導(dǎo)語：如何才能寫好一篇知識產(chǎn)權(quán)實施條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2013年6月，歐洲議會和歐洲理事會通過了歐盟608/2013號條例（REGULATION[EU]No 608/2013 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL），規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的新規(guī)則，并廢除了2003年7月22日頒布的歐盟理事會（EC）1383/2003號條例（CONCERNINGCUSTOMS ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND REPEALING COUNCIL REGULATION[EU]No 1383/2003）。該條例于7月19日生效，其中關(guān)于申請表格、制定實施辦法和建設(shè)數(shù)據(jù)庫等條款于2013年7月19日開始適用，其他條款于2014年1月1日正式實施，同時原條例失效。

引入哪些新規(guī)定

擴大海關(guān)執(zhí)法的知識產(chǎn)權(quán)范圍

新條例除了原條例包括的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)、原產(chǎn)地名稱以及地理標(biāo)志以外，新包括了在各個成員國法律的保護(hù)下成為獨有財產(chǎn)權(quán)的廠商名稱、半導(dǎo)體產(chǎn)品的布圖設(shè)計、實用新型。除了涉嫌侵犯上述知識產(chǎn)權(quán)的貨物以外，與貨物分開進(jìn)出境的包裝、標(biāo)簽、貼簽、宣傳冊、操作說明書、保修文件或其他類似的項目若含有侵權(quán)商標(biāo)或地理標(biāo)志，也作為侵權(quán)嫌疑貨物；以規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施為目的而設(shè)計、生產(chǎn)或改造的裝置、產(chǎn)品或部件也作為侵權(quán)嫌疑貨物，納入知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法范圍。

列明海關(guān)執(zhí)法行動申請人的范圍

新條例明確規(guī)定任何有立場以自己的名義提起關(guān)于涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)訴訟的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、獨占許可證被許可人或授權(quán)使用者、知識產(chǎn)權(quán)集體管理機構(gòu)或?qū)I(yè)防御機構(gòu)、有權(quán)使用地理標(biāo)志的生產(chǎn)者團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出海關(guān)執(zhí)法行動申請。

新條例允許尋求在歐盟范圍內(nèi)有效的權(quán)利（例如歐共體商標(biāo)、歐共體工業(yè)品設(shè)計、歐共體植物新品種、受歐盟保護(hù)的原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志、歐洲專利）給予保護(hù)的個人向任意成員方海關(guān)提出申請（這些申請被稱為“歐盟申請”，Union application，與之對應(yīng)的是針對只在某個成員國有效的知識產(chǎn)權(quán)提交“成員國申請”，national application），這些申請人有權(quán)要求海關(guān)不僅在提交申請的本國范圍內(nèi)，而且在整個歐盟范圍內(nèi)采取措施進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

強化海關(guān)依職權(quán)的執(zhí)法行動

新條例規(guī)定，當(dāng)海關(guān)在有合理跡象的基礎(chǔ)上懷疑其監(jiān)管下的貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)后，他們可以主動暫停放行或者扣留貨物（除了易腐貨物），并通知申報人或貨物所有人，以及在同時或其后通知有權(quán)提交關(guān)于涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)執(zhí)法行動申請的個人或者團(tuán)體有關(guān)暫停放行或扣留貨物的情況。

擴大銷毀貨物程序的適用范圍

新條例規(guī)定，海關(guān)收到申請獲批者關(guān)于斷定某批貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)文件和其銷毀貨物決定的文件后，在申報人或貨物所有人同意銷毀的情況下，銷毀貨物程序強制適用于所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。此外，若申報人或者貨物所有人在貨物暫停放行或扣留通知下達(dá)的10個工作日內(nèi)（易腐貨物應(yīng)在3個工作日內(nèi)），沒有書面向海關(guān)確認(rèn)其同意銷毀貨物或者反對該決定，海關(guān)可以視為申報人或者貨物所有人已經(jīng)確認(rèn)同意貨物的銷毀。

引入“小規(guī)模托運”貨物的定義

新條例規(guī)定對于涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)或地理標(biāo)志權(quán)的假冒貨物以及涉嫌侵犯著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利或工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)的盜版貨物，若其包含三件或以下的貨物或者總重小于2千克（“小規(guī)模托運”，不包括易腐貨物），且申請獲批者在申請書中聲明適用“小規(guī)模托運”的貨物銷毀程序，則海關(guān)暫停放行或扣留貨物后向申報人或貨物所有人發(fā)出通知，其中包括海關(guān)打算銷毀這些貨物的決定。當(dāng)申報人或者貨物所有人在收到貨物被暫停放行或者扣押的通知之日起10個工作日內(nèi)既沒有表示同意銷毀貨物又沒有向海關(guān)當(dāng)局提出異議時，海關(guān)當(dāng)局可以視為申報人或者貨物所有人已確認(rèn)同意銷毀貨物。

明確和修訂海關(guān)執(zhí)法行動的期限

具體化了海關(guān)采取執(zhí)法行動的期限及期限的延長。新條例規(guī)定在批準(zhǔn)申請時，主管海關(guān)部門應(yīng)限定海關(guān)采取執(zhí)法行動的期限，該期限自批準(zhǔn)申請的決定生效之日起，不應(yīng)超過自采納決定次日起一年。該期限需要延長的，申請獲批者應(yīng)在原期限到期的30個工作日之前提出延期申請，主管海關(guān)部門應(yīng)在收到延期請求的30個工作日內(nèi)，向申請獲批者通知延期決定。海關(guān)采取行動的延長期間應(yīng)自上期屆滿次日算起，且不得超過1年。

明確了海關(guān)通知有關(guān)暫停放行或者扣留貨物的時間。由于銷毀物品的過程意味著貨物的所有人（或申報人）以及申請獲批者具有同樣權(quán)利來表達(dá)他們對于貨物銷毀的反對，申請獲批者應(yīng)當(dāng)有權(quán)對貨物所有人或是申報人對于貨物銷毀的反對做出回應(yīng)。也正因如此，對于貨物的扣留，貨物所有人或申報人應(yīng)當(dāng)比申請獲批者提前一天或是在同一天得到通知。新條例規(guī)定海關(guān)應(yīng)當(dāng)在貨物暫停放行或者扣留后的1個工作日內(nèi)通知申報人或者貨物所有人；海關(guān)應(yīng)當(dāng)在通知申報人或者貨物所有人關(guān)于暫停放行或者扣留貨物的當(dāng)天或者之后，及時通知申請獲批者。

依職權(quán)暫停放行或者扣留貨物的期限從3個工作日變?yōu)?個工作日。新條例規(guī)定，當(dāng)海關(guān)認(rèn)為某批貨物（易腐貨物除外）涉嫌侵犯未涵蓋在任一海關(guān)執(zhí)法申請書中的知識產(chǎn)權(quán)，海關(guān)可以對貨物采取暫停放行或者扣留的措施，并在1個工作日內(nèi)通知潛在的申請人。潛在申請人必須在收到海關(guān)作出暫緩放行或扣留決定的通知后4個工作日內(nèi)提交海關(guān)執(zhí)法申請書，否則海關(guān)將放行貨物或解除扣留。

厘清費用負(fù)擔(dān)和賠償問題

海關(guān)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)服從成員國的立法規(guī)定并受其監(jiān)督，但是批準(zhǔn)申請的決定不應(yīng)授權(quán)申請獲批者對海關(guān)未能偵查到侵權(quán)嫌疑貨物并放行了該貨物或未能采取扣留措施要求賠償。

假如海關(guān)依申請采取行動，申請獲批者應(yīng)該對海關(guān)為保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)實施的行動引起的所有費用給予補償。然而，這并不妨礙申請獲批者向侵權(quán)人或貨物被發(fā)現(xiàn)時所在成員國的法律規(guī)定下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的其他人求償?shù)臋?quán)力。

細(xì)化與第三國海關(guān)的信息共享問題

新條例規(guī)定，在不損害歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定的前提下，以有助于消除國際貿(mào)易中的貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為為目的，歐盟委員會和成員國的海關(guān)可以與第三國有關(guān)部門共享數(shù)據(jù)和信息，如貨物的性質(zhì)和數(shù)量；涉嫌侵犯的知識產(chǎn)權(quán)；貨物的原產(chǎn)地、起運地與目的地；有關(guān)運輸工具活動的信息等。

中國企業(yè)應(yīng)注意的問題

中國企業(yè)應(yīng)充分了解歐盟知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法新條例的內(nèi)容，及時跟蹤歐盟委員會對知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法申請表格的內(nèi)容和格式、小規(guī)模托運貨物的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)等方面相關(guān)立法的更新和解釋，熟悉海關(guān)執(zhí)法流程，并注意以下問題：

歐盟知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法條例是程序法，進(jìn)出口貨物是否侵犯歐盟及其成員國所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)是基于歐盟和各成員國的實體法規(guī)定，中國企業(yè)要注意歐盟及其成員國的知識產(chǎn)權(quán)實體法律制度，以避免侵權(quán)行為的發(fā)生。

新條例擴大了知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的范圍，已經(jīng)超出了世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）保護(hù)的范圍，也大大超過了中國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例涵蓋的范圍。一方面，中國的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)盡快在歐盟進(jìn)行注冊或獲得授權(quán)，以使自己的知識產(chǎn)權(quán)能夠在歐盟市場獲得保護(hù)，并有利于啟動歐盟海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序；另一方面，中國的出口商應(yīng)避免進(jìn)入歐盟市場的貨物因涉嫌侵犯相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)而遭到海關(guān)扣留，甚至被銷毀。

篇2

2016年"知識產(chǎn)權(quán)管理"碩士點計劃接受部分調(diào)劑考生，需要調(diào)劑的考生請盡快與我們?nèi)〉寐?lián)系!

調(diào)劑要求：

(1)申請調(diào)劑考生第一志愿報考專業(yè)應(yīng)為管理學(xué)門類(專業(yè)代碼為12開頭)下的相關(guān)專業(yè)，本科為理工科相關(guān)專業(yè)的考生優(yōu)先考慮;

(2)考生成績(單科、總分)均需達(dá)到國家2016年復(fù)試最低控制線(A類)要求;

(3)滿足教育部有關(guān)調(diào)劑的其它要求;

調(diào)劑步驟：

(1)調(diào)劑系統(tǒng)開通前，在附件中下載填寫《重慶理工大學(xué)2016年碩士研究生調(diào)劑申請書》并發(fā)送到郵箱[email protected]，進(jìn)行預(yù)登記。

(2)調(diào)劑系統(tǒng)開通后，登陸中國研究生招生信息網(wǎng)(yz.chsi.com.cn/或yz.chsi.cn/)調(diào)劑系統(tǒng)，從網(wǎng)上向我校發(fā)來調(diào)劑申請;

(3)我院將在對考生資格進(jìn)行初審后及時通知考生并安排復(fù)試。

請關(guān)注我校研究生管理系統(tǒng)網(wǎng)頁(yjsgl.cqut.edu.cn)或招生信息網(wǎng)(zs.cqut.edu.cn)及學(xué)院相關(guān)公告(ipschool.cqut.edu.cn)并提前準(zhǔn)備復(fù)試。復(fù)試主要包括專業(yè)課筆試、專業(yè)綜合面試、英語口語及聽力測試(同等學(xué)力考生須加試所報考專業(yè)的2門本科主干課程)。

優(yōu)惠政策：

1.為鼓勵成績優(yōu)異者就讀我校，我校特設(shè)立優(yōu)秀新生獎學(xué)金，所有被錄取的研究生均可參評，獎金4000-10000元，評選比例100%。

2.研究生在校期間可參評國家獎學(xué)金、學(xué)業(yè)獎學(xué)金以及各種單項獎學(xué)金，獲獎比例60%以上，獎勵標(biāo)準(zhǔn)為2000-10000元/人.年。同時我校設(shè)有大量研究生"三助一輔"(助教、助研、助管、學(xué)生輔導(dǎo)員)崗位，500元/月/生，以提高研究生的實際工作能力，改善學(xué)習(xí)生活條件。

3.國家助學(xué)金600元/月/生。

4.我校目前已開通助學(xué)貸款、困難補助等綠色通道，對經(jīng)濟困難的研究生實施特困補助、臨時困難補助，補助為一次性發(fā)放，最高2000元。

附：考試科目及參考書目

學(xué)科專業(yè) 考試類別 考試科目名稱 參考書目名稱 作者/編者 出版社名稱 出版時間 （年月） 版次 1202Z1 知識產(chǎn)權(quán)管理 復(fù)試 專業(yè)課筆試 知識產(chǎn)權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)法 吳漢東 法律出版社 2014.2 5 專業(yè)綜合面試 知識產(chǎn)權(quán)管理 知識產(chǎn)權(quán)管理 安雪梅 法律出版社 2015.8 1 同等學(xué)力加試 民法總論 民法總論 梁慧星 法律出版社 2011.3 4 法學(xué)概論 法學(xué)概論 呂鶴云、黃新民 高等教育出版社 2014.7 3

聯(lián)系方式：

聯(lián)系電話：023-6256337513883632804 覃老師

E-mail：[email protected]

附件：知識產(chǎn)權(quán)管理碩士點簡介(專業(yè)代碼1202Z1)

知識產(chǎn)權(quán)管理是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定、制度設(shè)計、流程監(jiān)控、運用實施、人員培訓(xùn)、創(chuàng)新整合等一系列管理行為的系統(tǒng)工程，集經(jīng)濟、科技、文化、法律等多領(lǐng)域為一體，涵蓋專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密等多種類對象，貫穿于知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)和運用的各個環(huán)節(jié)。

知識產(chǎn)權(quán)管理碩士點是工商管理一級重點學(xué)科下屬的五個二級學(xué)科之一，2011年11月"技術(shù)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)管理學(xué)科方向"獲得重慶市工商管理重點學(xué)科(方向)，2014年12月，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)獲批重慶市特色學(xué)科專業(yè)群。

該學(xué)科師資隊伍結(jié)構(gòu)合理，具備工學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)專業(yè)知識背景，其中擁有博士學(xué)位教師比例占專職教師的70%以上，教授、副教授比例占專職教師的75%，擁有首批國家知識產(chǎn)權(quán)專家?guī)鞂＜?人，全國"百千萬知識產(chǎn)權(quán)人才工程"百名高層次人才培養(yǎng)人選1名，第二批全國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍人才1名。該學(xué)科現(xiàn)有碩士生指導(dǎo)教師7人，有教授1人、研究員(正高職稱)1人、副教授5人，具有博士學(xué)位7人。另聘有來自政府、知名企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)界、科研院所、高等院校的客座教授、兼職教授、兼職研究員、專家30余人。

該學(xué)科擁有國家知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)(重慶)基地、中國作家文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)研究基地、西南兵工國防知識產(chǎn)權(quán)專委會、重慶市外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟秘書處、知識產(chǎn)權(quán)研究中心、重慶市知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究中心等機構(gòu)，擁有科研創(chuàng)新團(tuán)隊1個。

近三年來本學(xué)科先后承擔(dān)國家自然科學(xué)基金、國家社會科學(xué)基金、重慶市科委、重慶市教委、重慶市社科聯(lián)、重慶市政府發(fā)展研究中心、國家知識產(chǎn)權(quán)局等國家級、省部級項目30余項，100余篇，出版專著和教材5部。

學(xué)制、學(xué)位

學(xué)制3年，授予管理學(xué)碩士學(xué)位。學(xué)費7000元/年。

培養(yǎng)目標(biāo)

本專業(yè)旨在培養(yǎng)掌握知識產(chǎn)權(quán)基本理論與知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)技能，熟悉國際規(guī)則，重點研究國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)管理發(fā)展的最新研究成果和趨勢，能為政府有關(guān)部門、企業(yè)高效運行等提供政策性研究和技術(shù)支持的人才。

研究方向：

(1)技術(shù)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)管理

本方向主要研究如何科學(xué)高效地進(jìn)行技術(shù)研發(fā)并獲取知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，技術(shù)研發(fā)與科技創(chuàng)新過程中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及科技創(chuàng)新成果中知識產(chǎn)權(quán)的運營管理。本方向旨在培養(yǎng)企業(yè)自主科技創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)全過程管理、知識產(chǎn)權(quán)運營方面的理論與實務(wù)型人才。

(2)知識產(chǎn)權(quán)法律與政策研究

本方向主要研究國家層面的知識產(chǎn)權(quán)法律制度及公共政策的構(gòu)建，知識產(chǎn)權(quán)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)政策對企業(yè)經(jīng)營行為和經(jīng)濟發(fā)展的影響，以及企業(yè)經(jīng)營行為與經(jīng)濟發(fā)展如何影響知識產(chǎn)權(quán)法律制度和知識產(chǎn)權(quán)政策的科學(xué)制定。本方向旨在培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與經(jīng)營方面的人才，為我國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施提供知識服務(wù)和人才支持，為我國參與國際知識產(chǎn)權(quán)博弈及維權(quán)提供人才支撐。

(3)文化產(chǎn)業(yè)與版權(quán)管理

本方向主要研究文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中的版權(quán)管理與運營問題，如文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢與版權(quán)管理的基本理論與前沿動態(tài)，全球創(chuàng)新驅(qū)動背景下版權(quán)管理與運營的機遇與挑戰(zhàn)，國外版權(quán)管理與運營模式比較研究，文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與版權(quán)保護(hù)，文化企業(yè)的版權(quán)風(fēng)險與應(yīng)對策略，文化產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)評估與版權(quán)質(zhì)押融資，文化產(chǎn)業(yè)的品牌戰(zhàn)略與國際競爭，文化產(chǎn)業(yè)投資運營與發(fā)展路徑等。旨在培養(yǎng)精法律、懂運營、善管理，掌握扎實的文化產(chǎn)業(yè)與版權(quán)管理專業(yè)知識與實務(wù)技能的理論研究及實務(wù)型創(chuàng)新管理人才，為文化產(chǎn)業(yè)制定版權(quán)管理戰(zhàn)略、提升我國文化軟實力與促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)提供人力資本和智力支撐。

(4)電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)

主要研究電子商務(wù)及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理問題，如電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)法律制度完善、電子商務(wù)行業(yè)知識轉(zhuǎn)移與知識擴散，電子商務(wù)企業(yè)的商標(biāo)管理及品牌戰(zhàn)略、移動商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)、電子商業(yè)方法的專利保護(hù)以及與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的商業(yè)標(biāo)志權(quán)等。旨在培養(yǎng)互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)研究及實務(wù)型人才，即不僅熟悉互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易運營規(guī)制和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、保護(hù)機制，又具備運營網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)技能的復(fù)合型人才，以期為我國互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供人才服務(wù)。

(5)品牌管理與商標(biāo)戰(zhàn)略

本方向主要研究品牌管理的經(jīng)典與現(xiàn)代知識，學(xué)習(xí)品牌環(huán)境的分析和品牌系統(tǒng)的開發(fā)與設(shè)計、運作與管理;研究企業(yè)品牌管理的模式與經(jīng)驗、企業(yè)品牌戰(zhàn)略的策劃和設(shè)計;學(xué)習(xí)和研究商標(biāo)法律制度，并從宏觀政策和微觀管理層面研究商標(biāo)戰(zhàn)略的制定與實施。本方向旨在培養(yǎng)具有品牌管理和商標(biāo)保護(hù)的理論知識及實踐能力的創(chuàng)新型人才。

核心課程

知識產(chǎn)權(quán)管理專業(yè)英語、知識產(chǎn)權(quán)專題研究、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理、知識產(chǎn)權(quán)運營、專利分析與決策支持、知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)文書寫作。

人才培養(yǎng)環(huán)境與特色

學(xué)院利用中央財政支持地方高校建設(shè)專項經(jīng)費，建成了知識產(chǎn)權(quán)模擬法庭、知識產(chǎn)權(quán)模擬實驗室、知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)中心和研究生學(xué)術(shù)活動室供全院碩士、本科生教學(xué)科研用，為學(xué)生搭建了良好的校內(nèi)實踐創(chuàng)新環(huán)境。

學(xué)院還創(chuàng)新研究生"1+2"培養(yǎng)模式，即相關(guān)企業(yè)在學(xué)院設(shè)立獎學(xué)金支持研究生在校學(xué)習(xí)，學(xué)生在研二就到企業(yè)實習(xí)，畢業(yè)后就直接進(jìn)入企業(yè)就業(yè)。該模式不僅讓學(xué)生盡早與社會接軌，提高實踐創(chuàng)新能力，也為研究生就業(yè)打下堅實的基礎(chǔ)。目前，我院已與國內(nèi)部分知名企業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)公司等開展此模式的聯(lián)合培養(yǎng)。

本碩士專業(yè)具有機械、電學(xué)等理工科本科專業(yè)背景學(xué)生在?；虍厴I(yè)后可以報考專利(或知識產(chǎn)權(quán))工程師、專利人、律師、資產(chǎn)評估師等職業(yè)資格。

本碩士專業(yè)具有管理、法律等文科類本科專業(yè)背景學(xué)生在?；虍厴I(yè)后可以報考律師、注冊會計師等職業(yè)資格。

學(xué)生畢業(yè)后能夠在政府部門、大中型企業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)及相關(guān)單位從事知識產(chǎn)權(quán)公共政策研究、知識產(chǎn)權(quán)制度(戰(zhàn)略)建立與完善、知識產(chǎn)權(quán)運營、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)和糾紛處理、品牌培育與維護(hù)等工作，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)政策和制度的完善，有效提升企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護(hù)和管理能力。

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篇3

［摘要］

注冊商標(biāo)的退出機制可清除“注冊不當(dāng)”“使用不當(dāng)”以及閑置的“死亡商標(biāo)”，對于彌補嚴(yán)格實行商標(biāo)注冊制度導(dǎo)致的不公平具有尤為特殊的意義。從一則案例入手，比較分析商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷、商標(biāo)無效三種注冊商標(biāo)退出機制的適用前提及法律效果，研究發(fā)現(xiàn)，“權(quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日消亡”的情形應(yīng)屬于無效商標(biāo)，應(yīng)視為自始即不存在，允許公眾對其提起無效宣告。

［關(guān)鍵詞］

注冊商標(biāo);商標(biāo)注銷;商標(biāo)撤銷;商標(biāo)無效

一、問題的提出

我國實行商標(biāo)注冊取得制度，一件商業(yè)標(biāo)識需符合法定的條件、經(jīng)法定的程序由國家法定的機關(guān)授予才成為注冊商標(biāo)，一經(jīng)注冊，有效期為十年，十年期滿，還可以續(xù)展，從而在理論上可以無期限地延續(xù)下去。為了規(guī)制商標(biāo)申請過程中和注冊后使用過程中的不合法或不規(guī)范行為，以及滿足權(quán)利主體處置私權(quán)的需要，法律還規(guī)定了相應(yīng)的注冊商標(biāo)退出機制。在我國現(xiàn)行商標(biāo)法上，注冊商標(biāo)的退出機制包括:商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷和商標(biāo)無效。并且，就各項制度區(qū)分設(shè)置了啟動事由、啟動主體及法律效果。理順各退出機制的內(nèi)在邏輯，將法定啟動事由類型化，使其具有更好的延展性和更廣的適用范圍，可促進(jìn)注冊商標(biāo)退出機制更加有效地運行。先看一則案例:杭州某公司，在09、11類上擁有“大紅門”注冊商標(biāo)，因擴大營業(yè)需要，擬在06類上申請“大紅門”商標(biāo)，然06類上的“大紅門”商標(biāo)已被蘇州某一公司注冊。經(jīng)查，該蘇州公司已于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日半年前被注銷，也無任何處分該商標(biāo)申請權(quán)的行為。然而，商標(biāo)權(quán)為法定權(quán)利，卻非經(jīng)法定程序不得消滅。杭州公司尋遍《商標(biāo)法》及其實施條例相關(guān)條款，僅有“撤銷三年不使用”條款可供適用，離“核準(zhǔn)注冊滿三年”的法定條件仍有兩年多時間之久。顯然，在案例中，先注冊的商標(biāo)已失去其受保護(hù)的基礎(chǔ)和存在的必要，并且成為他人在后申請的障礙，理應(yīng)允許利益受影響方申請啟動該注冊商標(biāo)的退出程序。為此，我們先來理順一下我國現(xiàn)行商標(biāo)法上的注冊商標(biāo)退出機制。

二、我國現(xiàn)行商標(biāo)法上的注冊商標(biāo)退出機制

(一)商標(biāo)注銷《商標(biāo)法》第40條和《商標(biāo)法實施條例》第73條分別規(guī)定了兩種注銷情形:(1)注冊商標(biāo)有效期滿，且已過寬展期，商標(biāo)權(quán)人未提出續(xù)展申請，或續(xù)展申請未被核準(zhǔn)的;(2)商標(biāo)權(quán)人向商標(biāo)局申請注銷其商標(biāo)，屬于商標(biāo)權(quán)人自愿放棄其權(quán)利的處置行為。上述兩種情形下，均由商標(biāo)局注銷相關(guān)的注冊商標(biāo)。商標(biāo)注銷與商標(biāo)權(quán)人作為或不作為直接相關(guān)，可以說是商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的處置行為不涉及申請注冊過程或使用過程中的“違法”或“不當(dāng)”，從而其法律效果為自期滿或注銷申請之日起商標(biāo)權(quán)終止。

(二)商標(biāo)撤銷商標(biāo)撤銷制度規(guī)定于《商標(biāo)法》第6章“商標(biāo)使用的管理”中，其第49條規(guī)定了三種撤銷情形:(1)商標(biāo)注冊人在使用過程中，擅自改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，經(jīng)責(zé)令改正，期滿仍不改正的;(2)注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱;(3)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用。其中，第(1)種情形由商標(biāo)局撤銷;第(2)、(3)種情形下，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局請求撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)撤銷制度規(guī)定于“商標(biāo)使用的管理”章節(jié)中，各撤銷事由均與“使用”有關(guān)，可以概稱為“使用不當(dāng)”，不涉及作為權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的注冊行為的瑕疵，從而其法律效果為自撤銷公告之日起，商標(biāo)權(quán)終止。

(三)商標(biāo)無效商標(biāo)的無效制度規(guī)定于《商標(biāo)法》第5章“注冊商標(biāo)的無效宣告”中，規(guī)定了下述兩類無效事由:第44條第1款規(guī)定:違反《商標(biāo)法》第10、11、12條，或者以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告無效，其他單位和個人也可請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。該條款規(guī)定的無效事由中:商標(biāo)法第10條屬于禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志;第11條屬于因缺乏顯著性而不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志;第12條屬于三維商標(biāo)違反非功能性要求，與以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊一起，共同構(gòu)成拒絕注冊的絕對事由。因而，既可以由商標(biāo)局依照職權(quán)宣告其無效，任何單位和個人也可請求商標(biāo)評審委員宣告其無效。第45條第1款規(guī)定:違反《商標(biāo)法》第13條2款和3款、第15條、第16條1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制。該條款規(guī)定的無效事由中:商標(biāo)法第13條2款和3款屬于復(fù)制、模仿、翻譯在我國注冊的馳名商標(biāo);第15條屬于人或者代表人搶注;第16條屬于虛假使用地理標(biāo)志;第30條屬于與在先注冊或者初步審定的商標(biāo)相同或者相近似;第31條屬于違反申請在先或者使用在先原則;第33條屬于損害他人在先權(quán)利，或者以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。上述理由均屬于拒絕注冊的相對事由，本質(zhì)上講，屬于因商標(biāo)注冊這一行為本身引起的權(quán)利沖突。因而，利益受損害或受影響方即在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告其無效?？梢?，商標(biāo)無效事由與作為權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的“注冊”行為直接相關(guān)，可以概稱為“注冊不當(dāng)”。由此，商標(biāo)無效是商標(biāo)本身并不具備注冊條件而獲得注冊的，依照法定程序使得商標(biāo)權(quán)歸于消滅的制度［1］，因而商標(biāo)無效的法律效果是商標(biāo)權(quán)溯及地消滅，視為自始即不存在。注冊商標(biāo)退出機制的類型、啟動事由、啟動主體及法律效果如表1所示。

三、對我國注冊商標(biāo)退出機制的反思與建議

在我國商標(biāo)注冊實踐中，審查周期較長，同時，由于我國小、微型企業(yè)眾多，生命周期短，往往出現(xiàn)商標(biāo)注冊尚未完成而權(quán)利主體早已滅失的現(xiàn)象，上文中提及的案例即是此種情形。針對此種情形，安排一種適合的退出機制，對于及時清除商標(biāo)登記簿上的“死亡商標(biāo)”，為具有真實善意使用商標(biāo)意圖的市場主體依法申請、注冊和使用商標(biāo)掃清障礙具有現(xiàn)實意義。如上文所述，我國現(xiàn)行商標(biāo)法上存在三種類型的商標(biāo)退出機制，即商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷和商標(biāo)無效。案例中的情形應(yīng)該適用何種退出機制，分析如下:

(一)商標(biāo)注銷在2002年版的《商標(biāo)法實施條例》中，其47條規(guī)定:“商標(biāo)注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標(biāo)沒有辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)的，任何人可以向商標(biāo)局申請注銷該注冊商標(biāo)。提出注銷申請的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)該商標(biāo)注冊人死亡或者終止的證據(jù)?！蓖瑫r規(guī)定:“注冊商標(biāo)因商標(biāo)注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標(biāo)權(quán)自商標(biāo)注冊人死亡或者終止之日起終止?！倍?次商標(biāo)法修正刪除了該條款，顯然，立法者有意將權(quán)利主體消亡的情形從商標(biāo)注銷的法定事由中刪除。從而，在現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定下，注銷的法定事由僅剩下期滿未續(xù)展和商標(biāo)權(quán)人主動注銷。因此，案例不適用商標(biāo)注銷。

(二)商標(biāo)撤銷誠然，在現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定下，對于商標(biāo)權(quán)主體消滅的情形，公眾可以在當(dāng)其滿足“成為商品通用名稱”或“無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”的條件下，對其提出撤銷申請。在此類情形下，注冊商標(biāo)“成為商品通用名稱”的幾率微乎其微，所以，在商標(biāo)權(quán)主體消滅的情形下，“撤三”(撤銷三年不使用商標(biāo))成為主要的可供適用條款。但是，筆者認(rèn)為，該類情形與“撤三”制度存在諸多不協(xié)調(diào)之處，納入“撤三”制度實為不妥。我國實行商標(biāo)注冊取得制，商標(biāo)權(quán)的取得以注冊為基礎(chǔ)。一旦獲得注冊，不論實際使用的情況如何，均受法律保護(hù)。從這種意義上說，商標(biāo)注冊賦予了其法律上的權(quán)利，預(yù)留了市場使用的法律空間［2］。設(shè)置撤銷三年不使用商標(biāo)的本意在于鼓勵商標(biāo)的正當(dāng)使用，在促進(jìn)市場主體之間公平競爭的同時，清除“商標(biāo)注冊簿”中確是閑置不用的“死亡商標(biāo)”，防止“商標(biāo)囤積”“商標(biāo)搶注”等現(xiàn)象，為具有真實善意使用商標(biāo)意圖的市場主體依法申請注冊和使用商標(biāo)掃清障礙［3］。然而，對于權(quán)利主體資格消滅這類情形而言，“預(yù)留市場使用的法律空間”變得毫無意義和必要，與“無正當(dāng)理由三年不使用”的撤銷事由有本質(zhì)的區(qū)別。如果強制性地將前者納入后者的調(diào)整范圍內(nèi)，不但增大了該類商標(biāo)退出市場的難度，不利于及時有效地清理市場上的“死亡商標(biāo)”，而且與現(xiàn)有商標(biāo)撤銷的法定事由不協(xié)調(diào)，因為其并不屬于“使用不當(dāng)”的情形，造成商標(biāo)撤銷制度內(nèi)在邏輯的紊亂。

(三)商標(biāo)無效如上文所述，無效商標(biāo)制度是基于商標(biāo)本身瑕疵而被溯及地消滅。因為涉及權(quán)利的溯及地消滅，對當(dāng)事人的利益影響甚大，因此，法律規(guī)定有嚴(yán)格的條件，對他人商標(biāo)提出無效宣告請求需要具有法定事由，符合法定條件。筆者認(rèn)為，雖然權(quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日消亡不屬于法定的商標(biāo)無效事由，但是，其應(yīng)該被納入商標(biāo)無效的調(diào)整范圍內(nèi)。商標(biāo)權(quán)主體在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日之前已消亡，在理論上，主體在消亡之前可以處分其財產(chǎn)性權(quán)利，包括尚處于申請中的商標(biāo)申請權(quán)，或者通過承繼進(jìn)行移轉(zhuǎn)。然而，在主體未作任何處置的情況下，“商標(biāo)權(quán)”的去留問題仍是有待討論的。

首先，從權(quán)利的產(chǎn)生來看，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生是基于申請人的申請而由國家行政機關(guān)授予并確認(rèn)權(quán)利④的行為，授權(quán)、確權(quán)行為是基于申請人的申請行為，在申請人先于授權(quán)行為前消亡的情形，授權(quán)、確權(quán)行為已經(jīng)失去行為基礎(chǔ)及行為的對象，應(yīng)為無效行為。因此，商標(biāo)權(quán)實質(zhì)上并未產(chǎn)生。其次，從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性上看，商標(biāo)權(quán)是一種獨占性的專有權(quán)利，與其主體不可分離。我們知道，商標(biāo)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，盡管學(xué)界對何為“知識產(chǎn)權(quán)”沒有統(tǒng)一的定義，但一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種排他性的專有權(quán)利。如:鄭成思教授認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是人們就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利”［4］，劉春田教授認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)標(biāo)記的所有人依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱”［5］。吳漢東教授在闡述知識產(chǎn)權(quán)的基本特征時，也有如下論述:“知識產(chǎn)權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利……無形財產(chǎn)為權(quán)利人所獨占，權(quán)利人壟斷這種專有權(quán)并受到嚴(yán)格的保護(hù)”［6］?！芭潘薄皩Ｓ小薄蔼氄肌钡仍~語表明，知識產(chǎn)權(quán)必須具有特定的主體，知識產(chǎn)權(quán)的客體與其主體是不可分離的，與民法上的“物”不同，知識產(chǎn)權(quán)的客體不能獨立存在，即不存在脫離于權(quán)利主體而獨立存在的知識產(chǎn)權(quán)。因此，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日，權(quán)利主體已經(jīng)消亡的情形下，商標(biāo)權(quán)實質(zhì)上并未產(chǎn)生，應(yīng)視為自始即不存在。因此，在本案例中，申請人申請商標(biāo)的行為以及商標(biāo)局受理該申請的行為均不具有錯誤。但是，申請人消亡這一法律事實的發(fā)生，使商標(biāo)局后續(xù)的審查行為與核準(zhǔn)注冊的行為失去基礎(chǔ)，導(dǎo)致結(jié)果的實質(zhì)性錯誤，產(chǎn)生“商標(biāo)權(quán)”與其權(quán)利主體分離而獨立存在的表象，并記載于商標(biāo)公告、商標(biāo)登記簿中，使其具有權(quán)利的外觀，成為他人在相同或相近類別上申請相同或相近商標(biāo)的障礙。從廣義上講，應(yīng)該屬于“注冊不當(dāng)”的范疇內(nèi)。對于該類商標(biāo)，應(yīng)該允許公眾向商標(biāo)局提起無效宣告，使其溯及地消滅，視為自始即不存在。因此，筆者認(rèn)為，案例中的情形，應(yīng)屬于“注冊不當(dāng)”的范疇，納入商標(biāo)無效事由中，同時，此類情形的啟動主體應(yīng)為“任何單位或個人”，因其實質(zhì)上影響的是公眾對標(biāo)識的選擇自由，造成有限標(biāo)識資源的浪費。因此，基于公共利益的考量，應(yīng)當(dāng)放開監(jiān)督范圍，不宜限制啟動主體的范圍。

四、總結(jié)

我國實行商標(biāo)注冊取得制，一件商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)注冊，非具有法定事由、經(jīng)法定程序不得消滅。注冊商標(biāo)的退出機制可清除“注冊不當(dāng)”“使用不當(dāng)”以及閑置的“死亡商標(biāo)”，對于彌補嚴(yán)格實行商標(biāo)注冊制度導(dǎo)致的不公平具有尤為特殊的意義?！皺?quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日消亡”應(yīng)屬于無效商標(biāo)，應(yīng)視為自始即不存在，允許公眾對其提起無效宣告。

參考文獻(xiàn):

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［2］孔祥?。虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法:原理和判例［M］．北京:法律出版社，2009:30．

［3］曹中強．中國商標(biāo)報告［M］．北京:法律出版社，2013:231．

［4］鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］．北京:法律出版社，1993:1．

［5］劉春田．知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，1995:1．

篇4

內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個法律上的空白。新興技術(shù)給相對穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)。因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展影響著馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的地位及其保護(hù)；我國馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)生沖突時馳名商標(biāo)勝訴一案啟示頗多，有利于對立法的完善；我國馳名商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀、國際趨勢，都要求對因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)。

我國在2001年修改《商標(biāo)法》時新增加的第13條、第14條規(guī)定了對馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)，目的是為了滿足入世的需要，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度與世貿(mào)規(guī)則和《巴黎公約》的保護(hù)形式和原則相一致[1]。雖然我國法律對馳名商標(biāo)的保護(hù)作出了明確的規(guī)定，但《商標(biāo)法》并沒有對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的保護(hù)作出明確的規(guī)制，可以說我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個法律上的空白；而我國學(xué)術(shù)界對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上特殊法律保護(hù)的理論研究也沒有明顯的突破，而且現(xiàn)有的研究成果之間還存在著許多觀念上的沖突，不盡人意之處還很多。一方面是法律的相對滯后和不完善，另一方面網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)今確已成為影響人類社會最快、最大的新興技術(shù)。而任何技術(shù)都是一把雙刃劍，在各種網(wǎng)站的大量涌現(xiàn)、電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)人口的迅猛擴張的同時，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)亦給相對穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)[2]。本文筆者就自己長期從事的知識產(chǎn)權(quán)法教學(xué)以及司法實踐，針對因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展，從馳名商標(biāo)的基本涵義入手，闡述了馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律地位，并從我國馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)生沖突時馳名商標(biāo)勝訴一案分析了我國的狀況，展望了國際趨勢，對因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的問題進(jìn)行了研究，希望與從事知識產(chǎn)權(quán)工作的同仁們一起商榷，以期對我國的知識產(chǎn)權(quán)工作有所裨益。

一、馳名商標(biāo)，不應(yīng)遺忘的認(rèn)定和保護(hù)

1925年，《巴黎公約》第6條后增補專門保護(hù)“well-knownMark”的第6條之2，這是世界上首次規(guī)定保護(hù)“well-knownMark”[3]。在第二次修正我國《商標(biāo)法》之前，我國法律是沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的明確規(guī)定的，修改《商標(biāo)法》時新增加了對馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)的規(guī)定。為了切實保護(hù)馳名商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益，根據(jù)《商標(biāo)法》及其《實施條例》的有關(guān)規(guī)定，2003年4月17日國家工商行政管理總局公布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，本規(guī)定自2003年6月1日起施行。此規(guī)定是繼《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》修改完善之后，對馳名商標(biāo)加強保護(hù)的又一舉措。

1989年我國開始在全國范圍內(nèi)展開馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理工作，這一年商標(biāo)局首次認(rèn)定“同仁堂”為馳名商標(biāo)。1990年，由新聞媒介評選出的“中國十大馳名的商標(biāo)”得到商標(biāo)局的認(rèn)可，同年，美國蘭德公司在世界范圍內(nèi)進(jìn)行抽樣調(diào)查，首次排出了當(dāng)今世界最有影響的三十大馳名商標(biāo)，它的根據(jù)是產(chǎn)品的銷售量和跨國規(guī)模等指標(biāo)，其中包括美國的可口可樂、萬寶路、通用汽車、日本的松下、索尼等，中國商標(biāo)榜上無名[4]。為了商標(biāo)成為“馳名”的，商標(biāo)所有人付出艱苦的努力和巨大的經(jīng)濟代價，努力使其商品或服務(wù)成為公眾喜歡的品牌，經(jīng)過多年的探討摸索，至今為止，我國已有諸多的馳名商標(biāo)，諸如北京“同仁堂”藥品，貴州“茅臺”酒、四川“五糧液”白酒、上?！爸腥A”卷煙、上海“永久”自行車、“長虹”“康佳”TV、“森達(dá)”皮鞋、“雅戈爾”服裝、“紅塔山”卷煙等等。2009年年底，中國馳名商標(biāo)的數(shù)量已經(jīng)超過1500件。

對馳名商標(biāo)的含義，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條明確規(guī)定，“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標(biāo)”；“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等”；“享有較高聲譽”主要是指該商品具有良好的品質(zhì)，并具有穩(wěn)定性，該商品銷售量和覆蓋面大，在較大的地域范圍內(nèi)有影響，達(dá)到知名的程度。馳名商標(biāo)一旦形成，即轉(zhuǎn)化為巨大價值的資產(chǎn)，不僅給商標(biāo)所有人帶來巨大的經(jīng)濟利益，而且會給國家和地區(qū)帶來源源不斷的財富，正是由于馳名商標(biāo)具有普通商標(biāo)所不可比擬的信譽、經(jīng)濟價值，許多國家對此都加以特別保護(hù)[4]。

我國現(xiàn)實生活中有大量的馳名商標(biāo)存在，第二次修改的《商標(biāo)法》及其《實施條例》雖然對馳名商標(biāo)在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，這些法律、法規(guī)的規(guī)定對加強馳名商標(biāo)的保護(hù)力度等方面的確有著十分重要的意義，但就其與我國加入WTO的實際來講，有關(guān)我國馳名商標(biāo)保護(hù)的法律制度還不是特別完善，特別是因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)幾乎還是空白，這需要在今后的立法和司法中進(jìn)一步加強。在國際上，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》最先提出對馳名商標(biāo)的保護(hù)，如一項商標(biāo)被締約國中的某一商標(biāo)注冊國或使用國的主管機關(guān)確認(rèn)為馳名商標(biāo)而受到保護(hù)，則其他締約國均應(yīng)予以保護(hù)，這意味著對馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以較普通商標(biāo)特殊的保護(hù)，即《公約》提供自動的、普遍的和強制的保護(hù)。以巴黎公約為基礎(chǔ)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》(TRIPs)協(xié)議第16條第2款進(jìn)一步規(guī)定，在認(rèn)定某一商標(biāo)是否馳名時，應(yīng)該考慮有公眾對其知曉程度，包括在該世界貿(mào)易組織成員域內(nèi)宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。我國于1985年加入巴黎公約后，實際早在《商標(biāo)法》第二次修改之前，已經(jīng)在實踐中開始保護(hù)馳名商標(biāo)，如我國政府早在80年代末對“萬寶路”、“同仁堂”等公眾熟知的商標(biāo)給予的有效保護(hù)就是有力的證明（國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)萬寶路馳名商標(biāo)問題的批復(fù)》。）。

二、馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的地位：商標(biāo)的生命力在于創(chuàng)新

在網(wǎng)絡(luò)時代，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)能否當(dāng)然地延伸到因特網(wǎng)上呢?筆者認(rèn)為，商標(biāo)的生命力在于創(chuàng)新，商標(biāo)會隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展而不斷地有新的創(chuàng)新，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)雖然不能當(dāng)然地延伸到網(wǎng)絡(luò)中，但馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，對其保護(hù)從創(chuàng)新的角度講應(yīng)該延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，因為網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中不可缺少的部分，在因特網(wǎng)上給予馳名商標(biāo)擴大的特殊保護(hù)亦是世界性的潮流。事實上，隨著因特網(wǎng)的日益普及，盜用知名品牌或公司名稱注冊域名的現(xiàn)象也越來越普遍，注冊者的目的大多是利用這些知名品牌的影響力獲得非法贏利。由于馳名商標(biāo)所具有的公眾形象和其知名度以及卓越的商業(yè)經(jīng)濟價值，使域名搶注者為了達(dá)到對自己產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳，讓消費者誤認(rèn)為其所宣傳的產(chǎn)品與馳名商標(biāo)所有者有某種關(guān)聯(lián)，從而獲得巨大的經(jīng)濟利潤，不惜“惡意”注冊馳名商標(biāo)為自己的域名。針對此，亦有學(xué)者認(rèn)為“對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)不能僅限于這兩個方面，即(1)禁止他人搶注巴黎公約其他成員國的商品或服務(wù)的馳名商標(biāo)； (2)防止馳名商標(biāo)的淡化，禁止在不類似的商品或服務(wù)上注冊或使用他人(不論是否注冊)的馳名商標(biāo)[5]。對馳名商標(biāo)的保護(hù)還應(yīng)當(dāng)包括在因特網(wǎng)上的保護(hù)，禁止使用他人馳名商標(biāo)作為自己的域名在因特網(wǎng)上注冊和使用”。

在因特網(wǎng)上保護(hù)馳名商標(biāo)應(yīng)以防止馳名商標(biāo)的淡化為出發(fā)點，擴大馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍?？v觀《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議英文本中的“馳名商標(biāo)”英語均為“well-knownmarks”，但是美國的《商標(biāo)淡化法》卻使用了“famousmarks”即“著名商標(biāo)”。在我國法律用語中，“著名商標(biāo)”低于“馳名商標(biāo)”，盡管英文“well-known”與“famous”是同義詞，但馳名商標(biāo)無可非議的“famous”，而著名商標(biāo)卻不一定“well-known”?？梢岳斫?，在非常挑剔法律用詞的美國，《商標(biāo)淡化法》擇用“famous”，不無擴大保護(hù)范圍的立法意圖，該法不僅是美國實施TRIPs協(xié)議的具體步聚，而且很快被美國法院適用于與域名有關(guān)的防止著名商標(biāo)被淡化的案件[6]。因特網(wǎng)上注冊的域名是否與馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)相沖突，可以從以下兩個條件上加以判斷：第一，因特網(wǎng)上的域名使用了馳名商標(biāo)作為其顯著的識別部分；第二，域名中包含有馳名商標(biāo)而有被淡化的危險，或者足以導(dǎo)致消費者誤認(rèn)，或使公眾認(rèn)為域名的使用與馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人之間存在有某種特殊關(guān)系的。具備上述條件的，不管域名持有人是否“申請注冊在先”亦或向公眾提供商品或服務(wù)等，均應(yīng)當(dāng)按照保護(hù)馳名商標(biāo)的精神原則處理域名與商標(biāo)權(quán)之間的沖突，馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)請求域名持有者停止使用其注冊域名，并賠償有關(guān)的經(jīng)濟損失。但當(dāng)同一商標(biāo)為兩個以上的不同民事主體擁有， (商標(biāo)法允許不同類別的商品上使用相同的商標(biāo))且商標(biāo)均為馳名商標(biāo)時，筆者認(rèn)為，此時應(yīng)保護(hù)域名注冊使用在先的商標(biāo)權(quán)人。

三、國際趨勢：將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系延伸到網(wǎng)絡(luò)空間

對馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)，以防止他人在相同或類似商品上“搭便車”，維護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益是當(dāng)前的國際潮流[7]?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條第2款規(guī)定，在成員國被商標(biāo)主管機關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的，可以禁止在相同或近似商品上使用與之相同的商標(biāo)。TRIPs協(xié)議則對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴大到“不相類似”的商品或服務(wù)上使用與之相同或近似的商標(biāo)或標(biāo)識。1999年4月30日WI-PO通過的報告中又推出“域名排他程序”。該程序是一套存在于網(wǎng)絡(luò)空間的跨越國界和具體商品和服務(wù)界限的馳名商標(biāo)保護(hù)體系，它通過WIPO指定的專家組確定是否賦予馳名商標(biāo)所有人頂級域名下的排他權(quán)，而排他權(quán)的效力則是禁止商標(biāo)所有人以外的任何第三者將該商標(biāo)注冊為域名?！坝蛎潘绦颉睂嶋H上將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系延伸到網(wǎng)絡(luò)空間[8]。

域名排他程序被系統(tǒng)規(guī)定于WIPO報告的附件6《關(guān)于域名排他的政策》和附件7《關(guān)于域名排他專家組程序的規(guī)則》主要包括以下內(nèi)容： 1.兩類申請程序即排他權(quán)申請和撤銷申請； 2.由WIPO直接指定組成專家組，專家組由WIPO直接進(jìn)行集中控制，且十分強調(diào)整套程序的透明和公開； 3.確立排他權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，在考察是否應(yīng)當(dāng)給予某一商標(biāo)以排他權(quán)時應(yīng)依據(jù)在確定某一商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)的過程中，專家組應(yīng)考慮一切可以推斷該商標(biāo)為著名商標(biāo)的情況以及應(yīng)考慮向其提交的有關(guān)商標(biāo)著名或不著名的所有材料，諸如在相關(guān)領(lǐng)域中對該商標(biāo)的認(rèn)知及識別程度，商標(biāo)使用的持續(xù)時間、范圍及地域覆蓋面、商標(biāo)的注冊特別是被某些法庭或其他有權(quán)機構(gòu)確認(rèn)為馳名商標(biāo)的記錄等等，以便從中得出該商標(biāo)馳名與否的結(jié)論；4.執(zhí)行與公開，專家組應(yīng)在90日內(nèi)作出是否應(yīng)當(dāng)給予排他權(quán)，或者全部或部分取消既存排他權(quán)的決定，此決定的法律性質(zhì)是，相關(guān)決定只是滿足域名系統(tǒng)的管理需要，這些決定對于任何國家或地區(qū)內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭并不具備約束效力； 5.舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，WIPO報告賦予排他權(quán)利人在舉證責(zé)任承擔(dān)上的優(yōu)勢[8]。這樣規(guī)定，既使馳名商標(biāo)所有人獲得了域名排他權(quán)，但專家組的決定只是滿足域名的管理需要，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭不具約束力，因此當(dāng)域名與馳名商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時，商標(biāo)權(quán)人仍不排除進(jìn)行司法救濟或其他途徑的解決。不管怎樣?！坝蛎潘绦颉笔箤︸Y名商標(biāo)的保護(hù)延伸至Internet中，無疑是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一大發(fā)展。

四、我國現(xiàn)有的立法局限及立法建議

(一)我國現(xiàn)有的立法局限：“缺陷——空白——抵觸”

馳名商標(biāo)與我們息息相關(guān)，我國對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)盡管第二次修改的《商標(biāo)法》及其《實施條例》均在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，并且這些法律、法規(guī)的規(guī)定確實對我國馳名商標(biāo)的保護(hù)起到非常重要的作用，但是，毋庸諱言我國有關(guān)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的法律、法規(guī)規(guī)定還不是很完善，存在著許多缺陷，網(wǎng)絡(luò)上的馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)更是無從談起，且現(xiàn)行的一些制度又與《巴黎公約》存在著一些抵觸；另外，我國已是WTO的成員國(就必須履行TRIPs協(xié)議)，如果由于這種抵觸引起了我國與其他巴黎公約成員國之間的爭端，WTO成員若指控我國，就得用該組織爭端解決機制來處理，那將對我國非常不利。

(二)因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的立法建議

筆者認(rèn)為，我們必須盡快建立和完善我國馳名商標(biāo)特別保護(hù)制度，這才有利于更好地解決因特網(wǎng)中域名與商標(biāo)權(quán)的沖突，特別是與馳名商標(biāo)的沖突。知識經(jīng)濟的飛速發(fā)展，使商標(biāo)法的第三次修改勢在必行。為此，筆者對因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)提出以下立法建議：

1.增加“國家對馳名商標(biāo)實施特別保護(hù)”。在第三次修訂商標(biāo)法時，應(yīng)在“總則”中增加“國家對馳名商標(biāo)實施特別保護(hù)”的具體規(guī)定(應(yīng)具有一定的可操作性)，這樣，既保持現(xiàn)行法律對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)制度，又符合巴黎公約關(guān)于在商標(biāo)范疇內(nèi)對馳名商標(biāo)予以特別保護(hù)的規(guī)定；同時對馳名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)然延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。

2.頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》。國務(wù)院應(yīng)根據(jù)新修訂的商標(biāo)法頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》，改變有關(guān)行政規(guī)章效力較低的不利狀況；以條例作為具體對馳名商標(biāo)實施特別保護(hù)的又一準(zhǔn)則。對馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的特殊保護(hù)作出明確規(guī)定。

3.明確賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的職權(quán)。對馳名商標(biāo)的認(rèn)定機構(gòu)，除商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會負(fù)責(zé)認(rèn)定與管理外，還應(yīng)當(dāng)賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)這一職權(quán)。這樣不僅有利于法院受理涉及馳名商標(biāo)的案件時(包括域名糾紛)，可根據(jù)某商標(biāo)在爭議發(fā)生時的實際狀況以及市場變化，個案認(rèn)定馳名與否，以便有效、及時地處理民商事糾紛，維護(hù)正常的市場秩序，而且，在我國成為WTO成員之后，這也是我們應(yīng)盡的TRIPs協(xié)議規(guī)定的司法審查義務(wù)之一。

4.明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。對行政認(rèn)定與今后司法認(rèn)定之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。我國在處理因特網(wǎng)上域名與馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突這一問題時，不論是域名爭議解決機構(gòu)亦或受理此類糾紛案件的人民法院，均應(yīng)按一定程序先認(rèn)定是否是馳名商標(biāo)，如果系馳名商標(biāo)，域名爭議解決機構(gòu)就應(yīng)裁定撤銷該域名或?qū)⒃撚蛎D(zhuǎn)移給馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，人民法院在裁判撤銷與馳名商標(biāo)相沖突的注冊域名時還可在必要時追究域名注冊和使用人的民事賠償責(zé)任。

五、因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)勝訴案給我們的啟示：我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善

原告：寶潔公司

被告：北京市天地電子集團(tuán)

寶潔公司始建于1905年，是“Tide”注冊商標(biāo)的所有人。1976年“TIDE”文字商標(biāo)在我國注冊，1992年8月寶潔公司受讓獲得該商標(biāo)，1995年7月30日寶潔公司在國際互聯(lián)網(wǎng)上注冊了tide. com域名，1997年寶潔公司又注冊了“Tide和汰漬”文字和圖形的組合商標(biāo)，原告對此商標(biāo)享有專用權(quán)，受法律保護(hù)。1998年4月9日，被告天地集團(tuán)在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊了tide. com. cn域名。在互聯(lián)網(wǎng)上，通過網(wǎng)址http： // tede. com. cn可以進(jìn)入天地集團(tuán)的網(wǎng)頁。當(dāng)原告想在中國互聯(lián)網(wǎng)上以“tide”注冊域名時，發(fā)現(xiàn)被告已搶注。

原告認(rèn)為被告的行為使其公司無法在網(wǎng)絡(luò)媒體上利用自己的馳名商標(biāo)創(chuàng)造商機，降低了“Tide”商標(biāo)的廣告價值，導(dǎo)致消費者的混淆，淡化了“Tide”馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)與區(qū)別商品的能力，被告的行為不僅侵犯了原告公司的商標(biāo)權(quán)，而且是一種與民法通則規(guī)定的誠實信用原則相悖的惡意搶注行為和“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為，故請求判令被告立即停止使用并撤銷其已注冊使用權(quán)的tide. com. cn域名；被告則辯稱：被告產(chǎn)品涉及的是電子信息領(lǐng)域，而原告的產(chǎn)品涉及的是洗滌用品，屬毫不相干的行業(yè)，且被告于1994年參照譯音、譯意合理的原則，采用TEDE英文名并廣泛使用。此外，“天地”產(chǎn)品已有很高的市場占有率，沒必要搶注原告的商標(biāo)為域名，注冊域名與寶潔公司的商標(biāo)相同純系巧合，且系因互聯(lián)網(wǎng)域名只能用英文注冊造成的結(jié)果，故原告訴被告侵犯商標(biāo)權(quán)，屬不正當(dāng)競爭的起訴不能成立。法院審理后認(rèn)為，寶潔公司為宣傳TIDE/汰漬商標(biāo)及使用該商標(biāo)生產(chǎn)的洗衣粉產(chǎn)品，自1994年至2000年投入了巨額廣告費用。1998年的認(rèn)知度已達(dá)到97%，同時，寶潔公司將“TIDE”商標(biāo)在160余個國家和地區(qū)進(jìn)行了注冊。通過寶潔公司及其子公司多年以來對該商標(biāo)的廣告宣傳，以及使用該商標(biāo)的商品良好的質(zhì)量，使得“TIDE”商標(biāo)在被告將其注冊為域名之前就已經(jīng)在我國得到了較高的認(rèn)知度，占有了較大的市場份額。鑒于TIDE/汰漬商標(biāo)已為我國相關(guān)公眾所熟知的事實，法院認(rèn)定“TIDE”為馳名商標(biāo)。未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，將他人的馳名商標(biāo)注冊為域名并使用該域名的行為，即構(gòu)成對馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，此外，被告的行為違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，其行為亦構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。因此，法院判決被告于判決生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判決生效之日起10日內(nèi)撤銷該域名（北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第48號民事判決書。）。

此案是繼“IKEA”(宜家)、“whisper”(護(hù)舒寶)、“safeguard”(舒膚佳)、“Dupont”(杜幫)等馳名商標(biāo)與域名使用發(fā)生糾紛案之后的又一實際判例。此案給了我們許多啟示，對我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善也有很大的裨益。

(一)關(guān)于適用國際條約的問題

該案不僅適用了國內(nèi)法即《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，同時也適用國際條約即《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》中的有關(guān)規(guī)定，此案例將國內(nèi)法與國際條約有機地結(jié)合起來，而不是局限于國內(nèi)法；因此，當(dāng)我們遇到國內(nèi)法沒有具體明確規(guī)定的時候要學(xué)會運用國際條約或者國際公約的規(guī)定，維護(hù)自己的權(quán)益。

(二)關(guān)于人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的問題

本案是一起由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標(biāo)認(rèn)定，并依法對馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益給予保護(hù)的案件。此案認(rèn)定商標(biāo)權(quán)屬于民事財產(chǎn)權(quán)的范疇，馳名商標(biāo)的認(rèn)定及保護(hù)屬于該范疇的一部分，而對于因民事財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的爭議，人民法院均有司法管轄權(quán)。從理論上講，司法權(quán)高于行政權(quán)，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權(quán)作出馳名商標(biāo)的認(rèn)定，這在一定意義上，是對我國商標(biāo)法的一個補充和完善。所以，法院通過司法審判來認(rèn)定馳名商標(biāo)是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的問題作出了明確規(guī)定[9]。

(三)關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)或擴大保護(hù)問題

在因特網(wǎng)上用馳名商標(biāo)作為域名，可以利用馳名商標(biāo)的知名度和信譽進(jìn)行商業(yè)宣傳，以吸引客戶，獲得較高的訪問率，具有很高的商業(yè)價值。本案例對此作了較為詳細(xì)的描述，馳名商標(biāo)特殊保護(hù)或擴大保護(hù)應(yīng)理解為“可以將保護(hù)的客體擴大到與馳名商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)上”（北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第48號民事判決書。），這樣就將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴大到與馳名商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)“不相類似”的商品或服務(wù)上。在互聯(lián)網(wǎng)上給予馳名商標(biāo)特殊保護(hù)，使馳名商標(biāo)及其商譽價值不受損害已是國際社會通行的作法。這樣，未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人的許可，將他人的馳名商標(biāo)注冊為域名并使用該域名的行為，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

(四)域名功能性質(zhì)問題

域名具有識別性，有顯著的區(qū)別功能，網(wǎng)絡(luò)中的訪問者可以憑借域名的識別性來區(qū)分信息服務(wù)的提供者，且日益成為企業(yè)在Internet上的重要標(biāo)志這一功能特征，認(rèn)定“域名的這一特性使其在商業(yè)領(lǐng)域具有重要的知識產(chǎn)權(quán)意義”。目前在世界各國的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)立法中，包括美國的《反域名搶注消費者保護(hù)法》都還沒有創(chuàng)設(shè)“域名權(quán)”或“商業(yè)域名權(quán)”[10]。此案認(rèn)定域名在商業(yè)領(lǐng)域具有重要的知識產(chǎn)權(quán)意義，這一認(rèn)定有其超過自身價值的深遠(yuǎn)意義。

(五)關(guān)于商標(biāo)淡化原則

對于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應(yīng)規(guī)定，但此案根據(jù)《巴黎公約》的有關(guān)精神和域名所具有的識別功能，認(rèn)為被告將“Tide”作為域名使用的行為，使“Tide”的顯著性降低，必然導(dǎo)致該商標(biāo)的淡化，且妨礙了原告在中國互聯(lián)網(wǎng)上使用自己的商標(biāo)進(jìn)行“商業(yè)活動”，本案明確提出了該域名使用構(gòu)成對馳名商標(biāo)的淡化?！胺吹边@一原則認(rèn)定無疑使我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)又上了一個新臺階。

注釋:

[1]鄧宏光.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社， 2008. 289.

[2]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社， 1999. 176.

[3]安青虎.馳名商標(biāo)和中國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度[M].北京：商務(wù)印書館， 2008. 485.

[4]屠天峰，等.知識產(chǎn)權(quán)實例說[M].長沙：湖南人民出版社， 1999. 127， 128.

[5]常敏，鄒海林.關(guān)于域名和商標(biāo)沖突的若干問題[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001. 251.

[6]張乃根.論與電子商務(wù)中域名有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001. 101.

[7]李瑞.“IKEA”域名搶注案的法律思考[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001.309-310.

[8]朱欖葉，鄧炯.世界知識產(chǎn)權(quán)組織推出域名管理新規(guī)則[A].陶鑫良，等.域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2001. 318-319.

篇5

 

關(guān)鍵詞:創(chuàng)意產(chǎn)業(yè);知識產(chǎn)權(quán);保護(hù)

 

    “資本的時代已經(jīng)過去，創(chuàng)意的時代已經(jīng)來臨”，當(dāng)今世界已步入知識經(jīng)濟時代，知識的生產(chǎn)和創(chuàng)新已成為經(jīng)濟社會發(fā)展的強大動力，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與經(jīng)濟社會各項事業(yè)的關(guān)系日益密切，作用日益凸顯。從世界范圍來看，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)每天創(chuàng)造220億美元產(chǎn)值，并以5%左右的速度遞增，在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家，其增長速度更快，美國的達(dá)到14%，英國的達(dá)到12%。早在2000年，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)就成為英國的第二大產(chǎn)業(yè)，約占英國國民生產(chǎn)總值的8%，僅次于金融服務(wù)業(yè)。美國是全球創(chuàng)意經(jīng)濟最發(fā)達(dá)的國家，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)超過航空、重化工及汽車等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，成為最大的出口產(chǎn)業(yè)，2007年，美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增加值達(dá)8891億美元，約占gdp的6.44%

    相對于歐美國家來說，中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展才剛剛起步，如何推動傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的改造升級、促進(jìn)自主創(chuàng)新，推動中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康持續(xù)的良性發(fā)展，已成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的重大課題。

    本文從分析創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系入手，介紹我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及存在的問題，以強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵，并就如何加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了一些建議。

    一、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

    “創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”一詞最早出現(xiàn)在英國，是在世界經(jīng)濟進(jìn)入知識經(jīng)濟時代的背景下發(fā)展起來的一種推崇創(chuàng)新、推崇個人創(chuàng)造力、強調(diào)文化對經(jīng)濟的支持與推動，是圍繞知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和保護(hù)組織起來的新型生產(chǎn)關(guān)系，主要涵蓋了廣告、建筑、藝術(shù)和文物交易、工藝品、設(shè)計、時裝設(shè)計、電影、互動休閑軟件、音樂、表演藝術(shù)、出版、軟件、電視廣播等i3個行業(yè)。

    作為以知識要素為基礎(chǔ)的新經(jīng)濟模式，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)蘊涵的巨大潛力與社會財富，使之在轉(zhuǎn)型城市功能、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提升城市形象、增強文化軟實力的過程中成為被關(guān)注的焦點。然而，面對著因特網(wǎng)等數(shù)字化新傳播方式的產(chǎn)生和發(fā)展，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在迎來新機遇的同時，也受到了更多新的挑戰(zhàn)。

    就創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)而言，從事創(chuàng)意工作的人員投入的是一種精力，很難準(zhǔn)確的對其投入值做出估量，再加上創(chuàng)意產(chǎn)品通常比科技新產(chǎn)品具有更強的外在表現(xiàn)形式，更容易被模仿抄襲。一旦發(fā)生侵權(quán)，就會面臨維權(quán)難、成本高的問題。加之其配置的資源—“創(chuàng)意和智力成果”具有無形性、地域性、時間性、易復(fù)制性、難保護(hù)性等特點，其產(chǎn)生的問題就必然應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)制度來予以規(guī)范，權(quán)利人的合法權(quán)益也必須通過知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)來進(jìn)行保護(hù)。

    所以，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵。正如“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之父”約翰·霍金斯形象的將知識產(chǎn)權(quán)喻為創(chuàng)意經(jīng)濟的“貨幣”，將保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度喻為“銀行”。一個創(chuàng)意從產(chǎn)生到形成樣品，需要知識產(chǎn)權(quán)制度予以確權(quán)，而對產(chǎn)品原創(chuàng)性的承認(rèn)和保護(hù)，其實就是尊重和承認(rèn)個人創(chuàng)造力的價值;再從樣品變成商品到交易，同樣離不開知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，因為創(chuàng)意產(chǎn)品的價值主要體現(xiàn)在創(chuàng)意和創(chuàng)新環(huán)節(jié)的收益上，如果相關(guān)的權(quán)利主體沒有從其創(chuàng)意產(chǎn)品中獲取收益，那必然會失去創(chuàng)新的動力。

    知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要性和必要性，同樣還體現(xiàn)在當(dāng)前很多國家、地區(qū)及一些國際組織對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的定義中。如最早提出創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)概念的英國，在其創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的定義中就明確指出“個人創(chuàng)意、技巧及才華”需要“通過知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和運用”，而聯(lián)合國對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的定義也同樣強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的巨大保障作用。

    可見，知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度支撐，同時也是世界市場經(jīng)濟體制的基本規(guī)則。隨著創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)逐漸進(jìn)入全球經(jīng)濟的中心舞臺，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必將成為創(chuàng)意經(jīng)濟活動中的重要因素。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅使創(chuàng)作者、權(quán)利人的合法權(quán)益得到保障，更是創(chuàng)意靈感產(chǎn)生，創(chuàng)意生產(chǎn)力轉(zhuǎn)換，創(chuàng)意經(jīng)濟價值和社會價值保護(hù)得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。

    二、我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及知識產(chǎn)權(quán)問題

>    (一)我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀

    近年來，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、文化與教育事業(yè)發(fā)展方面的作用逐漸為國人認(rèn)識，中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有很大發(fā)展，尤其是香港、臺灣地區(qū)，創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市積極推動創(chuàng)意型行業(yè)的發(fā)展，正在建立一批具有開創(chuàng)意義的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地。我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的理論研究已有一定基礎(chǔ)，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢頭良好。就文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)而言，2007年，北京市、上海市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分別實現(xiàn)增加值992.6億元和857.81億元，分別占gdp的10.6%和7% ; 2008年，深圳市、杭州市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分別實現(xiàn)增加值550億元和 576.86億元，分別占gdp的7%和12%0 2004年到2008年，成都市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)營業(yè)收入從232.54億元提高到595.62億元，增加值從65.81億元提高到133.7億元，增加值占gdp的比重從3.2%上升到3.4%。但與先進(jìn)國家比較，中國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還比較落后，需要努力。2004年，中國的專利使用費和特許費收入為2.36億美元，占世界市場份額不到2%，其中大部分是跨國公司在華研發(fā)機構(gòu)向其母公司出售的知識產(chǎn)權(quán)。中國專利使用和特許經(jīng)營費一項的貿(mào)易逆差為42.6億美元，占中國服務(wù)貿(mào)易逆差的44 %，同期美國的年專利使用費和特許費收入超過400億美元。

    目前，我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還是市場不成熟、需求不穩(wěn)定、產(chǎn)業(yè)鏈尚不完整的風(fēng)險產(chǎn)業(yè)，又是有效需求高速增長、市場前景十分廣闊、經(jīng)濟效益非常誘人的朝陽產(chǎn)業(yè)。正是具有如上的這種相輔相成的特點，使我國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)面臨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)限制、整體職業(yè)結(jié)構(gòu)缺陷、城市發(fā)展規(guī)劃思維定勢等問題，但最根本的問題是知識產(chǎn)權(quán)缺乏有效保護(hù)。

    (二)我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)問題

我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在發(fā)展中面臨著較多的知識產(chǎn)權(quán)問題，其根源就在于知識產(chǎn)權(quán)意識的薄弱。主要表現(xiàn)在以下三個方面:第一，大量民族品牌被國外搶注。商標(biāo)權(quán)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域中很重要的知識產(chǎn)權(quán)，通過對商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的使用和推介，能夠給所有者帶來持續(xù)的收益。但由于我國企業(yè)的商標(biāo)意識淡薄，在商標(biāo)策略上通常采取的是“產(chǎn)品跟進(jìn)策略”，即產(chǎn)品和市場開拓到哪里，商標(biāo)才開始在哪個國家或者地區(qū)注冊。甚至有的企業(yè)因為辦理商標(biāo)國際注冊費用高而不愿在國外注冊，這就給人以可乘之機，往往導(dǎo)致自己的商標(biāo)被他人搶注而陷入被動。“王致和”商標(biāo)在德國被搶注，“同仁堂”商標(biāo)在日本被搶注，“五糧液”商標(biāo)在韓國被搶注。為了商標(biāo)的回歸，這些企業(yè)付出了慘痛的代價。第二，自主版權(quán)文化精品太少，對衍生的外圍知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)不夠。目前，我國是文化產(chǎn)品進(jìn)口國，本土文化精品嚴(yán)重不足，電影票房收入}o%依賴進(jìn)口大片，少年兒童喜歡的動漫60%來自日本、30%歸屬歐美，網(wǎng)絡(luò)游戲市場半壁江山被外國公司所占領(lǐng)，暢銷圖書多為外國產(chǎn)品或中外合作產(chǎn)品。即使有一部分自主版權(quán)的文化精品，在獲得專利或版權(quán)后，由于沒有及時地塑造品牌和注冊商標(biāo)，以致不能實現(xiàn)效益的最大化。第三，盜版侵權(quán)行為屢禁不止。目前，雖然我國整治盜版出版物的力度不斷加大，但仍未達(dá)到預(yù)期的理想效果，我國盜版現(xiàn)象依然嚴(yán)重，盜版率長期居高不下。從長遠(yuǎn)來看，盜版行為的存在，嚴(yán)重?fù)p害了眾多創(chuàng)意、創(chuàng)作、制作者的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，亦損傷了整個社會安全享用文化成果的消費和使用心理，甚至損傷到了人們正常文化消費的道德底線，嚴(yán)重阻礙了創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。所以打擊盜版、保護(hù)版權(quán)是我們推動創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要舉措。

    三、加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，促進(jìn)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展

    創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在大力推進(jìn)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，就必須考慮以知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、生成、開發(fā)利用和維權(quán)保護(hù)為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，以健全的知識產(chǎn)權(quán)保障體系激勵創(chuàng)意活動。

 (一)建立并完善知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)與政策體系

從宏觀層面看，要加強知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，需要國家建立并完善知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)與政策體系，以法律保護(hù)和政策支持來鼓勵和推動企業(yè)與個人創(chuàng)新，增強文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的原創(chuàng)能力。與創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關(guān)的!知識產(chǎn)權(quán)制度主要包括著作權(quán)制度、商號權(quán)制度、商標(biāo)權(quán)制度及外觀設(shè)計保護(hù)制度。

在我國，涉及創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)主要是包含在三個層面的立體性保護(hù)體系中。第一個層面是我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)與各部門規(guī)章，包括著作權(quán)法、著作權(quán)實施條例、專利法、專利法實施細(xì)則及馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定等。第二層面是散見于我國憲法、民法及其他法律法規(guī)中各種與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律規(guī)

范。第三層面是指國際公約，我國已加入的知識產(chǎn)權(quán)國際條約有《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱trips協(xié)議)、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》等，這些有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的多邊和雙邊條約是我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系的重要組成部分。

    (二)增強知識產(chǎn)權(quán)意識，重視知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營和管理

    意識決定行動。與發(fā)達(dá)國家相比，我國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還處于初始階段。特別是我國的許多企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意1p.比較薄弱，為此付出了沉重的代價。而在全球經(jīng)濟一體化的形勢下，我們必須要增強知識產(chǎn)權(quán)意識，合理地運營并有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，才能贏得未來競爭的主動權(quán)。

    正所謂“水流則活，財流則增”，資本只有進(jìn)入流通領(lǐng)域才能夠使自身增值。同樣，屬于無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)，只有在市場中流動起來，才能迅速轉(zhuǎn)化為財富，提高效益。美國的迪斯尼公司在運營知識產(chǎn)權(quán)方面就有著自身的成功經(jīng)驗:編一串故事，拍一部動畫，塑造一個形象，吸引一批觀眾，注冊一個品牌，衍生一群產(chǎn)品，僅米老鼠和史努比兩個動畫產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的收益每年就超過500億美元。迪斯尼正是通過產(chǎn)品開發(fā)、建立全球銷售網(wǎng)絡(luò)、宣傳促銷和捆綁銷售等多種手段和方法，充分運營知識產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)了利潤的最大化。

    所以我們的企業(yè)不僅要獲得核心知識產(chǎn)權(quán)，即文化創(chuàng)意成果的版權(quán)，還要盡可能的取得衍生的外圍知識產(chǎn)權(quán)，以商業(yè)運作的方式激活在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)鏈中形成的專利、商標(biāo)、品牌、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，形成強大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，從而實現(xiàn)經(jīng)濟效益的最大化。

    (三)制定企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，建立企業(yè)聯(lián)盟

    據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，我國有80.2%的企業(yè)沒有設(shè)置  專門的知識產(chǎn)權(quán)管理職能部門。企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)管理上缺乏有效的交流機制。在研發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝方面，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理部門與研究開發(fā)部門沒有交流的占12.3%，不定期交流的占36.1%，很多中小企業(yè)幾乎沒有專利。而在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，不僅需要國家從宏觀層面制定頒布知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，也需要企業(yè)根據(jù)自身現(xiàn)狀、發(fā)展戰(zhàn)略及外部環(huán)境等選擇和制定不同的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，以贏得競爭的主動權(quán)。

    在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，對于中小企業(yè)勢單力薄，維權(quán)能力較弱的情況，就需要合作互助，需要行業(yè)協(xié)會的幫助自律。如在上海市知識產(chǎn)權(quán)局的推動下，上海田子坊23家企業(yè)合作成立了“田子坊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟”，開了聯(lián)合保護(hù)、行業(yè)自律、合作營銷、相互幫助的先河。在2007年的5月又成立了上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟，同時推出了《上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟公約》、《上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟章程》，一共有36個創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的聚集區(qū)。

篇6

論文摘要：運用著作權(quán)法和物權(quán)法有關(guān)理論知識，對體育教案進(jìn)行研究。研究結(jié)果認(rèn)為，體育教案屬于著作權(quán)法所保護(hù)的職務(wù)作品，具有著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，并提出對體育教案著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)的建議。

一、問題的提出

著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中的一種權(quán)利。目前，教育界知識產(chǎn)權(quán)意識不強，未進(jìn)行有效保護(hù)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較普遍，而受害方未得到知識產(chǎn)權(quán)法律救濟。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學(xué)之間的教案糾紛是我國首例教案著作權(quán)糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認(rèn)為，教案是個人智力和創(chuàng)造性勞動的成果，學(xué)校檢查之后應(yīng)該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，訴請法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權(quán)為訴訟理由才使本案最終審結(jié)并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務(wù)作品?教案本所有權(quán)與教案著作權(quán)之問的關(guān)系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權(quán)客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機部門、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、體育教師的知識產(chǎn)權(quán)意識，切實保護(hù)體育教師的智力成果，激發(fā)體育教師的創(chuàng)新精神，進(jìn)行創(chuàng)造性工作，以實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，提高教學(xué)質(zhì)量。

二、體育教案的含義

體育教案(也稱體育課時計劃)是體育教師根據(jù)教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)對象、教學(xué)條件等實際情況設(shè)計出的教學(xué)基本結(jié)構(gòu)和過程的書面表達(dá)形式。教案在相當(dāng)程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學(xué)理念，體現(xiàn)了體育教師對學(xué)習(xí)領(lǐng)域的有關(guān)學(xué)習(xí)水平目標(biāo)及其內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和理解，凝聚著體育教師對學(xué)習(xí)對象、教學(xué)條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現(xiàn)了教師的教學(xué)風(fēng)格。體育教案包括紙質(zhì)教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時安排、教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)手段、教學(xué)方法、板書設(shè)計、場地利用、教學(xué)組織、教學(xué)進(jìn)程、運動負(fù)荷、課的密度、學(xué)習(xí)評價、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學(xué)習(xí)資源、參考書目、體育作業(yè)等具體內(nèi)容。

三、體育教案的著作權(quán)與教案本的所有權(quán)

1．體育教案具有著作權(quán)

著作權(quán)(也稱版權(quán))是指作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品依法享有的專有權(quán)利]。著作權(quán)所保護(hù)的不是作品的思想內(nèi)容，而是表達(dá)該思想內(nèi)容的具體形式，或者說，著作權(quán)是通過保護(hù)作品的表達(dá)形式來達(dá)到保護(hù)作品思想內(nèi)容的目的。作品的著作權(quán)伴隨著作品的創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生，無須履行任何注冊登記手續(xù)。

(1)體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品

著作權(quán)法對作品的規(guī)定。著作權(quán)法及其實施條例沒有對體育教案是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”做出明文規(guī)定，但是，通過對相關(guān)法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權(quán)法保護(hù)的“文字作品”。

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第三條第一款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文學(xué)作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞?。慌湓~或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計圖、草圖和立體品?！薄吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術(shù)、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計算機軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第一章“一般規(guī)定”中第二條：著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。

依據(jù)以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復(fù)制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權(quán)法所說的作品范疇。同時，體育教案不屬于著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域?！吨鳈?quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”《著作權(quán)法》第5條規(guī)定了不適用著作權(quán)法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規(guī)、國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。(2)時事新聞。(3)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域之內(nèi)，可以適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。

體育教案是一個完整的作品，其中的每個部分如體育繪圖、攝影資料、板書設(shè)計等可分別作為一個獨立的作品來看待，都有著作權(quán)。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動畫、錄像等都是作品，對其利用都必須符合法律的規(guī)定，否則就會造成著作權(quán)糾紛。

體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨創(chuàng)性，其次要看體育教案內(nèi)容能不能以有形形式進(jìn)行保存、復(fù)制。

第一、體育教案具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是指由作者獨立構(gòu)思完而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全或基本不同于他人已經(jīng)發(fā)表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。

目前許多國家對于私人之間的通信、日記、律師的辯護(hù)詞、法官的判決詞等進(jìn)行保護(hù)，其立法著眼于作品是否具有獨創(chuàng)性，而不強調(diào)作品的文學(xué)性、藝術(shù)性和科學(xué)性。在我國的著作權(quán)實務(wù)中，將節(jié)目預(yù)告表、火車時刻表等列入著作權(quán)保護(hù)范圍，也不是保護(hù)預(yù)告表、時刻表的內(nèi)容，而在于這些作品的獨創(chuàng)性編排形式。體育教師教案是體育教師對所教授的動作要領(lǐng)理解與表達(dá)，對教學(xué)時間、課的密度、運動負(fù)荷等合理的安排，是體育教師個性化的智力勞動成果，具有獨創(chuàng)性。

新的體育教學(xué)改革更加強調(diào)尊重學(xué)生的主體地位，激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造精神，促使體育教師進(jìn)行體育教學(xué)的創(chuàng)新，體育教師由傳統(tǒng)的“由傳統(tǒng)的‘經(jīng)驗辛苦型’向‘研究創(chuàng)新型’轉(zhuǎn)變”?！澳昴曛貜?fù)舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經(jīng)沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學(xué)對象——學(xué)生在性別、體育基礎(chǔ)、興趣愛好等方面的差異；《課程標(biāo)準(zhǔn)》實施后，國家不再制訂、編寫統(tǒng)一的教學(xué)大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進(jìn)行教學(xué)，必須對教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法進(jìn)行選擇、取舍、比較、綜合；教學(xué)空間和形式開放，必須采取有效的教學(xué)組織形式；各地地理境氣候的不同、教學(xué)器材設(shè)施條件的不足等客觀現(xiàn)實需要體育教師開動腦筋，因地制宜等利用好體育教學(xué)資源；在“健康第一”的指導(dǎo)思想之下，許多體育項目需要經(jīng)過改造后才能進(jìn)入課堂，成為學(xué)生的體育鍛煉項目；等等。這些因素決定了體育教師必須進(jìn)行創(chuàng)造性地工作，教案設(shè)計要切合實際，實事求是。體育教案很個性化，它凝結(jié)著體育教師對體育課的教學(xué)經(jīng)驗和對某些問題的獨特見解，優(yōu)秀教案不僅具有獨創(chuàng)性，而且可能具有很高的創(chuàng)造性。總之，體育教案是體育教師獨創(chuàng)性的無形智力成果。

第二、體育教案可以以有形形式復(fù)制。教案分紙質(zhì)教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識產(chǎn)權(quán)的容易被復(fù)制的特點，可以以抄寫、印刷、拓印、復(fù)印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進(jìn)行復(fù)制、保存、出版。電子版教案的復(fù)制甚至無需成本，只需在電腦上點擊“復(fù)制”和“粘貼”按鈕就完成復(fù)制。非法復(fù)制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權(quán)人造成的損失是巨大的。

因此，體育教案可以成為著作權(quán)法所說的作品，體育教師對其教案擁有著作權(quán)，任何單位和個人不能隨便復(fù)制和出版，體育教師有權(quán)維護(hù)自己教案的版權(quán)。教育出版機構(gòu)出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復(fù)制。

(2)體育教案是職務(wù)作品

體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權(quán)屬于誰，學(xué)校與教師之間有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，教案著作權(quán)的歸屬取決于該作品的性質(zhì)。

首先，教案不屬于法人作品，法人對其法人作品享有除作品署名權(quán)以外的全部的著作權(quán)。教案是教師為課堂教學(xué)所撰寫的一種作品，是教師思想的結(jié)晶和人格的體現(xiàn)，它不是在學(xué)校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學(xué)校來承擔(dān)責(zé)任，因此教案不符合法人作品的構(gòu)成要件，教案不屬于法人作品。

其次，教案應(yīng)屬于職務(wù)作品。我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品?！蔽覈吨鳈?quán)法實施條例》第11條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法第十六條第一款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的‘工作任務(wù)’，是指公民在該法人或者該組織應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)?！苯處熥珜懡贪甘瞧浔韭毠ぷ髦唬越贪甘锹殑?wù)作品。但是按照我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬分三種情況：

第一種情況：由法律、行政法規(guī)規(guī)定或者由合同約定作品的著作權(quán)歸屬。但我國目前的法律、法規(guī)中尚沒有明確規(guī)定教案的著作權(quán)歸屬。一般情況下，學(xué)校和教師之間對教案的著作權(quán)歸屬也沒有合同約定。

第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品，作者除了享有署名權(quán)外，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權(quán)歸法人所有，按照當(dāng)時的立法意圖，主要是因為上述條件下產(chǎn)生的上述作品不適宜由公民個人享有著作權(quán)，例如，工程設(shè)計包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設(shè)計人享有著作權(quán)顯然是不合適；產(chǎn)品設(shè)計圖為工業(yè)用途，同時受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，如專利法、技術(shù)秘密法等的規(guī)范，由設(shè)計人享有著作權(quán)也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個人也不能享有著作權(quán)；企業(yè)投資生產(chǎn)的計算機軟件也不能由個人擁有著作權(quán)。教案顯然不能歸人上述作品。

第三種情況：其余情況下的職務(wù)作品的著作權(quán)都?xì)w個人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，教案的著作權(quán)只能歸教師本人所有。

綜上所述，在學(xué)校和教師對教案的著作權(quán)歸屬沒有約定的情況下，教案的著作權(quán)應(yīng)歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，學(xué)校依然有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用該教案，比如說學(xué)校將其教師撰寫的優(yōu)秀教案作為示范文本供其他教師作為教學(xué)的參考，就不能認(rèn)為是侵犯了教師的著作權(quán)。同時，在教案完成兩年內(nèi)，未經(jīng)學(xué)校同意，教師不得許可第三人以與其學(xué)校使用的相同方式使用該教案。

2．體育教師享有教案本所有權(quán)

所有權(quán)是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現(xiàn)其作為物之所有人之應(yīng)享利益的權(quán)利?？瞻捉贪副臼且环N物品，具有使用價值，其使用價值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結(jié)果產(chǎn)生了一個新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節(jié)課要寫一份教案，教師憑借教案進(jìn)行課堂教學(xué)，完成教學(xué)任務(wù)后，這份教案的使命就完成。隨著教學(xué)任務(wù)的完成(通常為一學(xué)期或一學(xué)年結(jié)束)，教案本由學(xué)校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，由學(xué)?！肮小弊兂山處煛八接小?。此時，教案本的使用價值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經(jīng)使用轉(zhuǎn)移過來的使用價值顯得微不足道，可以忽略不計。從法理上講，只有將教案本的所有權(quán)和教案的著作權(quán)相結(jié)合由教師享有，才能使教師切實享有著作權(quán)。在執(zhí)行教學(xué)任務(wù)期間，教師作為教案的著作權(quán)人，享有除著作權(quán)法第十六條第一款規(guī)定以外的完全著作權(quán)，學(xué)校作為單位只享有有限的管理權(quán)和優(yōu)先使用權(quán)，不享有所有權(quán)。學(xué)校對教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對教案的所有權(quán)。教學(xué)任務(wù)完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權(quán)。

另根據(jù)《民法通則》第117條第2款的規(guī)定“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償”，由于教案是一種無形財產(chǎn)，所以在其受到他人的侵害時，作為教案的著作權(quán)人，教師有權(quán)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定提起財產(chǎn)侵權(quán)之訴，可以主張包括請求返還原物、請求恢復(fù)原狀、賠償損失在內(nèi)的民事救濟。

學(xué)校在一定期限內(nèi)可以行使管理的職責(zé)，對教案進(jìn)行檢查監(jiān)督、質(zhì)量評價、評優(yōu)評先、優(yōu)秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當(dāng)體育教師教學(xué)任務(wù)完成后，其職務(wù)任務(wù)就結(jié)束了，教案本也變成了教師的所有物。此時，學(xué)校對體育教案的利用要堅持平等原則、意思自治原則、等價有償原則等民法基本原則。

四、體育教案著作權(quán)保護(hù)的建議

今后在著作權(quán)法修改時，要明確毀失著作權(quán)的(唯一)物質(zhì)載體同樣構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而在訴訟程序法當(dāng)中則明確證明著作權(quán)物質(zhì)載體非唯一性的舉證責(zé)任由被訴的侵權(quán)人承擔(dān)。

體育教師因教學(xué)或科研需要引用他人教案時要注明出處。使用他人體育教案要征求其許可使用，出版物中引用體育教案要取得許可使用權(quán)并支付一定數(shù)額的稿酬。

學(xué)校對體育教案進(jìn)行評優(yōu)評先實施獎勵，鼓勵體育教師認(rèn)真?zhèn)湔n，精tl，編寫教案，努力提高教案質(zhì)量，反對年年重復(fù)使用同一個教案的做法。通過體育教師智力勞動成果的肯定激發(fā)體育教師進(jìn)行創(chuàng)造性工作，開創(chuàng)學(xué)校體育工作的新局面。

學(xué)校對體育教案實施有限管理。學(xué)校擁有在一定范圍對教師教案的管理權(quán)力，但這種管理權(quán)力也是有限度的，那就是不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。學(xué)校隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案的行為是對體育教案著作權(quán)的侵犯，也是對體育教師辛勤勞動的漠視，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的損失。

篇7

    法治周末記者 李飛

    “中國好聲音”、“中國夢想秀”、“中國達(dá)人秀”……眾所周知,這一個個冠以“中國”為名的火爆綜藝節(jié)目,實際上卻是各種海外成功綜藝節(jié)目的“中國版”。然而,有多少人知道,這種對國外節(jié)目模式的大力引進(jìn)背后,藏著怎樣的法律風(fēng)險?而“中國版”節(jié)目的火爆甚至超越原版,又將引發(fā)怎樣的利益博弈?

    9月14日,第三屆中國律師版權(quán)實務(wù)論壇上,圍繞電子證據(jù)、影視動漫、軟件產(chǎn)業(yè)等版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及出現(xiàn)的法律問題成為嘉賓熱議的焦點。

    其中,中華全國律師協(xié)會版權(quán)分會副主任陳先鋒就“中國好聲音”節(jié)目模式的法律問題進(jìn)行了分析與探討,道出了引進(jìn)海外節(jié)目“中國版”模式的法律風(fēng)險與反思。

    “名義上,‘中國好聲音’等類似節(jié)目被稱為綜藝節(jié)目。但從法律上,它卻符合電影作品的各項定義。而這類作品的法律定位,將影響其被侵權(quán)后的法律判決?！标愊蠕h對記者表示。

    “中國好聲音”的“電影身份”

    這個夏天,“中國好聲音”第二季再次引爆了收視狂潮,而這也正是近年來各大衛(wèi)視大力引進(jìn)海外節(jié)目的原因之一。

    實際上,早在2007年湖南衛(wèi)視就開啟了海外節(jié)目版權(quán)購買的風(fēng)潮。當(dāng)時其向英國BBC購買了兩檔節(jié)目版權(quán),打造了“舞動奇跡”和“名聲大震”。之后,各大衛(wèi)視紛紛效仿。然而,直到“中國好聲音”的成功,才開始有越來越多的法律人士意識到,這種新的“節(jié)目模式”的引進(jìn)在法律上究竟該如何分類?

    “中國好聲音”(The Voice of China)的節(jié)目模式源于荷蘭節(jié)目“The Voice of Holland”,其嘗試了中國電視史上真正意義上的制播分離。以“制作方和電視臺共同投入、共擔(dān)風(fēng)險、共享利潤、導(dǎo)師當(dāng)股東,享受分紅”等更加適應(yīng)市場環(huán)境的模式闖出了一片天。

    然而,正是這種模式,讓“中國好聲音”的法律身份引起了爭論。

    中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會委員王軍認(rèn)為,此類娛樂性電視節(jié)目與其他電視節(jié)目相比,更適合被歸入我國著作權(quán)法定義下的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”,甚至可以說,與其他電視節(jié)目相比,其更類似于電影作品。

    記者了解到,事實上“中國好聲音”這類電視節(jié)目的制作成本的確不亞于一般制作的電影作品。制作方從外方獲得授權(quán)書的同時會獲得節(jié)目說明書,說明書詳細(xì)介紹節(jié)目情節(jié)設(shè)計、臺詞腳本、燈光、音樂、流程等信息,且授權(quán)方有專人進(jìn)行現(xiàn)場指導(dǎo),參與節(jié)目的制作等環(huán)節(jié),確保節(jié)目的道具、舞臺聲光等效果。節(jié)目中,有故事、有人物、有情節(jié)、有,反映了創(chuàng)作人員獨特的藝術(shù)視角和表現(xiàn)手法。

    “難怪節(jié)目中無論是導(dǎo)師還是選手都頻頻落淚,每一個選手似乎都有著不同尋常的人生故事,原來這些都跟電影一樣是拍出來的?！币晃恍吕宋⒉┯脩粽{(diào)侃道。但面對質(zhì)疑,“中國好聲音”往往迅速地一一駁回。

    實際上,類似于音樂電視(MV),電視節(jié)目是否為作品以及為何種作品在我國早有界定。陳先鋒介紹稱,我國著作權(quán)法對錄影采用了大陸法系的二分法——即獨創(chuàng)性高的錄影屬于“電影作品及以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”,獨創(chuàng)性低的錄影則是“錄像制品”。

    通過查詢著作權(quán)法實施條例第四條第十一項可以發(fā)現(xiàn),“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品,是指攝制在一定介質(zhì)上,由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！币虼?陳先鋒認(rèn)為,“中國好聲音”節(jié)目模式的運作,無疑應(yīng)當(dāng)符合獨創(chuàng)性要求更高的“以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”。

    創(chuàng)意背后的法律風(fēng)險

    那么,“中國好聲音”究竟有多像電影?

篇8

(一)著作權(quán)法的救濟效果

《著作權(quán)法》意義上認(rèn)定某行為是否侵權(quán)需要根據(jù)“以受控行為定義專有權(quán)利”的基本原則，因此，要判斷“加框鏈接”是否落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的特定行為是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為?！睂⒆髌飞蟼髦凉婇_放的服務(wù)器，就會使公眾能夠在其選定的時間和地點登錄服務(wù)器，以在線欣賞或下載的方式獲得作品，因此“上傳”行為無疑構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。未經(jīng)許可上傳他人作品會構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接侵權(quán)。由前述對加框鏈接的技術(shù)操作解構(gòu)可以看出，服務(wù)商向用戶提供個性化鏈接時通過深層次的鏈接站點跳轉(zhuǎn)到第三方的相應(yīng)站點，被連接作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為由被連接網(wǎng)站完成，而作品的呈現(xiàn)或播放由用戶或被鏈接的站點完成。這兩類行為都沒有設(shè)鏈者的直接參與。因此無法追究加框鏈接設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任。如果聚合平臺并未進(jìn)行上傳操作，則不會被認(rèn)定為侵權(quán)。值得強調(diào)的是，在“加框鏈接”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的論證中，“今日頭條”辯稱未收到相關(guān)權(quán)利人要求刪除鏈接的通知，以“避風(fēng)港原則”進(jìn)行侵權(quán)抗辯，此理由并不恰當(dāng)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實施條例》第二十三條規(guī)定的目的是免除設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任，但并不適用于“今日頭條”。該條排除的情況是“提供鏈接者”不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

(二)反不正當(dāng)競爭法的救濟效果

在知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的救濟中，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)常為首要選擇。就美國來說，在1997年4月28日Ticketmas-ter訴Microsoft案中，確立了因深層鏈接而導(dǎo)致的利益損害在版權(quán)法外尋求競爭法保護(hù)的路徑。我國也有不少學(xué)者認(rèn)為加框鏈接有可能被認(rèn)定為違反誠實信用和公平競爭的原則，從而受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。通過分析國內(nèi)借助反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行維權(quán)的幾個判例，只有明顯存在競爭關(guān)系的雙方，才能在反不正當(dāng)競爭法的救濟途徑上有所收獲。

二、加框鏈接性質(zhì)再思考

在新聞行業(yè)，原創(chuàng)新聞是一家媒體的核心競爭力所在。聚合平臺能讓用戶在客戶端直接閱讀大量新聞報道從而獲取收益的關(guān)鍵在于“加框鏈接”技術(shù)的運用，若嚴(yán)格依照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來評判這項技術(shù)是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，顯失公平。作為“內(nèi)容”提供者的新聞行業(yè)花費巨大代價調(diào)查收集新聞內(nèi)容若想要得到相應(yīng)價值回報，獲取著作權(quán)的有關(guān)效益就需另尋他“法”?？赡壳胺床徽?dāng)競爭路徑的保護(hù)并不通暢、有效，負(fù)責(zé)保護(hù)著作人權(quán)益的著作權(quán)法應(yīng)該對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”加以調(diào)整。目前與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相對應(yīng)的是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，要求當(dāng)搜索引擎在提供加框鏈接時，化身為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，提供鏈接提供必須得到被鏈接網(wǎng)站的明確同意否則便不能進(jìn)行，但單純的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”也有很大的弊端。承認(rèn)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”就意味著權(quán)利人享有一項“設(shè)置深層鏈接權(quán)”:只要他人未經(jīng)許可設(shè)置鏈接，及時被鏈接的作品在被鏈網(wǎng)站中經(jīng)過許可而合法傳播，設(shè)鏈者仍然構(gòu)成“直接侵權(quán)”，這對搜索技術(shù)的發(fā)展將是致命的?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”的缺陷在于，著作權(quán)法所要求的“先授權(quán)后使用”會阻礙新技術(shù)的發(fā)展，過高的授權(quán)成本將會使新項目的研究難以開啟。但其實，在基于搜索引擎產(chǎn)生產(chǎn)品的最初嘗試中，著作權(quán)人的利益不會收到或消極或積極的影響。只有在對其開始分割利益蛋糕時，才會引起著作權(quán)人的注意。因此著作權(quán)人在利益受損的時候需要權(quán)利侵權(quán)的救濟，卻無法得以保障時，是更為恐怖的。因此，筆者希望法律可以給予著作權(quán)人針對“加框鏈接”乃至以后的技術(shù)措施消極的請求權(quán)。阻礙技術(shù)發(fā)展的關(guān)鍵在于取得授權(quán)成本過高，因此可以在項目開發(fā)前獲得“天使投資人”式的授權(quán)，項目開發(fā)的過程及利益獲得要對授予權(quán)利的著作人信息公開，在項目開發(fā)成功后，“天使投資人”可以分去已有收益，雙方就此開始收益公平的授權(quán)使用合同。這與單純的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益相比，有以下優(yōu)勢:

1．從損害賠償角度

在大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件中證明實際損害利益十分困難。當(dāng)事人難以舉出充足的證據(jù)，由法官依據(jù)法定賠償作出的裁決金額與訴求又相差甚遠(yuǎn)。為了獲取公正明確的賠償，在出現(xiàn)利益糾葛之時，須有交易、許可、市場安排為司法提供更多可供借鑒的資源，而不是依賴司法來劃定規(guī)則和確定價格。因此，需要積極行業(yè)發(fā)展過程中主動尋求合作，也為糾紛的解決進(jìn)行鋪墊。

2．從行業(yè)發(fā)展和諧角度

“今日頭條”被批評是不尊重版權(quán)的，雖然前述性質(zhì)認(rèn)定的分析有明確的結(jié)論是不夠成直接侵權(quán)，美國、德國等發(fā)達(dá)國家的判決也是如此標(biāo)準(zhǔn)，但它實質(zhì)上架空了著作權(quán)法中授權(quán)許可的功能。當(dāng)權(quán)利受到侵害時，能夠給版權(quán)人一個法律依據(jù)分享侵權(quán)人的既得利益，同時也敦促新技術(shù)發(fā)明者盡早與版權(quán)人建立合作，而不是等到訴訟時才對“搭便車”的行為有所收斂，只有明確了這個權(quán)利，新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)明才會自始就有版權(quán)意識，才會讓產(chǎn)業(yè)競爭多一些良性的狀態(tài)。

3．從利益平衡角度

今日頭條不僅僅是一個接收信息的渠道服務(wù)商，它在用戶的生活中已經(jīng)是一個內(nèi)容提供商的地位，借助深層鏈接的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)同樣的效果。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)是否進(jìn)行了數(shù)據(jù)的上傳而不是用戶的體驗，但用戶的體驗說明了新聞內(nèi)容提供商和今日頭條這類聚合平臺之間利益的不平衡。網(wǎng)頁在乎的是知名度、流量、廣告招商吸引力以及網(wǎng)站管理費用。如果是僅僅的深層鏈接也許是跳過了網(wǎng)站的首頁，減少了對首頁的點擊率，目前移動網(wǎng)絡(luò)時代在移動客戶端上大量存在的加框鏈接，完全剝奪了首頁以及內(nèi)頁的廣告宣傳機會。

三、小結(jié)

篇9

【摘要題】出版與法制

【關(guān)鍵詞】版權(quán)/版權(quán)產(chǎn)業(yè)/版權(quán)制度/博弈論

孤立的、靜止的把版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)制度置放于一國的參考系中進(jìn)行分析，觀察到的現(xiàn)象和結(jié)果往往是封閉狀態(tài)下的產(chǎn)物，對版權(quán)產(chǎn)業(yè)的屬性、版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位和作用、版權(quán)制度的完善程度等所作出的判斷難免滲透著片面的、主觀的色彩。這種分析問題的方法使一國主體很難感受到經(jīng)濟全球化的背景下，國際社會和組織對一國經(jīng)濟構(gòu)成的壓力和危機，也無法體驗到本國和它國之間發(fā)展上的距離。正如1979年，中國與美國就《中美貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)行雙邊談判時，封閉國度里的中國人根本不知道知識產(chǎn)權(quán)為何物一樣，更對美方堅持在協(xié)定中訂入“知識產(chǎn)權(quán)”保護(hù)條款感到困惑和不解。于是，知識產(chǎn)權(quán)（含版權(quán)）作為一種無形資產(chǎn)權(quán)是否需要保護(hù)、如何保護(hù)，就成為當(dāng)時不容回避而又迫切需要解決的問題，也成為法學(xué)界重點關(guān)注和探索的問題。此后，中國完成了一系列國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法，參加了一系列國際公約、條約和協(xié)定，并初步建構(gòu)起了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律框架體系。由此推論，固守“圍城”內(nèi)的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無異于“坐井觀天”。版權(quán)產(chǎn)業(yè)作為20世紀(jì)90年代迅速崛起的新興產(chǎn)業(yè)部門，對其在一國的價值定位應(yīng)該通過比較的方法來確定，即將諸多國家的同質(zhì)物納入同一個參考系中，用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，才能找到差距、感受壓力、體驗危機，才能把握定位、完善對策、實現(xiàn)發(fā)展。

一、版權(quán)產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵——不同法律語境下的分歧

版權(quán)產(chǎn)業(yè)是指以版權(quán)為核心基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)，故對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵的研探離不開對版權(quán)屬性的分析。綜觀世界各國的版權(quán)制度，基于政治、經(jīng)濟、文化等方面的差異，在版權(quán)的定位上形成了風(fēng)格迥異的文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了不同的法律價值取向，也造就了不同的法律用語。從共性的角度來看，各國的版權(quán)立法基本上都將版權(quán)確定為無形資產(chǎn)權(quán)，都對版權(quán)進(jìn)行人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的劃分，也都將版權(quán)視為作者依法對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的獨占、處理和使用自己作品的專有權(quán)利。但是，各國對版權(quán)價值屬性的歸納，對版權(quán)是否可以賣絕、是否可以全部轉(zhuǎn)讓等版權(quán)使用問題的闡釋，卻因立法內(nèi)容的不同而存在個性上的分歧。以美國為例，在美國的版權(quán)法律體系中，版權(quán)的價值支點是構(gòu)筑在“財產(chǎn)價值觀”的基礎(chǔ)之上，強調(diào)的是版權(quán)的商業(yè)目的，認(rèn)為版權(quán)的實質(zhì)是復(fù)制、傳播作品的權(quán)利，故美國為保護(hù)作品文化傳播功效的充分實現(xiàn)，在立法內(nèi)容上多出于商業(yè)貿(mào)易的考慮，堅持版權(quán)的單一財產(chǎn)性質(zhì)，而淡化作者的人格利益。例如，美國1976年《版權(quán)法》（現(xiàn)行版權(quán)法）第201條規(guī)定“著作權(quán)可以通過任何方式或?qū)嵤┓啥D(zhuǎn)移”，而且版權(quán)的有期限轉(zhuǎn)讓和無期限轉(zhuǎn)讓、全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓等均被法律所許可。究其美國版權(quán)立法動因，一種深邃的“契約論”式的法律觀念貫穿于其中，即國家為了社會公共利益，不是將作者的精神權(quán)利保護(hù)作為第一要義，而是側(cè)重于對作者經(jīng)濟權(quán)利的保護(hù)，要求作者更多地創(chuàng)作并傳播優(yōu)秀作品，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展，并最終帶動整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。與之相反，中國版權(quán)的價值取向是將“人格價值觀”作為版權(quán)立法的哲學(xué)基礎(chǔ)，堅持的是以保護(hù)作者人身權(quán)利，或者說是精神權(quán)利為中心的法律理念。這種思想在中國加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作權(quán)法》中仍有所體現(xiàn)。在該法中，為縮短和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)之間的差距，以順應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，中國首次通過立法的形式確認(rèn)版權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓。承認(rèn)版權(quán)的經(jīng)濟屬性，全面保護(hù)作者的經(jīng)濟權(quán)利是新修改的《著作權(quán)法》的一大亮點，但遺憾的是《著作權(quán)法》關(guān)于版權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定未能細(xì)化，許多敏感問題至今在學(xué)理界并未得以解決。例如，比之傳統(tǒng)物權(quán)，版權(quán)的對象——作品是無形的，無形之物能否像有形商品一樣在交易中被全部轉(zhuǎn)讓，即一次性賣絕版權(quán)；如作品項下之權(quán)利不能全部轉(zhuǎn)讓，版權(quán)所有人在行使部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓時有無期限制約等，這些問題歸根結(jié)底還是版權(quán)價值觀的問題。美國的版權(quán)法公開宣稱“財產(chǎn)價值觀”，確定本法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想；中國的版權(quán)法主張“人格價值觀”，視作品為作者智慧的結(jié)晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承認(rèn)作品中財產(chǎn)權(quán)利的經(jīng)濟屬性，這也就是為什么在中國的版權(quán)法中，找不到有關(guān)版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)的主要原因。顯然，中美版權(quán)價值的取向標(biāo)準(zhǔn)迥然不同，這一差異對各自版權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成有著不可否認(rèn)的影響。

“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”這一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美國“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”開始對本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行系統(tǒng)化的研究。該研究在兩個方面值得關(guān)注：首先，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵屬性的界定。版權(quán)產(chǎn)業(yè)并非一個獨立、完整的產(chǎn)業(yè)部門，對此內(nèi)涵的定位有較大的難度。但是，“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”的經(jīng)濟學(xué)家們通過研究，挖掘出了版權(quán)產(chǎn)業(yè)最為核心的屬性，即版權(quán)產(chǎn)業(yè)首先應(yīng)該是一個經(jīng)濟學(xué)的概念，是以版權(quán)為基礎(chǔ)的，從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動與享有版權(quán)的作品有關(guān)的，在行為規(guī)范上直接或間接地接受版權(quán)法律及相關(guān)法律調(diào)整和制約的產(chǎn)業(yè)部門。的確，在美國社會，從作品的創(chuàng)作、傳播到利用的整個過程，無論是出版業(yè)、唱片業(yè)、電影業(yè)、廣播電視業(yè)、廣告業(yè)、軟件業(yè)，還是演出業(yè)、娛樂業(yè)；無論是傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門，還是新銳的產(chǎn)業(yè)部門，都無一例外地依賴于享有版權(quán)的作品而生存，都將獲取經(jīng)濟利益作為主要目的。一旦版權(quán)失卻或喪失經(jīng)濟價值，所謂版權(quán)產(chǎn)業(yè)將不復(fù)存在。這就是版權(quán)產(chǎn)業(yè)的本質(zhì)之所在。顯然，美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵屬性的定位和美國版權(quán)法關(guān)于版權(quán)為單一財產(chǎn)屬性的認(rèn)定一脈相承。其次，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)外延范疇的界定。版權(quán)的涵蓋面十分廣泛，大到產(chǎn)業(yè)集團(tuán)、公司、企業(yè)，小到自然人的創(chuàng)造性活動均涉及到版權(quán)，故版權(quán)產(chǎn)業(yè)的外延可謂錯綜復(fù)雜。為了準(zhǔn)確核定版權(quán)產(chǎn)業(yè)在美國國民生產(chǎn)總值中所占的比例，“國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”的經(jīng)濟學(xué)家們對版權(quán)產(chǎn)業(yè)的界定確定了兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是凡不參與版權(quán)銷售（版權(quán)的商業(yè)性許可與轉(zhuǎn)讓）活動的產(chǎn)業(yè)不列入版權(quán)產(chǎn)業(yè)；二是不直接從版權(quán)銷售活動中取得收入的產(chǎn)業(yè)或機構(gòu)不列入版權(quán)產(chǎn)業(yè)。[1]在此基礎(chǔ)上，將版權(quán)產(chǎn)業(yè)分為四大組成部分。第一部分為核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指直接創(chuàng)作享有版權(quán)的作品和生產(chǎn)受版權(quán)保護(hù)產(chǎn)品的行業(yè)，如影視業(yè)、唱片業(yè)、書籍、雜志、報紙出版業(yè)、計算機軟件業(yè)、廣告業(yè)以及電臺、電視傳播業(yè)等。這些產(chǎn)業(yè)以創(chuàng)作、傳播及利用有版權(quán)的作品而生存和發(fā)展；第二部分為部分版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指產(chǎn)品中只有一部分享有版權(quán)，如建筑業(yè)、紡織業(yè)等；第三部分為版權(quán)的流轉(zhuǎn)產(chǎn)業(yè)，是指將其所擁有的版權(quán)推向市場的行業(yè)，如發(fā)行業(yè)、服務(wù)運輸業(yè)、圖書批發(fā)與零售業(yè)等；第四部分為相關(guān)版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售與版權(quán)有關(guān)的產(chǎn)業(yè)，如電視機、計算機設(shè)備產(chǎn)業(yè)等。以上四部分統(tǒng)稱為“全體版權(quán)產(chǎn)業(yè)”。由此可見，美國對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵與外延范圍、組成部分的界定已較為成熟，這為美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展奠定了重要的理論基礎(chǔ)。

反觀中國，與美國對版權(quán)產(chǎn)業(yè)認(rèn)識上的分歧在于：美國對版權(quán)產(chǎn)業(yè)屬性的界定是建立在版權(quán)單一財產(chǎn)性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)之上，版權(quán)可以賣絕、可以全部轉(zhuǎn)讓是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵得以確立的重要法律依據(jù)，也是版權(quán)產(chǎn)業(yè)本質(zhì)上體現(xiàn)出的核心思想。與之相反，中國版權(quán)制度的設(shè)計中，賣絕版權(quán)、全部轉(zhuǎn)讓版權(quán)均是依法受到限制的行為。因而，在中國版權(quán)立法體系中，版權(quán)單一財產(chǎn)性質(zhì)的立論是不成立的，盡管在立法上給作者的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)留出了必要的空間，允許作者對其財產(chǎn)權(quán)利實施許可和轉(zhuǎn)讓，但從版權(quán)法的立法宗旨上可以看出，強調(diào)更多的仍是對作者人身權(quán)利的保護(hù)。所以，在中國學(xué)理界，版權(quán)產(chǎn)業(yè)是不是一個經(jīng)濟學(xué)的概念、版權(quán)能不能作為知識商品進(jìn)入流通領(lǐng)域進(jìn)行交易、版權(quán)的轉(zhuǎn)讓有沒有底線的限制等均是一些不確定的概念。理論上的不確定性是中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)建構(gòu)過程中的最大障礙。

二、版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀——博弈競局中的差異

博弈論是現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，是關(guān)于決策和策略的理論。依據(jù)博弈理論，博弈是指一切通過策略進(jìn)行對抗或合作的人類，面對一定的環(huán)境，遵循一定的規(guī)則，通過對策略的選擇和實施，而從中各自取得相應(yīng)結(jié)果的行為過程，亦是一種競爭過程，其競爭結(jié)果將成為衡量國與國之間、不同的社會組織、企業(yè)、個人之間綜合實力的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果以博弈論作為一種視角，將中美版權(quán)產(chǎn)業(yè)苑于同一個競爭格局中進(jìn)行考察，就不難對各自的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀作出客觀的評判。

首先，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)生存的社會環(huán)境。版權(quán)產(chǎn)業(yè)所處的時代背景，是人類跨越了幾千年的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代和幾百年的工業(yè)經(jīng)濟時代之后，正在進(jìn)入的知識經(jīng)濟時代。知識經(jīng)濟所代表的是以新技術(shù)、新材料、新信息、新的管理方式為主導(dǎo)的創(chuàng)造性產(chǎn)業(yè)對傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟的超越。所以，知識經(jīng)濟的出現(xiàn)為各國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展提供了良好的宏觀環(huán)境。但是，宏觀環(huán)境不是烏托邦式的空想，它不可能為世界各國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來均等的機遇，因為各國版權(quán)產(chǎn)業(yè)基于本國“知識化”的程度和基礎(chǔ)而建立起的國內(nèi)微觀環(huán)境存在著較大的差異。以美國為例，近10年來，美國經(jīng)濟已經(jīng)明顯地從以制造業(yè)為主的工業(yè)經(jīng)濟向以第三產(chǎn)業(yè)為主和以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。如果說英國是以蒸汽機的發(fā)明揭開了工業(yè)革命的歷史的話，那么美國則以電腦、軟件、版權(quán)產(chǎn)業(yè)拉開了知識革命的序幕。實際上，在人們尚未認(rèn)識版權(quán)產(chǎn)業(yè)并把它作為一個重要的產(chǎn)業(yè)部門和重要的貿(mào)易活動來研究的時候，美國人已率先順應(yīng)時代的潮流，建立起了版權(quán)是一種無形資產(chǎn)，它同其他有形資產(chǎn)一樣，能夠通過市場交易實現(xiàn)其價值的學(xué)理體系，同時，美國發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟為版權(quán)交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天獨厚的市場條件。在這樣一個環(huán)境中，版權(quán)就成為一種社會資源在與社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的緊密聯(lián)系中，以其特有的“知識升級”方式促進(jìn)了社會的進(jìn)步和財富的增長，并以超過其他傳統(tǒng)資源的優(yōu)勢而成為美國社會發(fā)展的基礎(chǔ)性資源。

和許多發(fā)展中國家一樣，中國是被知識經(jīng)濟的潮流推進(jìn)了知識社會的門檻，但就自身肌體的承受能力來看，在現(xiàn)有的經(jīng)濟、文化、科技、教育等基礎(chǔ)上去實現(xiàn)傳統(tǒng)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型是有難度的。其一，在知識經(jīng)濟時代，一國的經(jīng)濟振興和發(fā)達(dá)，不僅僅取決于該國所擁有的自然資源和人力資源等，更主要的是取決于對無形資產(chǎn)的創(chuàng)新和運用，這恰恰是我們的薄弱環(huán)節(jié)。中國社會整體的“知識化”程度和基礎(chǔ)太低，其對無形資產(chǎn)的創(chuàng)造能力和利用能力也太低，這是一個無需爭辯的事實。以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，在我國經(jīng)濟部類的類別劃分中，并沒有版權(quán)產(chǎn)業(yè)這一知識經(jīng)濟類型的產(chǎn)業(yè)部門，版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國家經(jīng)濟中所占的地位，在經(jīng)濟發(fā)展和對外貿(mào)易中所發(fā)揮的作用很難界定。究其原因，一是在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的創(chuàng)作上存在著質(zhì)量、數(shù)量、創(chuàng)新程度不足等因素；二是在對版權(quán)的傳播和利用方面存在無法跨越的障礙。中國傳統(tǒng)的版權(quán)理論讓懷抱傳統(tǒng)觀念的人看不到版權(quán)對于產(chǎn)業(yè)的意義，也就不可能積極地對版權(quán)進(jìn)行商業(yè)性的開發(fā)和利用，更不具備形成較為成熟的版權(quán)傳播和交易市場的前提條件。其二，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同，版權(quán)產(chǎn)業(yè)是介于有形與無形之間的產(chǎn)業(yè)。版權(quán)是無形的，但其經(jīng)濟價值需通過有形的產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)來體現(xiàn)，通過有形的市場來體現(xiàn)。版權(quán)產(chǎn)業(yè)這一特殊性質(zhì)，對其依賴的市場條件有了特殊的要求，它不僅要求有比較完善的市場體制，更要求有比較完善的市場交易制度和適宜的交易方式、交易程序，以便順利實現(xiàn)其價值。就此而言，由于中國的市場化、社會化程度較低，營銷觀念與管理手段陳舊落后，加之中國的文化業(yè)、知識業(yè)長期受經(jīng)濟發(fā)展水平和計劃經(jīng)濟體制的制約，因而在市場的發(fā)達(dá)程度上，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整轉(zhuǎn)型上，產(chǎn)業(yè)規(guī)模的發(fā)展上，資本、技術(shù)、人才、信息等資源要素的最佳配置上，都還不具備為中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展提供完善市場環(huán)境的條件。

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由此可見，在版權(quán)產(chǎn)業(yè)生存的社會環(huán)境上，中美雙方形成的是知識經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟之間、開放型理念與保守型理念之間、高度完善和發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟與相對封閉的、正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的市場經(jīng)濟之間的差異。

其次，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟影響力。當(dāng)今世界，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，科技成果的大量涌現(xiàn)，科研成本的提高，技術(shù)更新周期的加快，使國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)發(fā)生著根本的質(zhì)變，即從傳統(tǒng)商品為主的有形貿(mào)易擴展到包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在內(nèi)的無形貿(mào)易。在這一大的時代背景下，世界發(fā)達(dá)國家都將眼光投向了信息產(chǎn)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)等朝陽產(chǎn)業(yè)。事實證明，這些產(chǎn)業(yè)對國家的經(jīng)濟發(fā)展具有巨大的產(chǎn)業(yè)影響力。以美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，在美國，近20年間，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成為美國經(jīng)濟中發(fā)展速度最快的產(chǎn)業(yè)，也是對美國經(jīng)濟貢獻(xiàn)最大的產(chǎn)業(yè)。在這里，有數(shù)字可以說明一切。根據(jù)美國《國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟》2002年的《美國經(jīng)濟中的版權(quán)產(chǎn)業(yè)》年度報告顯示：在產(chǎn)值增長速度方面，2001年美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)在GDP中增加值為5351億美元，比2000年的5178億美元增長2.65%，其增長速度為3.34%；在國民經(jīng)濟中所占份額方面，1977年美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)在GDP中所占的份額為2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在對外貿(mào)易方面，1991年美國的錄音、錄影制品、動畫片和電視片、計算機軟件和報刊書籍四大類版權(quán)產(chǎn)品的對外銷售和出口額為361.9億美元，到2001年這四大類版權(quán)產(chǎn)品的對外銷售和出口額增加了1.5倍，達(dá)到889.7億美元，其平均增長速度為8.5%，超過了汽車、飛機等任何一個制造業(yè)部門的平均增長速度。據(jù)不完全統(tǒng)計，2001年美國僅核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值已超過所有主要制造業(yè)產(chǎn)值的總和，成為美國經(jīng)濟中的一大亮點。這說明，美國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成長為一個在國民經(jīng)濟中發(fā)揮著舉足輕重作用的重要產(chǎn)業(yè)部門。

每個國家都有涉及版權(quán)的產(chǎn)業(yè)，但在很多發(fā)展中國家版權(quán)產(chǎn)業(yè)并沒有表現(xiàn)出太大的優(yōu)勢，中國亦是如此。在中國，由于對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵確定上的模糊性，圍繞版權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行專門性研究和統(tǒng)計的基礎(chǔ)并不成熟，目前，中國涉及的僅僅是對與版權(quán)有關(guān)的出版業(yè)、電影業(yè)、軟件業(yè)等行業(yè)的統(tǒng)計。透過每一個相關(guān)行業(yè)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，反映出的是行業(yè)產(chǎn)值低、貿(mào)易逆差大等實質(zhì)性問題。例如，美國1991年和2001年軟件出口分別為196.5億美元和607.4億美元。中國在1991年還談不上軟件產(chǎn)業(yè)，2000年中國軟件產(chǎn)業(yè)總值230億元人民幣，即不到30億美元；2001年全美電影票房達(dá)80億美元，1999年中國電影（含進(jìn)口片）票房總收入不到1億美元，只相當(dāng)于美國國內(nèi)電影票房的大約1.5%；2001年中國書報刊進(jìn)口額為6904.13萬美元，出口額1763.94萬美元，進(jìn)口額是出口額的近4倍。同年美國同類產(chǎn)品年度出口額為40.3億美元，是中國的228.46倍；2001年，中國音像制品進(jìn)口額為1072.74萬美元，出口額共計76.92萬美元，進(jìn)口額是出口額的14倍。同年美國僅錄音唱片與磁帶（不包括版權(quán)貿(mào)易）出口額就達(dá)95.1億美元，是中國的12363.5倍等。這一組對比數(shù)字表明，在中國的經(jīng)濟體系中，版權(quán)產(chǎn)業(yè)還不是一個舉足輕重的獨立的經(jīng)濟部門，其在經(jīng)濟發(fā)展和對外貿(mào)易中的影響和作用并不顯著，更不具備與美國等發(fā)達(dá)國家同臺競爭的實力。

三、版權(quán)制度供給——立法完善程度上的距離

著名學(xué)者鄭成思先生認(rèn)為：“不同類型的知識產(chǎn)權(quán)，都存在權(quán)利的取得、維護(hù)和利用三個主要問題。就版權(quán)而言，權(quán)利的利用占突出的地位。因為獲得版權(quán)不是目的，通過轉(zhuǎn)讓、許可等貿(mào)易活動取得經(jīng)濟上的收入，才是目的，才是版權(quán)制度最初產(chǎn)生的原因，也才是維護(hù)版權(quán)的主要理由”。[2](P2)所以，版權(quán)制度應(yīng)該是用來調(diào)整版權(quán)人、作品傳播者和使用者三方利益的制度。利益通過法律形式表現(xiàn)出來，就成為法律權(quán)利，版權(quán)法正是體現(xiàn)了這種權(quán)利關(guān)系的法律文本。故此，在西方發(fā)達(dá)國家，無論是在理論界，還是在實踐領(lǐng)域，均把版權(quán)制度的創(chuàng)制過程中，版權(quán)法的立法、執(zhí)法等方面的完善程度看成是實現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，維護(hù)版權(quán)產(chǎn)業(yè)壯大的重要途徑。特別是在數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的時代，傳統(tǒng)版權(quán)法中的三方利益關(guān)系在受到?jīng)_擊的前提下，版權(quán)制度必須在新技術(shù)條件下尋找權(quán)利保護(hù)與限制的新平衡機制，以實現(xiàn)權(quán)利人、作品傳播者和利用者的共同認(rèn)可。所以，版權(quán)制度供給的充盈程度能否順應(yīng)新時展的需求，已成為衡量一個國家版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)我們用這一客觀標(biāo)準(zhǔn)去衡量各國版權(quán)制度發(fā)展現(xiàn)狀時，美國較為完善和發(fā)達(dá)的版權(quán)法律體系讓我們領(lǐng)略到了美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)如火如荼的真正原因，也讓我們感受到了中國版權(quán)制度供給不足上的尷尬。

就版權(quán)制度而言，美國是現(xiàn)今世界上版權(quán)制度最為健全和發(fā)達(dá)的國家，其版權(quán)法律體系經(jīng)歷了一個從低水平保護(hù)到高水平保護(hù)，從不成熟到不斷完善的漫長發(fā)展過程?？v觀這一歷史軌跡，我們可以看到，美國版權(quán)制度迅猛發(fā)展的深層次原因。第一，在版權(quán)保護(hù)范圍方面。1790年美國制定了第一部聯(lián)邦《版權(quán)法》，其保護(hù)范圍僅限于書籍、地圖、海圖、期刊的保護(hù)，而1978年美國制定的第三部《版權(quán)法》，其保護(hù)范圍已擴大到所有通過智力勞動所創(chuàng)作出的、具有獨創(chuàng)性的作品。特別是為順應(yīng)信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的要求，美國對傳統(tǒng)版權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整，及時將數(shù)字作品、網(wǎng)絡(luò)作品苑于法律框架之下，從而進(jìn)一步擴大了版權(quán)的保護(hù)范圍。例如，1995年美國國會頒布了《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法(DPRA)》，首次規(guī)定錄音制品數(shù)字傳輸?shù)墓_表演權(quán)（不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸），賦予電臺廣播更大的權(quán)限，使之免受表演權(quán)的控制。因特網(wǎng)普及之后，為了使廣播電臺網(wǎng)絡(luò)傳輸受到法律保護(hù)，在1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》中，允許電臺將音樂制品“臨時復(fù)制”并對其進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸，使“臨時復(fù)制”行為拓展到網(wǎng)絡(luò)空間。[3]可以相信，隨著信息化社會的不斷發(fā)展，美國版權(quán)保護(hù)的范圍會不斷擴大，更多的高新技術(shù)產(chǎn)品、信息化產(chǎn)品將獲得版權(quán)保護(hù)。第二，在版權(quán)保護(hù)水平方面。20世紀(jì)初美國為保護(hù)本國出版商的利益，曾與一些美洲國家締結(jié)了保護(hù)水平較低，并注重國內(nèi)版權(quán)保護(hù)的《美洲國家間版權(quán)公約》。二次大戰(zhàn)后，美國出版業(yè)得到迅猛發(fā)展，版權(quán)保護(hù)的重心開始向國外拓展，版權(quán)保護(hù)的水平亦有了顯著的提升，其標(biāo)志是1989年美國正式加入《伯爾尼公約》，至此美國的版權(quán)法律體系正式與國際接軌。此后，美國積極推動和參與國際條約的形成、制定，使國際條約向著有利于本國版權(quán)利益的趨勢發(fā)展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大實體協(xié)定之——《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)，其締結(jié)過程中美國就起了積極的推動作用。TRIPS協(xié)定是一部對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)較高的國際條約，這正是美國所需要的，因為美國等西方發(fā)達(dá)國家按照本國社會和經(jīng)濟發(fā)展水平建立的知識產(chǎn)權(quán)制度與TRIPS協(xié)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是一致的。第三，在立法速度方面。近20年來美國的立法速度明顯加快，立法完善程度明顯提高。有關(guān)資料表明：僅1992年1月1日至1993年7月一年多的時間，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法案、修正案及決議就有33個；僅1996年至1999年，有關(guān)數(shù)據(jù)庫的立法提案就有“數(shù)據(jù)庫投資與知識產(chǎn)權(quán)反盜版法”、“信息匯集反盜版法”、“數(shù)據(jù)庫公平競爭和促進(jìn)研究法”和“數(shù)據(jù)庫反盜版法”等法案。1996年12月《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)正式出臺，這預(yù)示著國際條約已對信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展做出了反映。為實施該條約，1998年美國頒布了新的版權(quán)法——《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法刪除了原版權(quán)法中與兩條約不相銜接的條文，增加新的條款，實現(xiàn)了與國際條約的對接。第四，在版權(quán)限制方面，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》擴展了合理使用的范圍，規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)規(guī)定亦適用于非營利性教育機構(gòu)的條款、規(guī)定了非營利性圖書館和檔案館為內(nèi)部存盤之目的，可以復(fù)制數(shù)字化復(fù)制件，如原數(shù)字格式已被淘汰的話，復(fù)制許可采用新的格式等條款。這些相關(guān)規(guī)定對原《版權(quán)法》合理使用范圍做了重大修訂。這說明，美國的立法質(zhì)量已向前邁出了重要的一步。事實上，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》在許多內(nèi)容上已超過了WCT和WPPT兩個國際版權(quán)條約的保護(hù)力度，它對世界版權(quán)制度的發(fā)展已產(chǎn)生了重大的影響。第五，在版權(quán)性質(zhì)方面。美國版權(quán)法公開宣稱版權(quán)是私權(quán)，這一立法精神與TRIPS協(xié)定相銜接。TRIPS協(xié)定明確規(guī)定，所有WTO成員必須承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，并且不允許成員對協(xié)定條款作保留。顯然，TRIPS協(xié)定為國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)確立了新的標(biāo)準(zhǔn)。以上五個方面的粗略論證可以表明，美國版權(quán)制度在其保護(hù)范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容及措施等方面均與國際條約形成了統(tǒng)一化的發(fā)展趨勢，國內(nèi)法與國際法的對接從而為本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)發(fā)展和提升國際競爭能力奠定了良好的法律環(huán)境。

同樣就版權(quán)制度而言，中國則是一個版權(quán)立法歷史較短的國家。1990年9月，中國頒布了第一部版權(quán)法即《中華人民共和國著作權(quán)法》，1992年10月中國加入《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》與《世界版權(quán)公約》，2001年中國加入WTO，并對國內(nèi)版權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行了全面修訂。修訂后實施的著作權(quán)法、著作權(quán)法實施條例、計算機軟件保護(hù)條例標(biāo)志著中國在著作權(quán)的法律體系建設(shè)方面取得了重大進(jìn)展。但是，中國版權(quán)保護(hù)水平仍處于一個較低的程度，在版權(quán)立法、執(zhí)法方面，中美兩國之間存在著較大的差距，與TRIPS協(xié)定及其他國際條約之間也存著不同程度上的距離。對此可概括為以下幾點：第一，在版權(quán)的性質(zhì)方面，《著作權(quán)法》雖然也承認(rèn)著作權(quán)是私權(quán)，但又規(guī)定法人或非法人單位可以是作者，享有著作權(quán)，成為著作權(quán)人。這就使法人或非法人單位所擁有的著作權(quán)是“國家財產(chǎn)”、“集體財產(chǎn)”，還是“私人專有財產(chǎn)”難以得到明確的界定。版權(quán)屬性的不確定性、模糊性，必然影響到中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因為，在版權(quán)貿(mào)易活動中，當(dāng)涉及版權(quán)交易行為時，許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、傳播權(quán)和使用權(quán)的行使，都必須建立在版權(quán)屬性清晰的基礎(chǔ)之上，否則，必然成為版權(quán)交易活動中的障礙。第二，在版權(quán)保護(hù)范圍方面，《著作權(quán)法》對著作權(quán)保護(hù)范圍的概括并不完整，特別是對版權(quán)的相關(guān)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、未披露過的信息以及科技發(fā)展中產(chǎn)生的新產(chǎn)品等如何納入版權(quán)保護(hù)的范圍，國家的立法還處在不完善狀態(tài)。例如，在數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，對數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)作品法律地位的確立和保護(hù)，對網(wǎng)絡(luò)空間中版權(quán)人、作品傳播者、使用人權(quán)利的確立和保護(hù)等均沒有系統(tǒng)的法律規(guī)范。立法上的缺失必然使中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易活動區(qū)域受到限制，因為我們失去的是對一個特殊領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的智力成果的保護(hù)和利用。第三，在版權(quán)保護(hù)內(nèi)容方面，TRIPS協(xié)議的規(guī)定與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定在許多方面不盡協(xié)調(diào)。例如，就國民待遇而言，TRIPS協(xié)議規(guī)定計算機軟件作為文字作品可自動取得版權(quán)，而我國法律規(guī)定軟件登記是取得法律保護(hù)的前提。盡管國務(wù)院在頒布的《實施國際著作權(quán)公約的規(guī)定》中對此進(jìn)行了修正，卻又規(guī)定了自動保護(hù)僅適于外國作品，從而形成了外國人的超國民待遇。在國民待遇問題上，中國人與外國人的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”不能不說是新修訂的《著作權(quán)法》的一大遺憾。第四，在數(shù)據(jù)庫保護(hù)方面，《著作權(quán)法》沒有對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)作出明確的規(guī)定。而按TRIPS協(xié)定的規(guī)定，有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫都應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)。第五，在版權(quán)限制方面，修訂后的《著作權(quán)法》在權(quán)利限制問題上沒有明顯的突破，與TRIPS協(xié)定之間仍存在較大的差距。例如，在權(quán)利限制的內(nèi)容上，《著作權(quán)法》對合理使用范圍、強制許可范圍的規(guī)定與TRIPS協(xié)定直接發(fā)生沖突；在著作權(quán)與鄰接權(quán)的限制上，《著作權(quán)法》沒有對兩者加以區(qū)別，而TRIPS協(xié)定對鄰接權(quán)的限制明顯比著作權(quán)的限制更窄等。第六，在版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法力度方面，TRIPS協(xié)定要求各成員國制定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)實施的國內(nèi)法，以便有效地制止任何侵犯本協(xié)議規(guī)定的各種知識產(chǎn)權(quán)的行為。TRIPS協(xié)定與其他知識產(chǎn)權(quán)國際條約有一個主要區(qū)別，那就是它對知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行作了許多重要而具體的規(guī)定，強化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的措施，這在其他知識產(chǎn)權(quán)國際條約中是少見的。[4](P233)目前，我國版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法水平還不能達(dá)到TRIPS協(xié)定的要求。例如，在如何有效地打擊盜版問題上，中國面臨的最大問題是沒有可循的、強有力的、行之有效的實體依據(jù)和程序措施，這使中國在版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法方面，不得不面臨著來自國內(nèi)和國際方面的雙重壓力。以上幾個方面的分析說明，中國版權(quán)制度還不能為本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)發(fā)展、國際競爭提供全方位的保護(hù)，其法律環(huán)境還需進(jìn)一步改善。

四、啟示——比較后的理性思考

在法制國家，版權(quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟與版權(quán)保護(hù)制度是一種互相促進(jìn)、互相影響的關(guān)系。制度與經(jīng)濟聯(lián)姻，進(jìn)而形成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合力。在這方面，美國完善的版權(quán)立法及執(zhí)法保護(hù)、發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟以及經(jīng)濟結(jié)構(gòu)從工業(yè)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，三者融合的互動性是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在動力機制，也是啟發(fā)我們理性思考中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度如何完善與發(fā)展的主要因素。當(dāng)前，中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度在發(fā)展和完善過程中面臨的問題可謂多矣，無論是面對國際競爭時應(yīng)對措施的謀定還是國內(nèi)相關(guān)法制體系的建構(gòu)；無論是版權(quán)產(chǎn)業(yè)外部環(huán)境的優(yōu)化還是市場機制為版權(quán)產(chǎn)業(yè)提供的條件；無論是行業(yè)自身的社會定位還是版權(quán)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的劃分；無論是版權(quán)資產(chǎn)的管理還是版權(quán)資源的合理開發(fā)和利用等，在這些關(guān)系到版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度健康發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)都存在著諸多有待解決的矛盾。這些問題不僅僅給中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)這個隨著改革開放逐步深入而獲得更多契機的“朝陽產(chǎn)業(yè)”帶來了現(xiàn)實的困惑，而且在制度具體解決方案的確定上也尚處于探索階段。然而，真正堪稱版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的“高爾丁死結(jié)”問題還并未包括在上述所羅列的范圍當(dāng)中。筆者認(rèn)為，版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的形成與發(fā)展過程中面對的傳統(tǒng)觀念困境才是一個令人殫精竭慮的“死結(jié)”性問題，也是本文通過中美版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的比較后歸納出的重點問題。

篇10

[關(guān)鍵詞] 行政調(diào)解；法制現(xiàn)狀；制度設(shè)計

[中圖分類號] D922.1 [HT5H][文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)2010級碩士研究生。

一、研究緣起

“在調(diào)解者相對于當(dāng)事人來說處于社會的上層，或者當(dāng)事者在經(jīng)濟上對調(diào)解者有所依靠的情況下，調(diào)解者提出的解決方案對于當(dāng)事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學(xué)者棚瀨孝雄一句話道出了行政調(diào)解的關(guān)鍵優(yōu)勢。行政權(quán)力作為一種公權(quán)力，具有推行國家方針政策的強力功能，這使得行政機關(guān)擁有實質(zhì)上的權(quán)威性，因而往往能產(chǎn)生意外的效果。行政調(diào)解的優(yōu)勢和當(dāng)下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調(diào)解這一解紛機制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實踐運行，都對行政調(diào)解進(jìn)行了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。2010年出臺《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定：“要把行政調(diào)解作為地方各級人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，……充分發(fā)揮行政機關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用?！?011年4月，中央綜治委等16部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“建立各級政府負(fù)總責(zé)、政府法制機構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，并納入同級大調(diào)解工作平臺?！钡玛枴⒑？凇⑻K州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調(diào)解一般規(guī)定或暫行規(guī)定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定，涉及稅務(wù)、交通、工商、財政、衛(wèi)生、安監(jiān)、水利、教育、審計、物價等多個部門。近年來，對行政調(diào)解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調(diào)解的文本分析、適用范圍、調(diào)解協(xié)議的法律效力，又涉及對行政調(diào)解制度的未來構(gòu)建等方面；既有將行政調(diào)解作為多元化糾紛解決機制中的一環(huán)，也有將行政調(diào)解作為單獨的制度論述。而在實踐中行政調(diào)解在各地也蓬勃發(fā)展開來，既有多個省區(qū)積極構(gòu)建的“大調(diào)解”體系，實現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的“三調(diào)聯(lián)動”機制[2]，也有在某一領(lǐng)域建立行政調(diào)解解決特定糾紛的專項制度。當(dāng)下行政調(diào)解的立法、理論以及實踐的發(fā)展都為我們研究行政調(diào)解制度提供了契機。因此，筆者對當(dāng)下行政調(diào)解的理論研究和法制現(xiàn)狀作出梳理，以期發(fā)現(xiàn)未來學(xué)界應(yīng)當(dāng)對行政調(diào)解制度作出回應(yīng)的課題。

二、行政調(diào)解的理論定位

（一）概念發(fā)展

在法學(xué)研究中，概念的研究直接關(guān)系到研究范圍的大小，關(guān)系到研究內(nèi)容的深度，模糊的概念界定會導(dǎo)致理論研究的混亂，也會導(dǎo)致實踐實施狀況的混亂。當(dāng)下對行政調(diào)解的理解就存在概念沖突、理論與實踐脫節(jié)的問題。從理論研究上看，學(xué)界對行政調(diào)解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應(yīng)松年、袁曙宏將行政調(diào)解定義為“行政機關(guān)對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關(guān)政策，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，主持調(diào)停、斡旋，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的活動?！盵3]學(xué)界的這種普遍定義也經(jīng)歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統(tǒng)一的發(fā)展過程。首先，調(diào)解主體經(jīng)歷了由“行政機關(guān)和司法機關(guān)”最早的付士誠學(xué)者采用此種觀點。，到“行政機關(guān)、行政組織”采用這類定義的學(xué)者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應(yīng)松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學(xué)者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學(xué)者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學(xué)者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內(nèi)的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對象上。學(xué)者的定義并沒有明確行政調(diào)解的具體對象，也缺乏現(xiàn)實的可操作性，與當(dāng)下行政爭議的可調(diào)不相適應(yīng)；再次，學(xué)界對行為定義上，基本上是依據(jù)國家法律政策，以當(dāng)事人自愿為原則，由行政機關(guān)主持，促使當(dāng)事人互諒互讓、達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動，這是調(diào)解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現(xiàn)狀

在行政調(diào)解的定性上，有的學(xué)者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調(diào)解本身的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點。”或“具體行政行為持此種觀點的學(xué)者有范愉、湛中樂等。”，也有學(xué)者將行政行為定性為事實行為持此種觀點的學(xué)者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權(quán)行為持此種觀點的學(xué)者有姜明安、楊海坤、章志遠(yuǎn)等、準(zhǔn)司法行為持此種觀點的學(xué)者有程永革、肖偉。、行政指導(dǎo)行為喻少如學(xué)者采用此觀點。等各種性質(zhì)，對此學(xué)界研究中并未形成統(tǒng)一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態(tài)。

學(xué)界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調(diào)解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現(xiàn)狀—問題—完善”的模式對于行政調(diào)解的相關(guān)理論作出梳理，雖然能為行政調(diào)解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調(diào)解的立法和現(xiàn)實運作情況；二是過于專項化，這一路徑對行政調(diào)解范圍、效力等問題做專項研究，雖然足夠具體，但容易導(dǎo)致與其他問題的脫節(jié)。這些理論上對行政調(diào)解主體、對象以及性質(zhì)定位的混亂，一方面是由于學(xué)者對行政調(diào)解的理解個人差異有關(guān)，另一方面也是因為行政調(diào)解在實踐中呈現(xiàn)的多種面孔有關(guān)[6]。行政調(diào)解在學(xué)界會被作不同的理解，包括行政復(fù)議中的調(diào)解、行政訴訟中的調(diào)解、中的調(diào)解、行政執(zhí)法中的調(diào)解等。這些理論研究的不統(tǒng)一也會導(dǎo)致實踐中行政調(diào)解實施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調(diào)解主要是行政執(zhí)法中的調(diào)解，但筆者認(rèn)為，行政調(diào)解的對象并不能局限于民事糾紛?？傊姓{(diào)解一詞已由代指依附于其他獨立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發(fā)展為代指各機關(guān)一種獨立的糾紛解決手段。在當(dāng)代服務(wù)政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機制需求的背景下，行政調(diào)解已經(jīng)作為一種獨立的糾紛解決機制登上了社會的舞臺，各地大調(diào)解體系的興起和行政調(diào)解辦法的頒布則是真實的寫照。

三、行政調(diào)解的法制現(xiàn)狀　自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調(diào)解并出臺行政調(diào)解的相關(guān)規(guī)定。。經(jīng)筆者整理，在法律法規(guī)層面，涉及行政調(diào)解的法律文件可以用以下兩個表格表現(xiàn)出來：

從以上表格可以看出，我國法律法規(guī)中行政調(diào)解的整體態(tài)勢呈現(xiàn)出以下幾個特征：

第一，調(diào)解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償?shù)街R產(chǎn)權(quán)類賠償、從交通事故到醫(yī)療事故、從海域使用權(quán)、石油勘探權(quán)到環(huán)境使用權(quán)、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業(yè)性的事故糾紛還是特許經(jīng)營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內(nèi)部行政性糾紛，都可以采用行政調(diào)解這種處理方式。但從糾紛的性質(zhì)來看，法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調(diào)解的民事糾紛主要只有兩種：一是權(quán)利或責(zé)任確認(rèn)問題，如海域使用權(quán)糾紛、婦女在集體經(jīng)濟中的地位、機械事故的認(rèn)定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數(shù)額、專利或商標(biāo)侵權(quán)中的賠償數(shù)額、環(huán)境污染中的賠償數(shù)額等。

第二，調(diào)解主體的專業(yè)性和對口型。對于上述糾紛的調(diào)解主體都是與該類糾紛相對應(yīng)的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領(lǐng)域內(nèi)的糾紛具有其他部門所不具有的專業(yè)性，比如說環(huán)境污染事故的賠償糾紛，往往需要環(huán)保部門專業(yè)的事故認(rèn)定和賠償責(zé)任的確定規(guī)則。因此，“誰主管、誰負(fù)責(zé)”是行政調(diào)解的一大特征，也是行政調(diào)解的專業(yè)性的優(yōu)勢所在。

第三，調(diào)解程序的籠統(tǒng)性和模糊性。以上法律法規(guī)中對行政調(diào)解程序幾無規(guī)定，行政調(diào)解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調(diào)解在法律法規(guī)中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨立的程序和獨立的地位。因此，法律法規(guī)中調(diào)解程序幾乎是一片空白。

法律法規(guī)中行政調(diào)解所存在的問題，已經(jīng)不再適應(yīng)中央政策對調(diào)解機制的推崇和地方實踐對調(diào)解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關(guān)于行政調(diào)解的規(guī)定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調(diào)解相關(guān)規(guī)定的市有15個，頒布行政調(diào)解規(guī)范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關(guān)規(guī)定，但該市的主要區(qū)或縣級市有行政調(diào)解的規(guī)定，這些規(guī)范性文件對行政調(diào)解的對象、主體、程序等方面作出了詳細(xì)的規(guī)定。經(jīng)筆者整理發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件中對行政調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法律和行政法規(guī)中對行政調(diào)解的規(guī)定，行政調(diào)解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉(zhuǎn)為一種與人民調(diào)解、司法調(diào)解并列的、獨立的糾紛解決方式；行政調(diào)解的范圍由單純的民事爭議發(fā)展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機關(guān)設(shè)立專門的行政調(diào)解機構(gòu)或配備專門的調(diào)解人員，基本實現(xiàn)了行政調(diào)解與行政管理之間的分離。盡管行政調(diào)解在地方實踐中確實取得了長足的發(fā)展，但是，我們從這些地方規(guī)范性文件中也可以看出，現(xiàn)行的行政調(diào)解制度還是存在諸多問題，如行政調(diào)解理論研究與實踐的脫節(jié)、立法層級較低、調(diào)解范圍不統(tǒng)一、調(diào)解主體混亂等。

四、行政調(diào)解法制存在的主要問題

我國行政調(diào)解存在法律基礎(chǔ)，這些法律規(guī)定為我國行政調(diào)解實踐的運行提供了法律依據(jù)，但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，行政調(diào)解的法律規(guī)定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。

第一，行政調(diào)解的立法不統(tǒng)一。我國行政調(diào)解的設(shè)定散見于各種不同的法律法規(guī)和規(guī)范性文件之中，并沒有統(tǒng)一的行政調(diào)解立法，導(dǎo)致了對行政調(diào)解法律規(guī)定的內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規(guī)定可調(diào)，有的地方規(guī)定則不可調(diào)；一些下位法的規(guī)定和上位法也存在沖突，尤其是在調(diào)解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當(dāng)事人無所適從，就連行政機關(guān)工作人員也難以決定是否可調(diào)，使得行政調(diào)解在實踐中所發(fā)揮的作用大打折扣。

第二，行政調(diào)解范圍的混亂、沖突。除《行政復(fù)議法實施條例》規(guī)定可調(diào)的自由裁量行為和行政賠償、行政補償糾紛，法律法規(guī)中行政調(diào)解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調(diào)解，在法律法規(guī)中鮮有涉及，而在地方規(guī)范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調(diào)解模式，雖然調(diào)解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調(diào)已經(jīng)成為地方規(guī)范性文件的主流；而且行政調(diào)解范圍是否包括復(fù)議機關(guān)的調(diào)解、是否包括行政職權(quán)內(nèi)部的糾紛等，在規(guī)范性文件中規(guī)定也甚為混亂，這也成為行政調(diào)解制度發(fā)展的瓶頸之一。

第三，行政調(diào)解主體的不中立。在法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解都是附屬于其他行為之上的，因此，調(diào)解主體和管理主體重合。而在地方規(guī)范性文件中，各行政機關(guān)都設(shè)有專門的調(diào)解機構(gòu)和專門的行政調(diào)解指導(dǎo)機關(guān)，這些機構(gòu)有的是單獨設(shè)在各行政部門內(nèi)部，有的則設(shè)于部門、法制機構(gòu)合署辦公，管理職能和調(diào)解職能的分離在一定程度上有利于保證調(diào)解主體的中立性和專業(yè)性，但兩個機構(gòu)居于同一機關(guān)內(nèi)部，且大多數(shù)調(diào)解人員由職權(quán)人員兼任，又是調(diào)解實施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調(diào)解機構(gòu)與爭議機關(guān)處于同一機關(guān)，往往會導(dǎo)致調(diào)解公信力的下降。

第四，行政調(diào)解效力的缺失。在地方性規(guī)范性文件中，幾乎都有這樣的規(guī)定：行政調(diào)解組織可以邀請人民調(diào)解參與行政調(diào)解，而且可以協(xié)助進(jìn)行司法調(diào)解，而沒有反之的規(guī)定?？梢姡嗣裾{(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的效力應(yīng)該是呈遞增的狀態(tài)，然而相比人民調(diào)解和司法調(diào)解來說，行政調(diào)解并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)制，導(dǎo)致其效力問題散見于各地的規(guī)范性文件中，且規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議僅有合同的性質(zhì)，與民事調(diào)解無異，導(dǎo)致了行政調(diào)解應(yīng)有效力的缺失和當(dāng)事人對其選擇的遲疑。

五、行政調(diào)解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機制中的重要一環(huán)，行政調(diào)解理應(yīng)依靠其特有優(yōu)勢在解紛中發(fā)揮其應(yīng)有作用。然而，當(dāng)前理論和實踐存在的脫節(jié)嚴(yán)重阻礙了行政調(diào)解制度的發(fā)展，未來行政調(diào)解研究需要解決以下幾個課題。

第一，行政調(diào)解與法治的關(guān)系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，調(diào)解一直備受指責(zé)，有人甚至懷疑它是否還有繼續(xù)存在的價值。傳統(tǒng)的法治理念認(rèn)為，近代法治社會的基本標(biāo)志是強調(diào)規(guī)則之治，即以法律規(guī)范作為社會調(diào)整的唯一權(quán)威正統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。并且認(rèn)為，作為獨立行使司法權(quán)的中立機關(guān)，法院根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設(shè)計都以嚴(yán)格的形式理性作為最高的標(biāo)準(zhǔn)，運作過程嚴(yán)格遵循程序公正準(zhǔn)則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權(quán)威，根據(jù)法律全面調(diào)整和控制各種社會關(guān)系，實現(xiàn)社會的“法化”[8]。在形式法治之外，有學(xué)者提出實質(zhì)法治的觀點，認(rèn)為行政行為不僅形式上要合法，而且實質(zhì)上要符合法律精神，體現(xiàn)法律意圖，保護(hù)公民權(quán)利。在當(dāng)前世界上法治已經(jīng)成為主流的背景下，行政調(diào)解制度若想取得突破性發(fā)展，必須處理好其與法治之間的關(guān)系。行政調(diào)解中涉及公民權(quán)利的放棄和妥協(xié)、行政權(quán)力介入糾紛以及公民權(quán)利的充分保護(hù)問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學(xué)者是大力反對行政調(diào)解制度的，而推究多元化糾紛解決機制的學(xué)者則認(rèn)為行政調(diào)解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實踐的法治選擇的最好途徑。因而在當(dāng)代中國，優(yōu)先發(fā)展傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機制還是優(yōu)先建立和健全符合現(xiàn)代法治要求的司法制度，已經(jīng)成為當(dāng)前法治發(fā)展選擇的重大難題。在行政調(diào)解制度的理論研究中，若想構(gòu)建出合理的制度，必須處理好行政調(diào)解與法治的關(guān)系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構(gòu)建符合中國現(xiàn)實的制度，這是行政調(diào)解發(fā)展的基本導(dǎo)向，也是法治發(fā)展的基本要求。

第二，行政調(diào)解的性質(zhì)之爭。由前文可以看出，行政調(diào)解的性質(zhì)在理論中并沒有獲得統(tǒng)一的認(rèn)識，無論哪種觀點，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態(tài)。然而，性質(zhì)界定的不清直接會導(dǎo)致對行政調(diào)解協(xié)議的效力、行政調(diào)解的救濟、行政調(diào)解的程序設(shè)計等一系列問題。尤其是行政調(diào)解獨立于行政管理活動之后和地方實踐將行政爭議也納入到行政調(diào)解的范圍，使得行政調(diào)解的性質(zhì)更為混亂。對于民事爭議而言，行政調(diào)解即是行政機關(guān)在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權(quán)力的一種方式。筆者認(rèn)為，這種糾紛解決方式中公權(quán)力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關(guān)的， 而公權(quán)力介入的程度也影響著行政調(diào)解的性質(zhì)和可訴性等問題。調(diào)解雖然以自愿原則為基礎(chǔ)，但是實踐中不乏強制調(diào)解的情形，然而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)有實際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機關(guān)假借調(diào)解之名而行行政強制命令之實，或者行政機關(guān)采取欺騙手段進(jìn)行調(diào)解，規(guī)避法律的調(diào)解，當(dāng)事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調(diào)解行為與具體行政行為的可訴性是區(qū)別對待的，因此調(diào)解行為的性質(zhì)不能定義到具體行政行為。而行政事實行為是指行政機關(guān)基于職權(quán)實施的，不能產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的行為，如果將行政調(diào)解解決民事爭議視為事實行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實行為則難以講通。如果將行政調(diào)解定位為行政相關(guān)行為，與當(dāng)下實踐中行政調(diào)解與行政管理分離的現(xiàn)狀不相符。筆者認(rèn)為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質(zhì)給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質(zhì)，行政調(diào)解既符合事實行為的特征，且符合準(zhǔn)司法行為的特征，因此，對于性質(zhì)的界定往往界定的是行為的主要性質(zhì)，而非全部性質(zhì)，當(dāng)?shù)胤綄嵺`將行政爭議納入到調(diào)解的范圍之中時，行政調(diào)解的性質(zhì)又發(fā)生了實質(zhì)的變更，因為行政調(diào)解主體不再處于和爭議雙方當(dāng)事人等距離的中立者的地位，而是和一方當(dāng)事人有所關(guān)聯(lián)，其在化解糾紛方面的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調(diào)解更大程度上成為一種準(zhǔn)司法性質(zhì)的糾紛解決機制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質(zhì)，應(yīng)該在個案中區(qū)別對待，不能籠統(tǒng)而言。

第三，行政爭議可調(diào)的理論基礎(chǔ)。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@一規(guī)定主要是由于傳統(tǒng)的公權(quán)力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數(shù)行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權(quán)，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認(rèn)定[11]，那么這些公權(quán)力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權(quán)的可處分性，同時為其設(shè)定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態(tài)，已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)—合作”模式下的互相信任關(guān)系，政府和公眾之間的關(guān)系強調(diào)互動性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應(yīng)強調(diào)公民的參與，而行政調(diào)解的產(chǎn)生，正是這種合作關(guān)系的體現(xiàn)。然而，對于行政機關(guān)調(diào)解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調(diào)解調(diào)解行政爭議的基本前提所在，行政調(diào)解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關(guān)系，即使設(shè)立獨立的行政調(diào)解委員會，也不能消除當(dāng)事人對調(diào)解主體中立性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，只要行政糾紛中行政方當(dāng)事人本身不做調(diào)解主體，我們可以暫且對行政機關(guān)持一種信任的態(tài)度，畢竟調(diào)解的本質(zhì)在于糾紛當(dāng)事人的自愿選擇。無論是獨立的調(diào)解委員會還是上級機關(guān)調(diào)解，在制度設(shè)計時保證當(dāng)事人的自愿原則和調(diào)解主體的回避情形，以及確保當(dāng)事人權(quán)益受到侵害時的司法最終救濟原則，行政調(diào)解調(diào)解行政爭議也是可行的，因為行政調(diào)解的主要功用在于為糾紛當(dāng)事人提供訴訟制度之外的其他選項，增加當(dāng)事人對各種解紛方式進(jìn)行比較和選擇的機會[12]，而并非為了完全替代行政復(fù)議、行政訴訟等正式的糾紛解決機制。

第四，行政調(diào)解的制度設(shè)計。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調(diào)解的制度設(shè)計將成為行政調(diào)解研究的一個重要課題。在制度設(shè)計中筆者認(rèn)為應(yīng)該遵循以下思路：首先，要確立行政調(diào)解在“大調(diào)解”體系中的地位。人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解應(yīng)該呈現(xiàn)一種效力遞進(jìn)的體系化趨勢，既要區(qū)分三者之間的調(diào)解范圍、調(diào)解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當(dāng)事人選擇的完整的調(diào)解體系。其次，確立行政調(diào)解的二元結(jié)構(gòu)。在調(diào)解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調(diào)解的主體、程序、效力有不同的規(guī)定。鑒于行政爭議解決對技術(shù)性和專業(yè)性具有更高的要求，應(yīng)特別重視在行政爭議調(diào)解主體上設(shè)立調(diào)解委員會，并配備專業(yè)的人員。在程序上，對行政爭議的調(diào)解應(yīng)該更加嚴(yán)密，民事爭議的調(diào)解則更具靈活性[13]。在二元結(jié)構(gòu)和三調(diào)聯(lián)動的基礎(chǔ)上，為當(dāng)事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構(gòu)建出更為合理的行政調(diào)解制度。

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