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社會主義市場經(jīng)濟法律制度建設論文

一、建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度是一場深刻的法制改革

中國在鄧小平建設有中國特色的社會主義理論指導下，經(jīng)過13年以市場為取向的成功改革，于1992年正式向全世界宣告實行社會主義市場經(jīng)濟。這不僅是理論上一次大突破，社會主義事業(yè)的一次大飛躍，也是體制上一次根本性變化。它摒棄了那種經(jīng)過實踐證明容易導致社會主義事業(yè)萎縮甚至失敗的舊模式，找到了一條使中國960萬平方公里上所進行的社會主義事業(yè)能夠逐步走向繁榮、昌盛的正確的科學的道路。

什么是社會主義市場經(jīng)濟?社會主義市場經(jīng)濟是以先進技術(shù)武裝起來的社會化、集約化、國際化、大生產(chǎn)的現(xiàn)代化市場經(jīng)濟，是以公有制經(jīng)濟為主、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，倡效率、競爭，崇公正、共同富裕的社會主義性質(zhì)的市場經(jīng)濟。社會主義市場經(jīng)濟也是嚴格按照體現(xiàn)人民意志，反映社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律的法律運作的法治經(jīng)濟，絕非有的人所想象的那樣是什么無法無天的經(jīng)濟、為所欲為的經(jīng)濟、坑蒙拐騙的經(jīng)濟、惟利是圖的經(jīng)濟。社會主義市場經(jīng)濟與其他市場經(jīng)濟一樣，必須有與之相適應的法律加以規(guī)范、引導、制約和保障。沒有規(guī)矩，不能成方圓。資本主義市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，是同以1804年拿破侖民法典的制定為標志的資本主義市場經(jīng)濟法律制度的建立與完善緊密相聯(lián)的，中國社會主義市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，也必須是與社會主義市場經(jīng)濟法律制度的建立與健全密切相關(guān)的。建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，這不僅是市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的內(nèi)在要求，也是國家社會穩(wěn)定、政治穩(wěn)定的客觀需要，是我國社會主義市場經(jīng)濟與國際市場、國際經(jīng)濟接軌的客觀需要，特別是在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌處于關(guān)鍵時刻的今天，為了堵塞不法之徒可以利用的法律漏洞，杜絕權(quán)力進入市場、權(quán)錢交易現(xiàn)象得以滋生的條件，防止計劃經(jīng)濟的弊端和市場經(jīng)濟的消極面結(jié)合起來成為一種落后經(jīng)濟的可能性產(chǎn)生，使社會主義市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展，建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，則更具緊迫性和必要性。如果說歷史上沒有發(fā)達的資本主義市場經(jīng)濟法律制度，就不可能有今天發(fā)達的資本主義市場經(jīng)濟的存在，那么在20世紀90年代沒有健全的社會主義市場經(jīng)濟法律制度的建立，也就不可能有繁榮、健康的社會主義市場經(jīng)濟的出現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟法律制度和資本主義市場經(jīng)濟法律制度，在反映市場經(jīng)濟共同規(guī)律的一般規(guī)則、具體制度上基本是相同或大同小異的。可是，就其性質(zhì)而言，二者則有本質(zhì)的區(qū)別：前者是由人民當家作主的社會主義國家制定的，后者是由資本主義國家制定的；前者體現(xiàn)的是人民的意志，后者體現(xiàn)的主要是資產(chǎn)階級的意志；前者是以公有制經(jīng)濟為主為基礎(chǔ)，后者是以私有制經(jīng)濟為基礎(chǔ)；前者追求共同富裕目標，后者則歸根到底保護少數(shù)富人利益。

社會主義市場經(jīng)濟法律制度，不是在一張白紙上自然而然地建立起來的法律制度，而是要在否定或修改、廢除行之多年的反映計劃經(jīng)濟要求的計劃經(jīng)濟法律制度基礎(chǔ)上逐步建立起來的法律制度。社會主義市場經(jīng)濟法律制度和社會主義計劃經(jīng)濟法律制度都是社會主義性質(zhì)的法律制度。它們在由人民國家制定，堅持以公有制經(jīng)濟為主，追求共同富裕目標上無疑是相同的，但是在法律體制上則有根本性的區(qū)別。這是由于社會主義市場經(jīng)濟和社會主義計劃經(jīng)濟的內(nèi)在屬性所決定的。因此，建立反映社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律要求的社會主義市場經(jīng)濟法律制度，是一場深刻的法制改革。這主要表現(xiàn)在以下三個方面。

其一，要建立適應社會主義市場需要的新的法制基礎(chǔ)。

社會主義市場經(jīng)濟法律制度必須拋棄社會主義計劃經(jīng)濟法律制度的適應計劃經(jīng)濟需要的由國家直接管理經(jīng)濟的這一舊法制基礎(chǔ)，而建立適應社會主義市場經(jīng)濟需要的新的法制基礎(chǔ)。社會主義市場經(jīng)濟法律制度的新的法制基礎(chǔ)，主要包括以下五個基本制度。

1.確認市場主體資格制度。社會主義市場過程發(fā)生的首要條件，是存在市場參加者。這些在市場過程中追求自己利益的經(jīng)濟參加者，構(gòu)成市場經(jīng)濟活動的法律主體。市場法律主體須符合以下要件：(1)他們是相互獨立的人；(2)他們在法律地位上完全平等；(3)他們有完全的行為能力，能夠從事法律行為；(4)他們有完全的責任能力，能夠?qū)ψ约盒袨榈慕Y(jié)果承擔責任。符合這些條件的自然人或法人，沒有行政依附，不存在因所有制不同而產(chǎn)生的身份差別，均可以真正獨立、平等的市場主體資格進入市場，參加同他人的競爭。這與計劃經(jīng)濟法律制度排斥市場，否定市場主體，禁止競爭是大相徑庭的。

2.充分尊重和保護財產(chǎn)權(quán)制度。社會主義市場不僅要有參加者，而且須有財產(chǎn)才能發(fā)生。這里所說的財產(chǎn)不是指社會公共財產(chǎn)，而是指市場參加者自己的財產(chǎn)。因此，社會主義市場經(jīng)濟法律制度的法制基礎(chǔ)當然應包括充分尊重和保護市場主體財產(chǎn)權(quán)的法律制度。這與計劃經(jīng)濟法律制度條件下，只講所有制，而對法人、自然人的財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護注意不夠大不一樣。

3.維護合同自由制度。市場活動參加者既然是彼此相互獨立、法律地位平等的自然人或法人，任何人均不能將自己的意志強加于他人，以迫使他人接受自己的交易條件，因此他們之間的關(guān)系惟有采取合同形式。合同法律制度構(gòu)成市場經(jīng)濟最主要的法制基礎(chǔ)。這與計劃經(jīng)濟法律制度否定合同自由是不相同的。

4.國家對市場的適度干預制度。在社會主義現(xiàn)代化市場經(jīng)濟中必須有國家的適度干預。即使是歷史上鼓吹自由放任主義最有力的經(jīng)濟學家，也認為政府應承擔維護市場公正與秩序的職能，單憑市場自發(fā)的機制不可能保障市場秩序。因此，社會主義市場經(jīng)濟要求適度的國家干預和宏觀調(diào)控基本制度，以防止市場經(jīng)濟的自發(fā)性可能導致的濫用合同自由和各種違法行為。這同計劃經(jīng)濟法律制度國家全面直接管理經(jīng)濟相差甚遠。

5.完善的社會保障制度。這是因為市場本身意味著優(yōu)勝劣汰，可以說市場競爭是殘酷的。對于那些競爭中的失敗者尤其是勞動者，以及不具有競爭能力的老人、兒童和殘疾者，應由社會提供物質(zhì)保障。在沒有社會保障的條件下提倡進入市場、公平競爭，不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求，不利于維護社會的安定。這與計劃經(jīng)濟法律制度下國家包攬一切，社會保障尚付厥如的狀況根本不同。

其二，要確立適應社會主義市場需要的新的社會主義市場經(jīng)濟法律秩序的條件。

為了防止市場經(jīng)濟自發(fā)和消極的作用，社會主義市場經(jīng)濟法律制度就必須造就新的社會主義市場經(jīng)濟法律秩序。這就是法學者所說的公正自由的競爭法律秩序。新的社會主義市場經(jīng)濟法律秩序，與計劃經(jīng)濟條件下"計劃就是法律"，"保障國家計劃完成，就是維護計劃經(jīng)濟法律秩序"，是根本不同的，它必須符合下述條件。

1.市場的統(tǒng)一性。社會主義市場經(jīng)濟法律制度應當致力于維護全國統(tǒng)一的大市場。因為只有全國統(tǒng)一的市場，才能有健康發(fā)展的市場經(jīng)濟秩序。要維護全國市場的統(tǒng)一性，首先要求全國市場經(jīng)濟活動遵循統(tǒng)一的法律、法規(guī)。我國現(xiàn)時的市場狀況不符合統(tǒng)一性要求。各地區(qū)有各地區(qū)的市場，經(jīng)濟特區(qū)有經(jīng)濟特區(qū)的市場，其間有許多人為設置的壁壘和障礙，存在各種保護性措施和優(yōu)惠措施。這種全國市場被人肢解分割的狀態(tài)是多種原因造成的。但不論何種原因，時至今日，已經(jīng)不應再容許其繼續(xù)存在。

2.市場自由性。所謂市場的自由性，其表現(xiàn)是市場主體享有充分的合同自由。目前的狀況是，市場參加者尤其是國有企業(yè)受到兩方面的束縛和限制。一方面是企業(yè)主管機關(guān)基于隸屬關(guān)系加于企業(yè)的束縛和限制?，F(xiàn)在講轉(zhuǎn)換企業(yè)機制，改組成公司，將國有企業(yè)推向市場，如果不改革原有的行政隸屬關(guān)系是不可能做到的。根本解決問題的辦法就是廢除這種行政隸屬關(guān)系，使國有企業(yè)獲得完全解脫，成為真正獨立自主的市場主體，即實現(xiàn)從身份(行政隸屬關(guān)系)到契約的進步。另一方面的束縛和限制來自擁有市場經(jīng)濟管理權(quán)限的國家機關(guān)。這方面的束縛和限制當然不能取消，但應當保持在與國家適度干預相符的程度上。國家的必要管理要通過制定市場經(jīng)濟管理法規(guī)使其法律化和科學化。

3.市場的公正性。即一切市場主體，無論自然人或法人，無論大企業(yè)或小企業(yè)，無論其所有制性質(zhì)，均以平等的資格，在平等的基礎(chǔ)上進行相互競爭。市場經(jīng)濟法律制度應致力于維護這種公正性。要達到這一點，應當做到：(1)法律制度同一。即一切市場參加者，在市場經(jīng)濟中應遵守同樣的法律法規(guī)。不容許有同一行為因行為者或行為地不同而服從于不同法律規(guī)則的情況存在。(2)經(jīng)濟機會均等。市場對一切市場參加者開放，法律不限制某一類主體進入市場，不對某一類主體實行優(yōu)惠。它們在登記設立、取得場地使用權(quán)、領(lǐng)取證照、購買原材料、獲得信貸資金等各方面完全平等。(3)稅負公平。即一切市場主體均應依法納稅及繳納各種課負，且法律關(guān)于稅負應設立公平合理的標準，不應因企業(yè)類別、所有制不同而畸輕畸重。

4.市場的競爭性。社會主義市場經(jīng)濟依其本質(zhì)應是自由競爭的經(jīng)濟，市場參加者享有充分的意思自主，并依據(jù)法律相互進行競爭。因此，市場經(jīng)濟法律制度應致力于抑制壟斷，維持市場的競爭性。沒有競爭性的市場，猶如一潭死水，終究要干涸。在市場經(jīng)濟法律制度中，制止壟斷的法律法規(guī)應居于特別重要的地位。

5.市場可控性。社會主義市場經(jīng)濟不是自由放任的市場經(jīng)濟，而是國家依法實行適度調(diào)控的市場經(jīng)濟。因此，市場的可控性，就成為社會主義市場經(jīng)濟法律秩序的第五個條件。以上這五個條件均為社會主義計劃經(jīng)濟法律秩序所根本不可能具有的。

其三，要確立社會主義市場經(jīng)濟法律制度應當貫徹的新的基本原則。

為了建立和維護社會主義市場經(jīng)濟公正自由的法律秩序，就必須確立社會主義市場經(jīng)濟法律制度應當貫徹的，與計劃經(jīng)濟法律制度迥異的新的基本原則。這些基本原則歸納起來，有以下10種：

1.財產(chǎn)所有權(quán)一體保護原則。商品交換的基礎(chǔ)是財產(chǎn)所有權(quán)，因此在社會主義市場經(jīng)濟條件下財產(chǎn)所有權(quán)的保護具有十分重要的意義。我國在原有計劃經(jīng)濟體制下，由于實行單一的所有制，在法律制度上強調(diào)對國有財產(chǎn)的特殊保護原則。這種對某種所有制的財產(chǎn)特殊保護的原則已經(jīng)不適應市場經(jīng)濟條件下多種所有制結(jié)構(gòu)及市場主體法律地位平等的要求。因此，社會主義市場經(jīng)濟法律制度應貫徹對一切合法財產(chǎn)所有權(quán)一體保護的原則。

2.合同自由原則。合同自由原則是市場經(jīng)濟的基本原則。沒有合同自由原則也就沒有市場經(jīng)濟。我國在舊體制下不承認合同自由，改革開放以來雖然承認當事人享有一定的合同自由，但實際生活中當事人的合同自由受到過多限制和干預。社會主義市場經(jīng)濟法律制度應當充分尊重和保護當事人的合同自由，非出于重大的正當事由不得加以限制和干預。

3.自己責任原則。所謂自己責任原則，即市場主體對自己行為的后果負責。這一原則的一般違法行為情形，表現(xiàn)為過失責任原則。某些法定的特殊違法行為情形，則實行無過失責任原則。自己責任原則，與舊計劃經(jīng)濟法律制度下，國有企業(yè)對自己行為全然不負責任完全不同。

4.公平競爭原則。公平競爭既是市場經(jīng)濟法律制度的目的，也是一項基本原則。在市場經(jīng)濟條件下，所謂公平不是指結(jié)果的公平，而是指一切競爭者應處于平等的法律地位，服從同一法律規(guī)則，并堅決制裁不公平競爭行為。

5.經(jīng)濟民主原則。經(jīng)濟民主是政治民主在經(jīng)濟生活中的延伸。正如政治民主的對立面是獨裁、專制，經(jīng)濟民主的對立面是壟斷和獨占。要實行經(jīng)濟民主，就應當堅持反對壟斷，并確保職工參與民主管理。

6.誠實信用原則。誠實信用是市場經(jīng)濟活動的道德標準。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，誠實信用已成為一切市場參加者所應遵循的基本原則。它要求市場參加者符合于誠實的道德標準，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，在追求自己的利益。違反誠實信用原則，即構(gòu)成違法行為。

7.保護弱者的原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，一方面是現(xiàn)代化的大公司、大企業(yè)，它們擁有強大的經(jīng)濟實力，在市場活動中居于優(yōu)勢地位；另一方面是廣大消費者、勞動者，他們以分散的個體出現(xiàn)，經(jīng)濟實力微弱，在市場活動中最容易受到傷害，成為犧牲者。這就要求市場經(jīng)濟法律制度體現(xiàn)保護弱者的原則，要求國家從立法、司法、行政、教育等各方面擔負起保護消費者和勞動者的責任。保護弱者的原則在社會主義市場經(jīng)濟條件下尤其具有重大意義。

8.維護社會正義的原則。市場活動本身是一個潛伏著各種風險的領(lǐng)域，總是會有損失、失敗和破產(chǎn)。參加市場，就應承擔市場風險。在市場活動中，參加者會滋生一種作偽、欺詐騙取、違約和規(guī)避法律的傾向。因此，社會主義市場經(jīng)濟法律制度，應致力于維護社會正義，維護市場道德秩序。不應容許任何假冒偽劣、坑蒙拐騙、巧取豪奪、恃強凌弱、寡廉鮮恥、為富不仁。

9違法行為法定原則。市場經(jīng)濟法律制度應體現(xiàn)違法行為法定原則。凡一切違法行為和犯罪行為，均應由法律作出明示禁止規(guī)定。法律未明示規(guī)定禁止的行為，應當視為合法行為，行為人應不受制裁。法律法規(guī)中不得授予執(zhí)法機關(guān)對法律未明示禁止的行為追究行政責任、民事責任和刑事責任的裁量權(quán)。因情事發(fā)生變更，對法律未明示禁止的某種行為欲加禁止時，須由立法機關(guān)修改或由有立法權(quán)的機關(guān)補充性規(guī)定，此種修改或補充性規(guī)定不得有溯及力。

10適當合理地兼顧國家、集體、個人利益、兼顧不同地區(qū)利益的原則。以上這些基本原則也是社會主義計劃經(jīng)濟法律制度過去所沒有的。

總之，社會主義市場經(jīng)濟法律制度的建立，并非僅僅是對過去的法律制度的修補，而是法律體制上的一場深刻改革。它把社會主義與市場經(jīng)濟結(jié)合起來，加以法制化，在世界上建立起第一個社會主義市場經(jīng)濟法律制度，具有劃時代的意義。目前我國正在根據(jù)中央批準的立法規(guī)劃加快進行宏大的立法工作，兩年來已制定了一些法律，取得了很大成就。只要我們在本屆人大任期內(nèi)完成建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架的任務，就一定能夠為我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展開辟廣闊的道路。

二、建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度應當解決的理論問題

(一)關(guān)于真正樹立法治觀念問題

社會主義市場經(jīng)濟，是法治經(jīng)濟。要想經(jīng)過五、六年的努力，基本上確立起社會主義市場經(jīng)濟法律制度，使我國的社會主義市場經(jīng)濟完全納入法治之軌道，非常關(guān)鍵的一點，是在舉國上下特別是在領(lǐng)導層中真正樹立法治觀念。所謂法治觀念，就是依照體現(xiàn)人民意志，反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律治理市場經(jīng)濟，而不是憑領(lǐng)導人的個人意志下命令。要徹底摒棄人治思想，真正樹立法治觀念，需要進一步從觀念上明確以下三個問題。

1法律制度是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的根本，是治國安邦的根本。在人與法律制度的關(guān)系上明確地指出法律制度是根本性的，這是鄧小平同志對法制理論的重大貢獻。因為只有建立起科學的好的現(xiàn)代化的法律制度，社會主義市場經(jīng)濟才能穩(wěn)定、發(fā)展，國家才能長治久安、興旺發(fā)達。任何人特別是領(lǐng)導人都必須維護這個根本。

2法律具有至高無上的權(quán)威。這是因為法律是在黨領(lǐng)導下，由最高權(quán)力機關(guān)制定的，它是黨的意志、人民的意志、國家的意志的體現(xiàn)。因此，法律是高于所有人的個人意志的。它應當也必須受到每個人無條件地遵從。

3在法律面前人人平等。即任何人不管職務高低如何，都平等享有法律所規(guī)定的權(quán)利，履行法律所規(guī)定的義務；任何人從普通的公民到擔任領(lǐng)導職務的干部，如果違法都要平等地依法受到追究。在中國這個人民民主的國家沒有凌駕于法律之上，超越法律之外的特殊公民。只有做到這三點，我們的社會主義國家才能成為文明的法治國家。我們的社會主義市場經(jīng)濟，才能成為文明的法治經(jīng)濟。人治或法治，在我國爭論了幾千年。但是，在十一屆三中全會以后不久，我們黨和國家在鄧小平同志的倡導下接受了實行法治的主張。不過，由于我國封建社會的歷史很長，由于長期實行的是高度集中的計劃經(jīng)濟或行政經(jīng)濟體制，由于傳統(tǒng)的工作方法和工作習慣作祟，人治思想仍然在不少同志的腦海中不自覺地發(fā)生影響。在報告中講法治，而在工作中又不自覺地搞人治的現(xiàn)象，時有發(fā)生，這是非常危險的。因為它可以失信于民，可以毀掉我們黨辛辛苦苦領(lǐng)導建立起來的市場經(jīng)濟法律制度。

(二)關(guān)于大膽借鑒和吸收市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗和從中國實際出發(fā)問題建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，對我們來說是一個新課題，我們還缺乏這方面的經(jīng)驗。因此，在制定有關(guān)市場經(jīng)濟的法律法規(guī)時，非大膽借鑒和吸收國外成功的立法經(jīng)驗不可，僅靠我們自己改革開放以來所積累的經(jīng)驗，是不可能建立市場經(jīng)濟法律制度的。借鑒和吸收市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功立法經(jīng)驗，是人類文明成果的承繼，也是市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求，我們所要制定的有關(guān)市場經(jīng)濟的法律法規(guī)，本質(zhì)上是現(xiàn)代市場交易的規(guī)則，這些規(guī)則背后起作用的是現(xiàn)代市場經(jīng)濟共同的客觀規(guī)律。由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本經(jīng)濟規(guī)律是共同的，這就決定了我們在制定有關(guān)市場經(jīng)濟的法律法規(guī)時，不僅必須而且可能吸收和借鑒國外的立法經(jīng)驗。凡是現(xiàn)代法律中已有的，反映現(xiàn)代化市場經(jīng)濟共同規(guī)律的法律概念、法律原則和法律制度，各國成功的立法經(jīng)驗和判例、學說、行之有效的新成果，都要大膽吸收和借鑒。不必另起爐灶，自搞一套，人為地設置藩籬和障礙。因為我們實行對外開放而不是閉關(guān)鎖國，我們要成為世界貿(mào)易組織的創(chuàng)始國，使國內(nèi)市場與國際市場相溝通。我們應盡可能地使我國立法能夠被外國的法官、律師、企業(yè)法律顧問、企業(yè)家、商人及普通人所理解。與各國相通，則于國有利；反之則有害。但是，建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，也非認真從中國實際出發(fā)不可。我國實行的市場經(jīng)濟，是以公有制為主體的社會主義市場經(jīng)濟，市場的發(fā)展還很初步。我國是一個發(fā)展中的社會主義大國，無論經(jīng)濟發(fā)展水平、社會發(fā)展水平、文化發(fā)展水平都還相當?shù)汀Ｎ覈且粋€文明古國，有自己的歷史傳統(tǒng)、文化背景和風俗習慣。因此，制定市場經(jīng)濟法律，借鑒和吸收外國經(jīng)驗時，必須從中國實際出發(fā)，認真挑選，擇其對中國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展最有用、最有效的為我所用。屬于一般市場規(guī)則的先進法律制度，我們應當堅決移植過來，以使我國社會主義市場經(jīng)濟的基本法律制度極為先進、有效。不能以從中國實際出發(fā)為借口把與市場經(jīng)濟相悖的現(xiàn)實固定下來，使改革無法前進。但是，與一國發(fā)展水平緊密相關(guān)的法律制度，我們就不應該一概照搬。因為這樣做對我國市場經(jīng)濟發(fā)展極為不利，甚至自亂、自毀自己。

(三)區(qū)分公法與私法是建立市場經(jīng)濟法律制度的前提

雖然沒有哪一個國家的立法明文規(guī)定"公法"或"私法"概念。但是現(xiàn)代法以區(qū)分公法私法為必要，乃是法律上的共識。公私法的區(qū)別，是現(xiàn)代法秩序的基礎(chǔ)，是建立法治國家的前提。在現(xiàn)代國家，一切法律規(guī)范，無不屬于公法或私法之一方，且因所屬不同而不同其效果。關(guān)于區(qū)分公私法的標準，約有三種學說，

其一為利益說，即以規(guī)定國家利益者為公法，以規(guī)定私人利益者為私法。

其二為意思說，即規(guī)律權(quán)力者與服從者的意思，為公法；規(guī)律對等者的意思，為私法。

其三為主體說，即公法主體至少有一方為國家或國家授予公權(quán)者，私法主體法律地位平等。其中第三說為通說。我國法學理論由于受前蘇聯(lián)理論的影響，在一個相當長的時期，將我國一切法律均視為公法，而否認有私法之存在。這一理論正好符合了權(quán)力高度集中的行政經(jīng)濟體制的要求，并成為在這種體制下實行政企合一，運用行政手段管理經(jīng)濟，及否認企業(yè)、個人的獨立性和利益的法理根據(jù)。毫無疑問，這種理論已經(jīng)不能適應社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)和要求。當前強調(diào)公私法的區(qū)分，具有重大的理論意義和實踐意義。區(qū)分公法私法的必要性，在于市場經(jīng)濟本身的性質(zhì)。在市場經(jīng)濟條件下存在兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系。一類是法律地位平等的市場主體之間的關(guān)系。另一類是國家憑借公權(quán)力對市場進行干預的關(guān)系，由此決定了規(guī)范這兩類關(guān)系的法律法規(guī)性質(zhì)上的差異，并進而決定了兩類不同性質(zhì)的訴訟程序和審判機關(guān)。對于任何法律法規(guī)，若不究明其屬于公法或?qū)儆谒椒ǎ筒豢赡苷_了解其內(nèi)容和意義，不可能正確解釋和適用。因此，建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，要求以承認公法與私法的區(qū)別并正確劃分公法與私法為前提。

(四)區(qū)分作為公權(quán)者的國家與作為所有者的國家

在社會主義市場經(jīng)濟條件下，國家并不是無所作為的。相反，國家總是承擔著一定的經(jīng)濟職能。在自由放任的市場經(jīng)濟條件下，國家只承擔有限的經(jīng)濟職能，而在戰(zhàn)后奉行凱恩斯經(jīng)濟政策的市場經(jīng)濟條件下，國家承擔了繁重的經(jīng)濟職能。但無論是奉行自由放任還是干預經(jīng)濟政策，國家作為公權(quán)者的身份與國家作為財產(chǎn)所有者的身份，是嚴格區(qū)分的。國家在對市場進行管理、維護市場秩序及裁決市場參加者之間的爭議時，是以公權(quán)者的國家身份出面，所依據(jù)的權(quán)力屬于公權(quán)力(包括行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán))。作為財產(chǎn)所有者的國家，法律上稱為"國庫"。可以直接從事市場經(jīng)濟活動如進行投資、商業(yè)活動等，這種情形的國家與其他市場參加者處于平等的法律地位，須同樣遵守法律法規(guī)。作為財產(chǎn)所有者的國家與作為公權(quán)力者的國家之嚴格區(qū)分，是市場經(jīng)濟本質(zhì)的要求，是市場經(jīng)濟法律秩序的前提條件。我國舊有法律理論受前蘇聯(lián)法律理論的影響，并不區(qū)分國家的兩種身份，而是強調(diào)兩種身份的合一。舊理論認為，社會主義國家最突出的特點之一，就在于把全部國家權(quán)力同所有人的權(quán)力結(jié)合起來掌握在自己手中，就在于國家權(quán)力同所有人的一切權(quán)力密切不可分割的結(jié)合。這種理論正是"政企不分"、"政資不分"的舊體制本質(zhì)特征的法理依據(jù)。由此決定了社會主義國家承擔了龐大的幾乎是無所不包的經(jīng)濟職能，國家以公權(quán)者和財產(chǎn)所有者的雙重身份直接管理經(jīng)濟。這種理論顯然違反市場經(jīng)濟的要求。要建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系，要求對原來所謂的國家經(jīng)濟職能加以區(qū)分，將作為公權(quán)者的國家與作為財產(chǎn)所有者的國家嚴加區(qū)分，使國家所承擔的經(jīng)濟職能僅限于基于國家公權(quán)力對市場經(jīng)濟進行適度干預。國家作為全民所有制財產(chǎn)所有者身份進行的經(jīng)濟活動，不再屬于國家經(jīng)濟職能，可以通過將國有企業(yè)改組為股份公司或有限責任公司，將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，由國有資產(chǎn)經(jīng)營機構(gòu)去行使。這樣，將使國家從繁重的經(jīng)濟活動中解脫出來，專注于行使應有的對市場進行管理和宏觀調(diào)控的經(jīng)濟職能。同時也才能真正實現(xiàn)政府職能的合理化，實現(xiàn)所謂"小政府大社會"的行政體制改革目標。再者國家是政治組織，不是經(jīng)濟組織，更不是營利性經(jīng)濟組織。因此，恢復國家公權(quán)者的身份，使國家不再是一個超級經(jīng)濟組織，可以避免和防止以權(quán)力謀取私利的腐敗現(xiàn)象。

(五)摒棄與社會主義市場經(jīng)濟不相適應的國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的舊理論

我們今天進行經(jīng)濟體制改革和建立社會主義市場經(jīng)濟體制，是經(jīng)濟體制的根本性變革，理所當然地要求堅決摒棄與市場經(jīng)濟不相適應的舊的法律理論。在應當堅決摒棄的舊的法律理論中，首當其沖的是關(guān)于國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)理論。按照這一理論，國家對于國有企業(yè)財產(chǎn)享有所有權(quán)，企業(yè)只享有經(jīng)營權(quán)。這一理論是本世紀40年代由前蘇聯(lián)民法學家維尼吉克托夫提出來的，其物質(zhì)基礎(chǔ)是前蘇聯(lián)高度集中的行政經(jīng)濟體制，其理論依據(jù)是斯大林的經(jīng)濟理論。這一法律理論的根本缺陷在于"政企合一"，使國有企業(yè)成為行政機關(guān)的附屬物，為舊體制下國家直接運用行政手段，指揮和管理經(jīng)濟提供了法理根據(jù)。從改革開放一開始，這一法律理論就受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)并日益成為改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的障礙。只有堅決拋棄國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)理論，承認國有企業(yè)作為企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有法人所有權(quán)，才能真正實現(xiàn)企業(yè)體制的改革，使國有企業(yè)成為真正的市場主體。目前，我們已經(jīng)承認國有企業(yè)享有企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)，但仍規(guī)定國家對國有企業(yè)或國有公司的財產(chǎn)享有所有權(quán)。雖然有進步但仍不妥。因為這一規(guī)定依然否定了國有企業(yè)和國有公司的企業(yè)法人資格，實際上承認國家對所有國有企業(yè)和國有公司承擔無限責任。從法律上講，我認為正確的表述應當是國有企業(yè)或國有公司作為企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有法人所有權(quán)，國家對國有企業(yè)或國有公司的股份享有所有權(quán)。企業(yè)法人所有權(quán)是市場經(jīng)濟發(fā)展中創(chuàng)造出來的一種精巧的法律形式。

1國家作為股東通過股份所有權(quán)保持對國有企業(yè)行使所有者(股東)的權(quán)利。

2國庫得以同國有企業(yè)財產(chǎn)嚴格分開，使國家(股東)只對國有企業(yè)真正負有限責任。

3國有企業(yè)真正獲得獨立人格和自主經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，提高創(chuàng)造財富的積極性，使國有股份增值、企業(yè)及其職工依章程獲得利益。

4國有企業(yè)以其全部財產(chǎn)對自己的行為承擔責任，使企業(yè)的經(jīng)營者真正感到虧損的壓力、破產(chǎn)的威脅。

5企業(yè)法人所有權(quán)是一種法律形式，它并不決定企業(yè)的性質(zhì)。決定企業(yè)性質(zhì)的只能是股東(投資者)的性質(zhì)。

(六)堅持市場經(jīng)濟法制的統(tǒng)一

社會主義市場經(jīng)濟法律制度，目的在于建立和維護全國統(tǒng)一的大市場，因此必須堅持法制的統(tǒng)一，首先是規(guī)范市場經(jīng)濟活動和管理的法律法規(guī)的統(tǒng)一。同樣的市場行為應服從同一法律規(guī)則，在甲地是合法的，在乙地也必定是合法的。在甲地是非法的，在乙地也必定是非法的。絕不允許存在相互抵觸的法律規(guī)則。在這方面存在嚴重的問題，不僅不同地方之間有相互抵觸的法規(guī)，中央制定的法律與地方制定的法規(guī)有相互抵觸之處，甚至有些中央制定的法律法規(guī)之間亦有不統(tǒng)一的地方。這種法制不統(tǒng)一的局面之形成有多種原因，但不論何種原因，絕對不應再容許這種法制不統(tǒng)一的局面繼續(xù)存在。堅持法制的統(tǒng)一，首先要求統(tǒng)一立法權(quán)。即規(guī)范市場經(jīng)濟活動和管理的法律法規(guī)的立法權(quán)統(tǒng)一由中央一級立法機關(guān)行使。民商事法律包括民法典及公司、票據(jù)、海商、保險、證券交易法，及經(jīng)濟法中的反壟斷和反不正當競爭等法律法規(guī)，只能由中央立法機關(guān)制定和修改。地方不能制定有關(guān)社會主義市場經(jīng)濟一般規(guī)則的地方性法規(guī)。其次是統(tǒng)一法律法規(guī)的解釋權(quán)。法律解釋權(quán)問題迄今未得到重視?，F(xiàn)在的情況是哪一個機關(guān)草擬的法律法規(guī)就由哪一個機關(guān)解釋，任意解釋法律甚至借解釋以修改法律的現(xiàn)象時有發(fā)生，并且未解決由哪一個機關(guān)對法律、法規(guī)進行統(tǒng)一解釋的問題。建議分別在全國人大常委會、國務院設立專門機構(gòu)行使統(tǒng)一解釋法律和法規(guī)的解釋權(quán)，這兩個機構(gòu)可以分別隸屬于全國人大常委會法律委員會和國務院法制局。最后是統(tǒng)一司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)。我國目前嚴重存在地方人民法院受制于地方政府的現(xiàn)象，有的地方法院甚至變成了地方保護主義的工具，嚴重損害了司法權(quán)的統(tǒng)一。法院的執(zhí)行權(quán)也存在被一些行政機關(guān)侵奪的問題。司法權(quán)和執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由法院獨立行使是維護法制統(tǒng)一的保障，應當受到高度的重視。