導(dǎo)語：行政訴訟事實(shí)問題論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」本文旨在研究行政訴訟中構(gòu)成合法性審查對(duì)象的被訴具體行政行為的事實(shí)問題及其本質(zhì)、事實(shí)瑕疵之表現(xiàn)和司法審查事實(shí)問題的強(qiáng)度。文章認(rèn)為，事實(shí)問題的行為表現(xiàn)是行政主體的事實(shí)認(rèn)定，而事實(shí)認(rèn)定實(shí)際上是自由裁量權(quán)運(yùn)行的過程。文章第二部分指出，證據(jù)違法、舉證責(zé)任分配違法、行政推定或行政認(rèn)知違法、對(duì)事實(shí)認(rèn)定違反證明標(biāo)準(zhǔn)都可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵。文章最后的結(jié)論是：中國法院對(duì)事實(shí)問題的審查強(qiáng)度應(yīng)以美國法中的合理性標(biāo)準(zhǔn)為原則，根據(jù)判決種類、爭執(zhí)點(diǎn)和行政程序保障狀況輔之必要的法院調(diào)查取證權(quán)。

「關(guān)鍵詞」行政訴訟/事實(shí)問題/瑕疵/合理性審查

「正文」

在規(guī)范的三段論意義上，每一個(gè)行政行為的作出都是行政主體解釋法律、查明事實(shí)、在事實(shí)確認(rèn)基礎(chǔ)上適用法律（包括考慮政策）作出結(jié)論的綜合過程。英美法系傳統(tǒng)的司法審查理論習(xí)慣于把這個(gè)過程分為事實(shí)問題和法律問題。本文旨在研究行政訴訟中構(gòu)成合法性審查對(duì)象的被訴具體行政行為的事實(shí)問題、事實(shí)瑕疵表現(xiàn)及其司法審查強(qiáng)度。

一、事實(shí)問題及其實(shí)質(zhì)

在我國，由于行政訴訟法規(guī)定的撤銷判決理由中只有“主要證據(jù)不足”是直觀的事實(shí)問題，加上有些學(xué)者對(duì)“主要證據(jù)不足”僅作字面詞義的解釋，所以，事實(shí)問題常被簡化為行政主體作出行政行為時(shí)的證據(jù)是否充分。（注：也有的學(xué)者根據(jù)《行政訴訟法》第54條第1項(xiàng)的“證據(jù)確鑿”和第2項(xiàng)的“主要證據(jù)不足”，概括出事實(shí)問題為證據(jù)是否確鑿充分。）其實(shí)事實(shí)問題遠(yuǎn)比此種理解廣泛，根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，事實(shí)問題是指如果爭議中的事實(shí)不能得到承認(rèn)，必須由聽取和評(píng)價(jià)證據(jù)來決定的任何問題。法律研究中經(jīng)常要區(qū)別事實(shí)問題和法律問題。事實(shí)問題是通過感官或通過從行為或事件中的推論而確定的，它包括諸如時(shí)間、地點(diǎn)、氣候、光線、速度、顏色以及對(duì)人的所說、所做、所聽的認(rèn)定，也包括人的目的、精神狀態(tài)、心理狀況及知識(shí)等需要推斷的問題。事實(shí)問題需要通過證人、專家及證書、記錄、報(bào)告等提供的合法和相關(guān)的證據(jù)來確定或否定。（注：詳見［英］戴維。M.沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報(bào)出版社1988年版，第743頁，第325頁。）由于司法審查通常由行政主體的“事實(shí)結(jié)論”開始切入事實(shí)問題，而“事實(shí)結(jié)論”又可回溯到行政程序中的收集證據(jù)、舉證責(zé)任的分配、證據(jù)判斷和證據(jù)采信，所以事實(shí)問題應(yīng)包含以下主要內(nèi)容：（1）證據(jù)材料是否符合法定的證據(jù)種類；（2）收集證據(jù)的方法是否合法；（3）收集證據(jù)的程序是否合法；（4）在事實(shí)方面的行政推定和認(rèn)知是否合法；（5）舉證責(zé)任的分配是否合法；（6）證明“待證事實(shí)”的證據(jù)量是否充分；（7）證據(jù)與待證事實(shí)間的因果關(guān)系是否充分；（8）事實(shí)的定性是否準(zhǔn)確。（注：這是一個(gè)事實(shí)與法律混合的問題。）

事實(shí)問題的行為表現(xiàn)是事實(shí)認(rèn)定。事實(shí)認(rèn)定是由行政主體通過對(duì)證據(jù)的收集、審查、判斷、采納，對(duì)某些事實(shí)進(jìn)行行政推理和認(rèn)知，對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行分配，最后按一定的證明標(biāo)準(zhǔn)通過內(nèi)心確認(rèn)對(duì)案件事實(shí)作出結(jié)論的過程。這個(gè)過程最終表現(xiàn)雖然是事實(shí)結(jié)論，但其整個(gè)過程實(shí)際上主要是自由裁量權(quán)運(yùn)行的過程。（注：自由裁量權(quán)，按照美國學(xué)者戴維。M.沃克在其《牛津法律大辭典》中的解釋“指酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的?！保┳杂刹昧繖?quán)在行政主體事實(shí)認(rèn)定方面的表現(xiàn)有三：一是法律對(duì)事實(shí)認(rèn)定的某個(gè)方面或某些方面可能沒有法律限制，此時(shí)行政主體享有沒有邊際的自由裁量權(quán)，事實(shí)上，如果某種手段的采用不影響相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，法律也不必設(shè)置限制規(guī)定；二是法律對(duì)事實(shí)認(rèn)定的某個(gè)方面或某些方面明確或隱含授予一定范圍的自由裁量權(quán)；三是即使法律授予的事實(shí)認(rèn)定的職權(quán)是羈束權(quán)，由于成文法依賴語言符號(hào)，而語言又有自己的模糊性，所以仍存在自由裁量的可能。正像一位美國學(xué)者所言“任何一種人類語言，都不可能將某個(gè)法律規(guī)定表達(dá)得精確到可以排除法官在解釋和適用它時(shí)的自由裁量權(quán)。”（注：［英］彼得。斯坦、約翰。香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第47頁。）法律之所以對(duì)行政主體在事實(shí)認(rèn)定方面授予自由裁量權(quán)有許多原因，其中主要是成文法的局限性引起的。首先，是法律作為真理探索的結(jié)果，不可能不受社會(huì)發(fā)展歷史和人的局限性的影響，普遍之規(guī)范無法窮盡無窮之現(xiàn)實(shí)，立法的缺陷是必然的；其次，法律規(guī)范具有滯后性，因?yàn)樗菍?duì)過去事物的經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，無法完全預(yù)測將來。法律太過機(jī)械、死板，必然影響法律的適用；第三，有些時(shí)候，立法只能授予行政主體自由裁量權(quán)。像證明標(biāo)準(zhǔn)，雖然能用語言表達(dá)，但終究依賴行政主體的理解和具體把握，從證據(jù)到最后事實(shí)結(jié)論的作出法律只能允許行政主體自由心證，即根據(jù)各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的強(qiáng)弱以及認(rèn)定案件事實(shí)的方式，依靠行政主體工作人員憑良心、經(jīng)驗(yàn)和理性作出評(píng)判，雖然我們的口號(hào)仍提實(shí)事求是；第四，人類法治歷史表明，自由裁量權(quán)在事實(shí)認(rèn)定上的授予是無法避免的。成文法出現(xiàn)以前，解決社會(huì)沖突和進(jìn)行管理要依賴習(xí)慣法，習(xí)慣法伸縮性很大，導(dǎo)致適用時(shí)的任意性，產(chǎn)生古代行政絕對(duì)自由裁量主義。成文法出現(xiàn)后，具有一定標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范使裁量主義得到遏制。資本主義國家產(chǎn)生以后，由于資本主義生產(chǎn)方式、三權(quán)分立理論和絕對(duì)主義認(rèn)識(shí)論（尤其是科學(xué)當(dāng)時(shí)得到大發(fā)展，使人認(rèn)為一切事物都可以確立標(biāo)準(zhǔn)、找到準(zhǔn)則）使法典主義得以產(chǎn)生，嚴(yán)格規(guī)則主義因而出現(xiàn)。隨后，由于20世紀(jì)經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)的變遷對(duì)嚴(yán)格規(guī)則主義造成強(qiáng)大沖擊，現(xiàn)在在所有法治領(lǐng)域都采用程度不同的嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的模式。法治歷史說明，即使嚴(yán)格規(guī)則主義時(shí)代，對(duì)事實(shí)認(rèn)定，法律也無法進(jìn)行完全的羈束，以免僵化。

事實(shí)問題的核心是自由裁量問題的結(jié)論（注：值得注意的是，事實(shí)問題和法律問題區(qū)別的哲學(xué)基礎(chǔ)是把法的空間視為本質(zhì)上完全不同于現(xiàn)實(shí)生活空間的“人工理性”領(lǐng)域來對(duì)待的。）為我們分析事實(shí)認(rèn)定瑕疵及其治療，以及司法審查標(biāo)準(zhǔn)的確立提供了最堅(jiān)實(shí)的考察基礎(chǔ)。當(dāng)然，我們說，事實(shí)認(rèn)定中的職權(quán)主要是自由裁量職權(quán)，并不是否定羈束權(quán)的存在，盡管它表現(xiàn)的機(jī)會(huì)很少。我們也不是說事實(shí)認(rèn)定僅須堅(jiān)持合理性原則，事實(shí)上，合理性是比合法性更高的要求，它是合法性的延伸。

二、事實(shí)瑕疵之表現(xiàn)

事實(shí)本身無所謂瑕疵，因?yàn)槭聦?shí)是客觀真實(shí)。但是，此處所指事實(shí)，是指法律上的事實(shí)，即行政主體在作出具體行政行為時(shí)依靠證據(jù)和推理認(rèn)定的事實(shí)。由于證據(jù)和推理的運(yùn)用可能會(huì)產(chǎn)生（故意的、過失的，甚至意外的）誤差，甚至是虛假，所以事實(shí)認(rèn)定難免會(huì)出現(xiàn)瑕疵。以下即分析事實(shí)瑕疵的各種表現(xiàn)及其成因。

（一）行政主體收集、審定并最后采納的作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵

行政活動(dòng)絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的行政行為，無需相對(duì)人的發(fā)動(dòng)，即使是依申請的行政行為，行政主體在個(gè)案出現(xiàn)后也常要主動(dòng)收集、審定并采納證據(jù)，以作出合法合理的行政行為。行政主體在個(gè)案處理中對(duì)證據(jù)的收集、審定和采納的過程構(gòu)成整個(gè)證據(jù)運(yùn)行活動(dòng)。其中，收集是指行政主體在個(gè)案發(fā)生后依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查、獲取證據(jù)的活動(dòng)。審定

則是行政主體對(duì)所收集的證據(jù)（包括相對(duì)人及其人等提供的證據(jù)）進(jìn)行整理、分析和判斷，以便去粗取精、去偽存真，并對(duì)疑點(diǎn)和遺留進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查的活動(dòng)。采納是證據(jù)被真正利用的階段，指行政主體在行政程序中依法聽取利害關(guān)系人意見和爭辯，并在案件全面調(diào)查基礎(chǔ)上對(duì)證據(jù)予以采信并使它成為行政決定依據(jù)的活動(dòng)。行政主體對(duì)證據(jù)從原始狀態(tài)開始的收集、審定和采納的活動(dòng)是一個(gè)權(quán)力運(yùn)行過程。其中證據(jù)運(yùn)行活動(dòng)的不正?？赡軐?dǎo)致作為事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的證據(jù)違法，從而導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵。其具體表現(xiàn)是：

1.證據(jù)缺乏客觀性

證據(jù)的客觀性是指證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)。證據(jù)本身是否為客觀事實(shí)必須經(jīng)查證屬實(shí)。由于常受主客觀因素的影響，證據(jù)很容易成為主觀推測和武斷的產(chǎn)物。比如物證，由于自然力的影響可能發(fā)生形狀、色澤等變化，而且有時(shí)還會(huì)遭受人為破壞、假造，從而使它與本來面目不符。再如，人證更為復(fù)雜，證人可能出于利害關(guān)系或能力限制陳述偏離真實(shí)的“真實(shí)”，甚至捏造“事實(shí)”。復(fù)如，鑒定結(jié)論可能因鑒定人的水平不高、經(jīng)驗(yàn)不足或設(shè)備落后而出差錯(cuò)。缺乏客觀性的“證據(jù)”當(dāng)然沒有證據(jù)效力。

2.證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)性事實(shí)與待證事實(shí)之間有自然的、歷史的聯(lián)系。與待證事實(shí)沒有聯(lián)系的客觀事實(shí)，不能成為證據(jù)。由于經(jīng)驗(yàn)、水平、設(shè)備、工作態(tài)度、動(dòng)機(jī)、目的等影響著行政主體所屬工作人員收集、審查、采納證據(jù)的活動(dòng)，缺乏關(guān)聯(lián)性的證據(jù)完全可能被行政主體用作認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

3.證據(jù)的形式不符合法律要求

證據(jù)的形式是指證據(jù)的存在方式。我國至今尚無立法對(duì)行政程序的證據(jù)形式作統(tǒng)一規(guī)定?？偨Y(jié)現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，行政證據(jù)形式應(yīng)該與訴訟證據(jù)形式大致相同，包括書證，物證，證人證言，當(dāng)事人陳述，鑒定結(jié)論，音像證據(jù)，勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄和現(xiàn)場筆錄七大類。因形式不合法的證據(jù)可以通過事后補(bǔ)救使其合法化，從而成為合格證據(jù)。在沒有補(bǔ)救之前，該證據(jù)不能作為行政行為作出的依據(jù)，否則必然導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的瑕疵。

4.非法定主體收集的證據(jù)

行政證據(jù)收集的主體在我國是法定的。非法定主體收集的證據(jù)，盡管證據(jù)材料本身可能具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，有時(shí)對(duì)證明案件主要事實(shí)意義重大，但是不能作為證據(jù)使用。像一個(gè)竊賊對(duì)酒廠的酒進(jìn)行抽樣取證，獲得的假酒結(jié)果就不能作為處罰該廠的根據(jù)。如果非法定主體收集、提供的證據(jù)具有客觀性，并且與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)，行政主體應(yīng)通過法定人員依法程序重新收集，并經(jīng)審查屬實(shí)，方可作為定案依據(jù)。

5.違反法定程序獲得的證據(jù)

違反法定程序獲得的證據(jù)是指行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時(shí)限對(duì)證據(jù)進(jìn)行收集、審查和采納，并成為事實(shí)認(rèn)定根據(jù)的證據(jù)。證據(jù)的收集、審查和采納不能違反法定程序是證據(jù)法律性要求的體現(xiàn)，對(duì)于不履行法定程序或履行法定程序不合法收集的證據(jù)，我們可以通過事后法定的補(bǔ)救或重新通過合法程序取得，從而使該證據(jù)材料成為完全合格的證據(jù)。

6.通過非法權(quán)能取得的證據(jù)

通過非法權(quán)能取證是指行政主體在取得證據(jù)時(shí)運(yùn)用的手段、方法和措施直接違反法律的規(guī)定。比如，通過對(duì)相對(duì)人刑訊逼供獲得當(dāng)事人陳述，通過違法羈押或脅迫手段獲得證人證言等。通過非法權(quán)能取得的證據(jù)極可能具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，但是，它違反法律性，一般國家都不允許它有定案根據(jù)的資格。

以上六種事實(shí)瑕疵產(chǎn)生的原因除一、二種外，其它都涉及證據(jù)的合法性問題，這些違反法律獲得的證據(jù)，理論上通稱為非法證據(jù)。對(duì)于非法證據(jù)，存在一個(gè)行政主體能否采納并將其作為作出具體行政行為根據(jù)的問題。理論界對(duì)這個(gè)問題沒有專門的研究。但是，行政法學(xué)界對(duì)人民法院審理行政案件時(shí)可否采納被告提交的非法證據(jù)并將其作為審查被訴具體行政行為的根據(jù)卻存在采納說、排除法、衡量采證說和例外說四種學(xué)說。（注：詳見高家偉：《行政訴訟法證據(jù)的理論與實(shí)踐》，工商出版社1998年版，第11—15頁。）這些學(xué)說間接表明了行政主體在行政程序中可否接納非法證據(jù)的態(tài)度。就法律規(guī)定而言，至今我國尚無非法證據(jù)在行政程序中應(yīng)予排除或予以接納的統(tǒng)一立法。不過，1995年3月6日，最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中關(guān)于“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”的規(guī)定實(shí)際上是非法證據(jù)在訴訟中應(yīng)予排除的司法解釋。根據(jù)國家法律一體化的原則，該項(xiàng)司法解釋對(duì)行政程序領(lǐng)域也有間接效力。筆者認(rèn)為，根據(jù)行政法治原則的精神，保障相對(duì)人合法權(quán)益的需要，立足于我國的行政實(shí)踐，借鑒西方證據(jù)排除規(guī)則的合理內(nèi)涵，再考慮已有的立法，我國應(yīng)建立非法證據(jù)排除規(guī)則。首先，從立法根據(jù)上說，我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定和行政法治原則的規(guī)定為排除非法證據(jù)提供了憲法依據(jù)。另外，《刑法》第245條、《刑事訴訟法》第43條以及民訴法、行訴法和單行行政法律文件都間接為非法證據(jù)排除原則提供了法律依據(jù)。其次，從理論上說，非法證據(jù)排除規(guī)則不僅直接體現(xiàn)依法行政原則的精神內(nèi)涵，更體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的重視。同時(shí)，該規(guī)則也是證據(jù)必須具備法律性的本質(zhì)體現(xiàn)。再次，從實(shí)踐上看，行政執(zhí)法實(shí)踐中行政主體大量違法取證和審查采用證據(jù)都源于工作人員法治意識(shí)的淡漠、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，有時(shí)還夾著個(gè)人恩怨和腐敗。如果允許非法證據(jù)全面采用，中國的法治建設(shè)將成為空話，民眾的人權(quán)也會(huì)遭受重創(chuàng)，國家仍可能回到無法無天的時(shí)代。第四，從外國經(jīng)驗(yàn)看，非法證據(jù)排除規(guī)則已是很多國家行政證據(jù)的一項(xiàng)法則，雖然其中存在一些例外，但作為原則，一般國家都不否認(rèn)。例如，美國1974年加利福尼亞州的一個(gè)上訴判決曾拒絕在行政審訊中建立非法證據(jù)排除原則，但這個(gè)判例幾乎是獨(dú)一無二的，憲法第四條修正案完全適用于行政程序。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第325—327頁。）

贊同在行政程序領(lǐng)域建立非法證據(jù)排除規(guī)則，可能會(huì)過份強(qiáng)調(diào)程序主義，而忽視客觀真實(shí)和效率，有時(shí)也會(huì)引起百姓對(duì)法治信念的動(dòng)搖。因?yàn)椋欠ㄗC據(jù)并不意味著證據(jù)材料本身必然失去客觀性和關(guān)聯(lián)性，取證手段與證據(jù)本身應(yīng)明確區(qū)別，對(duì)于具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，僅因取證手段、程序違法即全部予以排除極可能產(chǎn)生效益負(fù)值即排除非法證據(jù)的成本大于收益。因?yàn)橛行┤狈戏ㄐ缘淖C據(jù)可能將來難以取得，甚至無法取得，有些缺乏合法性的證據(jù)被拒絕使用會(huì)對(duì)國家和公共利益產(chǎn)生極大的威脅，有些是工作人員善意輕微違法取得。對(duì)于這些證據(jù)材料一概否定，既可能放縱違法人員，不利于公共利益和國家利益的保護(hù)，也不利于相對(duì)人合法權(quán)益的保障，政府公正形象也會(huì)因過于機(jī)械于依法行政而變得刻板，缺少靈活性。當(dāng)然，對(duì)于非法證據(jù)的采納只能是例外，其具體表現(xiàn)可在實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)分類基礎(chǔ)上展開。

根據(jù)以人的口頭陳述（有時(shí)表現(xiàn)為書面陳述）還是以物質(zhì)存在形式和內(nèi)容證明案件為標(biāo)準(zhǔn)，行政證據(jù)可以分言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。對(duì)于運(yùn)用非法權(quán)能、程序獲取的言詞證據(jù)，允許經(jīng)適當(dāng)補(bǔ)救或重新依法取得，但對(duì)于非法口供必須全面排除。（注：至于刑事訴訟中“毒樹之果”的理論，筆者認(rèn)為不能在行政程序中適用。因?yàn)樾姓绦虻膯栴}與人權(quán)保障畢竟沒有刑訴嚴(yán)重，而行政又必須講究效率，所以，以違法收集的證據(jù)為線索，發(fā)現(xiàn)并收集了其他證據(jù)時(shí)，后發(fā)現(xiàn)并收集的證據(jù)應(yīng)該有證據(jù)能力?！岸緲渲崩碚撛斠娝斡⑤x“《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第234—236頁。）非法口供排除的根據(jù)既有1988年我國已經(jīng)批準(zhǔn)參加的聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》，也有國內(nèi)的《刑法》第245條和第247條的刑事立法規(guī)定。非法口供是對(duì)人權(quán)嚴(yán)重侵犯基礎(chǔ)上獲得的非法證據(jù)，它是現(xiàn)代法治國家無法容忍的殘暴，必須堅(jiān)決摒棄。對(duì)于運(yùn)用非法權(quán)能或程序獲得的實(shí)物證據(jù)，我們既不能以”實(shí)事求是“為擋箭牌予以接納，也不能一味予以否定。如果此證據(jù)材料具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，我們至少可以通過重新取證或程序補(bǔ)救方法使該證據(jù)具有法律上的證明力。另外，如果遇到該證據(jù)系關(guān)國家安全（如領(lǐng)土完整、政權(quán)安全等），或在緊急情況下以非法行為獲得，事后又難以取得的情況下，行政主體可以在追究違法取證工作人員責(zé)任的同時(shí)，采納該證據(jù)。

（二）行政主體因行政程序中舉證責(zé)任分配違法導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵

舉證責(zé)任對(duì)三大訴訟來說是個(gè)經(jīng)久不衰的話題。其實(shí)此問題在行政程序領(lǐng)域也有其廣闊空間，因?yàn)槊恳粋€(gè)具體行政行為都以事實(shí)結(jié)論為前提，這個(gè)事實(shí)結(jié)論究竟應(yīng)由誰提供證據(jù)加以證明顯然是每個(gè)行政行為都必須關(guān)心的問題。（注：值得注意的是，部分學(xué)者認(rèn)為，像行政處罰一類的行政行為，行政法主體應(yīng)負(fù)證明責(zé)任與通常所說的舉證責(zé)任有區(qū)別。舉證責(zé)任是訴訟制度中的概念，它與敗訴危險(xiǎn)聯(lián)系在一起。證明責(zé)任只是行政意義上的舉證責(zé)任，不涉及敗訴風(fēng)險(xiǎn)，所以行政程序領(lǐng)域最好使用證明責(zé)任而不是舉證責(zé)任。見江必新主編：《行政處罰及其司法審查實(shí)用大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第173—174頁。）

行政程序中的舉證責(zé)任是指在行政程序中，當(dāng)事人有提供證據(jù)證明其主張的義務(wù)，當(dāng)某種影響法律效果的事實(shí)無法確定時(shí)，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生其所主張的法律效果不被承認(rèn)的后果。這里的當(dāng)事人是指行政主體和行政相對(duì)人。這里的“不被承認(rèn)的后果”是法律規(guī)范設(shè)定的某種事實(shí)成立后將產(chǎn)生的法律效果。在行政程序中，舉證責(zé)任的分配非常重要，如果行政主體在作出具體行政行為時(shí)，在舉證責(zé)任分配上不合法或非常不合理，除分配權(quán)本身違法外，事實(shí)結(jié)論也可能因此產(chǎn)生錯(cuò)誤。

建立行政程序中舉證責(zé)任分配的原則應(yīng)在考慮若干價(jià)值基礎(chǔ)上進(jìn)行，筆者認(rèn)為，下列價(jià)值必須在分析范圍：一是追求實(shí)體真實(shí)。在訴訟領(lǐng)域，學(xué)者一直存在查明事實(shí)究竟應(yīng)追求實(shí)體真實(shí)還是形式真實(shí)的爭論。實(shí)際上，無論何種追求都是以真實(shí)為首要目標(biāo)的，舉證責(zé)任分配的直接目的就是為了在事實(shí)真?zhèn)尾幻髑闆r下解決案件，其最根本的目的在于激勵(lì)當(dāng)事人證明事實(shí)而不是阻礙事實(shí)再現(xiàn)。為追求事實(shí)，要求舉證責(zé)任不可以分配給不可能舉證或要通過難于對(duì)方數(shù)倍辛勞才能證明案件事實(shí)的一方當(dāng)事人。二是追求公正。公正含義甚多，有學(xué)者概括為六項(xiàng)。（注：張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第268—269頁。）實(shí)際上公正最簡單的理解是公平和正義。在舉證責(zé)任分配中公正要求分配原則理性且易被當(dāng)人接受，有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)提高行政效率，給弱者予以一定保護(hù)。鑒于這樣的要求，行政程序中舉證責(zé)任的分配應(yīng)充分注意到行政主體具有巨大的職權(quán)調(diào)查功能。所以無論舉證責(zé)任怎樣分配都應(yīng)考慮行政主體擁有絕大的能量和多種手段調(diào)查取證，注意到事件提議人有不可推卸的舉證義務(wù)。三是考慮行政經(jīng)濟(jì)。行政活動(dòng)是一項(xiàng)需要大量投入才能取得結(jié)果的活動(dòng)，公正在此間固然第一，但是在舉證責(zé)任分配上應(yīng)盡量考慮以最少投入獲得最公正的結(jié)果。舉證責(zé)任的不同配置直接影響行政活動(dòng)的速度，所以分配應(yīng)該是一項(xiàng)細(xì)致的活動(dòng)。綜合考慮上述諸價(jià)值，筆者認(rèn)為，行政程序中舉證責(zé)任的分配應(yīng)堅(jiān)持如下原則：法律有明文規(guī)定的依法律，法律無明文規(guī)定的由行政主體依合理原則進(jìn)行分配。

（1）舉證責(zé)任分配首先應(yīng)依據(jù)法律。這里的法律既包括狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋等成文法，也包括法律的精神和一般原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對(duì)舉證責(zé)任的分配常由實(shí)體法根據(jù)事實(shí)要件予以明確或可推定規(guī)定，通常表現(xiàn)為除非法律有例外規(guī)定，否則程序發(fā)動(dòng)人負(fù)有舉證責(zé)任。比如依申請行政行為，因?yàn)橛上鄬?duì)人發(fā)動(dòng)，所以他想獲得利益，就必須提供符合申請條件的材料，并說服行政主體認(rèn)可或接受。再如，像行政處罰屬依職權(quán)行政行為，它由行政主體主動(dòng)發(fā)起，通常應(yīng)由行政主體提供證據(jù)證明并承擔(dān)說服責(zé)任。為了保證發(fā)動(dòng)人舉證責(zé)任的履行，法律通常賦予行政主體廣泛的調(diào)查取證權(quán)。如1987年9月17日國務(wù)院的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第4條的規(guī)定。

（2）如無法律規(guī)定，應(yīng)參照三大訴訟法的舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，并依賴經(jīng)驗(yàn)法則，進(jìn)行合理分配。三大訴訟有許多非常有意義的舉證責(zé)任分配規(guī)則。比如在刑事訴訟中，證明被告有罪的舉證責(zé)任通常由公訴方負(fù)責(zé)，但是，巨額財(cái)產(chǎn)來歷不明罪的舉證責(zé)任則在很大程度上倒置，公訴方只要證明巨額財(cái)產(chǎn)屬被告人，被告人就必須提供證據(jù)證明該財(cái)產(chǎn)有合法來源，否則被告即構(gòu)成犯罪。這種刑訴舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則對(duì)行政程序舉證責(zé)任分配很有啟發(fā)，因?yàn)樾姓绦蛑幸餐瑯哟嬖谟袝r(shí)行政主體一方無法進(jìn)一步證明相對(duì)人某種情況或狀態(tài)的情形。再像民事訴訟中根據(jù)法律要件的分類進(jìn)行舉證責(zé)任的分配對(duì)行政程序也很有啟發(fā)。比如，法律要件分類說中的特別要件說認(rèn)為，民事實(shí)體法上有關(guān)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅可分為特別要件和一般要件。主張法律關(guān)系的當(dāng)事人就該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的特別要件的事實(shí)存在負(fù)舉證責(zé)任；而關(guān)于該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件不負(fù)舉證責(zé)任。如果對(duì)方當(dāng)事人主張法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件欠缺的，由該方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。如果我們把一般行政法律關(guān)系看成是行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，那么特別要件構(gòu)成說當(dāng)屬非常值得借鑒的原則學(xué)說，雖然該學(xué)說在民訴領(lǐng)域并非人人接受。所謂依經(jīng)驗(yàn)法則，就是運(yùn)用日常生活常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)或科學(xué)原則和知識(shí)對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。例如，原已存在的事物，依經(jīng)驗(yàn)法則當(dāng)推定其繼續(xù)存在，主張不存在或改變的一方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。總之，舉證責(zé)任分配除遵循法律規(guī)定和一般原則外，還應(yīng)特別注意一些特殊情況，這些情況遵循一般規(guī)則恐違背公平、顯失情理，因此，特殊情況下舉證責(zé)任的具體分配應(yīng)由分配者酌情研究法律精神，綜合各家學(xué)說具體解決。

（3）有利于相對(duì)人原則。行政程序確立的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，因此，相對(duì)人完成法定舉證責(zé)任之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依經(jīng)驗(yàn)則又無法合理分配時(shí)，宜采取有利于相對(duì)人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。

（三）行政主體認(rèn)定事實(shí)時(shí)的行政推定或行政認(rèn)知違法，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵

1.因推定違法導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵

推定是訴訟領(lǐng)域非常關(guān)注的問題，實(shí)際上推定在行政領(lǐng)域也大量存在，行政主體作出行政行為時(shí)除運(yùn)用證據(jù)外，時(shí)不時(shí)也需要運(yùn)用推定獲得事實(shí)結(jié)論，只不過到現(xiàn)在學(xué)者并未引起重視。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實(shí)的存在作出另一與之相關(guān)事實(shí)存在與否的假定，是規(guī)定兩種事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的法定證明規(guī)則，它可能以一般經(jīng)驗(yàn)或可能性為基礎(chǔ)，也可能僅出于政策和便利。正確運(yùn)用推定，既可提高行政效率，快捷認(rèn)定案件事實(shí)，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實(shí)證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定兩類。法律上的推定是指由法律規(guī)定的從已知事實(shí)推論出未知事實(shí)或不依賴某種基礎(chǔ)性事實(shí)即推理出另一事實(shí)存在的過程。前者如1991年9月22日國務(wù)院第89號(hào)令的《道路交通事故處理辦法》第20條規(guī)定，“當(dāng)事人逃逸或者故意破壞，偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任”。后者既可以是直接的推定，也可以是間接的推定。比如，《中華人民共和國煤炭法》（1996年全國人大常委會(huì)第21次會(huì)議通過）第18條規(guī)定，“開辦煤礦企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有煤礦建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告或者開采方案；（二）有計(jì)劃開采的礦區(qū)范圍、開采范圍和資源綜合利用方案……；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。”從立法本身看，它沒有回答誰對(duì)上述要求負(fù)舉證責(zé)任?？疾煺麄€(gè)法律文件的精神、社會(huì)一般常理、相對(duì)人的承受能力等因素，行政主體可以推斷出它應(yīng)由開辦煤礦企業(yè)承擔(dān)舉證責(zé)任。事實(shí)上的推定是行政工作人員根據(jù)已確認(rèn)的事實(shí)，依照經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識(shí)推斷出與此相關(guān)的另一事實(shí)的存在。理論上有些學(xué)者不贊同事實(shí)上推定的存在，他們認(rèn)為這種推定實(shí)際上是一種推理。筆者認(rèn)為合理的推理，也可歸入推定。另外要注意的是法律上的推定與擬制不同，法律上的擬制不允許反證但推定可以提出反證予以推翻。推定既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實(shí)認(rèn)定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、隱性精神、科學(xué)原理或社會(huì)一般的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，該行政推定就是一種違法行為，它直接導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的瑕疵。

2.因行政認(rèn)知違法導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵

行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí)性，并據(jù)此作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的活動(dòng)。行政認(rèn)知在我國立法上尚無統(tǒng)一規(guī)定，由于這種手段雖能提高行政效率、節(jié)約行政成本，但它同時(shí)又影響當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配，所以應(yīng)嚴(yán)格掌握。結(jié)合學(xué)者對(duì)行政訴訟中人民法院可采用司法認(rèn)知范圍研究的成果和行政執(zhí)法本身的特殊性及法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，行政認(rèn)知的前提是沒有合理爭議的事實(shí)，其范圍包括：第一，公理性事實(shí)。如天氣狀態(tài)、地位位置、風(fēng)俗習(xí)慣、自然科學(xué)定律、得到公認(rèn)的歷史事件等。第二，生效的法律文書。包括人民法院生效裁判確認(rèn)的事實(shí)；行政機(jī)關(guān)已生效的處理決定認(rèn)定的事實(shí)，官方正式公布的事實(shí)和統(tǒng)計(jì)結(jié)果。第三，成文法的規(guī)定。通常只限于國內(nèi)成文法。行政認(rèn)知既可以由相對(duì)人申請進(jìn)行，也可以由行政主體主動(dòng)而為。行政認(rèn)知允許舉證責(zé)任人提出反證進(jìn)行推翻。行政認(rèn)知是行政行為作出時(shí)經(jīng)常遇到的事實(shí)認(rèn)定手段，如果行政主體在行政認(rèn)知上違法（表現(xiàn)為對(duì)非屬無合理爭議的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)知，或讓相對(duì)人對(duì)應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證等）自然會(huì)引起以該行政認(rèn)知為基礎(chǔ)的事實(shí)結(jié)論的瑕疵。在美國，行政程序堅(jiān)持案卷排他性原則，不過這一原則有一個(gè)重要的例外，即行政官員可用其知識(shí)認(rèn)定事實(shí)，而且行政官員可以比法官認(rèn)知的范圍更大，但是由于行政認(rèn)知直接關(guān)系到舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，所以行政官員的認(rèn)知被限定于明顯的、為專家熟知的事實(shí)，文件記載的事實(shí)，且必須為當(dāng)事人提供反證機(jī)會(huì)。（注：詳見［美］伯納德。施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第334—345頁；王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第494頁—498頁。）

（四）行政主體在行政程序中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定違反證明標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定瑕疵

任何行政行為的作出，都是行政主體根據(jù)對(duì)一定事實(shí)的確信并適用法律的結(jié)果，在這一過程中，行政主體對(duì)事實(shí)的認(rèn)定除依靠證據(jù)、舉證責(zé)任的分配、行政認(rèn)知和推理手段外，最終都需要依照一定的證明標(biāo)準(zhǔn)使事實(shí)認(rèn)定達(dá)到法律規(guī)定的要求。這里我們應(yīng)注意證明標(biāo)準(zhǔn)與證明要求的區(qū)別與聯(lián)系?！白C明要求與證明標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。證明要求是法律要求案件事實(shí)所要達(dá)到的程序，而證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度?！保ㄗⅲ宏惞庵兄骶帲骸缎淌略V訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第164—165頁。）如果作出具體行政行為的行政主體在事實(shí)認(rèn)定上沒有達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，該事實(shí)認(rèn)定即出現(xiàn)瑕疵，嚴(yán)重的將導(dǎo)致行政行為違法，從而影響其效力。那么，我國行政程序中對(duì)事實(shí)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱為行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)）究竟是什么呢？

對(duì)此，至今還沒有哪個(gè)法律作直接的統(tǒng)一規(guī)定，但是，《行政訴訟法》中關(guān)于行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)在某種程度上間接反映為行政程序的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)似乎是“主要證據(jù)”“確鑿”。理論上有學(xué)者認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上仍然是三大訴訟的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即“案件事實(shí)清楚、（主要）證據(jù)確鑿充分”。（注：羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第330—332頁；高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐》，工商出版社1998年版，第171—172頁。至于何為案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，可詳見陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民出版社1991版，第117—118頁。）另外，從一些單行行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，行政執(zhí)法程序中的證明標(biāo)準(zhǔn)也是“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿充分”。（注：羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第330—332頁；高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐》，工商出版社1998年版，第171—172頁。）比如1991年10月31日國家統(tǒng)計(jì)局的《統(tǒng)計(jì)違法案件查處工作暫行規(guī)定》第13條規(guī)定：“調(diào)查證據(jù)必須做到充分、客觀，經(jīng)查證屬實(shí)方可作為定案依據(jù)，證據(jù)不足的應(yīng)予補(bǔ)充證據(jù)?！惫P者認(rèn)為，“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”既不是我國行政訴訟法和單行法律、法規(guī)、規(guī)章確立的唯一的行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)該是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。行政事務(wù)具有廣泛性、多樣性、復(fù)雜性，每一類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)該從法律直接和隱含的規(guī)定中尋找，并對(duì)各類案件建立起理性的證明標(biāo)準(zhǔn)，其中自然包含了確認(rèn)主體自由裁量的成份。

筆者認(rèn)為，行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)也即行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)案件的性質(zhì)分為兩類。其中對(duì)人身方面的行政制裁行為和非常重大的非人身性制裁（注：在美國，通過伍德巴艾訴移民和歸化局一案，最高法院創(chuàng)立了“明確的、毫不含糊的、令人信服的證明標(biāo)準(zhǔn)”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟中“排除一切合理性懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)非常相似，它不適用普通行政案件，但像吊銷執(zhí)照案件，紀(jì)律處分案件，因其不利于當(dāng)事人的裁決對(duì)當(dāng)事人將會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性后果，所以也適用此標(biāo)準(zhǔn)。見［美］伯納德。施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第323頁。）應(yīng)像刑事訴訟案一樣采用排除一切合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上在我們國家許多對(duì)人身的行政處罰案件在國外都屬于犯罪案件，所以，刑事案件應(yīng)采用更嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)的理由都可以成為此處的理由。其具體要求是：行政人員對(duì)事實(shí)認(rèn)定形成內(nèi)心確信，并深信不疑；合理懷疑不是捕風(fēng)捉影，而是有根有據(jù)的懷疑；如果有合理懷疑，應(yīng)采用有利被制裁人原則。對(duì)其它行政行為應(yīng)采用合理性證明標(biāo)準(zhǔn)，其具體要求為概然性，“是指一種可能而非必然的性質(zhì)，高度概然性即是從事物發(fā)展的高度概率中推定案情、評(píng)定證據(jù)，它以確認(rèn)的事實(shí)聯(lián)系其他合理性考慮為前提，是我們在對(duì)證據(jù)和案件的認(rèn)識(shí)達(dá)不到邏輯必然性條件下不得不使用的手續(xù)?！保ㄗⅲ宏愴憳s等：《訴訟效益與證明要求》，《法學(xué)研究》1995年第5期。）換言之，合理性證明標(biāo)準(zhǔn)是指現(xiàn)有的事實(shí)認(rèn)定是一個(gè)合理的人可以接受的結(jié)論，它不一定是個(gè)絕對(duì)正確的結(jié)論，但卻是一個(gè)合理的結(jié)論，有時(shí)這種合理性必須從專業(yè)角度考慮。合理性證明標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)比較寬泛的、建立在自由裁量基礎(chǔ)上的標(biāo)準(zhǔn)，每一類具體案件，甚至每一個(gè)案件，這一標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用仍存在差別。比如，像行政裁決行為，我們自然應(yīng)該運(yùn)用占優(yōu)勢的概然性標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上相當(dāng)于法院解決民事糾紛，是一種兩造對(duì)抗情況下以解決糾紛為目的的活動(dòng)。這里的“占優(yōu)勢”是指一方當(dāng)事人證據(jù)的份量在一定程度上超過了對(duì)方當(dāng)事人證據(jù)的份量。再如，像行政強(qiáng)制措施行為，我們顯然不能要求行政主體采取措施前在事實(shí)問題上“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”。在行政執(zhí)法中，行政強(qiáng)制措施的采取通常是一種中間行為，多數(shù)是為應(yīng)付緊急情況，防止某些事情的發(fā)生，每案必事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，必然毀滅行政強(qiáng)制措施應(yīng)有的作用。事實(shí)上，我國部分單行立法也規(guī)定了較低要求概然性。（注：在日本的民事訴訟中，某種暫時(shí)性的保全措施在法律上只要達(dá)到稀明即可。稀明是指當(dāng)事人對(duì)自己所主張的事實(shí)雖然沒有達(dá)到證明的程度，但提出足以使法官推測大體上確實(shí)程度的證據(jù)就可以。法律承認(rèn)稀明的目的是為了迅速地處理問題，因而稀明時(shí)所使用的證據(jù)方法也只限于能夠立即進(jìn)行調(diào)查的證據(jù)方法。見［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第101頁。）比如《海關(guān)法》第4條第4項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)走私罪嫌疑人，經(jīng)關(guān)長批準(zhǔn)，可以扣留移送司法機(jī)關(guān)，拘留時(shí)間不超過24小時(shí)，在特殊情況下可以延長至48小時(shí)?！敝档米⒁獾氖牵恳粋€(gè)行政行為事實(shí)構(gòu)成要件通常都規(guī)定在各法律文件的實(shí)體條款中，這些事實(shí)構(gòu)成要件是行政主體作出行政行為時(shí)必須有證據(jù)加以證明的內(nèi)容，至于什么是已經(jīng)能夠證明，實(shí)際上是個(gè)裁量問題，我們只能運(yùn)用合理標(biāo)準(zhǔn)。

證明標(biāo)準(zhǔn)從理想上說，是追求客觀真實(shí)，但是這里的客觀真實(shí)只能是法律真實(shí)。是波斯納研究司法判決客觀性中的第3種客觀真實(shí)。（注：波斯納對(duì)法律和司法判決的“客觀性”研究后認(rèn)為，客觀性有三個(gè)涵義：一是形而上學(xué)式的客觀性，即符合和對(duì)應(yīng)于宇宙結(jié)構(gòu)中客觀存在的真理；二是科學(xué)意義上的客觀性，即正如科學(xué)家做實(shí)驗(yàn)一樣，不同的研究者就同一問題都能找到同樣的答案；三是交談上的客觀性，即是具有說服力的根據(jù)所支持的、合理的而非基于純粹個(gè)人主觀、任意的判斷的，因而在大家交談中被一致認(rèn)同的。見梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第22頁。）

前述的討論意在揭示在整個(gè)事實(shí)認(rèn)定過程中能夠直接引起事實(shí)結(jié)論瑕疵的諸種原因，有這些原因并不意味著行政行為在事實(shí)認(rèn)定問題上即構(gòu)成違法，法院可以撤銷，按照我國行政訴訟法第54條的意思就是此種瑕疵必須達(dá)到“主要證據(jù)不足”的程度，按行政復(fù)議法第42條的意思就是此種瑕疵必須導(dǎo)致“主要事實(shí)不清”的程度，審查機(jī)關(guān)才能撤銷（復(fù)議機(jī)關(guān)還可變更）。如果被引用的非法證據(jù)或缺乏客觀性或關(guān)聯(lián)性的證據(jù)是次要證據(jù)（次要證據(jù)是指那些對(duì)行政決定的成立沒有實(shí)質(zhì)性影響的證據(jù)，如違反治安案件中侵害人毆打受害人時(shí)究竟用力幾磅就是次要事實(shí)，證明該事實(shí)的證據(jù)就是次要證據(jù)），如果行政主體對(duì)舉證責(zé)任的分配不合理或違法沒有或只輕微影響了事實(shí)結(jié)論的合理性，如果行政主體在運(yùn)用已有證據(jù)（排除那些不符合要求的證據(jù)，而這些證據(jù)已經(jīng)被行政主體作為先前事實(shí)結(jié)論的依據(jù)）得出事實(shí)結(jié)論時(shí)沒有明顯違背證明標(biāo)準(zhǔn)，如果行政主體錯(cuò)誤的行政認(rèn)知和行政推定并未影響案件主要事實(shí)結(jié)論的判斷，那么，這個(gè)已經(jīng)由行政主體作出的事實(shí)認(rèn)定就是可以維持的結(jié)論。當(dāng)然，上述結(jié)論都是在權(quán)衡了相對(duì)人和其他利害關(guān)系人進(jìn)行反證和提供的其它證據(jù)基礎(chǔ)上綜合考慮后的結(jié)論，至于其中行政主體及其工作人員因違法（取證、推定等）而引起的行政責(zé)任則是另一個(gè)話題。

最后讓我們對(duì)主要證據(jù)不足作一界定。所謂“主要證據(jù)不足”是指證明行政行為事實(shí)成立的證據(jù)不充分，它介于“證據(jù)確實(shí)、充分”與“無證據(jù)”之間。這種不足既可理解為證據(jù)數(shù)量不充分，也可理解為證據(jù)質(zhì)量不高。前者表示現(xiàn)有證據(jù)達(dá)不到足以證明事實(shí)成立的程度，后者則表示證明事實(shí)成立的現(xiàn)有證據(jù)是非法證據(jù)或缺少關(guān)聯(lián)性或客觀性的證據(jù)。至于具體案件中“重要證據(jù)不足”應(yīng)根據(jù)各類具體行政行為的事實(shí)要件而定，（注：值得注意的是，1992年12月1日，最高人民法院、公安部聯(lián)合的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》（法發(fā)［1992］39號(hào)）第9條對(duì)交通肇事的刑事案件提出了低于一般刑事犯罪案件中的證明要求。該通知第9條規(guī)定，“人民法院審理交通肇事的刑事案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)認(rèn)真審查、核實(shí)。只要求做到‘兩個(gè)基本’，即案件的基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)充分，不要糾纏不影響定罪量刑的枝節(jié)問題?！保┻@些要件通常都規(guī)定在各實(shí)體法中。

三、對(duì)事實(shí)問題的審查強(qiáng)度

就理論預(yù)設(shè)而言，法院對(duì)事實(shí)問題的審查強(qiáng)度可以從百分之一百到零。法院既可以把被訴行政行為關(guān)于事實(shí)的結(jié)論放在一邊，親自進(jìn)行證據(jù)的收集、判斷、審查，進(jìn)而用自己的事實(shí)結(jié)論檢驗(yàn)行政主體事實(shí)結(jié)論的正確性。法院也可以視行政主體的事實(shí)結(jié)論為禁書，把司法審查限定在純粹的法律問題方面。當(dāng)然，立法也可設(shè)置法院在兩種極端之間有適度的審查權(quán)。比如，立法允許法院對(duì)被訴行政行為中的事實(shí)結(jié)論進(jìn)行審查，但法官自己不可以調(diào)查取證，法官只能就行政主體事實(shí)結(jié)論的合理與否作出判斷。

對(duì)事實(shí)問題的審查強(qiáng)度，我國的行政訴訟法規(guī)定了一個(gè)裁量范圍寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，“人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”（第4條）。但是，法院只“對(duì)具體行政行為的合法進(jìn)行審查”（第5條）。法院在審理案件時(shí)“有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)”（第34條第1款），“有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)”（第34條第2款），“有權(quán)就專門性問題進(jìn)行專門鑒定”（第35條）。如此寬泛的強(qiáng)度審查標(biāo)準(zhǔn)自然要求中國法官在實(shí)際的司法審查案件中把握其審查職能，與此同時(shí)，作為指引，理論界已經(jīng)提出自己的主張（雖然該項(xiàng)研究尚未充分展開）。部分來自實(shí)踐部門的專家認(rèn)為，“從頭到尾的事實(shí)審查對(duì)有效的行政管理沒有好處。”《行政訴訟法》第5條應(yīng)被理解為對(duì)事實(shí)過分審查的預(yù)防，因?yàn)椤胺ü偈欠蓡栴}專家，然而，考慮到不同部門涉及的領(lǐng)域不同，他們必須尊重行政管理人員的專業(yè)知識(shí)以及他們對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。因此，法院不必再審查所有的事實(shí)。法律本身通過限定行政訴訟的一審期限為民事訴訟一審期限的一半（三個(gè)月），從而把這個(gè)問題考慮進(jìn)去。”（注：隆及之：《論行政案件中的合法性審查》，《政法論壇》1992年第2期。）

對(duì)事實(shí)問題審查強(qiáng)度的把握，一個(gè)捷徑是比較研究域外同類制度中的操作標(biāo)準(zhǔn)及其背景。以發(fā)達(dá)行政法治國家為例，英、美、法三國屬同一層次，他們都以合理性為事實(shí)問題審查基準(zhǔn)。其中，最具典型意義的美國法院對(duì)事實(shí)問題的審查具有三大特點(diǎn)，即法院只以行政記錄為基礎(chǔ)進(jìn)行司法審查；法院在司法審查中不進(jìn)行直接的調(diào)查取證活動(dòng)；法院只對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定作合理性審查，不以自己的合理性代替行政機(jī)關(guān)的合理性。德、日屬另一系列（日本已有一定改變）。以德國為例，行政法院審查事實(shí)問題表現(xiàn)為下列特點(diǎn)：法院可以決定事實(shí)調(diào)查的范圍且沒有限制；法院不以行政機(jī)關(guān)的記錄為全部審查基礎(chǔ)（即不以行政記錄為唯一審對(duì)象）；法院可根據(jù)自己的調(diào)查和確信通過自由心證獲得作為行政行為構(gòu)成要件事實(shí)的根據(jù)是否存在的結(jié)論，并進(jìn)一步以此結(jié)論為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論作出評(píng)判。就美、德兩國而言，造成兩國法院對(duì)事實(shí)問題審查強(qiáng)度巨大差別的原因很多，其中下列方面是主要的：（1）訴訟體制。英美法系采取對(duì)抗制訴訟體制，此體制下的法院通常不進(jìn)行案件事實(shí)的調(diào)查取證。（2）理念有別。英美學(xué)者認(rèn)為，行政官員是行政執(zhí)法中事實(shí)問題的專家，法官只是法律專家。德國學(xué)者認(rèn)為法官是理性專家。（3）行政程序發(fā)達(dá)程度不同。美國行政程序法發(fā)達(dá)，行政機(jī)關(guān)在行政程序領(lǐng)域已遭受強(qiáng)大的證據(jù)壓力，所以到了訴訟階段，有關(guān)事實(shí)問題的爭議較少，正當(dāng)程序?qū)Υ艘延斜Ｕ稀５聡鴤鹘y(tǒng)上重實(shí)體、輕程序，相對(duì)人在行政領(lǐng)域參與權(quán)小，所以事實(shí)結(jié)論有賴行政法院進(jìn)一步把握。（4）訴訟目標(biāo)不同。英美訴訟體制追求形式正義，德國訴訟體制更重實(shí)質(zhì)正義。（5）傳統(tǒng)影響。英美訴訟史上的陪審團(tuán)制和上訴審制度直接導(dǎo)致司法審查中區(qū)別事實(shí)和法律，進(jìn)而采用不同的審查基準(zhǔn)。德國法院總是把事實(shí)問題作為一個(gè)完全可以被審查的自由裁量政策的決定。全面審查事實(shí)問題一直是德國內(nèi)部行政審查的固有特征，在內(nèi)部審查機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ褐?，這種特征獲得保留。（6）判決種類不同。美國法院在司法審查中對(duì)違法行政行為通常只作撤銷判決，撤銷判決的特點(diǎn)是從消極面證明行政行為違法即可。德國法上，司法救濟(jì)中的訴訟種類被分為五種，其中無效之訴、強(qiáng)制履行之訴和宣告之訴是最主要的。無效之訴要求法院對(duì)被訴行政行為的合法性進(jìn)行全方位檢驗(yàn)，強(qiáng)制履行之訴則允許行政法院直接命令行政機(jī)關(guān)為某種作為義務(wù)。

認(rèn)真分析域外制度的各種表現(xiàn)，我們不難得出結(jié)論：法院在司法審查中對(duì)事實(shí)問題的審查實(shí)質(zhì)上是個(gè)合理性問題。以美、德兩國為代表的不同審查態(tài)度都不排除法院對(duì)事實(shí)問題作形式合法性審查，比如對(duì)違法取證的審查，對(duì)違反法定舉證責(zé)任分配的審查，對(duì)不符合法定形式的證據(jù)審查等，但這些審查對(duì)事實(shí)結(jié)論而言最終均歸結(jié)為合理性問題，即眼前的證據(jù)能否合理得出事實(shí)結(jié)論。在這個(gè)問題上，各國存在程度差別。美國不允許法院通過自己的調(diào)查取證加強(qiáng)或減弱對(duì)行政機(jī)關(guān)事實(shí)結(jié)論的支持或反對(duì)，只要行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論合理，法院就必須維持，哪怕法院認(rèn)為還存在另外合理的結(jié)論。美國法官的克制主要來自對(duì)行政官員為事實(shí)專家的信任和良好的行政程序保障行政專家對(duì)事實(shí)結(jié)論形成“正果”。相比較而言，德國法官有權(quán)全面審查行政案件的事實(shí)，并以自己的事實(shí)結(jié)論“代替”行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論。就中國而言，如果我們僅考慮“法官與行政官員的分工”，恐怕會(huì)使法院陷入一種自我束縛過度的境地。但是，一味追求全面審理也會(huì)不利于庭審改革、成本節(jié)約。自作多情地追求實(shí)質(zhì)正義（過多介入國民與行政機(jī)關(guān)的行政生活），尤其是，照搬德國法對(duì)法官寄予厚望的做法很容易產(chǎn)生“螳螂捕食，黃雀在后”的局面。所以，筆者主張，中國法院對(duì)事實(shí)問題的審查強(qiáng)度應(yīng)以美國法中的合理性標(biāo)準(zhǔn)為原則，根據(jù)判決種類、爭執(zhí)點(diǎn)和行政程序保障狀況輔之必要的法院調(diào)查取證權(quán)。法院切忌以自己認(rèn)為正確的事實(shí)結(jié)論“代替”行政主體的事實(shí)結(jié)論。有意義的是，一個(gè)關(guān)心中國司法審查問題的德國專家對(duì)此提出了疑問，他從分析我國行政訴訟法的若干規(guī)定著手得出結(jié)論：中國法院對(duì)事實(shí)問題的審查強(qiáng)度與德國法律一樣，調(diào)查真相并不受當(dāng)事人辯護(hù)和證據(jù)的約束，考慮到中國缺乏正式成文的行政程序，法官在寬泛的條款中應(yīng)發(fā)現(xiàn)自己具有“重復(fù)行政程序”的功能。（注：［德］羅伯特。何依塞爾：《行政行為的司法審查范圍之比較》，《架起法系間的橋梁》（東吳比較法研究所編，蘇州大學(xué)出版社1995年版），第152—163頁。）