導(dǎo)語：行政私法行為的法律弊端論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】應(yīng)對(duì)當(dāng)前國際金融危機(jī)時(shí)，我國地方政府機(jī)關(guān)采取了包括政府補(bǔ)貼在內(nèi)的政府救市措施和行為。政府補(bǔ)貼等行為實(shí)際上屬于行政私法行為，政府機(jī)關(guān)這類行為的正確使用與否涉及到該類行為法律性質(zhì)的科學(xué)界定。行政私法行為最大的特點(diǎn)是結(jié)合了行政和民事的雙重因素，具有行政法、私法的雙重性質(zhì)。而混合說可以作為重要標(biāo)準(zhǔn)以識(shí)別行政私法行為的行政私法性。這種特殊性質(zhì)的行為與純粹意義上的民事行為、行政行為等相鄰行為都存在重大區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】政府救市；行政私法行為；政府補(bǔ)貼；性質(zhì)識(shí)別

【正文】

一、引言：國際金融危機(jī)背景下各地政府救市行為引發(fā)的思考在經(jīng)濟(jì)全球化影響下，全球金融危機(jī)已經(jīng)席卷了我國房地產(chǎn)、金融、汽車等許多行業(yè)。自2008年下半年以來，我國各地樓市出現(xiàn)了市場低迷不振的情況。面對(duì)這種形勢，西安、重慶、長沙、南京、杭州、上海等許多城市出臺(tái)了保持當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場健康發(fā)展的政策（簡稱“救市”），采取了包括財(cái)政補(bǔ)貼、降低交易稅費(fèi)、增加住房公積金貸款最高額度等一系列政策和行為。雖然這些措施和行為引起了廣大公眾的議論，形成了救與不救兩大陣營，正反兩方都似乎都有充足的理由，但是問題的關(guān)鍵不在于救與不救，而在于救市措施如何出臺(tái)，救濟(jì)應(yīng)該救誰，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行為背后的動(dòng)機(jī)和原因，那么我們也許不會(huì)輕易地在觀點(diǎn)上走向極端，正如我們所看到的那樣，幾乎各國政府為應(yīng)對(duì)這場突如其來的金融危機(jī)都沒有坐以待斃，而是有所作為。目前，我國房地產(chǎn)交易量上升，樓市有反彈回暖的跡象，[2]也從一個(gè)側(cè)面說明之前政府采取的財(cái)政補(bǔ)貼等措施已初顯成效，盡管這些措施的采用還有待完善。

在各地政府紛紛為實(shí)施政府救濟(jì)措施而作出的行為中，有一類行為特別值得人們關(guān)注，即財(cái)政補(bǔ)貼行為，具體可以分為：一是財(cái)政補(bǔ)貼。比如，西安市政府對(duì)客戶購房款給予一定比例的財(cái)政補(bǔ)貼，分1.5%、1%、0.5％三個(gè)等級(jí)；成都市政府針對(duì)購房者購房實(shí)施財(cái)政補(bǔ)貼等等。二是公積金貸款。如在上海，政府為應(yīng)對(duì)危機(jī)，針對(duì)購房者上調(diào)補(bǔ)充住房公積金貸款的最高額度，符合條件的家庭最高可貸60萬元。從法學(xué)的角度看，這些財(cái)政補(bǔ)貼（又可稱之為虧損性補(bǔ)貼行為）以及公積金貸款（即政府貸款）行為都可以歸屬到政府補(bǔ)貼之中[3]。而政府補(bǔ)貼，是指行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織為了實(shí)現(xiàn)特定的公共利益目的，給私人主體發(fā)放財(cái)政資助的行為，從實(shí)質(zhì)上說屬于行政私法行為。所謂行政私法行為，是指行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織利用私法形式以直接實(shí)現(xiàn)行政法目的或者任務(wù)、兼具公法私法雙重性質(zhì)的新型行為。行政私法行為的主體為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織和私人主體，目的是兼顧實(shí)現(xiàn)行政法上的目的或任務(wù)和私人利益，形式上是與私法行為相似。筆者認(rèn)為，行政私法行為一般適用于給付行政領(lǐng)域，在日常行政中較為常見，而如今政府機(jī)關(guān)已將之用于應(yīng)對(duì)金融危機(jī)，說明此類行為在危機(jī)時(shí)刻同樣能夠發(fā)揮作用。但是，源自德國、擴(kuò)展于日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政私法行為及其理論，并沒有得到我國大陸學(xué)者的應(yīng)有關(guān)注。作為一類特殊的法律行為，行政私法行為的法律性質(zhì)、法律適用、法律約束等問題也值得討論，而實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織采用此類行為時(shí)并沒有把握其特殊性，是導(dǎo)致公眾誤解和非議的深層原因，所以從這個(gè)意義上說，我們更應(yīng)該關(guān)注探討此類行為的特殊法律性質(zhì)問題。

二、研究政府補(bǔ)貼等行政私法行為性質(zhì)的重要意義作為行政私法行為的重要組成部分的政府補(bǔ)貼行為，是以給予補(bǔ)貼受領(lǐng)人一定金錢補(bǔ)助的私法手段直接實(shí)現(xiàn)補(bǔ)貼目的的行為。這類行為與傳統(tǒng)的民事行為、行政行為都存在明顯的界限，具有獨(dú)特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性質(zhì)，對(duì)于行政法理論的發(fā)展和行政實(shí)踐的深入都具有重要的意義。

首先，有利于立法機(jī)關(guān)樹立正確的立法理念。我國從法律淵源上說屬于大陸法系國家，公法、私法劃分明顯，相應(yīng)地有關(guān)立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)往往會(huì)首先考慮立法條文和規(guī)則的部門法屬性。然而當(dāng)今行政法出現(xiàn)了公私合作的理念，構(gòu)建公私合作行政法也許成為將來發(fā)展的必然趨勢。而行政私法行為是公私合作理念在行政法的深刻體現(xiàn)和動(dòng)態(tài)表現(xiàn)，為此我們的立法機(jī)關(guān)或部門首先樹立公私合作的新理念，要從總體上把握行政法，將行政私法行為歸于行政法的規(guī)制之下，制定行政法規(guī)范時(shí)盡可能兼顧公法和私法的精神和價(jià)值取向，并用公法、私法的調(diào)整方法，確定行政法的法律規(guī)則時(shí)，應(yīng)綜合考慮運(yùn)用公法和私法。

其次，有利于行政機(jī)關(guān)合理使用這類行為。政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織使用行政私法行為并非沒有限制，而應(yīng)該遵循特定的條件約束，目前各地政府的此類行為之所以受到質(zhì)疑，其中一個(gè)重要原因是行政機(jī)關(guān)沒有把握這類行為的特殊性質(zhì)。由于這類行為具有特殊的法律性質(zhì)，這就決定了它必須遵守特定的條件限制，其中最重要的是目的條件和主體條件的限制。目的條件要求政府部門采用的這些行為必須真正出于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展，而不是為了部門利益或者開發(fā)商利益；主體要件要求政府機(jī)關(guān)在選擇補(bǔ)貼的私人主體時(shí)應(yīng)該考慮真正需要購房的中低收入人群，而不是開發(fā)商或者受開發(fā)商指使的“房托”等。此外，由于財(cái)政補(bǔ)貼、提高公積金貸款額度等行為涉及到公共財(cái)政的重大問題，需要經(jīng)過人大的審議，要受到憲法的制約比如公民平等權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等的約束。只有真正考慮這些條件和性質(zhì)，政府部門采用的行政私法行為才能得到廣大公眾的擁護(hù)。

再次，有利于司法機(jī)關(guān)正確適用法律和確定救濟(jì)路徑。雖然我們國家的法院沒有建立行政法院，但是實(shí)際上內(nèi)部存在類似的分工，司法機(jī)關(guān)在審判有關(guān)行為爭議時(shí)常常涉及到對(duì)行為性質(zhì)的斷定。一般而言，如果把行政私法行為界定為私法行為，那么此類行為一般適用私法；如果把行政私法行為定性為公法行為，那么它一般適用公法；如果把它定性為兼具公法、私法雙重性質(zhì)的行為，那么它應(yīng)同時(shí)適用公法和私法。但是實(shí)際上行政私法行為性質(zhì)與法律適用并非完全一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這就更增加了此類行為法律適用的復(fù)雜性。同樣，這類行為的性質(zhì)如何界定，也在很大程度上決定了爭議發(fā)生時(shí)當(dāng)事人選擇法律救濟(jì)的路徑，決定了由哪個(gè)法庭進(jìn)行受理和裁判。

最后，有利于促進(jìn)行政行為理論甚至行政法學(xué)的深入研究。在傳統(tǒng)觀念中，行政行為只是公權(quán)力行為，并沒有像臺(tái)灣學(xué)者那樣把行政分為高權(quán)行政（公權(quán)力行政）和國庫行政（私經(jīng)濟(jì)行政），而又把后者原則上分為行政輔助行為、行政營利行為、行政私法行為。[4]所以，在行政法領(lǐng)域引入行政私法行為這一概念，有助于革新人們對(duì)傳統(tǒng)行政行為的認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)到行政行為不僅包括傳統(tǒng)意義上的權(quán)力行為，而且包括諸如行政私法行為等弱權(quán)力行為。另外，行政私法行為等行政手段的私法化及其法律性質(zhì)的公私法融合，預(yù)示了行政法私法化的發(fā)展趨勢，有助于重新定位行政法的學(xué)科性質(zhì)，以建構(gòu)符合實(shí)踐需要的現(xiàn)代行政法學(xué)學(xué)科體系。

三、性質(zhì)定位：行政私法行為應(yīng)兼具行政法、私法的雙重性質(zhì)行政私法行為到底是一類什么性質(zhì)的行為呢？行政行為，私法行為，抑或其他行為？當(dāng)然這些問題本身就預(yù)設(shè)了一個(gè)理論前提：公法和私法的劃分或者至少承認(rèn)公私法的存在。而如今，公法和私法之間不斷滲透和融合，出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化的新趨勢，在此新形勢下如何判斷這類行為的法律性質(zhì)更具有意義。

（一）目前學(xué)界關(guān)于行政私法行為法律性質(zhì)的主要觀點(diǎn)關(guān)于行政私法行為性質(zhì)的界定，由于該行為與傳統(tǒng)公私法二元論的法觀念相沖突，加上該行為本身的難以把握，國內(nèi)外學(xué)者對(duì)此探討之初便陷入眾說紛紜之中，主要有3種學(xué)說：

1．私法行為我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者分別從法律關(guān)系（此類行為形成的關(guān)系為平等的私法關(guān)系[5]）、主體（行政機(jī)關(guān)立于私人相當(dāng)?shù)姆傻匚籟6]）、法律根據(jù)（行為適用的是私法[7]）等區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的角度，論證了行政私法行為的私法性質(zhì)。國內(nèi)也有人從雙方法律地位是否平等的視角分析了此類行為屬于私法，認(rèn)為判斷一個(gè)行為屬于行政行為還是民事行為，要取決于當(dāng)事人的法律地位是否平等，他們之間是否存在法律上的從屬關(guān)系，并且認(rèn)為當(dāng)事人一方的意思表示基于何種目的作出并不能影響行為的性質(zhì)。而行政私法雖然以實(shí)現(xiàn)公行政為目的，但當(dāng)事人地位平等，相互之間不存在從屬關(guān)系，故行政私法行為應(yīng)歸人私法領(lǐng)域。[8]

2．公法行為大陸有學(xué)者認(rèn)為，從行政私法的發(fā)展而言，它是行政機(jī)關(guān)自主選擇的行為，就結(jié)果而言，是為實(shí)現(xiàn)公行政之任務(wù)，僅僅是手段上采取了與傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)高權(quán)力行為不同的私法而已，不能因此而否認(rèn)其公法行為的特征。[9]臺(tái)灣也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政私法行為是行政活動(dòng)的重要一環(huán)，屬于公法性質(zhì)的行政行為之一。此外，主張公法契約論的國內(nèi)外學(xué)者也認(rèn)為此類行為屬公法性質(zhì)。

3．公法、私法雙重性質(zhì)的行為。

在德國，根據(jù)“兩階段理論”，行政私法行為系公法階段和私法階段的結(jié)合體，具有公私混合法的雙重性質(zhì)。在我國，有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)樾姓椒ㄐ袨榘l(fā)動(dòng)系基于行政上的目的和需要，這類行為的實(shí)質(zhì)是借助私法的手段實(shí)現(xiàn)公法的任務(wù)，應(yīng)遵守依法行政原則，遵循行政法的基本規(guī)定，行政主體不得任意實(shí)施私法行為，從這個(gè)意義上說，這類行為具有一般行政行為的特征；但另一方面，行政主體的這類行為又不能完全超越私法而直接適用公法，它應(yīng)當(dāng)接受私法規(guī)則的約束，因此它又具有私法行為的一般特征。因此，從私法的角度看，它是一種私法上的行政行為，有別于一般的民事行為，而從公法的角度看，它又是公法上的私法行為，有別于傳統(tǒng)的公法行為。它實(shí)際上是界于公法行為與私法行為之間的一類行為，……這類行為同時(shí)帶有公法行為與私法行為的雙重性質(zhì)。[10]后來有學(xué)者也從公法和私法的劃分本身不可否認(rèn)、傳統(tǒng)的行政行為方式趨于多元化、公法與私法開始出現(xiàn)了相互融合的角度論證了行政私法行為是新形勢下出現(xiàn)的一種兼具公法、私法雙重屬性的行為。[11]

以上學(xué)者們從不同角度對(duì)行政私法行為性質(zhì)的不同界定，自然有利于我們開闊思路，進(jìn)一步理解它的性質(zhì)，但是，如果對(duì)此類行為定性不準(zhǔn)，或者即使定性正確但學(xué)者立論的理由和論證不充分，那么就有可能造成理論的混亂和實(shí)踐的困惑，因此厘清此類行為的性質(zhì)便成為當(dāng)務(wù)之急。

（二）行政私法行為應(yīng)兼具公法、私法的雙重性質(zhì)1．法律行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)—主體說、目的說、內(nèi)容說相結(jié)合的混合說一般而言，判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，最關(guān)鍵的是要找到一個(gè)判斷行為性質(zhì)的理論標(biāo)準(zhǔn)。在這方面公私法判斷的標(biāo)準(zhǔn)無疑對(duì)判斷行政私法行為的性質(zhì)具有借鑒意義，問題在于學(xué)界對(duì)于公私法判斷的標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成一致。據(jù)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方統(tǒng)計(jì)，區(qū)別公私法的學(xué)說，包括利益說、目的說、主體說、權(quán)力說、意思說、社會(huì)說、應(yīng)用說、統(tǒng)治關(guān)系說、法律關(guān)系說、生活關(guān)系說、性質(zhì)說、效力說、統(tǒng)治主體說、歸屬說、行為說、三分說（法源區(qū)分說、立法目標(biāo)區(qū)分說及責(zé)效方法區(qū)分說）、資格說、國家社會(huì)關(guān)系說、資格關(guān)系說等，一共19種。[12]應(yīng)該說，各種學(xué)說都有其合理之處，同時(shí)又存在一定的缺陷，不能完全劃分公法和私法，因而受到學(xué)界的廣泛批評(píng)，即使是其中影響較大的主體說、目的說、意思說等也是如此。主體說認(rèn)為，凡法律關(guān)系主體雙方或一方為國家或國家所屬的公共團(tuán)體者為公法，法律關(guān)系主體雙方都是私人的為私法。[13]但是，反對(duì)者認(rèn)為，此說雖可說明權(quán)利主體的法律關(guān)系，但不足以明確公法與私法全部的劃分。目的說又稱利益說，該學(xué)說認(rèn)為，凡是以維護(hù)國家或社會(huì)公共利益為目的的法屬于公法，而以維護(hù)私人利益為目的的法屬于私法。[14]但這種劃分可能過于籠統(tǒng)，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一種單純的“公共利益”或者單純的“私人利益”的法律。意思說認(rèn)為，公法關(guān)系是權(quán)力者與服從者之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是一種不平等的意思關(guān)系，而私法關(guān)系是對(duì)等主體之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是一種平等的意思關(guān)系。但法律關(guān)系很難以平等和不平等來簡單的劃分，公法關(guān)系并非全都是服從關(guān)系，意思說的缺陷比以上兩種似乎更加明顯，難以為公法和私法的劃分進(jìn)行有力的解說。鑒于單一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，學(xué)界似乎越來越贊同將幾種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來考慮公法與私法的劃分，如主體說與意思說的結(jié)合等。法國學(xué)者沃林認(rèn)為“公法實(shí)際上是調(diào)整公共機(jī)構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國家為一方并且以個(gè)人為另一方的法律，但并非公共機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間的一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)，事實(shí)上，并非所有這些關(guān)系都由公法來調(diào)整，它僅調(diào)整公共結(jié)構(gòu)在行使其命令權(quán)時(shí)的那些關(guān)系?！盵15]對(duì)于混合說，目前似乎還沒有反對(duì)的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，采用何種學(xué)說并不是問題的根本，重要的是把握各種學(xué)說提出的分析思路，在此基礎(chǔ)上或許可以為我們更好地劃分公法私法和更深刻地認(rèn)識(shí)具體行為的性質(zhì)提供知識(shí)的支持。

就認(rèn)識(shí)行政私法行為的性質(zhì)而言，筆者更傾向于采用混合說，當(dāng)然這里的混合說并不是前面所說的兩要素混合說，而是三要素混合說，即兼用主體說、目的說、內(nèi)容說。所謂主體說、目的說、內(nèi)容說相結(jié)合的混合說，就是指判斷具體行為的性質(zhì)時(shí)，要考慮行為的主體是公法主體還是私法主體、行為的目的是公共利益還是私人利益、行為的內(nèi)容是行政權(quán)利義務(wù)還是民事權(quán)利義務(wù)，只有同時(shí)考慮三個(gè)方面的因素，才可能較為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)行為的具體性質(zhì)。如果行為主體、目的、內(nèi)容分別符合公法主體、公共利益、行政權(quán)利義務(wù)，那么此行為的性質(zhì)為公法行為；反之，如果行為主體、目的、內(nèi)容分別符合私法主體、私人利益、民事權(quán)利義務(wù)，那么此行為的性質(zhì)為私法行為。如果行為主體、目的、內(nèi)容只有一項(xiàng)或兩項(xiàng)符合公法主體、公共利益、行政權(quán)利義務(wù)，那么這個(gè)行為仍為私法行為。如果一個(gè)行為，在主體上同時(shí)具有公法主體和私法主體身份，在目的上兼顧公共利益和私人利益，在內(nèi)容上同時(shí)具有行政權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)，那么此行為的性質(zhì)應(yīng)該屬于兼具公法和私法雙重性質(zhì)的行為。筆者認(rèn)為，采用主體說、目的說、內(nèi)容說相結(jié)合的混合說不僅可以較為清晰地劃分公法與私法，而且可以從中看出行政私法行為的雙重性質(zhì)。比如在當(dāng)前各地政府采取的行政補(bǔ)貼中，其主體同時(shí)包括政府機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織（如住房公積金中心）和私人主體（即購房者），目的是兼顧促進(jìn)市場穩(wěn)定健康發(fā)展的公共利益和實(shí)現(xiàn)購房者居有所居的私人利益等，內(nèi)容同時(shí)具有行政權(quán)利義務(wù)（如南京市政府機(jī)關(guān)按照規(guī)定只補(bǔ)貼購房者房價(jià)的0.5％-1%，不能隨意變動(dòng)）和民事權(quán)利義務(wù)（如約定必須遵守等），因此可以說政府補(bǔ)貼行為是一種比較典型的行政私法行為。

2．行政私法行為雙重性質(zhì)的主要表征與傳統(tǒng)的公法行為、私法行為相比，行政私法行為最大的特點(diǎn)是它結(jié)合了行政和民事的雙重因素，具有“行政私法性”，是公法與私法相互交融的復(fù)合體。當(dāng)然，行政私法行為的“行政私法性”（即行政性、私法性的雙重性質(zhì)）在不同種類的行為中，其主要原因和具體表現(xiàn)可能不盡相同。下面我分別從主體、目的、內(nèi)容這三個(gè)角度具體考察一下行政私法行為雙重性質(zhì)的主要原因和具體表現(xiàn)。

(1)從主體上說，行政私法行為主體一方同時(shí)具有行政主體的身份和私法主體的地位。行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織作為公務(wù)的代表，在法律關(guān)系上與私人主體既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織不能把自己看作優(yōu)越于私人主體的高高在上的“統(tǒng)治者”，而應(yīng)把自己視為與私人主體處于對(duì)等地位的一般主體地位，遵循民事基本準(zhǔn)則和規(guī)則，否則行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之實(shí)，則行政私法行為無生存的空間。當(dāng)然，行政私法行為雙方當(dāng)事人地位的平等，并不否定兩者身份的差別，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行政私法行為中仍保持行政主體的身份，一旦發(fā)現(xiàn)行政私法行為的履行將危及公共利益或有礙行政目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，作為公共利益的代表者—行政機(jī)關(guān)等組織將以公權(quán)主體身份出現(xiàn)，及時(shí)制止、制裁相應(yīng)行為，使行為朝著正確的軌道運(yùn)行。如在此次應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的政府補(bǔ)貼行為中，受補(bǔ)貼人應(yīng)該是中低收人的購房人（當(dāng)然這要根據(jù)各地情況進(jìn)行科學(xué)界定），而不是高收人群體，也不是受開發(fā)商指使的房托，更不是政府機(jī)關(guān)本身利益或者開發(fā)商的利益，如果發(fā)生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)懲治行為人，使政府補(bǔ)貼的目的得以真正實(shí)現(xiàn)。而這種權(quán)力，顯然不是一般的民事權(quán)利，而是一種典型的公法上的權(quán)力，只有法定或授權(quán)組織等公權(quán)主體才能行使。同時(shí)這也從另一個(gè)側(cè)面說明，行政私法行為的對(duì)方主體不是所有的私人主體，只有根據(jù)公共利益的考量、符合特定條件的私人主體才能成為此類行為的主體。

(2）在目的上說，行政私法行為是為了實(shí)現(xiàn)公共利益和私人利益的雙贏。從目的上說，行政私法行為首先是一種公益行為，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織使用行政私法行為的主要目的是實(shí)現(xiàn)公共利益或提供公共服務(wù)。在公共利益與私人利益發(fā)生矛盾或者沖突的時(shí)，公益在行政私法行為中具有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。為確保行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法律法規(guī)還賦予行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織擁有單方面的處置權(quán)，可以基于行政職權(quán)和行政目的的需要，對(duì)是否行使行政特權(quán)、如何保證公共利益的實(shí)現(xiàn)具有裁判力，嚴(yán)然扮演著公共利益主要判斷者的角色。如在應(yīng)對(duì)金融危機(jī)時(shí)政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織采用政府補(bǔ)貼等行為的目的應(yīng)該不是追求該機(jī)關(guān)或者組織本身的利益，或者與開發(fā)商坑瀣一氣共享利潤，更不是救高房價(jià)，僅僅維護(hù)開發(fā)商的一己之私，而應(yīng)當(dāng)真正基于公共利益的考慮和補(bǔ)貼的目的—比如促進(jìn)增加居民消費(fèi)，穩(wěn)定市場交易量，實(shí)現(xiàn)中低收入購房人住有所居、住有宜居；平抑房價(jià)，使價(jià)格平穩(wěn)回歸理性，與廣大消費(fèi)者的收入水平和購買能力相符；實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行，重振人們信心等。因此，這種行政私法行為具有行政公務(wù)性或公益性。但與此同時(shí)，行政私法行為又不僅僅是行政行為，它還是私法行為，具有追求私人利益的目的。當(dāng)然，私益性是專門針對(duì)私人主體一方而言的，并非針對(duì)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，因?yàn)閺母旧险f，后者是不能存在部門利益等與公益不相融的自身利益的。在行政私法行為中，私人主體參與行為的主要目的在于追求自身正當(dāng)?shù)膫€(gè)體利益，實(shí)現(xiàn)合理的利益預(yù)期，盡管私人主體追求私益的過程中無形之中造成公共利益的增加。比如，受補(bǔ)貼人是滿足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充當(dāng)開發(fā)商的房托或者具有其他不正當(dāng)目的。因此，行政私法行為對(duì)于私人主體來說，具有私益性。總之，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織與私人主體共同利用行政私法行為這一載體，實(shí)現(xiàn)了各自的公益目的和私益追求，行政私法行為也由此呈現(xiàn)出公益性、私益性的雙重屬性。

(3)從內(nèi)容上說，行政私法行為設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)。從行政私法行為的具體內(nèi)容來看，由于行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織使用行政私法行為時(shí)，需要私人主體的支持、協(xié)商或同意，特別是在采用民事合同的場合，更是需要雙方就合同內(nèi)容達(dá)成一致后行政私法行為才能成立，此時(shí)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織不能把單方的意志強(qiáng)加于人，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)按照達(dá)成的協(xié)議和必備條款簽訂合同。從這一點(diǎn)上說，行政私法行為與普通的民事行為一樣，在內(nèi)容上設(shè)立、變更、終止的是民事權(quán)利義務(wù)，需要遵循同樣的私法規(guī)則和相應(yīng)的救濟(jì)渠道。但行政私法行為在內(nèi)容上畢竟還具有一般民事行為所不具備的地方，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織擁有一般民事行為所沒有的“公法內(nèi)容”。盡管這種內(nèi)容的行政性質(zhì)在具體行政私法行為種類中差別較大，甚至呈現(xiàn)弱權(quán)力性，但不可否認(rèn)的是，行政私法行為都設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，其內(nèi)容具有法定性，有關(guān)法律法規(guī)基于公共利益的考慮，會(huì)要求行為主體必須遵循某些必備事項(xiàng)。在內(nèi)容的變更、終止問題上，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織可以單方面進(jìn)行變更、終止，當(dāng)然這要基于正當(dāng)考慮。另外行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織也不可隨意處分其權(quán)利（力），否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，我們說，行政私法行為既有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，又具有設(shè)立、變更、終止行政權(quán)力義務(wù)的內(nèi)容，反映了行政私法行為具有民事性、行政性的雙重屬性。

另外，在法律關(guān)系上，行政私法行為具有平等性、不平等性；在救濟(jì)方式上，它并用公法方式和私法方式。這也可以看出此類行為的民事、行政的雙重法律性質(zhì)。

四、性質(zhì)辨析：行政私法行為與相鄰行為的界限由于行政私法行為同時(shí)涉及到民事行為、行政行為，所以從理論上把行政私法行為與民事行為、行政私法行為與行政行為區(qū)別開來，不僅能更清晰地看出行政私法行為與民事行為、行政行為的關(guān)系，也能更好地辨別行政私法行為的性質(zhì)。

（一）行政私法行為與民事行為的區(qū)別一般認(rèn)為，民事行為是指自然人、法人、其他組織等民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為[16]。民事行為的核心是私法自治，而私法自治原則是通過民事行為實(shí)現(xiàn)的，法律行為是私法自治的工具，“民事主體正是以自由實(shí)施法律行為追求民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的法律行為來達(dá)到意思自治的?！盵17]在民法中，之所以強(qiáng)調(diào)私法自治，是因?yàn)樗椒ㄗ灾谓o個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由，是個(gè)人獲得自主決定的可能性，讓當(dāng)事人能按照自身意志行事，只要這樣不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。基于此，我們可以明顯看出行政私法行為與普通民事行為的差異：

第一，從行為目的看，民事主體實(shí)施民事行為的目的比較單一，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是基于私益；而在行政私法行為中，除了私人主體一方是追求正當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益外，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織訂立行為的目的系基于國家利益或社會(huì)公共利益的需要，是政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)目標(biāo)的一種手段。

第二，從行為主體看，民事行為的主體是處于平等地位的自然人、法人、其他組織，具有私人性。而在行政私法行為中，行為一方是符合條件的私人主體，另一方卻是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，雖然其實(shí)施行為時(shí)是立于一般私人主體的地位，但其畢竟是公法主體，而且根據(jù)公共利益的判斷還可能行使公權(quán)力。

第三，從行為內(nèi)容看，民事行為的內(nèi)容是民事主體所設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要實(shí)現(xiàn)的效果是合法的，法律就聽任其依照內(nèi)容發(fā)生法律效果，因此具有極大的自治性。而行政私法行為的內(nèi)容則不同，它不僅具有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，而且還包括設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，具有法定性和不可選擇性，當(dāng)事人不可隨意變動(dòng)。

第四，從法律適用看，民事行為適用的是《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《公司法》等民商事法律規(guī)范，這些規(guī)范屬于私法的性質(zhì)。而行政私法行為雖然總體上適用民商事法律規(guī)則，但為了防止行政“遁入私法”，此類行為還須受公法原則規(guī)則的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府補(bǔ)貼行為中，除了適用《民法通則》等外，還應(yīng)該受《預(yù)算法》、《政府補(bǔ)貼法》（在制定該法的國家和地區(qū)）的制約。

第五，從行為爭議的救濟(jì)機(jī)制看，民事行為的爭議在協(xié)商或調(diào)解不成的情形下都通過仲裁或普通的民事訴訟解決；而由于行政私法行為爭議的特殊性，各國對(duì)此的爭議解決機(jī)制也呈現(xiàn)出復(fù)雜多變性，既有將行政私法行為爭議完全納人普通民事訴訟的范疇去解決，又有將爭議歸人行政機(jī)關(guān)解決的行政解決機(jī)制，還有對(duì)此爭議實(shí)行民事和行政的雙重解決機(jī)制等。

上述這些差異說明，盡管行政私法行為主體一方即行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織立于一般私人主體的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以國家利益或社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，因而行政私法行為制度中注入了諸多具有公法性質(zhì)的制度和規(guī)定，從而使行政私法行為具有了公法行為的性質(zhì)和特征。

（二）行政私法行為與行政行為的差異從表面上看，行政行為[18]與行政私法行為之間存在著很多相同或相似之處，比如實(shí)施行為的主體一方必須是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，行為的內(nèi)容都涉及社會(huì)的公共利益，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織在行為中具有行政“特權(quán)”等等，但是，行政私法行為與行政行為之間又有著諸多的差異，而正是這些差異將行政私法行為與行政行為區(qū)別開來。

行政私法行為與行政行為的差異具體體現(xiàn)在以下方面：

首先，從行為主體上看，雖然行政私法行為與行政行為的主體一方都是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，但是，它們?cè)趦深愋袨橹械闹黧w地位是不同的。在行政私法行為中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是立于民事主體的地位對(duì)私人主體實(shí)施行為的，而在行政行為中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是以行政主體的身份出現(xiàn)的，而且只有擁有行政權(quán)能并行使行政權(quán)能的行政機(jī)關(guān)和組織才可能成為行政行為的主體。另外，行政私法行為與行政行為的主體另一方都分別是符合條件的私人主體和行政相對(duì)人。公務(wù)員之家

其次，從行為價(jià)值和目的看，行政私法行為的行使主要是為了實(shí)現(xiàn)國家利益或社會(huì)公共利益，但是，它同時(shí)又有實(shí)現(xiàn)私人利益的目的，具有雙重性。而行政行為大多與行政主體的管理活動(dòng)相聯(lián)結(jié)，是行政主體運(yùn)用權(quán)力組織公務(wù)，滿足國家或社會(huì)公益的活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的一般不是個(gè)人利益，而是國家或者社會(huì)公共利益。

再次，從行為內(nèi)容看，行政私法行為是在內(nèi)容上被視為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。一方面，就行為的具體內(nèi)容（諸如補(bǔ)貼的金錢、發(fā)放的貸款、提供的服務(wù)等）而言，行政私法行為與民事行為沒有區(qū)別；但另一方面，就行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織享有民事行為所不具有的“特權(quán)”而言，行政私法行為又具有設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)。而行政行為只是行政主體與行政相對(duì)人之間設(shè)立、變更、終止行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，這一點(diǎn)是行政行為與行政私法行為最大的區(qū)別。

第四，從行為法律適用看，由于行政私法行為的內(nèi)容涉及到國家利益和社會(huì)公共利益，所以它不能完全適用民法的一般規(guī)定，并無私法自治的完全空間，否則行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織可能濫用民事權(quán)利，將原屬公法拘束的事項(xiàng)改為行政私法行為，“遁入私法”，以逃避公法責(zé)任。但由于行政私法行為畢竟是以私法手段去完成的，其行為內(nèi)容與民法上的行為內(nèi)容亦沒有本質(zhì)區(qū)別，因而，在國家法律、法規(guī)未有規(guī)定的情形下，行政私法行為往往適用民法而不是行政法的規(guī)定。這種情形表明行政私法行為從總體上說仍受到私法規(guī)則的支配和作用，行政私法行為的主體雙方往往不能擅自超越私法規(guī)則去采行行政私法行為；而行政行為的法律適用是行政法規(guī)范，“對(duì)于行政行為來說，最直接的約束規(guī)范是行政法規(guī)范（其中最主要的是法律、法規(guī)）”。[19]只有在公法規(guī)則未予規(guī)定時(shí)，才可能考慮援用民法上的規(guī)定，但是，“民法上的規(guī)定不是作為民法規(guī)則直接適用，而是作為法的一般原則適用，行政法官是否采用有自由裁量權(quán)”。[20]

第五，從行為爭議的解決機(jī)制看，由于行政私法行為兼具公法與私法的雙重性質(zhì)，因而，其爭議的解決往往同時(shí)包含了公法救濟(jì)與私法救濟(jì)兩種不同的路徑，而且，在有的國家和地區(qū)，當(dāng)事人可以自由選擇解決爭議的路徑。譬如對(duì)于政府補(bǔ)貼行為，德國學(xué)者就根據(jù)“兩階段理論”將其訴訟分為行政訴訟和民事訴訟兩個(gè)途徑，并且各國實(shí)踐中有將其爭議納入完全民事訴訟的，也有將爭議納入行政訴訟的，還有由當(dāng)事人自己選擇提起何種訴訟的。而發(fā)生在行政主體與相對(duì)人之間的行政行為爭議則屬于行政爭議的范疇，在建立起獨(dú)立的行政訴訟制度的國家和地區(qū)，行政行為爭議必須通過行政復(fù)議或行政訴訟的途徑解決。

從以上分析可以看出，行政私法行為與行政行為也有著很大的區(qū)別，所以那種將行政私法行為混同于行政行為的觀點(diǎn)顯然忽略了行政私法行為的私法屬性。

五、結(jié)語可見，在應(yīng)對(duì)這場嚴(yán)重的金融危機(jī)時(shí)，政府能有所作為，靈活運(yùn)用政府補(bǔ)貼等行政私法行為，說明此類行為具有巨大的生命力，也說明我國地方政府政府應(yīng)對(duì)危機(jī)能力的增強(qiáng)。行政私法行為具有行政性、私法性這一的獨(dú)特法律性質(zhì)，決定了政府機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織在采用時(shí)要注意這類行為與一般民事行為特別是要與更經(jīng)常使用的行政行為的區(qū)別，從而更好地得到廣大公眾的贊同。主體說、目的說、內(nèi)容說相結(jié)合的混合說可以用行為的判定標(biāo)準(zhǔn)來識(shí)別行政私法行為的法律性質(zhì)，而此類行為也可以從主體、目的、內(nèi)容等方面來表現(xiàn)其特有的雙重法律屬性。作為一類新型的行為，它們還有很多法律問題有待研究，值得學(xué)界共同持續(xù)關(guān)注。

【注釋】

[1]參見秋風(fēng)：《救房市需要理由和程序》，載2008年10月3日《新京報(bào)》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]參見王小喬等：《樓市回暖調(diào)查》，載2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，政府補(bǔ)貼可分為以下種類：(1)虧損性補(bǔ)貼（財(cái)政援助、獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)助），即不要求返還的金錢給付，對(duì)于國庫來說，這種給付是一種"虧損"。另外還包括利息補(bǔ)貼，補(bǔ)貼機(jī)關(guān)部分或全部免除貸款利息的行為。

(2)貸款，即比私法領(lǐng)域更優(yōu)惠的條件給受益人發(fā)放資金的行為。

(3)擔(dān)?；蛘咂渌麚?dān)保給付，即針對(duì)補(bǔ)貼受領(lǐng)人從第三人，特別是商業(yè)銀行那里已經(jīng)得到或者將要得到的貸款進(jìn)行擔(dān)?；蛘呓o付。(4）事實(shí)性上的補(bǔ)貼。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第424頁。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).

[4]參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年版，第26頁。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).

[5]參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年版，第28頁。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).

[6]參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第10頁。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).

[7]參見黃異：《行政法總論》，三民書局1996年版，第89頁。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).

[8]參見尚永聽：《行政私法行為研究》，載《南京金融高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.

[9]參見高秦偉：《行政私法及其法律控制》，載《上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.

[10]參見王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法基本論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第124-125頁。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).

[11]參見劉志剛：《論服務(wù)行政條件下的行政私法行為》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.

[12]參見蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)）》（二），三民書局1993年版，第4頁。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).

[13]參見《中國大百科全書·法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[14]參見《中國大百科全書·法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[15]參見孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.

[16]目前民法學(xué)界對(duì)民事行為這一概念理解不一，有的認(rèn)為民事行為就是法律行為，有的認(rèn)為民事行為是指民事主體所為的行為，有的認(rèn)為民事行為是指法律行為之外的能產(chǎn)生民事法律后果的行為，有的認(rèn)為民事行為是指受民事法律規(guī)范的依法能產(chǎn)生法律后果的行為，有的認(rèn)為民事行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事關(guān)系為目的的行為。參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第33頁。但按照大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)，民事行為是民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，具體包括民事法律行為、準(zhǔn)民事法律行為、可變更可撤消民事行為、效力待定的民事行為，但不包括侵權(quán)、無因管理等事實(shí)行為。本文論述以民事法律行為為主，并參考學(xué)界共識(shí)。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).

[17]江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第183頁。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).

[18]由于學(xué)界對(duì)行政行為的具體定義有多種，這里所使用的行政行為的概念和內(nèi)涵是試圖概括目前學(xué)界基本達(dá)成共識(shí)的內(nèi)容，特此說明。

[19]楊海坤："行政行為"，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》（上），中國方正出版社2005年版，第516頁。YingSongnian.AdministrativeLawinContemporaryChina(vol.1）[M].Beijing:ChinaIntegrityPress,516(2005).

[20]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第409頁。WangMingyang.AdministrativeLawinFrance[M]．Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,409（1989).