》（1988年）第87條；《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》（1991年）第35條；《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（1992年）第37條；《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（1996年）第39條；等等。

62這時(shí)的“基礎(chǔ)行為”便屬獨(dú)立的“行政處理決定”了。