導(dǎo)語：行政許可規(guī)范分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出

行政許可是行政許可法的基礎(chǔ)概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內(nèi)涵和性質(zhì)的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進(jìn)而影響該法在實(shí)際運(yùn)用過程中的預(yù)期效果。因此，對行政許可概念及其性質(zhì)的研究具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

那么什么是行政許可？它的本質(zhì)和內(nèi)涵又是怎樣的呢？

《行政許可法》第2條提供了一個簡單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！彪m然行政許可法提供了這樣的一個定義，但這個定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質(zhì)的解答。在這里有一個疑問，就是作為一個立法定義是否有必要達(dá)到對其本質(zhì)揭示的程度？抑或立法定義與學(xué)理定義的界限在哪里？(在現(xiàn)今我國的大部分法律中，只有少數(shù)幾部法律中的立法定義涉及到對其性質(zhì)的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！痹摋l的規(guī)定使得法律行為概念嚴(yán)格限縮在合法行為的界域內(nèi)，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實(shí)行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質(zhì)的揭示，當(dāng)然這個推斷在邏輯上是不嚴(yán)密的。)但作為一種學(xué)理或?qū)W術(shù)的分析，勢必不能回避對行政許可性質(zhì)的解答。[i]

在對行政許可的性質(zhì)作一番解答之前，有必要回顧一下我國學(xué)界對行政許可性質(zhì)的研究狀況。[ii]目前，我國學(xué)界關(guān)于行政許可的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

一是“賦權(quán)說”。[iii]這一觀點(diǎn)的核心是行政主體賦予相對人某項(xiàng)權(quán)利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權(quán)行為。如“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！盵iv]

二是“解禁說”。[v]該學(xué)說的核心內(nèi)容是將行政許可看做對法律一般禁止事項(xiàng)的解除。如“行政許可是由法律、法規(guī)設(shè)定一般性禁止的制度，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請準(zhǔn)予從事法律、法規(guī)作一般性禁止的事項(xiàng)或活動的行政行為，是行政機(jī)關(guān)依法對公民、法人或者其他組織的行為進(jìn)行法律控制的行政法律手段?！盵vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為?！盵vii]章劍生教授亦贊同此觀點(diǎn)，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)基于個人的立場，其思考的路徑是“權(quán)利――法律――權(quán)力”，即權(quán)利通過法律獲得確認(rèn)，并通過權(quán)力保護(hù)權(quán)利，正契合了政治相對民主下的市場經(jīng)濟(jì)體制。[viii]江必新教授認(rèn)為行政許可的本質(zhì)在于對符合條件者的不作為義務(wù)的解除。[ix]

三是“折衷說”。這一觀點(diǎn)綜合了以上兩種學(xué)說，認(rèn)為行政許可的性質(zhì)兼具賦權(quán)性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國家處分權(quán)利的表現(xiàn)形式，而且是對原屬公民、法人某種權(quán)利自由的恢復(fù)，是對特定人解除普遍禁止的行為?！盵x]

四是“證權(quán)說”。行政主管機(jī)關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、頒發(fā)給許可證、執(zhí)照等）是對申請人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審核，合格者，給予行使權(quán)利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權(quán)”行為，只是驗(yàn)證其資格與條件，也許勉強(qiáng)稱之為“證權(quán)”行為。[xi]

五是“多重性質(zhì)說”。楊解君先生認(rèn)為，行政許可的性質(zhì)并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準(zhǔn)行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]

雖然，關(guān)于行政許可，學(xué)界相關(guān)的學(xué)說紛呈，但我們發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說在對行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內(nèi)部作一番“庖丁解?！笔椒治觥Ｄ敲?，這里有一個疑問，對行政許可這樣一個中觀（相對于宏觀和微觀的法律概念來講）的法律概念的解讀，能否達(dá)到層次分明的程度呢？或者說它在法律學(xué)規(guī)范語境的層面有哪些涵義？

二、方法的選擇：多元視角下的詮釋

在一般法理學(xué)（Generaljurisprudence）的角度看來，法的構(gòu)成要素不外乎三個，即價值、事實(shí)、邏輯。[xiii]分別以這三個要素為研究對象的學(xué)科囊括了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。法律現(xiàn)象所包含的價值因素是自然法學(xué)（或其他價值取向的法學(xué)）來意存在的基礎(chǔ)，而廣義的社會法學(xué)則以法律的事實(shí)因素為研究對象，它包括了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)和歷史法學(xué)的學(xué)科；法律所包含的邏輯因素則構(gòu)成了分析法學(xué)賴以成立和發(fā)展的基礎(chǔ)。從方法論的層面，分析實(shí)證方法、價值分析方法和社會分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。

對于目前尚不注重法學(xué)方法論、成熟的研究規(guī)范來講的中國法學(xué)來講，最值得品味的當(dāng)屬分析實(shí)證法學(xué)的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)當(dāng)注重從邏輯和語義的形式上分析實(shí)在法的法律概念和法律規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。分析實(shí)證法學(xué)在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學(xué)的因素從法學(xué)研究中驅(qū)除出去，注意事實(shí)與價值的區(qū)分，認(rèn)為法學(xué)研究就應(yīng)該價值無涉，從而將價值因素驅(qū)除出法學(xué)研究領(lǐng)域。

如果分析實(shí)證法學(xué)注重法的形式與邏輯意義，那么價值法學(xué)所關(guān)注的是法律的價值，它認(rèn)為法律是一種正義與善良的觀念，從價值入手，進(jìn)而認(rèn)為法律的功能不僅在于揭示實(shí)在法的共同原則，而且應(yīng)當(dāng)具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊(yùn)含的價值觀念。古羅馬及中世紀(jì)時期，自然法學(xué)說得到了前所未有的發(fā)展，而在啟蒙運(yùn)動時期，洛克、孟德斯鳩等著名法學(xué)家高舉“自然法”的旗幟，弘揚(yáng)自由、理性、平等、人權(quán)等價值理念，使用的方法就是價值分析方法。這種方法論主張從“應(yīng)然”的層面出發(fā)去探索法的基本普遍的價值，其目的在于探求人類對法律的終極價值觀。

社會分析法學(xué)將法置于宏觀的社會視野中，所關(guān)注的是法律規(guī)范的社會意義。它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究。因此，社會分析法學(xué)實(shí)際上是綜合了多種學(xué)科的方法，因?yàn)樵诜治龅倪^程中涉及到大量其他學(xué)科的知識，如社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)甚至是文學(xué)理論等等。社會分析方法可以說以龐德的法社會學(xué)研究綱領(lǐng)為代表，其內(nèi)容包括：㈠研究法律制度和法律學(xué)說的實(shí)際效果；㈡結(jié)合社會學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；㈢研究使法律規(guī)則生效的手段；㈣對法律史進(jìn)行社會學(xué)的研究；㈤研究如何使各個案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。從這個意義上說，社會分析法學(xué)著重分析的是法律的實(shí)然性問題，尤其是集中于法律動態(tài)過程中的實(shí)然性問題，即考察和檢測法的實(shí)際運(yùn)行、法的實(shí)際效力、實(shí)際作用和實(shí)際效果。這填補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)上的一個盲點(diǎn)。[xv]社會分析法學(xué)的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際起法的作用的那些類法規(guī)則，它作為人類社會的內(nèi)在秩序，實(shí)際支配著社會實(shí)際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經(jīng)驗(yàn)”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經(jīng)驗(yàn)。）、“社會利益”（龐德社會法學(xué)中的核心范疇）等等。

（一）限制－準(zhǔn)許－自由或權(quán)利：行政許可的邏輯形式構(gòu)造

在分析實(shí)證法學(xué)家[xvii]看來，一門學(xué)科的發(fā)達(dá)程度取決于這門學(xué)科中概念的精細(xì)程度。他們認(rèn)為法律研究應(yīng)當(dāng)從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構(gòu)理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國分析實(shí)證法學(xué)家霍菲爾德對權(quán)利概念的透徹分析充分說明了這一點(diǎn)。[xix]霍菲爾德對權(quán)利概念的精確分析，為我們認(rèn)識其他法律概念提供了一個可借鑒的研究范式。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法作為它的出發(fā)點(diǎn)。[xx]”因此，語義分析是我們認(rèn)識行政許可的邏輯起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語中，許可通常的含義：“準(zhǔn)許、允諾?！盵xxi]在英語世界中，許可（licensen）作為名詞時，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動詞是，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，二是指被授權(quán)免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語境中（不管是在漢語環(huán)境還是在英語環(huán)境中），人們對許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經(jīng)能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來可能會引起一些誤解。在法律學(xué)規(guī)范語境中，許可已經(jīng)內(nèi)化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經(jīng)不是大眾語境中的理解了，雖然在法律語境中對其內(nèi)涵的提煉是以大眾日常語境中的含義為基礎(chǔ)的。從分析法學(xué)的視角來看，準(zhǔn)確地講，“許可”表示創(chuàng)設(shè)一種特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts），所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、同成性事實(shí)或處置性事實(shí)，根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個新的法律關(guān)系或消滅一個舊的法律關(guān)系，或同時具有上述兩種的事實(shí)。[xxiii]例如，甲要進(jìn)入乙的土地從事活動，必須得到所有權(quán)人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進(jìn)入乙土地活動的“特權(quán)”，沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。在私法領(lǐng)域中還有一個特許的概念，特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，在我國通常稱為特許經(jīng)營。

由此分析可見，許可牽涉兩個主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準(zhǔn)許。許可概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個概念，就是限制，沒有限制就無所謂許可，許可是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。[xxiv]這一邏輯關(guān)系就類似于自由（無義務(wù)）（privilege）――無權(quán)利（noright）。

揭示了許可的本質(zhì)和內(nèi)涵之后，再來考察行政許可就顯得相對容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領(lǐng)域中的運(yùn)用，但其內(nèi)涵更為復(fù)雜和豐富。在我們有限的常識中，這些許可通?；癁轳{駛證、營業(yè)執(zhí)照、資格證等形式出現(xiàn)，但要對各種具象進(jìn)行抽象，在本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定成為一個“不可能的任務(wù)”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個領(lǐng)域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個簡單的描述性定義，該法規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！痹摿⒎ǘx描述了許可事實(shí)的基本過程：申請－審查－準(zhǔn)許。申請是相對人，審查與準(zhǔn)許是行政機(jī)關(guān)，一個行政許可便由雙方的行為組成?！皽?zhǔn)予其從事特定活動”就意味著“準(zhǔn)予后”就可以從事特定的活動，不準(zhǔn)予就不能從事特定的活動。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動的自由或權(quán)利。

據(jù)以上的分析，行政許可的基本邏輯構(gòu)造可以展現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為相對人創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果便是相對人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律的自由或權(quán)利。

（二）公權(quán)力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會事實(shí)因素

在邏輯形式意義上，行政許可的本質(zhì)表現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利，是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，于相對人來講，許可的結(jié)果便是相對人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律上的自由或權(quán)利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規(guī)范的全部，離開了行政許可中的社會事實(shí)因素，我們將無法完整地解讀行政許可這一概念。公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可，在邏輯構(gòu)造上面呈現(xiàn)某種相似性，表現(xiàn)為得到批準(zhǔn)或授權(quán)而獲得相應(yīng)的自由或權(quán)利。[xxv]從分析法學(xué)方法論的視角來看，因其只注重邏輯形式與語義分析，展現(xiàn)出來的是事實(shí)無涉和價值無涉的分析結(jié)果，因而，在社會事實(shí)因素的層面上，公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可未能得到十分清晰的區(qū)分。

從一般的法社會學(xué)的理路來看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現(xiàn)巨大的差異，分別表現(xiàn)為：行政主體――相對人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，在政治相對民主下的市場經(jīng)濟(jì)體制中，行政許可更多地被視為一種政府責(zé)任和對社會的公共服務(wù)，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構(gòu)造）和部分學(xué)者最新的研究成果表明：行政許可本質(zhì)上乃是一種權(quán)利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規(guī)范來看，這種權(quán)利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預(yù)見行政許可在以后相當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)，仍然會以公權(quán)――私權(quán)的二元認(rèn)知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現(xiàn)為私權(quán)――私權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。出現(xiàn)這種認(rèn)知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊(yùn)含的社會事實(shí)因素在人們認(rèn)識行政許可過程中所起的“迷惑”作用。在我看來，行政許可制度中的社會事實(shí)因素可以從以下兩方面來詮釋：

1、國家公權(quán)力的介入。國家公權(quán)力的介入并非向其介入法律責(zé)任的領(lǐng)域那樣，表現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行或潛在的強(qiáng)制和支配能力，而是以對社會事務(wù)管理的方式出現(xiàn)的。按照社會契約論的見解，每個人讓渡一部分權(quán)利出來交給共同集結(jié)起來的集體（社會），國家（政府）便產(chǎn)生了，按照現(xiàn)代西方憲政秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護(hù)權(quán)利。于是，政府（國家）承擔(dān)了權(quán)利主體集體讓渡部分權(quán)利而賦予的責(zé)任，對有關(guān)人身健康、公共安全、產(chǎn)品質(zhì)量等等社會事務(wù)實(shí)行宏觀調(diào)控，限制和制止公民、法人或其他組織未經(jīng)允許而任意進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營及其他各種有可能導(dǎo)致社會失衡，損害社會公共利益的活動。需要指出的是，國家公權(quán)力對社會公共事務(wù)的介入以及有可能影響到個體利益，這都表現(xiàn)為一種社會效果，因而屬于法律制度的社會事實(shí)因素。

2、許可方式的多樣性。在國家公權(quán)力的介入下，行政機(jī)關(guān)以何種方式實(shí)現(xiàn)許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政機(jī)關(guān)對相對人的許可主要表現(xiàn)為以下幾種方式：對直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動設(shè)定的許可，以一般許可的方式出現(xiàn)；對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等所設(shè)定的許可，一般以特許的方式出現(xiàn)；對提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)所設(shè)定的許可，一般以認(rèn)可的方式出現(xiàn)；對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以核準(zhǔn)的方式出現(xiàn)；對企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以登記的方式出現(xiàn)。而以上以不同形式出現(xiàn)的行政許可反映在實(shí)在法上就具體表現(xiàn)為《行政許可法》第12條之法律規(guī)范。

（三）公益與私益的衡平：行政許可的價值評價機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實(shí)層面上解決了行政許可的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀灰鎸Α皣夜珯?quán)力為何要介入社會公共事務(wù)及私人利益領(lǐng)域？它的正當(dāng)性何在？”，“當(dāng)這種介入超過了必要的限度嚴(yán)重地侵犯了個體的利益時，法律能否提供救濟(jì)途徑以及這種救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些都是具有價值評價性質(zhì)的根本問題。因此，為了探究對行政許可這一法律規(guī)范完整的認(rèn)識，導(dǎo)入某種價值的分析是必要的。我以為，行政許可的價值因素集中體現(xiàn)于公益與私益的衡平這一要素上面。

公益源自何處呢？在國家產(chǎn)生之前，每個人都出于絕對自由的狀態(tài)，是自己人身和財(cái)產(chǎn)的主宰。為了維護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)免受侵犯，他們聯(lián)合成為一個社會?！爱?dāng)每一個人和其他人同意建立一個有一個政府統(tǒng)轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一個成員負(fù)有服從大多數(shù)的決定和取決于大多數(shù)的義務(wù)?！盵xxix]當(dāng)每一個社會成員都如此行事的時候，公益便具備可產(chǎn)生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因?yàn)楣娌皇怯^念上的東西，它是客觀的、物質(zhì)的。因此，當(dāng)任何人把本屬于自由的本身及其財(cái)產(chǎn)加入到國家中，那么國家為了整個社會公共利益經(jīng)營和處分著源于公民的自由和財(cái)產(chǎn)，以滿足社會成員對社會秩序的要求。公益便產(chǎn)生了。

相對于公益來講，私益的形成就簡單許多。私益體現(xiàn)于個體的私權(quán)利中，利益是權(quán)利的一個要素。權(quán)利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態(tài)中，人們就享有自然權(quán)利，由于自然狀態(tài)不利于權(quán)利的保障，因而人們讓渡自己部分權(quán)利結(jié)成國家，但有些依附于人身的權(quán)利是不能讓渡的，它們理所當(dāng)然成為私權(quán)利，私益也就蘊(yùn)于其中。

但公益與私益的區(qū)分絕非如此簡單。公益可以是大多數(shù)人私益的集合，也可以是少數(shù)人的特定的利益。當(dāng)個人為了追求自身福利的最大化實(shí)現(xiàn)而危害到他人利益時，私益有可能尋求公共保護(hù)，私益可能成為公益問題。而權(quán)利主體之間無法妥協(xié)時，公益的代表――國家就可能并且應(yīng)該出面調(diào)解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過是私益共同長遠(yuǎn)的體現(xiàn)而已。公益與私益兩者關(guān)系在應(yīng)然性上體現(xiàn)于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價值角度評價，公益不該具有超脫、獨(dú)立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關(guān)系而言，兩者互相依存，良性互動，共同發(fā)展。

當(dāng)然，從上述理論層面落入具體化的社會關(guān)系中，公益與私益之間時常產(chǎn)生矛盾乃至沖突，無法兼顧時，那么國家權(quán)力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應(yīng)當(dāng)控制在怎樣的范圍之內(nèi)？[xxxi]對公益與私益進(jìn)行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個當(dāng)代行政法所無法回避的根本性問題。行政法的控權(quán)論和管理論對此問題無能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護(hù)個體合法權(quán)益并重的理論見解有了用武之地，為我國行政許可法律制度的制定和實(shí)施提供了合理的依據(jù)。它找到了政府、國家與社會公民之間關(guān)系的合理與和諧的平衡點(diǎn)，即達(dá)到了對公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的理性化認(rèn)識。行政許可制度是以肯定國家權(quán)力的積極作用為前提的，并且為了維護(hù)公共利益，有效發(fā)揮國家權(quán)力的積極作用為目的。使行政機(jī)關(guān)與公民都以一種較為積極的態(tài)度出現(xiàn)：行政機(jī)關(guān)成為公共利益的促進(jìn)者，依靠自己所擁有的專業(yè)和信息等優(yōu)勢對經(jīng)濟(jì)和社會生活進(jìn)行合理的調(diào)控；公民則通過行使聽證權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利成為一個影響公共政策決策的參與者和受益人。

三、尋求個人自由與公共利益在行政許可法上的平衡

上述分析大致展示了法律學(xué)規(guī)范語境中行政許可概念的完整構(gòu)造，在此基礎(chǔ)之上，我們再來思考行政許可的前置問題和后續(xù)問題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準(zhǔn)？以及當(dāng)國家公權(quán)力的這種介入超過必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟(jì)？

（一）個人自由與行政許可

自由與國家權(quán)力哪個是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國家并成為國家的目的，為何在某些領(lǐng)域中的自由（不包括思想自由）需要國家的公權(quán)力的介入，并通過一系列的構(gòu)成性事實(shí)創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)力？理由很簡單，個人的行為很容易對他人或國家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護(hù)自由，國家公權(quán)力介入變得理所當(dāng)然，獲得了合法性資源與正當(dāng)性，行政許可作為社會控制的一種手段孕育而生了。《行政許可法》第11、12、13條之法律規(guī)范便體現(xiàn)了這種方式介入的正當(dāng)性與合理性。

行政許可作為一個具體行政行為，是創(chuàng)設(shè)自由或法律權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)法律制度則構(gòu)成了對個人自由的限制，同時也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規(guī)范政府行為，保護(hù)個人自由，明確這一點(diǎn)很重要。對政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設(shè)定許可干預(yù)個人自由，對于個人而言，必須認(rèn)識到自由行使的條件和限度，這在當(dāng)下權(quán)利本位的背景需要強(qiáng)調(diào)的。

（二）干預(yù)超過必要限度在行政法上的救濟(jì)

據(jù)以上分析，行政干預(yù)個人自由的正當(dāng)理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此很大程度上是一個主觀認(rèn)識問題，即便在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹(jǐn)慎全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出明確的結(jié)論。[xxxiii]

什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體運(yùn)用與權(quán)衡。但有哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現(xiàn)有體制下司法機(jī)關(guān)所積累的司法經(jīng)驗(yàn)亦無從著手。正如有學(xué)者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對治理的實(shí)質(zhì)理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國尚未建立違憲審查機(jī)制與公益訴訟機(jī)制的情況下，對于類似行政機(jī)關(guān)以抽象行政行為的方式設(shè)置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規(guī)范規(guī)定了相關(guān)聽證程序，但行政機(jī)關(guān)亦可以依據(jù)此條法律規(guī)范以公共利益規(guī)避聽證程序），相對人在法律上缺乏有效的救濟(jì)途徑。

行政許可涉及到權(quán)利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團(tuán)的抵制，并設(shè)法規(guī)避法律的制約。從目前行這許可法實(shí)施以來的情況看，這種效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)出來了，如混淆審批制與核準(zhǔn)制，將聽政會該為座談會，將許可作為非許可的審批來實(shí)施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉(zhuǎn)化，行政機(jī)關(guān)通過設(shè)立黑名單等方式干預(yù)市場秩序，將自己的影響擴(kuò)張到這些領(lǐng)域。對于這些規(guī)避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監(jiān)督等方式來解決。

四、結(jié)語

行政許可法體現(xiàn)了對自由的追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡，但個人自由和公共利益的平衡點(diǎn)不是等待人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的真理或科學(xué)定律，而是利益各方在充分言說、爭辯的過程中達(dá)成的妥協(xié)與共識。這就注定行政許可法在實(shí)施過程中不會是一帆風(fēng)順的，新的問題會層出不窮，促使社會作出相應(yīng)的反饋。