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[主題詞]民事調解　規(guī)定　理解與適用

“法釋〔2004〕12號”《最高人民法院關于民事調解工作的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）已于2004年8月18日最高人民法院審判委員會第1321次會議通過，自2004年11月1日起施行。《若干規(guī)定》共24條，內容涉及調解范圍、調解啟動、調解方式、調解組織、調解協(xié)議內容、和解協(xié)議和調解協(xié)議的確認、調解書的生效和執(zhí)行等方面。

一、關于調解的適用范圍

訴訟調解，是指各級人民法院在審理民事案件程序中，在審判人員的主持下，對爭議各方進行疏導規(guī)勸，促使其就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議的活動，又是人民法院審結案件的方式之一。訴訟調解作為《民事訴訟法》一項基本原則，在民事訴訟中具有廣泛的適用性。根據(jù)《民事訴訟法》第9條、第155條，《民訴意見》第201條的規(guī)定，調解適用第一審普通程序、簡易程序，第二審程序和審判監(jiān)督程序。［4］《若干規(guī)定》第2條用列舉和概括的方式，規(guī)定了除6類案件不適用調解外，其他案件均可以調解。這6類案件是：特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序案件，婚姻關系、身份關系確認案件，以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件。

1、特別程序案件

特別程序案件包括選民資格案件，宣告失蹤、宣告死亡案件，認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件，認定財產(chǎn)無主案件。特別程序是人民法院對非民事權益沖突案件的審理程序。適用特別程序審理的案件，其目的不是解決雙方當事人之間的民事權益沖突，而是確認某種法律事實是否存在，權利狀態(tài)的有無或公民是否享有某種資格，能否行使某種權利。［5］如選民資格案件，是確認公民是否享有政治上的權利；認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件，是確認公民是否具有從事某種民事法律行為的能力或資格。所以，這類案件不適用調解。

2、督促程序案件

督促程序是指人民法院根據(jù)債權人的申請，向債務人發(fā)出支付令，催促債務人在規(guī)定的期間內向債權人清償債務的法律程序。因督促程序是一種非訟程序，無須開庭審理，當事人不當面對質，也不能適用調解。

3、公示催告程序案件

公示催告程序，是指人民法院根據(jù)申請人的申請，以公示的方法，告知并催促不明確的利害關系人在一定期限內申報權利，到期無人申報權利的，則根據(jù)申請人的申請依法作出除權判決的程序。公示催告程序是非訟程序，其發(fā)生不是基于當事人的起訴，而是基于當事人的申請，案件無明確相對人，不適用調解。

4、破產(chǎn)還債程序案件

破產(chǎn)還債程序是指人民法院審理破產(chǎn)案件，終結債權債務關系的訴訟程序。它主要包括破產(chǎn)申請和受理、破產(chǎn)宣告、破產(chǎn)清算三個階段的程序。破產(chǎn)還債程序中的和解，不同于一般的雙方民事法律行為，這種法律行為涉及到債權人會議與債務人的意思表示一致，而且要以人民法院的裁定認可為條件。所以，也不適用調解。

5、婚姻關系、身份關系確認案件

婚姻、身份關系對當事人的權利義務影響巨至，涉及當事人的配偶、監(jiān)護、繼承等人身和財產(chǎn)權益，以及當事人應承擔的贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)等義務。調整這兩類關系的法律規(guī)范多屬強制性規(guī)范。所以，不適用調解。需要說明的是，這里所指的婚姻關系確認案件，不是指婚姻糾紛案件，而是指確認婚姻關系效力的案件。如無效婚姻等。身份關系確認案件，也不是指贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承糾紛案件，主要是指親屬關系和特定身份關系的案件。如血緣關系、配偶關系等。

6、其他依案件性質不能進行調解的民事案件

司法解釋也同立法一樣，因受技術上的限制，用列舉的方式不可能窮盡社會生活所有類型，難免會掛一漏萬，用此概括條款予以補正技術上之不足，是常有的事。如調解內容涉及國家利益、社會公共利益和第三人利益的案件，違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的案件，以及確認民事行為無效的案件等，就不適用調解。但確認民事行為無效案件，處理結果轉化為給付之訴的，同樣可以調解。如確認合同無效案件，無民事行為能力人或限制行為能力人實施與其年齡、智力不相適應的民事行為，其法定人不予追認案件，處理結果涉及返還原物或折價賠償時，也可以進行調解。另外，在執(zhí)行程序中也不適用法院調解，因人民法院的裁判已發(fā)生法律效力，非經(jīng)審判監(jiān)督程序，人民法院和當事人都不能變更生效裁判所確定的內容。

有觀點認為，《民事訴訟法》對調解案件的范圍并未作限制，而司法解釋卻作了限制，使訴訟調解難以發(fā)揮其全部功能。筆者認為，正是由于《民事訴訟法》對訴訟調解規(guī)定得過于原則和粗陋，造成人民法院調解案件范圍上的模糊，才未能充分發(fā)揮調解的全部作用。司法解釋對此予以明確，即規(guī)定哪類案件可以調解，哪類案件不能調解，使調解更加具有針對性，既減少了盲目調解，又提高了調解效率，符合《民事訴訟法》的立法本義。

二、關于調解程序的啟動和期限

1、關于庭前調解

在案件受理后，答辯期滿前能否對案件進行調解，《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第85條“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”的規(guī)定及相關條款（128條）的理解，只要當事人自愿，調解應貫穿于審判活動的全過程?！睹裨V意見》第91條規(guī)定：“人民法院受理案件后，經(jīng)審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得當事人雙方的同意后，可以進行調解?！?最高人民法院在《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》（以下簡稱《23項措施》）中規(guī)定：“民事訴訟過程中，調解可以在任何一個階段進行，法院不得以調審分離拒絕當事人進行調解的正當請求?！睋?jù)此，訴訟調解應包括庭前調解、庭中調解和庭后調解。實踐中有許多法院采取這種作法，取得了很好的效果，并總結出了成功經(jīng)驗。如庭前調解有送達起訴狀副本和應訴通知書時的“送達調”，詢問被告答辯時的“答辯調”，雙方當事人同時到庭的“即時調”，庭前準備階段在交換證據(jù)時的“聽證調”。［6］所以，《若干規(guī)定》對此作了明確的規(guī)定：“在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調解?！庇杏^點認為，答辯是法律賦予當事人的訴訟權利，答辯期是法定期間，在答辯期滿前進行調解，剝奪了當事人的答辯權。還有觀點認為，過分強調庭前調解與以“一步到庭”、“當庭宣判”為標志的審判方式改革旨在實現(xiàn)民事訴訟模式的現(xiàn)代化轉型，解決審判機能弱化的理念相悖。筆者認為，在答辯期滿前進行調解，是在當事人同意的情況下進行的，不會影響當事人的訴訟權利。審判方式改革是以及時解決糾紛，實現(xiàn)“公正與效率”為目標的，而庭前調解強調了當事人意思自治，更有利于這一目標的實現(xiàn)，符合現(xiàn)代司法理念。

2、關于調解程序的啟動

答辯期滿前的調解有兩種啟動方式，一是當事人申請調解的，可以立即進入調解程序；二是由法院主動征得各方當事人同意也可以進行調解。但在答辯期滿前法院不得以職權主動啟動調解程序。［7］即使在答辯期滿后的程序中，法官也不得依職權開始調解程序，因為是否以調解方式解決糾紛是當事人的訴訟權利，應完全由當事人自由選擇決定。而在司法實踐中，多數(shù)案件是由人民法院依職權主動進行調解的。從表面上看，依職權主動進行的調解，以當事人同意為前提，并未違反自愿原則。但實質上，當事人對行使審判權的法官往往有種敬畏和服從的思想，當法官提出調解時，當事人不可能不考慮法官的意見。［8］所以，調解開始只能依賴于當事人的意愿，而不能由法院依職權開始。作為司法政策執(zhí)行者的法官，在思想觀點上應當適應司法政策的變化。［9］否則，將難以發(fā)揮調解應有的作用，更得不到當事人乃至社會的呼應。我們應當摒棄過去那種調解程序的啟動以法院為主，以雙方當事人為輔的職權主義模式，樹立當事人自愿是調解程序開始的唯一條件的理念。

3、關于調解期限

“遲到的正義非正義”，及時性就是要盡快解決糾紛，是人民法院審理案件的基本要求之一。及時調解是人民法院實現(xiàn)“公正與效率”目標的要求。為保證人民法院及時審結案件，盡快解決民事糾紛，穩(wěn)定社會秩序，《民事訴訟法》對一審普通程序、簡易程序，二審程序，再審程序期限都作了明確規(guī)定。其中的一審簡易程序、二審程序的審限只有三個月。［10］由于審限的制約，庭前調解一般不能過多拖延，調解不成必須進入審判程序。若長時間調解下去，案件往往不能在法定期間內審結，影響了審判人員的調解積極性。有的審判人員對案件進行簡單的調解后即進行判決，導致有些本來可以采用調解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。筆者認為，審限屬于強行性規(guī)范，是對人民法院和審判人員的約束，違反該規(guī)范即為違法，但不應約束當事人。因為民事訴訟解決的是當事人的“私事”，應讓當事人“坐下來慢慢的談，妥善的解決好自己的事”。所以，應給當事人選擇審限的空間和自由。

《若干規(guī)定》從有利于促成調解的前提出發(fā)，同時又能保證案件不超過法定期限，規(guī)定了兩種期間不計入審限：一是雙方當事人申請庭外和解的期間。當事人在庭外通過協(xié)商自行解決糾紛，訴訟進程應由當事人把握，法院不應進行干涉。二是在答辯期滿前調解不成，各方當事人同意繼續(xù)調解的，延長的調解期間不計入審限。《若干規(guī)定》第6條規(guī)定：“在答辯期滿前人民法院對案件進行調解，適用普通程序的案件在當事人同意調解之日起15天內，適用簡易程序的案件在當事人同意調解之日起7天內未達成調解協(xié)議的，經(jīng)各方當事人同意，可以繼續(xù)調解。延長的調解期間不計入審限?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第33條第3款規(guī)定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算?！钡?1條規(guī)定：“人民法院適用簡易程序審理案件，不受本解釋中第三十二條、第三十三條第三款和第七十九條規(guī)定的限制?！痹谒痉▽崉罩?，適用普通程序的案件，舉證期間一般不少于三十日，適用簡易程序的案件舉證期間一般不少于十五日（與答辯期相當）?！把娱L的調解期間不計入審限”，但延長的調解期間是否計入舉證期間呢？司法解釋未作規(guī)定。對此存在不同觀點：一種觀點認為，《若干規(guī)定》規(guī)定的延長的調解期間不計入審限，但應當計入舉證期間。因為調解與舉證是不同的訴訟行為，調解程序應適用《若干規(guī)定》關于調解期間的規(guī)定，舉證程序應適用《證據(jù)規(guī)定》關于舉證期間的規(guī)定。另一種觀點認為，不計入審限的調解期間也不應計入舉證期間，因為既然可以把調解期間不計入審限，也可以把調解期間不計入舉證期間。

《若干規(guī)定》規(guī)定當事人可以約定調解期間不計入審限，是為了使當事人有更多的時間和機會對爭議的事項通過協(xié)商的方式解決，這樣更有利于化解矛盾，解決糾紛。調解是以誠信為基礎，通過雙方的談判解決爭議。若當事人一邊進行“和談”，一邊在積極 “備戰(zhàn)”，容易使對方產(chǎn)生不信任感，認為對方缺乏調解的誠意，調解也就難以成功。既然當事人“不計前嫌”，一切“向前看”，以最大的誠意來進行調解，就應當有一個和諧的氛圍。若將該期間計入舉證期間，因調解不成，當事人失去了舉證期間，導致證據(jù)失權而敗訴，則會影響當事人的調解積極性，不利于發(fā)揮調解的作用。所以，應讓當事人“以誠相待”，“心無二意”的好好調解“一把”。雙方若在此環(huán)境中仍“和談”不成，再進行“備戰(zhàn)”不遲。筆者同意第二種觀點，不計入審限的調解期間，也不應計入舉證期間。我們對司法解釋的理解與適用，應從體系上進行把握，切不可斷章取義。

三、關于主持調解的主體

《民事訴訟法》第86條、第87條規(guī)定調解由審判員主持，即只有審判員才是主持調解的主體，人民法院邀請的有關單位和個人只能協(xié)助調解，不能成為主持調解的主體。《若干規(guī)定》對主持調解的主體范圍有所擴大，即人民法院邀請的單位或個人除可以協(xié)助人民法院調解案件外，經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托他們對案件進行調解。達成調解協(xié)議后，由人民法院確認調解協(xié)議的效力。

1、審判員主持調解

《民事訴訟法》第86條規(guī)定人民法院調解案件，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持。人民法院審理民事案件有兩種組織形式：一種是獨任制法庭；一種是合議制法庭。在適用獨任制法庭審判案件的情況下，調解案件一般由獨任審判員一人主持，并無爭議。而在合議制法庭審判之情形，能否由審判員一人主持調解有不同觀點：一種觀點認為，既然人民法院審理民事案件有獨任制法庭和合議制法庭兩種組織形式，與其相應，調解可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持。［11］一種觀點認為，適用普通程序審理的案件大多是重大、復雜案件，庭審主要是查明案件事實并作出判定，需要合議庭全體人員參加，判決的結果也由合議庭集體決定。而調解過程與庭審過程不同，在調解程序中，審判員只是主持調解人，結果由當事人自己決定。所以，適用普通程序審理的案件在調解程序中，可以由審判員一人主持。筆者認為，為節(jié)約審判資源，提高審判效率，適用普通程序案件，調解可以由審判員一人主持，如果案情需要，也可以由合議庭全體人員主持。

2、單位和個人主持調解

《若干規(guī)定》規(guī)定，人民法院在調解程序中，可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協(xié)助調解工作。如當事人所在單位有威信、明事理的負責人、同事，村（居）委會成員、人民調解員、司法助理員（法律服務所所長），專家、學者，以及親朋好友等。他們當中有的人與當事人工作、生活、學習在一起，對情況比較熟悉，對糾紛比較了解；有的人在某個方面具有專門知識或技能，具有一定的威望。由他們協(xié)助人民法院做調解工作，有利于對當事人進行思想教育和疏導工作，順利解決當事人之間的爭議。這是人民法院調解吸收人民群眾廣泛參與，借助社會力量促成調解成功的行之有效的方式。

《若干規(guī)定》還規(guī)定，經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托上述單位或者個人對案件進行調解，達成調解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認。此為司法解釋對主持調解主體的擴大之處。由有關單位或者個人主持對案件進行調解，須具備三個要件，實踐中應注意把握。一是須經(jīng)各方當事人一致同意，包括參與訴訟的原告、被告和第三人。此規(guī)定為尊重當事人的選擇權，當事人一致同意委托他人主持調解，人民法院應予準許。二是須經(jīng)人民法院委托，《若干規(guī)定》對委托的程序及形式未作規(guī)定。筆者認為，委托也應體現(xiàn)程序的正當性，在征得被委托人同意的情況下，人民法院應當制作授權委托書，授權委托書應載明委托權限，并加蓋人民法院印章。三是對當事人達成的調解協(xié)議，人民法院應當依法予以審查，只要調解協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，不損害國家利益、社會利益、集體利益和他人利益，人民法院就應當確認其效力。當事人達成的調解協(xié)議無須制作調解書的，人民法院應將審查確認過程記入筆錄；須制作調解書的，應當在調解書中將審查確認情況予以說明。

四、關于和解協(xié)議的確認及調解協(xié)議的效力

1、關于和解協(xié)議的確認

《民事訴訟法》第51條規(guī)定，雙方當事人可以自行和解。自行和解是民事訴訟雙方當事人通過協(xié)商，對雙方爭議的事項自行達成和解協(xié)議，以解決糾紛的一種活動。自行和解分為庭上和解和庭外和解。庭上和解是指在訴訟進行中，雙方當事人當著審判人員達成的和解。庭外和解是指在法庭以外，在沒有審判人員參與下，雙方當事人自行達成和解協(xié)議。［12］自行和解有廣義和狹義之分，廣義的自行和解包括庭上和解和庭外和解，狹義的自行和解僅指庭外和解。庭上和解屬廣義的法院調解范疇，當事人達成的和解協(xié)議可請求人民法院確認其效力并制作調解書，以終結訴訟程序。而當事人庭外和解的，往往導致原告方撤回起訴，以終結訴訟程序。當事人庭外和解與法院調解，雖然都是當事人通過協(xié)商解決爭議，但其效力是不同的。和解協(xié)議雖在一定程度上對當事人有約束力，但不具有強制執(zhí)行力，一方不履行義務，另一方不能申請人民法院強制執(zhí)行，只能向人民法院重新起訴。而通過法院確認的和解協(xié)議或以和解協(xié)議制作的調解書，則具有強制執(zhí)行力，一方不履行義務，另一方當事人可申請人民法院強制執(zhí)行。在以往的實踐中，當事人自行達成和解協(xié)議，在程序上只有一種選擇，即由原告方向人民法院申請撤回起訴，經(jīng)人民法院裁定準許，訴訟程序才告終結。從訴訟經(jīng)濟角度考察，當事人自行和解訴訟成本更低，法院的訴訟效率更高。當事人達成和解協(xié)議撤訴后，當另一方不履行義務時，因和解協(xié)議無強制執(zhí)行力，當事人只能通過重新起訴獲得救濟，造成訟累和資源浪費。為打消守約方的這種顧慮，應從制度上設計一種兼顧各方利益的機制。

《民訴意見》第191條對二審程序中當事人和解作了規(guī)定：“當事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許?！痹撘?guī)定應是指庭上和解，且僅適用于二審程序，對一審程序中當事人和解不能適用。1995年9月1日施行的《仲裁法》第49條規(guī)定：“當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請?！薄吨俨梅ā穼Ξ斒氯俗孕泻徒庠O計了兩種可供選擇的程序，以滿足當事人的需求。一是當事人達成和解協(xié)議，可以撤回仲裁申請，終結仲裁程序；二是當人達成和解協(xié)議，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，以終結仲裁程序。這樣既節(jié)約了仲裁成本，又能保護當事人的合法權益。仲裁程序中關于當事人自行和解的規(guī)定較為合理，值得民事訴訟當事人自行和解程序借鑒。所以，《若干規(guī)定》吸收了《仲裁法》這一合理制度，其第4條規(guī)定“當事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調解書”，從而改變了過去當事人在訴訟程序中自行和解只能選擇撤回起訴的單一模式。

2、關于調解協(xié)議的效力

《若干規(guī)定》第13條規(guī)定：“根據(jù)民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規(guī)定，當事人各方同意在調解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協(xié)議的效力。一方不履行調解協(xié)議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執(zhí)行?！保?3］《民事訴訟法》第89條規(guī)定：“調解達成協(xié)議，人民法院應當制作成調解書。……調解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力?！钡?1條規(guī)定：“調解未達成協(xié)議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決?！痹摲ǖ?0條同時還規(guī)定“下列案件調解達成協(xié)議，人民法院可以不制作調解書：……；（四）其他不需要制作調解書的案件。對不需要制作調解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力?！睆摹睹袷略V訟法》第90條規(guī)定中可看出，立法者并未一概否定調解協(xié)議的效力，其第4項“其他不需要制作調解書的案件”的規(guī)定，為《若干規(guī)定》留下了適用的余地。有觀點認為，《民事訴訟法》第90條只規(guī)定了不需要制作調解書的部分案件，調解協(xié)議才具有法律效力，并沒有規(guī)定制作調解書的案件，調解協(xié)議具有法律效力。筆者認為，該條第1款“下列案件調解達成協(xié)議，人民法院可以不制作調解書”的規(guī)定，并不排斥人民法院可以制作調解書。對該條的理解不能作反面解釋，應理解為“下列案件調解達成協(xié)議，人民法院也可以制作調解書”。若當事人或人民法院認為確有必要對調解協(xié)議制作調解書進行確認，應不影響調解協(xié)議的效力。因為該條的立法目的是減少訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。當事人之間的爭議經(jīng)調解達成協(xié)議，可約定調解協(xié)議具有法律效力，而無須人民法院制作調解書進行確認，以充分尊重當事人的意思自治。依“舉輕以明重”之民法解釋方法，當事人之間的調解協(xié)議具有法律效力，以當事人調解協(xié)議為基礎，人民法院按法定程序制作的調解書，當然具有法律效力。［14］

一般情況下，調解協(xié)議中的當事人應是權利義務的享有者或承擔者，但也有調解協(xié)議中的當事人對調解書的內容既不享有權利又不承擔義務。如不承擔擔保責任的擔保人，不承擔義務的無獨立請求權的第三人等，他們雖是調解協(xié)議中的當事人，但對調解書的內容既不享有權利又不承擔義務。依照《民事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定，在當事人約定簽收調解書后生效的情況下，若一方當事人不簽收調解書，則調解書不發(fā)生效力。若對調解內容既不

享有權利又不承擔義務的當事人不簽收調解書而影響調解書的效力，則會損害其他當事人的權益。所以，《若干規(guī)定》規(guī)定：“對調解書的內容既不享有權利又不承擔義務的當事人不簽收調解書的，不影響調解書的效力?！?/p>

篇2

關鍵詞：多層次直銷；雙軌制；經(jīng)濟學分析

直銷進入中國已經(jīng)快30年了，從無序發(fā)展，到“禁止傳銷”，再到《直銷管理條例》頒布，中國直銷已經(jīng)走入規(guī)范法制時期。近些年，商務部頒發(fā)直銷牌照的速度明顯加快，但是無照經(jīng)營的數(shù)不勝數(shù)，疑似傳銷比比皆是。百姓更是無法辨別直銷、傳銷的區(qū)別，往往誤入。直銷（Directselling）是將產(chǎn)品或服務直接賣給消費者，沒有固定銷售地點的銷售方式。我國《直銷管理條例》中直銷是指直銷企業(yè)招募直銷員,由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。由于計酬方式的不同，直銷又分為單層次直銷、多層次直銷（傳銷）。單層次直銷減少了環(huán)節(jié)，故價格能夠更優(yōu)惠，比如天貓或京東旗艦店銷售的部分商品，而多層次直銷，盡管減少了環(huán)節(jié)，但是毛利被直銷員重新分配，實質上價格沒有優(yōu)惠。無論單層次還是多層次直銷均稱為直銷，而有些地區(qū)，稱多層次直銷為傳銷。目前中國沒有開放多層次直銷，《禁止傳銷條例》中明確指出,傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員,以其直接或間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬,或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格的行為。這其中又有一悖論，商務部頒發(fā)牌照的直銷公司目前基本以多層次直銷發(fā)展自身業(yè)務，至少國家對發(fā)牌的直銷企業(yè)是默許的。多層次直銷的獎勵制度以太陽線與雙軌制為主，而雙軌制已是主流。多層次直銷的理論研究遠遠落后于模式的發(fā)展，這種模式的魅力尚不被社會主流認可。Wotruba（1996）發(fā)現(xiàn)，直銷產(chǎn)品多是家居產(chǎn)品、保健美容等，直銷員身兼數(shù)職，既要銷售、又要售后，還要培訓和管理，與分工理論不符，成功者多是外向、激進、熱情、冒險。國內對直銷的研究，比較少。陳凱、周興龍,研究了直銷員的文化管理；石玉鳳等探討了多層次直銷的管理與經(jīng)濟效率，提出可能出現(xiàn)的社會問題；王雨本對《直銷管理條例》進行了解讀，提出了直銷企業(yè)的社會責任；郭麗敏等剖析了多層次直銷制度，促使直銷人員專注于推薦新人，馮蓬蓬基于角色研究了對女性就業(yè)的影響。雙軌制獎金不同于太陽線制度，每名直銷員的業(yè)績只有左右兩個區(qū)域，發(fā)展業(yè)務的速度更快。獎金按照左右兩個區(qū)域業(yè)務量計算提成，有按照2:1計算的，也有按照1:1計算的，本文從經(jīng)濟學角度分析雙軌獎金制度，探索多層次直銷的魅力與不足。以下所有獎金都來源于假設，但基于部分公司的實際。

一、企業(yè)經(jīng)營的目的是利潤最大化，多層次直銷可實現(xiàn)利潤最大化

現(xiàn)有直銷公司多數(shù)收取會員費9000元甚至更多，而不是以銷售額計算業(yè)績。雙軌制度的魅力在于不斷復制，復制的前提在于新人的加入，而企業(yè)的撥比率是從會員費中按照固定規(guī)則撥比發(fā)放給直銷員，以某公司制度舉例說明。X公司的直銷報單有三種，銀卡、金卡、鉆石卡，推薦獎勵為10%，對碰獎按照左右兩區(qū)BV值的10%計算（BV值與業(yè)績收入有比例關系，隨時可以調整），店補8%，其他獎勵暫時不計算。假設銷售網(wǎng)絡是完全的，A推薦B、C，B推薦D、E，C推薦F、G，每直銷員網(wǎng)體下都有兩名直銷員，即第一層1名直銷員，第2層2名直銷員，第三層4名直銷員，第N層2N-1名直銷員，且每名直銷員報單金額都相同，都是金卡會員。非直銷模式的制是按照成本加成、市場或顧客導向的，銷售收入是按照零售額計算的，只要消費者消費了就是銷售收入，毛利就能計算了，例如成本100元，出廠價120元，零售200元，銷售100件，毛利就是2000元；而以會員制為基礎的雙軌制不同，零售額不產(chǎn)生報單，只能是公司收入，由于沒有中間商，直銷員從公司按照售價進貨200元，銷售100件，其中16000元產(chǎn)生報單，撥比率按照50%計算（直銷管理條例規(guī)定，撥比率不得超過30%，但很多公司超過30%限制，故產(chǎn)品價格偏高），獎金8000元，毛利還是2000元。這其中的主要原因是多層次直銷的最底層有著冪指數(shù)級的直銷員，他們沒有獎金收入，這部分業(yè)績滯留在公司。另外多層次直銷的撥比率是可控范圍，直銷網(wǎng)絡不完全導致?lián)鼙嚷矢?。以上述公司為例，對碰獎是按照左右兩區(qū)BV值提取的。

二、企業(yè)與直銷員的委托關系，企業(yè)更容易控制終端

《直銷管理條例》規(guī)定了直銷不得招募正式員工為直銷員，故直銷員與企業(yè)的關系不是勞動關系，這樣減少了企業(yè)的社會責任與經(jīng)濟負擔，不必承擔五險一金等。直銷員與企業(yè)是委托關系，企業(yè)是委托人，直銷員是人，前者根據(jù)后者的業(yè)績提供相應報酬。人的行動是不完全信息，委托人無法掌控。委托人和人目標不一致和信息不對稱，由此就會產(chǎn)生成本。為了使得人與委托人目標一致，眾多直銷公司設置了針對各種獎金以激勵人，如領導獎，對培訓下屬成為精英進行獎勵，如幫助X公司培養(yǎng)N個穩(wěn)健市場,X公司將獎勵4%領導獎；公司分紅獎，對于業(yè)績達標的，公司給予分紅獎勵，成為公司的名義股東，如X公司規(guī)定，當年小區(qū)業(yè)績達到108000，可參與公司分紅；臨時獎勵，如旅游獎、車獎、房獎刺激直銷員快速開發(fā)市場，如X公司臨時促銷，當月業(yè)績達到36000，獎勵國內游兩天；重復消費獎，對撥發(fā)的獎金以產(chǎn)品的形式給付，形成二次消費，徹底鎖定消費，部分公司對獎金截留10%，但沒有有上限，鼓勵消費公司產(chǎn)品，形成二次消費。多層次直銷是以團隊方式計酬的，有很多層次，直銷員眾多，產(chǎn)品可以從工作室、地區(qū)分公司或公司網(wǎng)購，但是按照二八定律，優(yōu)秀的直銷員是有限的。公司可以通過對臨時獎勵，組織旅游時，或者年終表彰，授予榮譽稱號時，或者晉級大會，參與公司決策時，與優(yōu)秀直銷員建立起密切關系，與公司利益綁定，達到能很好的掌控終端的目的。直銷員從A公司轉換到B公司的成本過高，不像公司員工跳槽，直接領取更高的待遇。直銷員跳槽后，可能失去自己的部分團隊，幾乎再次從“0”開始，重新建立網(wǎng)絡，開始新的市場開拓。轉換成本不僅削弱了顧客對價格的敏感性，而且由于轉換成本的存在，顧客忠于競爭激烈的同質化原品牌。

三、直銷員可以低成本創(chuàng)業(yè)

在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的大潮下，房租日益高漲，員工工資也水漲船高，創(chuàng)業(yè)的會計成本是極高的，這里還沒有考慮機會成本。的費用不等，從0加盟費到數(shù)萬，多數(shù)需要首批貨款限制，這樣對資金的要求是相當高的，基本是一年的房租加產(chǎn)品至少10幾萬。傳統(tǒng)的分級模式，在信息不發(fā)達、物流不暢通時，渠道利潤空間較大?，F(xiàn)在物流暢通、信息發(fā)達，消費者只需動動手指就可在京東、淘寶上查到價格，幾乎所有產(chǎn)品的價格在互聯(lián)網(wǎng)面前幾乎是透明的。這就需要服務的升級，滿足消費者需要。但是對于相當多的直銷員來說，資金壓力比較大，技術水平也不強，只能放棄創(chuàng)業(yè)謀求就業(yè)。直銷由于不需要店面，直接面對面銷售，沒有房租壓力，可以節(jié)省開支。產(chǎn)品多是生活用品和保健食品，家庭必備。推薦產(chǎn)品也無需專業(yè)技術，迎合了眾多直銷員創(chuàng)業(yè)的需求。投入少，門檻低，既可以兼職，又可以全職。

四、直銷員可以晉升，滿足自身需要

直銷獎勵制度把人性參悟的很透徹，管理學有經(jīng)濟人和社會人假設，經(jīng)濟人的所有活動是人為了追求個人利益最大化，金錢是激勵經(jīng)濟人的唯一動力。社會人作為集團的某份子出現(xiàn)的，只有投入到集體中，才能得到自由，除了物質，還有心理和社會的滿足，不單純追求金錢，更需要友情、愛情、尊敬、呵護、理解、歸屬。ERG理論認為人有三種需要，生存、關系、和成長。赫茨伯格的雙因素理論提出了，激勵因素是保證員工提高積極性的因素，包括成就感、認可、個人晉升等。強化理論倡導對正確的（錯誤的）行為獎勵（懲罰），一定程度上決定這類事情今后是否重復。多層次直銷很好的把激勵理論融入了獎金制度，以A公司為例進行說明。直銷員通過自己的努力，可以晉升到銀級、金級、鉆石級、一星總監(jiān)、二星總監(jiān)、三星總監(jiān)、董事，公司給予了授聘、嘉獎和鼓勵，收獲其他人的贊許和羨慕。制度保證了，努力就有收獲，滿足生存的需要。在多層次直銷的團隊合作下，直銷員間的關系是互助互惠，在逐級晉升的過程中，與公司共同成長。這里不只伴隨著物質的獎勵，更多的是獲得晉升，得到尊重。在每隔幾個月的促銷獎勵中，對業(yè)績好的團隊領導及優(yōu)秀個人進行表彰獎勵，鼓勵團隊成員學習，以期重復發(fā)生這類事情。

五、幫助政府解決就業(yè)，提高保健意識

中國經(jīng)濟已進入新常態(tài)，發(fā)展速度明顯變緩，人口紅利期也已過去，2015年原世界銀行副行長在達沃斯論壇表示，未來中國制造業(yè)將失業(yè)1.24億。這些失業(yè)人口都是學歷較低，技術水平較差的，再就業(yè)難度較大。截止2014年底，中國60歲以上老年人已占15.5%(比重超過10%，就代表進入老齡化社會),老齡化社會提前到來，但是保健意識和經(jīng)濟水平都沒有達到。多層次直銷盡管有自身不足，造成疑似傳銷的企業(yè)混水摸魚，傷害了直銷員的利益。但是吸收就業(yè)，維護社會穩(wěn)定、對直銷員的就業(yè)創(chuàng)業(yè)培訓還是有一定好處的。在面對面銷售加信息手段的推廣，消費者的保健意識逐漸也增強，直銷員也可以從中獲取收入。但是市場上僅存有限的直銷牌照，且有直銷區(qū)域與直銷品種的限制。還有公司打著國家項目的名義進行資本運作，既不正規(guī)，又有損消費者利益。面對魚龍混雜的市場現(xiàn)狀，建議政府可以從以下方面著手：1.加快頒發(fā)直銷牌照、進行后期監(jiān)管對滿足保證金制度和有關規(guī)定的公司，頒發(fā)直銷牌照，滿足市場的需求，可簡化審批手續(xù)，對直銷公司后期進行監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為給予警告、撤牌等處理。2.對違規(guī)的涉嫌傳銷的公司予以約談建立直銷APP，互聯(lián)時代的今天，已經(jīng)沒有什么信息是滯后的了。對于涉嫌傳銷的發(fā)現(xiàn)就約談，有事實依據(jù)根據(jù)相關法律制裁。對境外無法約談的公司，采取金融手段，封財務賬號等。3.實現(xiàn)實時教育，針對直銷法律法規(guī)進行視頻說法多數(shù)消費者、直銷員根本不懂法律，人云亦云，對行業(yè)傷害很大。以往發(fā)現(xiàn)涉?zhèn)骶枪膊块T教育，沒有專門講述直銷法律法規(guī)的APP，至少沒有官方的詳細的講述。通過網(wǎng)絡手段，對直銷講述為消費者、直銷員指點迷津。綜上所述，多層次直銷有益于企業(yè)、直銷員、政府，但是必須在政府的監(jiān)管下成長，保證企業(yè)、直銷員、消費者利益。

參考文獻：

[1]石玉鳳,楊明明,崔海霞.直銷模式的管理與經(jīng)濟效率探討[J].中外企業(yè)家,2010(2):260-261.

[2]王雨本.直銷行業(yè)企業(yè)的社會責任[J].中國工商管理研究,2010(3):61-65.

[3]郭麗敏,聶普焱.多層次直銷薪酬制度及其經(jīng)濟學分析[J].經(jīng)濟經(jīng)緯,2010(6):118-122.

篇3

關鍵詞：GATS，服務貿易，公平競爭，競爭法

GATS是服務貿易領域第一個多邊協(xié)議，是烏拉圭回合多邊貿易談判的主要成果之一。根據(jù)GATS的規(guī)定，國際服務業(yè)必將進入逐步自由化階段。GATS協(xié)議有三方面構成：第一是GATS文本，這是一個總則方面的內容，包括適用服務、定義、一般義務和紀律、具體承諾、逐步自由化、以及爭端解決機制等；第二是有關服務貿易附件；第三是各成員提交的承諾表，即成員方對具體義務的承諾。本文從競爭政策與競爭規(guī)則的角度，分析GATS協(xié)議中涉及的有關服務貿易的公平競爭原則，并對我國服務貿易領域競爭法的完善提出若干建議。

一、GATS協(xié)議中與競爭有關的規(guī)則

從GATS文本及其附件來看，涉及競爭政策與競爭規(guī)則的條款主要有：

1、GATS第1條“范圍和定義”。GATS的適用范圍是指，各成員方的中央或地方機構或這些政府機構授權的非政府機構采取的影響服務貿易的措施；并且協(xié)定所述的服務是指，除為行使政府職能而提供的服務之外的任何部門的任何服務。這里，GATS所約束的不僅是成員國全國性的，或中央政府制定的法律、法規(guī)和政策，還包括“地區(qū)或地方政府和當局授予行使權力的非政府團體”所制定的地方性法規(guī)和政策。將非政府機構包括在GATS的適用范圍，顯然不同與GATT只約束政府行為的規(guī)定。這種擴大使影響服務貿易領域的國內法律和政策更為復雜，這意味著成員方應通過相關競爭政策的制定和實施，確保獲得政府或當局授權的非政府機構不從事違反GATS的反競爭活動。如違反GATS最惠國待遇、市場準入或國民待遇等規(guī)則而歧視或排除其他成員方服務或服務提供者的競爭。

2、GATS第2條和GATS第3條的規(guī)定。即約束所有成員方服務貿易的最惠國待遇規(guī)則和透明度規(guī)則。這二條的基本精神是，任何成員方引入、修改或實施影響服務貿易的競爭政策，無論其形式為法律、法規(guī)、一般適用的司法或行政措施，都必須履行這兩條中規(guī)定的最惠國待遇和透明度義務。在GATS框架中，第一部分條款的標題是“普遍義務與紀律”（GeneralObligationsandDisciplines），最惠國待遇和透明度都被列入普遍應遵守的義務。值得注意的是，GATS中的最惠國待遇還規(guī)定了一些豁免性或例外性的規(guī)定，凡是成員國列出的“免除最惠國義務清單”的措施，都屬于“合法的例外”，不屬于違法公平競爭的歧視性規(guī)定。此外，有關透明度的規(guī)定，除了第3條一般原則性規(guī)定以外，還在其他一些條款中作了具體規(guī)定。如，第4條第2款對發(fā)達國家建立“聯(lián)系站”的要求；第5條第7款對經(jīng)濟一體化成員方提供協(xié)議的要求；第7條第4款對成員方提供有關承認學歷、資格和證書方面信息的要求；第8條第3、4款對成員方在具體承諾服務領域實施壟斷權時，要求其在3個月前通知服務貿易理事會；以及第9條第2款要求成員方提供與限制性貿易慣例有關的、公開的、非機密性的資料，等等。

3、GATS第6條“國內法規(guī)”。與GATT相比，第6條的規(guī)定是一項新的內容，即它要求成員方“應保證：對已作出承諾的服務門類，以合理、客觀與公正不偏的方式實施普遍適用的影響服務貿易的所有措施”（第1款）。為此，各成員方應建立司法、仲裁或行政的法庭及有關程序，使受影響的服務提供人及時獲得司法或行政救濟。強調“國內法規(guī)”是因為服務貿易與貨物貿易不同，其阻礙服務貿易自由化的主要障礙是各國的“法規(guī)”，而不是“關稅”。這些法規(guī)不僅包括了有關的貿易法規(guī)和貿易政策，而且還包括了與貿易密切相關的競爭法規(guī)和競爭政策。有理由認為，政府行為對服務貿易造成的扭曲比貨物貿易要大得多。因此，GATS中的這條新規(guī)定就顯得尤為重要。

4、GATS第7條、第8條和第9條是約束所有成員方服務貿易的一般義務和紀律規(guī)則。第7條（承認）、第8條（壟斷和排它服務提供者）和第9條（商業(yè)慣例）中的相關規(guī)則也是成員方制定和實施競爭政策時所必須遵循的。根據(jù)第7條，成員方在專業(yè)服務領域就教育、經(jīng)驗、合格要求、許可或證明方面的承認規(guī)則應不構成外國提供者服務準入市場競爭的壁壘。為做到這一點，成員方顯然應在專業(yè)服務領域引入競爭政策，清除其承認規(guī)則中各種禁止、限制或扭曲本國與外國專業(yè)服務提供者之間競爭的規(guī)定。GATS第8條則要求成員方應確保任何壟斷或專營的服務提供者在相關市場上提供壟斷或專營服務時遵守第2條最惠國待遇義務，并不得采用與該成員方特別承諾不一致的行動，也不得以與該特別承諾不一致的方式在其他非壟斷或專營市場上濫用壟斷或專營地位。如果其他成員方有理由相信任何壟斷或專營的服務提供者采用了與該成員方上述承諾義務不相符的行動時，可以通過WTO的服務貿易理事會要求該成員方提供這些壟斷或專營服務提供者有關運營的具體資料。據(jù)此，承諾表中作出開放承諾的部門，成員方應制定和實施反濫用壟斷或專營活動的競爭政策。GATS第9條規(guī)定了成員方之間在取消限制服務貿易競爭的商業(yè)慣例方面進行合作的義務。

5、GATS第16條和第17條的規(guī)定，它要求成員方對特別承諾的服務部門或服務領域，引入并有效實施競爭政策，掃除各種反競爭的市場準入壁壘并給與其他成員方的服務或服務提供者不低于本國相同的服務或服務提供者的待遇。GATS第16條是關于市場準入條款，它列舉了一成員不得在其境內或某一地區(qū)維持或采取的6項措施，即①限制服務提供者的數(shù)量；②限制服務交易或資產(chǎn)的總價值；③限制經(jīng)營活動的總量或服務總產(chǎn)出量；④限制特定服務部門提供者雇傭自然人的總數(shù)量；⑤限制服務提供者通過特定形式的法人實體或合資企業(yè)提供服務；⑥限制外資的最高股權或投資總額。市場準入是服務貿易自由化的具體表現(xiàn)，它意味著本國市場對外國服務業(yè)的開放是基于公平、公開和非歧視性原則。第17條的標題是“承認”，即專門對貿易雙方相互承認對方服務提供人的資格問題作了規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，成員方得承認“服務提供人的業(yè)務執(zhí)照、證書或許可證”，其承認的方式是“通過協(xié)商或其他辦法，也可按有關國家簽訂的協(xié)議或安排，或自動地給予”。

此外，在GATS其他文件中也包含了與競爭政策有關的規(guī)則。如：1、金融服務承諾諒解。該諒解是基于成員方承諾表中的特別承諾而制定的關于金融服務措施的一個框架，其目的在于補充GATS主文本中的相關規(guī)定。這一諒解包含了數(shù)項與成員方金融服務領域競爭政策有關的規(guī)則。2、電信附錄。附錄第5部分規(guī)定：為了提供其承諾表中包含的任何服務，每一成員方應確保任何其他成員方的任何服務提供者“以合理和非歧視的條件和條款”進入和使用包括私人出租線路在內的公共電訊傳送網(wǎng)絡或服務。為履行以上義務，成員方顯然必須制定和實施競爭政策，以制止公共電訊網(wǎng)絡服務者歧視性或不合理的其他反競爭行為。3、基礎電信框架書。該框架書包含了成員方維持適當措

施阻止主要供應者反競爭慣例的承諾。它列出了幾項反競爭的特別慣例：（1）反競爭交叉貼補；（2）使用從競爭者處獲得的信息；（3）拒絕提供技術和商業(yè)信息。

從以上條款中我們可以看到GATS中所確立的競爭規(guī)則具有以下特點：

第一，GATS第17條關于國民待遇的規(guī)定不是一般意義上的原則要求，而是各成員方具體承諾的義務。這一義務性要求迫使成員方在服務貿易領域引入公平競爭規(guī)則，否則就有可能被訴違反WTO規(guī)則，并引訟。這里，“國民待遇”被定位為僅限于“具體承諾”部分，這是因為發(fā)展中國家在服務貿易領域無法與發(fā)達國家競爭，短時期內也抵擋不住發(fā)達國家的投資、擠占和控制市場。所以，將國民待遇作為普遍適用義務是無法接受的。從GATS第17條的表述來看，其基本精神在于體現(xiàn)不歧視原則的“市場競爭，機會均等”宗旨。

第二，GATS中的國民待遇原則強調的是相同競爭條件。GATS第17條第2款、第3款的規(guī)定強調的是“競爭條件”的平等。即一締約方給予其他締約方的服務或服務提供者的待遇，如果與國內同種服務或服務提供者相比，應該具有相同的競爭條件；如果一締約方在形式上給予國內國外同種服務或服務提供者相同的待遇，而實際上競爭條件或競爭環(huán)境有利于國內服務或服務提供者，則屬于違背國民待遇原則。與GATT第3條的國民待遇相比，GATS中提出相同“競爭條件”是因為服務貿易不同于貨物貿易的特殊性決定的。在服務貿易中，“有時形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，實質上反而符合‘市場競爭，機會均等’”原則。

第三，GATS中對國民待遇的例外規(guī)定不違反公平競爭原則。GATS第13條關于政府采購的例外，第15條關于補貼例外的規(guī)定，說明國民待遇原則在服務貿易領域的適用范圍和條件，也給各締約方提供了一定的靈活性。即各締約方可以通過談判就本國的實際情況在具體部門或領域就實施國民待遇原則列出條件和限制。由于服務貿易的特殊性，GATS中的一些規(guī)定雖然名稱上與GATT一樣，但具體規(guī)則已有很大的不同。就“國民待遇”來說，GATS沒有將GATT中列入“普遍適用原則”的做法延伸到GATS中，而是規(guī)定在“具體承諾”部分，并受制于市場準入具體承諾表中所列的“限制或條件”。因此，各國可以利用“例外規(guī)定”而不違法公平競爭原則?？梢?，在形式上GATS中的國民待遇原則（不歧視原則）已比GATT中的規(guī)定大打折扣了。

二、我國在服務貿易領域與GATS的一致與沖突

入世后我國在服務貿易領域的法律與GATS中與競爭政策有關的規(guī)則相符是作為WTO成員方應承擔的義務。就我國服務貿易現(xiàn)有的競爭政策而言，它們既有與GATS中有關規(guī)則相符的一面，也有與之沖突的一面。對照我國競爭法的相關規(guī)定，其相符的一面主要表現(xiàn)在現(xiàn)行的《反不正當競爭法》及其相關法律體現(xiàn)了GATS中所要求的最惠國待遇原則。例如：1994年實施的《對外貿易法》第6條規(guī)定，我國在對外貿易方面根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇和國民待遇，這是我國發(fā)展國際服務貿易的一項基本原則，也符合GATS的要求。第23條規(guī)定，我國的服務貿易實行有條件的開放原則，即對我國已承諾的開放領域，我們有義務與之發(fā)展服務貿易關系。上述規(guī)定表明，我國在服務貿易市場準入方面將給予WTO其他成員以最惠國待遇，在進入市場后，我國將根據(jù)所承諾的部門和條件給予外國服務部門和服務提供者以國民待遇。

又如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第1條規(guī)定“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦合營企業(yè)?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第3條規(guī)定“在中國境內設立的合營企業(yè)，應當能夠促進中國經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術水平的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設。”“國家鼓勵、允許、限制或者禁止設立合營企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄進行?！痹摋l例第5條規(guī)定“在中國法律、法規(guī)、和合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的范圍內，合營企業(yè)有權自主地進行經(jīng)營管理。各有關部門應當給予支持和幫助?！贝送猓吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第1條對設立中外合作企業(yè)的目的作出如下規(guī)定，“為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術交流，促進外國的企業(yè)和其他組織或者個人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織在中國境內共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)”?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施條例》第4條規(guī)定“合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)。不具有法人資格的合作企業(yè)，本實施細則第九章有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。”該條例第5條規(guī)定“合作企業(yè)的主管部門為中國合作者的主管部門。合作企業(yè)有二個以上中國合作者的，由審查批準機關會同有關部門協(xié)商確定一個主管部門。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。合作企業(yè)的主管部門對合作企業(yè)的有關事宜依法進行協(xié)調、提供協(xié)助?！?/p>

上述條款對外資允許、限制、禁止進入我國市場作了原則性規(guī)定，這些規(guī)定同樣適用于設立服務業(yè)的合資、合作企業(yè)。如，1998年實施的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》明確列出外資準入的服務業(yè)。其中，國際經(jīng)濟、科技、環(huán)保、信息咨詢等領域是鼓勵外資進入的；在運輸服務、商業(yè)、外貿、旅游、教育、會計、法律服務業(yè)、金融業(yè)等屬于限制外資進入領域；而郵政通訊、新聞出版、廣播視業(yè)等均屬于禁止外資進入的服務業(yè)。

相比之下，現(xiàn)行法律與GATS規(guī)定相沖突的一面仍然不少，尤其是現(xiàn)行競爭法在服務貿易領域尚有很多空白，仍存在一些內外區(qū)別、中外歧視等不符合國民待遇原則的做法。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，與GATS協(xié)議相沖突的主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）我國對煙草、化工等分銷服務領域仍然實行壟斷或專營政策，至今尚無強制壟斷者或專營者從事服務貿易行為時只從商業(yè)角度考慮的競爭政策；（2）在服務貿易領域，有關競爭政策的實施、依法行政和當事人聽證權等還沒有達到GATS中所要求的透明度規(guī)則；（3）在法律、會計等專業(yè)服務領域的競爭政策與GATS第7條的要求還有很大的差距；（4）我國在金融和基礎電信領域尚未實施符合GATS規(guī)定的競爭政策；（5）我國在服務貿易領域尚未與任何國家建立競爭政策方面的合作機制。我們不妨以具體法律規(guī)定來說明。

在金融服務領域，2001年12月12日頒布了新的《外資金融機構管理條例》規(guī)定，本條例自2002年2月1日起施行，該條例規(guī)定外國金融服務提供者必須符合一定的條件才能在我國境內通過獨資、合資等形式設立獨資或合資銀行、或合資財務公司、或外國銀行分行。具體而言，設立獨資銀行或者獨資財務公司，申請人應當具備下列條件：“（一）申請人為金融機構；（二）申請人在中國境內已經(jīng)設立代表機構2年以上；（三）申請人提出設立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（四）申請人所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且申請人受到所在國家或者地區(qū)有關主管當局的有效監(jiān)管；（五）申請人所在國家或

者地區(qū)有關主管當局同意其申請；（六）中國人民銀行規(guī)定的其他審慎性條件?！痹O立外國銀行分行，申請人應當具備下列條件：“（一）申請人在中國境內已經(jīng)設立代表機構2年以上；（二）申請人提出設立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于200億美元，并且資本充足率不低于8%；（三）申請人所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且申請人受到所在國家或者地區(qū)有關主管當局的有效監(jiān)管；（四）申請人所在國家或者地區(qū)有關主管當局同意其申請；（五）中國人民銀行規(guī)定的其他審慎性條件。”設立合資銀行或者合資財務公司，申請人應當具備下列條件：“（一）外國合資者為金融機構；（二）外國合資者在中國境內已經(jīng)設立代表機構；（三）外國合資者提出設立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于100億美元；（四）外國合資者所在國家或者地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且外國合資者受到所在國家或者地區(qū)有關主管當局的有效監(jiān)管；（五）外國合資者所在國家或者地區(qū)有關主管當局同意其申請；（六）中國人民銀行規(guī)定的其他審慎性條件?！?/p>

在商業(yè)服務領域，現(xiàn)行的法律主要是1992年的《關于商業(yè)零售領域利用外資問題的批復》、以及1999年的《外商投資商業(yè)企業(yè)試點辦法》，根據(jù)這些“批復”和“辦法”，外商必須具備相應的條件才能申請設立合營企業(yè)、分別從事零售或批發(fā)義務。事實上，外商在這一領域受到很多限制，其準入仍然存在障礙。例如，1995年10月經(jīng)國務院批準，我國在上海和北京開辦了兩家中外合資連鎖商業(yè)企業(yè)，但規(guī)定中方必須控股51%以上，經(jīng)營期限不得超過30年。根據(jù)1999年6月25日的《外商投資商業(yè)企業(yè)試點辦法》第6條第4款規(guī)定：“采取3家以上分店連鎖方式經(jīng)營的合營商業(yè)企業(yè)（便民店、專業(yè)店和專賣店除外），中國合營者出資比例應達到51%以上；其中對合營商業(yè)企業(yè)本身經(jīng)營情況較好，外國合營者已從國內大量采購產(chǎn)品，并能借助外國合營者的國際營銷網(wǎng)絡，進一步擴大國內產(chǎn)品出口的合營連鎖商業(yè)企業(yè)，經(jīng)國務院批準后，可允許外國合營者控股；開設3家以下分店（包括3家）的合營商業(yè)企業(yè)和連鎖方式經(jīng)營的便民店、專業(yè)店、專賣店，中國合營者出資比例應不低于35%；從事批發(fā)業(yè)務（包括零售企業(yè)兼營批發(fā)業(yè)務）的合營商業(yè)企業(yè)，中國合營者出資比例應達到51%以上。”

在保險領域，我國還沒有適用于全國范圍內的外資保險公司專門法律，只有數(shù)量很少的地方性法規(guī)。如，《上海外資保險機構暫行管理辦法》（1992年頒布，1995年修訂）。

目前，我國對外國保險公司進入中國市場仍然設定了一些限制措施，主要表現(xiàn)在：1、市場準入的限制。根據(jù)1998年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，把保險公司、保險經(jīng)紀人及人公司和保險咨詢公司都列入限制外商投資的領域。在《上海外資保險機構暫行管理辦法》中還對外國保險機構在中國設立分公司或合資公司設定了一些條件。如必須經(jīng)營保險業(yè)務30年以上，提出申請前一年年未的資產(chǎn)總額在50億美元以上，且已經(jīng)在中國境內設立代表機構2年以上。2、業(yè)務范圍的限制。外國保險公司在中國的分支機構或合資公司只能經(jīng)營除法定保險以外的經(jīng)中國政府允許的業(yè)務。如境外企業(yè)的各項保險；境內外商投資企業(yè)的財產(chǎn)保險和與其相關的責任保險；外國人和境內個人繳費的人身保險業(yè)務；以及上述兩項業(yè)務的再保險和經(jīng)批準的其他業(yè)務。可見，盡管外國保險公司可以在中國從事保險業(yè)務，但其種類受到限制，份額也已很少了。3、經(jīng)營地域的限制。外國保險公司只能在中國政府特許的地域經(jīng)營許可的保險業(yè)務。目前，我國只開放了上海和廣州兩個城市作為試點。

在旅游業(yè)，根據(jù)我國《旅行社管理暫行條例》（1996.10）第13條、《中外合資旅行社試點暫行辦法》（1998.10）、以及《導游人員管理條例》的規(guī)定，沒有國家旅游局的批準，外國旅行社不能在中國設立代表機構，經(jīng)過批準的機構可申請在中國境內同中國企業(yè)、公司設立合資旅行社，經(jīng)營入境旅游業(yè)務和國內旅游業(yè)務，但不允許經(jīng)營中國公民赴國外及港、澳、臺等地區(qū)的旅游業(yè)務。此外，我國旅游業(yè)的“入世”談判屬《服務貿易總協(xié)定》中的第9類，即《旅游及相關服務》。其中分A飯店、餐館及送餐；B旅行社；C導游服務；D其他。我國政府與各國談判提交的承諾表中僅限定在A、B兩類。

三、入世后我國在服務貿易領域競爭法的完善

與GATS協(xié)議所要求的相比，我國在服務貿易領域仍然存在以下影響公平競爭的法律規(guī)定，例如：

第一，我國在服務貿易領域仍然存在內資與外資的差別待遇。這種差別主要表現(xiàn)為對外資的超國民待遇或低國民待遇。舉例說明：外國服務提供者以中外合資或合作方式進入我國市場，可享受某些稅收優(yōu)惠，這對我國發(fā)展水平低下的服務貿易來說顯然是不公平的。相比之下，國有企業(yè)的稅收負擔則重得多。在所得稅方面，國家對國有大中型企業(yè)實行55%的比例稅率，還有其他稅種，其稅負合計達70%，大大高于外資企業(yè)。

P>第二，我國在服務貿易領域仍然存在內資享有的行業(yè)壟斷地位。盡管我國在服務領域逐步對外資開放，修改、頒布了符合GATS要求的法律和法規(guī)，但還有相當一部分法律有待進一步的完善。例如，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國在金融、海運、旅游等方面均不允許采取獨資形式，而只能通過中外合營形式，且要求中方控股。在許多服務領域，我國仍然對外資進入給予嚴格的限制，即市場準入的限制。如：對外資金融機構的設立限制在某些指定的城市；在保險業(yè)僅允許外資經(jīng)營人壽險；在證券業(yè)還未允許外資進入；基礎電信的開放還未進行試點；國內民航業(yè)仍沒有對外開放。這些規(guī)定這顯然不符合GATS的市場準入和逐步自由化原則。

第三，我國在服務貿易領域仍然缺乏良好的公平競爭環(huán)境。公平競爭環(huán)境需要立法與司法的完善，我國在服務貿易領域至今還沒有一部統(tǒng)一的服務貿易基本法，現(xiàn)行的一些法律大多是國務院及各部委頒布的一些專項法規(guī)、條例、以及各地方性的規(guī)定和辦法，其效力缺乏統(tǒng)一性和權威性；其次，許多重要的服務部門尚沒有制定法律加以規(guī)范，如旅游業(yè)、航空業(yè)、建筑業(yè)、以及勞務輸出等領域幾乎是空白。這使我國的服務貿易與GATS所要求的公平競爭環(huán)境差距甚大。再次，有關貿易政策和法規(guī)仍缺乏透明度。現(xiàn)有的貿易政策和法規(guī)還沒有能夠公正、合理和統(tǒng)一地實施，許多規(guī)定仍以內部文件的形式出現(xiàn)，使業(yè)外人尤其是外國人很難了解具體內容。此外，有些法規(guī)之間缺乏協(xié)調，前后矛盾。例如，1983年國務院頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，旅游業(yè)允許設立合營企業(yè)。（第3條）1995年頒布、1997年修改的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中卻將旅游業(yè)列入“限制”投資一類，這種矛盾使原本并不透明的法律、法規(guī)和政策更難以琢磨，缺乏可操作性。

根據(jù)我國現(xiàn)狀，在服務貿易領域應調整現(xiàn)行法律，改變上述與GATS規(guī)定不符的競爭政策和相關法律。在今后幾年內根據(jù)GATS的要求逐步完善我國在這一領域的競爭政策和競爭規(guī)則。具體而言，可以從以下幾方面著手：

第一，在服務貿易領域制定和實施GATS對成員方所要求的競爭規(guī)則。首先，應制定和完善我國在服務貿易領域的一系列法律和規(guī)章。如：在現(xiàn)

行的反不正當競爭法中增加有關規(guī)制服務業(yè)中不正當競爭行為，保證服務業(yè)在公平、有序的環(huán)境中發(fā)展。我們應加快服務業(yè)的市場保障法和相關的行業(yè)立法，在近期內應制定和實施《電信法》、《旅游法》、《移民法》等，以填補我國在電信服務、旅游服務以及自然人流動方面的立法；其次，對我國在服務貿易承諾清單中所承諾的義務，應采取相應的措施，禁止在這些服務部門行使壟斷或專營權。對非特別承諾部門的服務壟斷或專營者，我國有義務要求他們不得在外國的服務提供者或購買者之間實施反競爭的歧視行為。此外，對做出承諾的反濫用壟斷或專營的服務部門，我國還應按該特別承諾制定和實施反濫用壟斷或專營的競爭政策。否則，在有關成員方的要求下，我國不僅要向WTO的服務貿易理事會要求提供這些壟斷或專營服務提供者有關運營的具體資料，而且很容易被這些成員方利用這些資料頻繁地發(fā)起磋商要求、投訴并在最終受到不利裁決。

第二，盡快提高我國在服務貿易領域競爭政策的透明度。提高透明度應從以下二方面做起：一是立法透明度。即我國不僅要及時與全面地公布法律、法規(guī)，而且要及時與全面地公布一般適用的司法決定和行政決定。二是司法透明度。執(zhí)法部門在具體實施法律中應做到公正、公平，切實維護當事方的合法權益，設立國內司法承認權、聽證權等制度。此外，有關職能部門在履行我國在GATS項下透明度義務時，應基于我國的利益和GATS下透明度義務所允許的例外，注意妥善保守有關的秘密資料。如，根據(jù)GATS第3條副則，成員方并沒有義務公布那些一經(jīng)披露即會阻礙法律實施，或損害公、私營企業(yè)合法商業(yè)利益的機密資料。因此，凡是會影響我國競爭法律實施、損害我國公共利益或有關企業(yè)合法利益的機密資料，我國的有關機構都可以正當保守，不予公布。

第三，在一些專業(yè)服務領域，如會計、法律領域，就服務提供者授權、許可或證明的標準，按GATS第7條規(guī)定，制定和實施承認在其他國家獲得的教育、經(jīng)驗、合格要求、許可或證明的規(guī)則。對于承認的標準，應采納國際公認的標準，與發(fā)達國家在資格承認方面所承擔的準入競爭義務一致。目前，我們可通過雙邊或多邊協(xié)議來具體實施GATS第7條的規(guī)定。根據(jù)1994年9月13日中國提出了服務貿易領域初步具體承諾表，我國政府對專業(yè)服務領域市場開放和國民待遇的條件與資格作了初步承諾。如法律服務，經(jīng)司法部批準，外國律師事務所可以在中國境內設立辦事處，并向國家工商管理局申請登記。但外國律師事務所在中國的辦事處不能雇傭中國律師，外國律師也不可以在中國以個人身份從事法律服務。對會計審計服務，外國會計事務所需年收入在2000萬美元以上，人員在200名以上才可在中國發(fā)達地區(qū)設立辦事處，其經(jīng)營范圍依照國家財政部的有關規(guī)定確定。外國在華的會計事務所最多不得超過15家。雖然我國已作出了初步承諾，但在具體“進入”的條件和標準上仍然還偏高于本國同類服務提供者；此外，我們還應該具體落實GATS第7條的要求，即“為做到這一點，成員方顯然應在專業(yè)服務領域引入競爭政策，清除其承認規(guī)則中各種禁止、限制或扭曲本國與外國專業(yè)服務提供者之間競爭的規(guī)定?！?/p>

第四，在金融和電信領域引入與GATS相符的競爭政策。在WTO一些成員方的要求下，我國已在與這些成員方雙邊談判承諾中同意按一定的條件開放我國的金融和電信服務市場。目前，電信業(yè)務的經(jīng)營管理在我國仍禁止外商投資，而全球范圍內的電信自由化已漸成趨勢。1997年2月15日，68個WTO成員方達成了《基礎電信協(xié)議》，其主要內容是要求各成員方向其他成員開放其電信市場并結束在國內電信市場的壟斷地位；協(xié)議還涉及語音電話、電報、電傳、傳真等諸多方面的短途、長途和國際電信服務，涵蓋了全球電信業(yè)務的90%以上，全球電信市場自由化程度將進一步擴大。

在我國加人WTO的議定書中，不可避免地也要列入這些開放承諾。作為履行有關承諾的準備，我國自1999年開始實際上已在逐步開放我國的金融和電信市場。例如，在1999年11月15日中美達成的協(xié)議中，我國政府承諾：電信業(yè)向美國開放，允許外商在電信服務領域持有49%股份，并于2年后增至50%；在中歐談判中，歐盟要求與中國企業(yè)的合作能擁有50%以上的股份，并希望在固定線路服務、移動電話服務、尋呼服務和衛(wèi)星電話服務方面得到控股水平。在2000年5月19日中歐達成的協(xié)議中，歐盟的上述要求大多得到不同程度的滿足。從以上關于《金融服務承諾諒解》等文件有關內容的說明中可以看出，WT0成員方只按承諾要求開放市場是不夠的，成員方還必須采用相應的競爭政策，規(guī)范金融和電信服務市場，防止WTO其他成員方在有關承諾下的利益被金融和電信領域的某些服務提供者的反競爭行為所損害。

注釋：

[1]GATS的附件共有8項：即關于第2條豁免的附件，關于自然人流動提供服務的附件，關于空運服務的附件，關于金融服務的附件，關于金融服務的附件2，關于海運服務談判的附件，關于電訊服務的附件，關于基礎電訊談判的附件。

[2]參見WT/WGTCP/M/8

[3]該清單所列出的項目有效期為10年，由服務貿易理事會5年審查一次。10年后是否允許延長需經(jīng)談判才能決定。

[4]具體條款請參閱陶凱元：《國際服務貿易法律的多邊化與中國對外服務貿易法制》，法律出版社，2000年8月版，第88－90頁。

[5]有關“國內法規(guī)”對服務貿易的影響，可以分為4種情況。其一，直接的或明的歧視。如規(guī)定某些行業(yè)不允許外國人經(jīng)營，或限制外國人控股比例；其二，間接的或暗的歧視。如某些服務領域限制外國因素。例如，限制服務生產(chǎn)要素（人員、資金、信息）的國際流動；其三，直接的或明的中。如對某些領域（比如鐵路或電信網(wǎng)絡）實行國家壟斷經(jīng)營，阻止外國同業(yè)者的市場進入。這種國家壟斷行為排除了國內外競爭者，因此談不上歧視，也不違背國民待遇原則；其四，間接的或暗的中。這是指國內行業(yè)中的種種規(guī)章和制度。例如，專業(yè)服務中人員的資格認定，包括學歷或證書的承認問題。這些規(guī)定國與國之間差別很大。

[6]例如，該諒解B部分的第一段和第二段規(guī)則。第一段要求每一成員方在其承諾表中列出金融服務現(xiàn)有的壟斷權，并“應盡力廢止這些壟斷權或減少其范圍?！钡诙蝿t規(guī)定成員方應確保其境內任何其他成員方的服務提供者在購買或獲得該成員方境內公共實體金融服務方面享有最惠國待遇和國民待遇。據(jù)此，成員方顯然應制定和實施金融服務領域反壟斷的競爭政策，特別是應制定和實施要求境內公共實體非歧視提供金融服務的競爭政策。

[7]該框架書對反競爭交叉貼補未加定義，但一般認為，具有市場力量的一個或一組供應者利用從分割地方獲得的超常利潤、租金維持存在競爭市場區(qū)塊經(jīng)營損失的，即構成了反競爭的交叉貼補。

[8]參見趙維田：《世貿組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年4月，第373頁。

[9]有關金融方面的改革，在最近的第35屆亞行年會上亞洲開發(fā)銀行研究所負責人在研討

會上指出，雖然中國金融機構的改革已取得一定的進展，但根據(jù)亞行對亞洲國家和地區(qū)的金融機構資產(chǎn)質量評級顯示，中國得分為1.6分，而亞洲新興市場國家的平均得分是3.8分。為此，他建議中國金融方面應進行7個方面改革：1、通過快速解決不良貸款來強化亞行體系；2、國有商業(yè)銀行應該實行所有權的多元化；3、建立一個獨立的央行和監(jiān)管機構；4、實行合理的、分步驟的利率開發(fā)政策；5、放寬外資金融機構的準入；6、資本項目開放要有度，要合理，減少貨幣的不匹配；7、要采取更有靈活度的匯率機制。見《上海金融報》，2002年5月11日。

[10]1992年的《上海外資保險機構暫行管理辦法》第17條，對外資保險公司的業(yè)務范圍作了以下限制：1，境外企業(yè)的各項保險、境內外商投資企業(yè)的企業(yè)財產(chǎn)保險和其有關的責任保險；2，外國人和境內個人繳費的人身保險業(yè)務；3，上述兩項業(yè)務的再保險業(yè)務?？梢姡赓Y保險公司在財產(chǎn)險方面，只能向外商投資企業(yè)和境外企業(yè)提供服務；在壽險方面，只能向個人提供，不能經(jīng)營團體保險業(yè)務。這種限制使外資保險公司無法與國內保險公司公平競爭。

[11]香港民安保險公司在深圳和海南設立了分公司，這有十分特殊的原因，并不表明這兩個地方的保險市場已對外開放。參見余永定、鄭秉文主編：《中國“入世”研究報告：進入WTO的中國產(chǎn)業(yè)》，社會科學文獻出版社，2000年版。

[12]我國在A類承諾中允許外商通過合營企業(yè)形式在中國建設、改造和經(jīng)營飯店和餐館，外方可控股。最遲在2003年底前取消相關限制。在B類談判中最后談定：外方可在中國政府指定的旅游度假區(qū)和北京、上海、廣西、西安開辦中外合營旅行社，最遲在2003年1月1日前，允許外資控股；最遲在2005年底前，允許外商辦獨資旅行社。但有兩個附加條件：一是主要從事度假旅游業(yè)務的旅行社；二是該旅行社每年每收入超過5000萬元。此外，我國承諾在2005年底前，取消對合資旅行社設立分支機構的限制，但合資旅行社仍不能經(jīng)營中國公民的出境旅游。

[13]根據(jù)國家現(xiàn)行法律規(guī)定，在企業(yè)所得稅方面，外資企業(yè)稅率是33%；在地方稅收上，如房產(chǎn)稅、車船牌照稅等都很低，有的還可根據(jù)企業(yè)經(jīng)營狀況由地方政府決定減免。

[14]關于GATS成員方在這方面的義務，可參見WT/DS69/AB/R.

[15]1999年4月8日美國的《白宮文件》指出，中國有關服務的承諾可與大多數(shù)WTO成員國相似。在1999年11月中美達成協(xié)議舉行的新聞會上，美國貿易代表CharleneBarshefsky說，有關服務問題，我們達成的協(xié)議覆蓋了所有的服務領域。如銀行、證券、電信、銷售、職業(yè)服務、導游業(yè)、旅游、運輸?shù)阮I域?？梢姡@是一個內容十分廣泛的領域。