導(dǎo)語：如何才能寫好一篇反壟斷的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.

關(guān)鍵詞： 專利權(quán)濫用；反壟斷；法律規(guī)制

Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）14-0328-02

1 專利權(quán)濫用行為的概述

相對于專利權(quán)的正當行使行為，專利權(quán)濫用行為是指專利權(quán)人為了獲取某種利益或達到某種目的，在行使專利權(quán)時違反法律原則或相關(guān)法律規(guī)定，對其他市場競爭者或消費者的合法權(quán)益已經(jīng)造成或者即將造成損害的不正當行使權(quán)利的行為。這種濫用權(quán)利的行為不利于市場競爭環(huán)境有序健康的成長，也不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，更不利于推進科學技術(shù)的創(chuàng)新，所以非常有必要對此種行為進行有效規(guī)制。隨著市場競爭的日益激烈以及科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利權(quán)濫用行為的表現(xiàn)形式也呈現(xiàn)多樣化。第一，專利權(quán)人拒絕許可專利權(quán)的行為。專利權(quán)人獨占專利，進而形成了壟斷地位，這種不合理的利用本身權(quán)力的行為，構(gòu)成了專利權(quán)拒絕行為，這種行為拒絕向其競爭者許可實施其專利技術(shù)，以保護自己的壟斷利益。以長遠的目光來看待這種行為，就會發(fā)現(xiàn)這種行為不僅損害了同行業(yè)競爭者、廣大消費者的權(quán)益，還減少了企業(yè)之間進行技術(shù)合作的機會。因此，這種行為違背了國家當初創(chuàng)設(shè)專利制度局的初衷，不利于科學技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。第二，專利權(quán)人的搭售行為。專利權(quán)濫用的表現(xiàn)之一為把專利和一些其它產(chǎn)品捆綁銷售的搭售行為。這也是我們在日常生活中經(jīng)常碰到的行為。這種濫用專利權(quán)的搭售行為也可以理解為捆綁銷售行為，具體是指專利權(quán)人濫用自己專利權(quán)的獨占專有性，進行相關(guān)商業(yè)活動。第三，專利權(quán)人的專利阻礙行為。這種行為是指專利權(quán)人濫用專利技術(shù)的優(yōu)勢地位，對處于市場競爭劣勢地位的交易相對人設(shè)置專利障礙，禁止其進行技術(shù)升級或相關(guān)產(chǎn)品研發(fā)，以維護自己的競爭優(yōu)勢①。因此，專利權(quán)人利用行業(yè)標準，阻礙他人進行產(chǎn)品生產(chǎn)，比如他的專利產(chǎn)品在市場上還沒有替代產(chǎn)品或短時期內(nèi)無法攻克技術(shù)難題時，就索取高額的專利許可費用或提出苛刻的專利許可條件以限制競爭。在我國，這是三種比較常見的濫用權(quán)力行為。其它一些行為，比如，濫用救濟權(quán)、轉(zhuǎn)售地域限制、回授等，都是專利權(quán)人濫用權(quán)力的行為。

2 我國專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國的《專利法》《合同法》《技術(shù)進出口管理條例》《反壟斷法》等，都涉及到了有關(guān)專利權(quán)人濫用權(quán)力的行為，并給出了相關(guān)規(guī)定。筆者主要從《反壟斷法》規(guī)定的角度，談一些自己的看法。①法律規(guī)定過于簡單。我國現(xiàn)行《反壟斷法》僅用第五十五條對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題作了較為簡單、原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。比如，《反壟斷法》第五十五條規(guī)定的前半句：經(jīng)營者按照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定行使其知識產(chǎn)權(quán)的行為，不受反壟斷法規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為適用于我國現(xiàn)行的《反壟斷法》第五十五條規(guī)定，這條規(guī)定對這一問題只做出了較為單一的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。根據(jù)這條規(guī)定，專利濫用行為不適用于《反壟斷法》。這種看起來沒有違反《反壟斷法》的行為，實際上已經(jīng)構(gòu)成了不正當競爭，形成了壟斷行為。法律的漏洞給了某些市場主體有了可乘之機，給市場造成了重大的損失。所以，依法行使的各種權(quán)力并不絕對是《反壟斷法》適用的特殊例外②。②專利權(quán)濫用行為的法律責任及其懲罰措施的缺位。首先，《反壟斷法》第七章規(guī)定，構(gòu)成壟斷行為的經(jīng)營者，應(yīng)該承擔這樣的法律責任：停止違法行為，沒收違法所得，罰款，責令停止實施集中以及限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)等③。這些規(guī)定存在著懲罰力度過輕，威懾力不強的缺陷。其次，《反壟斷法》第五十條只是大概地規(guī)定了專利權(quán)濫用行為的市場主體的民事責任③。在現(xiàn)實生活中，當執(zhí)法人員依法對此操作時，沒有一個很具體的標準。最后，《反壟斷法》沒有規(guī)定，如果市場相關(guān)主體濫用專利權(quán)，就被施以刑罰。

3 完善我國專利權(quán)濫用反壟斷法律規(guī)制的構(gòu)想

在知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)與著作權(quán)、商標權(quán)相比而言，其濫用現(xiàn)象比較普遍且危害性大，會損害我國市場競爭秩序，阻礙科技的創(chuàng)新進步。因此，如何完善我國專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制就具有非常緊迫的必要性。

①借鑒國外有益經(jīng)驗，制定具體的反壟斷操作指南。由知識產(chǎn)權(quán)濫用行為產(chǎn)生的壟斷問題一直是國外反壟斷法律制度的研究重點，歐盟、美國在長期的立法、司法實踐中就制定了一些具有較強操作性的規(guī)范，比如歐洲的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》、美國的《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)：促進創(chuàng)新和競爭》的報告、《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》等等。這些規(guī)范既可以適應(yīng)多變的市場環(huán)境、政策形勢，及時作出調(diào)整，也有利于廣大公眾理解原則化的法律條文。因此，我們可以借鑒、參考美國和歐盟有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷法律來完善我國的法律法規(guī)。具體來說，首先，要制定具體的反壟斷操作指南，就要先肯定專利權(quán)是一種合法的壟斷權(quán)利，維護其獨占專有性，但不能對其過分保護，不能任由專利權(quán)濫用從而損害其他主體的合法利益。其次，《反壟斷法》應(yīng)該和濫用專利權(quán)的市場環(huán)境聯(lián)系起來，奠定專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)。再次，吸收發(fā)達國家在這方面的立法、司法經(jīng)驗，改造它們的相關(guān)條款。比如，可以將專利濫用行為概括為以下幾種方式：第一，能夠得到完全豁免的行為；第二，能夠部分得到豁免的行為；第三，完全不能夠得到豁免的行為。但是，計劃趕不上變化，市場瞬息萬變，我們不能把所有的情況有效預(yù)測出來。這就需要我們在原有條款的基礎(chǔ)上添加保底條款，這樣才能科學、全面地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。

②完善專利權(quán)濫用行為的法律責任及其懲罰措施。首先，要想徹底解決專利濫用行為的問題，國務(wù)院反壟斷機構(gòu)應(yīng)對有專利濫用行為的市場主體采取強制性措施。雖然有相關(guān)法律作為支撐，但是一般情況下，與專利濫用造成的影響來說，像目前只對相關(guān)市場主體進行罰款，未免讓人覺得處罰過輕。所以，應(yīng)當由國務(wù)院反壟斷機構(gòu)來對專利濫用的市場主體作出懲罰。當然，國務(wù)院反壟斷機構(gòu)的權(quán)力也不能濫用，要適量、適度的利用國家賦予它們的權(quán)力。其次，完善專利濫用的民事及刑事責任制度?，F(xiàn)行《反壟斷法》對專利濫用行為的處理方法太過單一，不能夠適應(yīng)多種多樣的專利濫用行為。除了對專利濫用行為的市場行為主體進行相關(guān)罰款外，筆者認為對違法情況情節(jié)較重的，還應(yīng)采取刑法措施。有些學者認為這樣會造成對同一行為進行雙重處罰的情況，所以不建議設(shè)置財產(chǎn)刑。但是，針對本國的市場環(huán)境來說，筆者認為還應(yīng)該設(shè)立相關(guān)刑法，來抵制專利濫用行為異常猖獗的現(xiàn)象。

4 結(jié)語

在現(xiàn)今這個越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的時代，專利技術(shù)常被一些跨國壟斷企業(yè)用來控制我國市場，我國產(chǎn)品的創(chuàng)新發(fā)展受到了很大限制。所以，利用法律的工具對專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制，不僅能夠解決專利權(quán)人自身利益和國家社會利益之間的矛盾，還能夠維護市場競爭秩序的公平、正義，促進經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。

注釋：

①陽東輝.專利阻滯的負效應(yīng)及其法律規(guī)制[J].知識產(chǎn)權(quán)，

2008（4）：79.

②單曉光，許春明.知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟增長：機制?實證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2009：265.

③參見《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條至第四十

八條.

參考文獻：

[1]單曉光，許春明.知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟增長：機制?實證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2009.

篇2

[關(guān)鍵詞]保險行業(yè)協(xié)會；價格自律行為；反壟斷法；規(guī)制；限度

[中圖分類號]D920.4[文獻標識碼]A[文章編號]1671-5918（2017）04-0103-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.04.051[本刊網(wǎng)址]http：∥hbxb.net

一、問題的提出

《反壟斷法》在法學界素有經(jīng)濟憲法的稱謂，自08年實施以來，對市場的良性競爭、消費者權(quán)利保護方面都起到了重要作用。行業(yè)協(xié)會作為同行業(yè)之間為了本行業(yè)的公共利益而自發(fā)形成的社會組織，具有公益性、非政府性、同業(yè)性的特點，它作為我國市場經(jīng)濟的重要主體之一，伴隨著我國市場經(jīng)濟逐步確立和我國社會發(fā)展不斷壯大，在我國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。但是行業(yè)協(xié)會具有先天的雙刃劍性質(zhì)，一方面，由于行業(yè)協(xié)會的特點，其在壟斷方面具有天然的爆發(fā)力，容易限制行業(yè)的競爭；另一方面，行業(yè)協(xié)會作為本行業(yè)的自律組織，可以對本行業(yè)進行自律監(jiān)督管理，維護內(nèi)部競爭秩序，《反壟斷法》中第15條的，規(guī)定，將行業(yè)協(xié)會專門以法律條文的形式納入《反壟斷法》，無疑是我國競爭法的一大進步。

隨著《反壟斷法》實施程度的進一步加深，各地行業(yè)協(xié)會受到了一系列的規(guī)制，其中最多的便是保險行業(yè)協(xié)會。重慶市出租車主訴重慶保險行業(yè)協(xié)會價格壟斷案便成為保險行業(yè)協(xié)會乃至《反壟斷法》實施以來的第一案。重慶市出租車主以重慶市保險行業(yè)協(xié)會制定的《關(guān)于機動車輛保險的行業(yè)自律公約》中保險行業(yè)協(xié)會制定的指導(dǎo)性行業(yè)費率涉嫌價格壟斷為由向法院提起訴訟，最后該案以重慶市保險行業(yè)協(xié)會廢除該自律公約、原告撤訴而告一段落。隨后，湖北、湖南、新疆、河南、遼寧、安徽等地的保險行業(yè)協(xié)會制定的自律公約紛紛遭到了反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查與處罰，浙江保險行業(yè)協(xié)會及其相關(guān)保險行業(yè)公司甚至被開出了1.1億元的天價罰單?？v觀這些被處罰的天價罰單，基本上都包含兩類行為：固定手續(xù)費以及固定或設(shè)定保險最低費率，這兩類行為被保險行業(yè)協(xié)會成為價格自律行為?，F(xiàn)實的情況不禁使人感到疑惑，這兩類既然是保險行業(yè)協(xié)會的自律行為，為何屢屢被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處？保險行業(yè)協(xié)會的價格自律行為是否應(yīng)當受到《反壟斷法》規(guī)制？

二、學界對保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為看法不一

對于保險行業(yè)協(xié)會價格自律這一行為是否應(yīng)受反壟斷法規(guī)制，目前學界看法不一、主要有兩種觀點，一種觀點認為保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為就是實施了限制競爭行為，應(yīng)受反壟斷法的規(guī)制；另一種觀點則認為，保險業(yè)有其特殊性，不適合完全競爭的模式，因此保險行業(yè)協(xié)會進行價格自律正是一種合理行使自治權(quán)的行為，不應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制。

（一）對于價格自律應(yīng)受反壟斷規(guī)制持贊同的學者，主要有以下幾點理由：

1.保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為應(yīng)適用本身違法原則進行違法性認定，從而受反壟斷規(guī)制。在反壟斷執(zhí)法過程中，對于一類行為的違法性認定主要依據(jù)兩大原則：本身違法原則和合理原則。本身違法原則是指在對某一類行為違反反壟斷法認定時，不需要考察實施該行為的目的、造成的后果等因素，只要實施了該行為便認定為違法，該原則具有簡單明了、容易判定、節(jié)省資源的優(yōu)點，因此在反壟斷司法界得以廣泛運用，各國在反壟斷執(zhí)法實踐中一般對固定價格行為、行業(yè)統(tǒng)一抵制行為以及瓜分市場份額行為等適用本身違法原則。部分學者認為，保險行業(yè)協(xié)會在自律公約中固定費率、固定手續(xù)費的行為正是一種固定價格行為，應(yīng)當適用本身違法原則來進行違法性判定。因此，應(yīng)當受到反壟斷法的規(guī)制，以此來保護競爭者法益。

2.保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為，嚴重限制或排除了保險市場的正常競爭。在市場經(jīng)濟中，價格是最直接、最敏感的競爭要素。市場競爭實際上就是一種價格的競爭，沒有了價格競爭的市場，就是沒有驅(qū)動力的空殼?？v觀各地被處罰的保險行業(yè)協(xié)會制定的自律公約中，基本上都包含著對費率的固定。保險行業(yè)協(xié)會雖然具有公益性，但畢竟是由同行業(yè)的經(jīng)營者組成，經(jīng)營者都是具有逐利性的，保險公司往往利用行業(yè)協(xié)會的自律權(quán)，達成價格同盟，制定價格自律公約，名為保險行業(yè)協(xié)會自律公約，實則披上合法外衣的不正當競爭，破壞了市場自由競爭的機制。少數(shù)保險公司不認同保險行業(yè)協(xié)會制定的費率，但由于保險行業(yè)協(xié)會在自律公約中固定的費率，往往具有一定程度的強制性，保險公司如果不遵守其固定的費率，就面臨著嚴厲處罰，這種強制性處罰維護了自律公約的穩(wěn)定性，也極大地增強了社會危害性。

3.保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為損害消費者利益。有學者認為，保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為，實質(zhì)是一種固定價格行為，而這種固定價格行為，會給消費者造成直接或間接的損害。在自由競爭模式下，價格戰(zhàn)是市場經(jīng)營者競爭的重要手段，迫使經(jīng)營者在市場競爭壓力下會不斷降低生產(chǎn)成本、提高生產(chǎn)效率，消費者福利得以最大化。而當保險行業(yè)協(xié)會通過自律公約固定價格后，對于保險公司，保險公司由于免于競爭的壓力，失去了采用新技術(shù)降低成本的積極性，劣質(zhì)保險公司無法被淘汰，優(yōu)質(zhì)保險公司也缺乏動力開發(fā)新的保險產(chǎn)品。對于消費者，則是限制了消費者的公平交易權(quán)，使得消費者不得不接受行業(yè)協(xié)會固定的價格，從而剝奪消費者基于價格選擇保險的權(quán)利。隨著市場經(jīng)濟體制的逐步確立，競爭觀念深入人心，人們都期待買到更便宜的保險產(chǎn)品，因此對各自類型的限制競爭行為都深惡痛絕。重慶出租車主因為保險行業(yè)協(xié)會固定車險費率而提起訴訟便是最好的證明。

（二）也有少部分的學者認為，保險行業(yè)協(xié)會的價格自律行為，應(yīng)當?shù)玫椒磯艛喾ǖ幕砻狻ｔ敾h學者認為，保險行業(yè)協(xié)會是特殊的行業(yè)協(xié)會，其行業(yè)的性質(zhì)決定了并不適合完全競爭模式的管理，需要通過保險行業(yè)協(xié)會的自律公約，對保險公司的行為做出適當?shù)南拗疲拍軐崿F(xiàn)該行業(yè)最本質(zhì)的目的，所以應(yīng)當對保險行業(yè)協(xié)會實施的諸如固定費率的行為予以豁免。姜根發(fā)學者則認為并非所有行業(yè)協(xié)會限制競爭行為都要受到法律的規(guī)制。有的行業(yè)協(xié)會實施的行為，表面上雖然一定程度限制了競爭，但在避免惡性競爭、促進中小企業(yè)的發(fā)展、促進社會公共利益的正面影響更加突出，如果受到反壟斷法規(guī)制，反而對經(jīng)濟的正常運行有影響，因此，對于保險行業(yè)協(xié)會實施的價格自律行為，不應(yīng)當受到反壟斷法的規(guī)制。

三、保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為不應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制

對于保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為，筆者認為，其不應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制，主要理由有如下幾點：

（一）合理原則是保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為不受反壟斷法規(guī)制的法律依據(jù)

如前文所述，對于一項行為，其違法性認定標準包括了本身違法原則與合理原則。合理原則是指對于有些行為不能簡單的將其視為必然違法，對于其違法性的判斷還需考察經(jīng)營者的經(jīng)營活動及相關(guān)市場情況，并具體分析一定市場領(lǐng)域限制競爭、對社會整體利益的損害以及對消費者利益的損害等情況。任何一項制度都可能具有兩面性，對于本身違法原則，雖然具有提高效率、易于判斷的優(yōu)點，但也存在呆板僵化、不能根據(jù)具體情況進行分析的缺陷，容易造成實質(zhì)上的不公平現(xiàn)象。相對于本身違法原則，合理原則可以避免某個行為因為形式上的違法而被反壟斷法制裁。

有人指出，對于行業(yè)協(xié)會固定價格的行為，由于其極大地限制了競爭，美國的判例一直適用本身違法原則進行違法性認定，而對于表面限制競爭不明顯的行為，則大多援引合理原則進行分析，所以保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為作為一種固定價格行為，理應(yīng)適用本身違法原則。筆者認為，這種觀點是有失偏頗的，美國法院在早年間雖在案例中否定了行業(yè)協(xié)會固定價格的行為，但是隨著審判和實踐經(jīng)驗的豐富，美國最高院也在一些行業(yè)協(xié)會固定價格的判例中援引合理原則，具有代表性的就是1978年的“全國專業(yè)工程師協(xié)會案”。因為任何一項有關(guān)交易的規(guī)則，都會對競爭起到一定程度的限制，判斷一項行為合法性的標準應(yīng)當是分析這種行為實質(zhì)上僅僅是規(guī)范并會促進競爭，還是壓制甚至破壞了競爭。對于保險行業(yè)協(xié)會價格自律的行為，也不能因為其形式上限制了競爭而直接適用本身違法原則，應(yīng)當運用合理原則，綜合分析保險行業(yè)協(xié)會的價格自律行為。

（二）保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為能促進中小保險企業(yè)的發(fā)展，阻止保險市場的惡性競爭

保險業(yè)相較于其他行業(yè)，有其特殊性，這種特殊性就體現(xiàn)在保險產(chǎn)品的定價上。不同于一般的商品定價，保險費率制定依據(jù)的是大數(shù)法則，它是指看上去隨即出現(xiàn)的現(xiàn)象往往是有必然規(guī)律的這種規(guī)律可以通過統(tǒng)計大量重復(fù)出現(xiàn)的樣本而找出來。對于保險公司而言，其承保的單位數(shù)據(jù)越多，計算出損失概率的偏差就越小，保險公司也就越能準確的厘定保險費率。如果保險市場處在一種完全競爭的模式下，由于保險產(chǎn)品的同質(zhì)性程度高以及各保險公司對保險市場規(guī)模的追求，價格戰(zhàn)成為保險公司在競爭中獲得優(yōu)勢的主要手段。如果任由保險公司自主厘定保險費率，各保險公司勢必會利用費率這一手段展開競爭，展開惡性競爭，爭相利用更低的費率去吸引消費者。對于大型保險公司而言，過低的費率對于公司的運行不會產(chǎn)生立竿見影的影響，但是對于中小型保險公司而言，過低的費率容易對企業(yè)的正常運行造成威脅，但費率不低又難以吸引消費者，導(dǎo)致中小保險公司陷入兩難局面，難與大型保險公司相抗衡。所以，由于保險費率制定的特殊性，保險市場并不適合完全競爭的模式，保險行業(yè)協(xié)會對某些保險產(chǎn)品固定費率或設(shè)定最低費率具有合理性。保險費率如果由每個保險公司自主制定是非常低效的，如果由保險行業(yè)協(xié)會匯聚所有客戶的數(shù)據(jù)，統(tǒng)計結(jié)果的偏差會小得多，保險行業(yè)協(xié)會厘定的費率會最大程度的接近實際的概率。大型保險公司可以利用費率開發(fā)新產(chǎn)品，中小型保險公司也可以由此與大型保險公司展開競爭

（三）保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為有助于維護消費者合法權(quán)益

有些學者認為，保險行業(yè)協(xié)會固定保險費率的行為，侵害了消費的自主選擇權(quán)，使得消費者被迫接受高價保險產(chǎn)品，從而損害了消費者合法權(quán)益，筆者對這個觀點并不贊同。保險行業(yè)是經(jīng)營風險的特殊行業(yè)，保險業(yè)具有公益性與保障性，保險業(yè)吸收大量社會公眾資金，直接影響著公共利益，其最終的目的是保障社會生活的穩(wěn)定，這是保險業(yè)不同于其他行業(yè)的顯著特征。正由于保險業(yè)影響了萬千大眾，所以需要格外關(guān)注保險公司的償付能力。由于保險業(yè)具有高負債性，所以保險公司針對保費費率展開的惡性競爭會極大地影響保險公司的償付能力。消費者是短視的，只會根據(jù)眼前保險產(chǎn)品的價格選擇保險公司，如果保險也只注重眼前的短期利益，盲目降價，將造成信用危機，從根本上來說，損害的不僅是消費者的合法權(quán)益，更會危及社會的經(jīng)濟安全。而保險行業(yè)協(xié)會厘定保險費率，由于其在厘定時考慮到保險公司的償付能力，所以厘定的費率是最大程度合理的，保障了消費者遠期利益，維護了市場經(jīng)濟的安全。

（四）保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為符合現(xiàn)階段反壟斷法的價值選擇

反壟斷法所強調(diào)的法益并不是一成不變，從開始強調(diào)壟斷行為本身違法到后期的運用合理原則對限制競爭行為進行分析，體現(xiàn)反壟斷法從最初單純追求競爭者法益和消費者法益向追求社會法益與國家法益的轉(zhuǎn)變。保險行業(yè)協(xié)會的價格自律行為是否應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制，除了要考慮保險公司的發(fā)展、消費者法益的維護，還需考慮到社會與國家法益。我國保險業(yè)雖然經(jīng)過幾十年的發(fā)展，數(shù)量迅速增加，但是在保險質(zhì)量上還遠遠落后于美國等發(fā)達國家，增強保險業(yè)的國際競爭力，維護國家法益應(yīng)當是現(xiàn)階段反壟斷法所追求的法益。而保險行業(yè)協(xié)會價格自律行為，雖然形式上一定程度限制了競爭，如果反壟斷法對此予以豁免，必能促進我國保險業(yè)的深度發(fā)展，維護國家與社會法益。

篇3

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法；互聯(lián)網(wǎng)+；企業(yè)管理；現(xiàn)實問題；對策研究

互聯(lián)網(wǎng)對當今社會每一個人來說，并不是個新鮮事物，互聯(lián)網(wǎng)全息地融入人們生活，互聯(lián)網(wǎng)+成為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，加之今年兩會及“十三五”規(guī)劃對互聯(lián)網(wǎng)提出新發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的主體，考量其發(fā)展情況和存在問題成為不可避免的話題。

一、我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)管理存在的現(xiàn)實問題

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的戰(zhàn)略思想影響下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展較以前更加具備良好的社會環(huán)境和政策支持，使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)得到較快發(fā)展。在這一過程中，由于新興行業(yè)缺乏與之對應(yīng)的法律法規(guī)規(guī)范，因此，企業(yè)發(fā)展出現(xiàn)諸多問題。

（一）管理規(guī)則缺乏全面立法

作為新興行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的法律法規(guī)缺乏細致化規(guī)定。騰訊和奇虎分別是即時通訊和搜索引擎技術(shù)的引導(dǎo)者，是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的代表性企業(yè)，兩者的壟斷地位對于雙方各自的利益具有較大的威脅，在兩者的網(wǎng)絡(luò)商戰(zhàn)訴訟中，騰訊訴奇虎不正當競爭，而奇虎則訴騰訊濫用市場支配地位，兩者的矛盾既是技術(shù)上的沖突，更是商業(yè)利益上的沖突。處于市場壟斷地位的兩家企業(yè)在面對同一市場利益情況下，沒有采取合作協(xié)商的方式合理劃分利益，而是通過不正當?shù)氖侄位ハ嘣g毀和相互懷疑，由于相關(guān)的法律法規(guī)缺乏對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的控制和規(guī)范，面對不正當競爭的行為，反壟斷法因缺少較為全面的裁判標準而無能為力。北京大學法學院教授盛杰民表示：“很多人認為，市場份額多就是壟斷，其實不然，要判斷一個企業(yè)是否具有或濫用市場支配地位，要考慮很多因素?！彪m然在騰訊與奇虎的商戰(zhàn)判決上，法院詳細闡述了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法相關(guān)市場界定標準以及濫用市場支配地位行為等一系列判斷標準，但這次商戰(zhàn)也明確顯示出，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在管理過程中的反不正當競爭規(guī)范，經(jīng)濟法的相關(guān)法條并沒有明確實質(zhì)性的規(guī)定，使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在落實時缺少約束，造成行業(yè)和市場秩序的混亂。一般說來，反壟斷法和反不正當競爭法是企業(yè)和消費者針對企業(yè)是否通過“壟斷協(xié)議”或“濫用市場支配地位”損害消費者利益而做出判定和裁決的法律依據(jù)，但實際操作過程中，消費者針對壟斷的訴訟情況極少，提出反壟斷訴訟的常為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭雙方，出于相互爭奪市場份額和經(jīng)濟利益展開的不正當競爭行為，造成了司法程序的混亂，嚴重影響了行業(yè)內(nèi)部的穩(wěn)定秩序。

（二）管理部門缺乏行政監(jiān)管

按照互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)以及國務(wù)院相關(guān)文件的規(guī)定，我國各級政府的行政管理部門都有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)行業(yè)管理事項，由于部門劃分過細且行政層級的繁瑣，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的監(jiān)督和責任劃分不清晰，面對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的不正當市場行為和消費者權(quán)益受損時，往往選擇推諉的消極態(tài)度，不能及時對行業(yè)資源和市場狀態(tài)做出整合，使不同部門的市場準入、原則和標準不斷降低，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)缺少監(jiān)管，當互聯(lián)網(wǎng)金融詐騙事件出現(xiàn)時，無法及時對相關(guān)的違法企業(yè)做出處罰，保障消費者權(quán)益。雖然國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦的建立使我國互聯(lián)網(wǎng)管理的多頭體系得到基本的抑制和整合，但如何統(tǒng)籌協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理部門之間的關(guān)系和責任劃分，依然是實際管理過程中的突出問題。

（三）法律環(huán)境忽視權(quán)益保護

對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展，強調(diào)政府的監(jiān)管和企業(yè)的約束是保護互聯(lián)網(wǎng)用戶和消費者合法權(quán)益的重要手段，一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的管理體系中，政府部門的監(jiān)管占據(jù)主導(dǎo)地位，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)內(nèi)部的自律約束卻十分孱弱。企業(yè)在追求高效的經(jīng)濟效益時，往往忽視自身建設(shè)，而消費者在錯誤信息的引導(dǎo)下，使自身權(quán)益受到嚴重侵害。企業(yè)在實際操作過程中，由于審查的范圍廣，內(nèi)容多，往往流于形式，更甚者被企業(yè)利用成為牟利的手段。我國一些立法，大多數(shù)側(cè)重規(guī)定管理部門的權(quán)限和處罰內(nèi)容，強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的相關(guān)資質(zhì)和權(quán)利義務(wù)，卻欠缺網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利保障的規(guī)定，更缺乏企業(yè)的自身監(jiān)管和自我約束。

二、經(jīng)濟法視野下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)管理的對策分析

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的管理主要表現(xiàn)在：嚴防企業(yè)壟斷、不正當競爭和侵犯消費者權(quán)益三個方面。因此，為了促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的良性發(fā)展，管理方向和管理措施的改革，必須突出反壟斷法、反不正當競爭法和消費者權(quán)益保護法，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為做出實質(zhì)性的規(guī)范。

（一）制定互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展戰(zhàn)略，提供有效的法律保護

當代互聯(lián)網(wǎng)已不僅是信息交流的單一平臺，而是集金融、政務(wù)、民生為一體的綜合性生產(chǎn)生活工具，互聯(lián)網(wǎng)是國家經(jīng)濟的重要驅(qū)動，又是文化傳播的重要途徑；是民主政治的重要手段，也是綜合國力提升的戰(zhàn)略制高點。面對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)造的巨大經(jīng)濟效益，應(yīng)緊緊抓住互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)型升級的戰(zhàn)略機遇，積極促進“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的深入發(fā)展。首先，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在立法層面上，必須強調(diào)反壟斷法和反不正當競爭法，對發(fā)展環(huán)境做出硬性規(guī)定和要求。雖然市場份額并非是處于支配地位的唯一因素，但卻是最為直觀和明確的指標，容易造成矛盾和糾紛。建立有效的法律保護必須強調(diào)反壟斷標準的完善，防止反壟斷法的濫用。突出反壟斷法的嚴肅性和公平性，是立法過程中必須增強的重要方面。其次，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展戰(zhàn)略的規(guī)范上，應(yīng)緊緊抓住供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革的大環(huán)境，將互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展提高到國家戰(zhàn)略和司法層面，加強統(tǒng)籌規(guī)劃和科學設(shè)計，明確互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的管理措施，加強政府和立法機構(gòu)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的方向引導(dǎo)和資金投入。要著力提高網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用水平和網(wǎng)絡(luò)管理水平，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境優(yōu)化和結(jié)構(gòu)升級，“以支撐經(jīng)濟社會發(fā)展為基點，以提升自主能力為方向，以網(wǎng)絡(luò)信息安全保障為基本要求，以依法管理為根本保障，實現(xiàn)寬帶中國戰(zhàn)略?！?/p>

（二）建立互聯(lián)網(wǎng)管理體系，形成高效的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)

我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的管理已經(jīng)具備了基本的體系和管理方式，但整體的規(guī)劃和細節(jié)處理，仍需要做出改善和提升。針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)管理上職能部門多頭現(xiàn)象，從政府層面完善管理部門行政法規(guī)是促進其統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的基本手段。由國家網(wǎng)絡(luò)主管部門帶頭，對各部門之間的職能和責任作出明確的劃分，強化管理部門之間的相互合作，對違反工作規(guī)范的部門和個人作出嚴肅的司法認定和行政處罰，形成各司其職、分工協(xié)作的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)管理體系。加強互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和行業(yè)的綜合管理，嚴厲打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，加強網(wǎng)絡(luò)部門與司法部門的合作，實現(xiàn)政法一體，協(xié)調(diào)發(fā)展。高效網(wǎng)絡(luò)體系的形成，是明確分工負責，加強部門配合，促進各環(huán)節(jié)有序運轉(zhuǎn)的結(jié)果，確?；ヂ?lián)網(wǎng)建設(shè)和互聯(lián)網(wǎng)管理的各項工作都能有效的落實；最大程度的滿足互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展環(huán)境要求，是政府職能部門的工作出發(fā)點，只有建立良好的互聯(lián)網(wǎng)管理體系，才能保障互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)環(huán)境的優(yōu)化和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的順暢。

（三）完善互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督環(huán)境，實施全面司法監(jiān)管

針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與消費者之間的矛盾，建立全面司法監(jiān)管體系是平衡企業(yè)效益和公民權(quán)利的有效手段。法律要明確互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理的基本原則和互聯(lián)網(wǎng)利益各方的權(quán)利義務(wù)，一方面，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的義務(wù)性和禁止性規(guī)范對優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)環(huán)境有重要意義，有利于形成企部和行業(yè)間的自我約束。要保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶間的相互權(quán)利，明確網(wǎng)絡(luò)行為主體的法律責任、社會責任，使互聯(lián)網(wǎng)的法律法規(guī)覆蓋到網(wǎng)絡(luò)運行各個環(huán)節(jié)和各個階段，構(gòu)成對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的內(nèi)外監(jiān)督體系。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的管理涉及多個主體間的多層次法律關(guān)系，其中政府和企業(yè)、社會團體和個人之間的共同參與和相互作用是實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有序發(fā)展并得到監(jiān)督的重要措施。經(jīng)濟法中對于消費者權(quán)益的保護是促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理的重要方面?，F(xiàn)行的相關(guān)法律，對于公民維護行業(yè)安全和信息安全的各項義務(wù)中，禁止性條款較多而授權(quán)性條款較少，在面對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟糾紛時，由于獨立個人的經(jīng)濟能力較弱且法律意識淡薄，加之行政和司法救濟手段不足，面對侵權(quán)問題，公民提起行政訴訟的過程十分艱辛，因此，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的管理和司法監(jiān)督中，應(yīng)加強對公民個人消費權(quán)利的保護，建立綠色通道，處理好司法部門、個人、企業(yè)之間的權(quán)益平衡。形成完善的監(jiān)督機制。

伴隨“十三五”規(guī)劃的進一步落實，“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的不斷深化，對于人們基本生活方式的改變、民生政策的轉(zhuǎn)變以及政務(wù)方式選擇等都具有重要的社會影響力。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”與教育、通訊、生產(chǎn)、行政、民生等多方面的融合和發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)量將會不斷的增多，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的影響力也會不斷的凸顯，由此帶來的企業(yè)間競爭以及企業(yè)與消費者之間的利益矛盾也會進一步顯現(xiàn)。因此，從立法和司法的角度講，如何促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、政府職能部門、社會個人之間的權(quán)利平衡和利益均衡是發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)必須面對的問題。這一過程，不僅需要公正透明的立法程序和完善的法律法規(guī)，也需要政府和企業(yè)共同完善的管理體系建立，更需要在保證基本權(quán)利不受侵害的基礎(chǔ)上來自社會范圍內(nèi)的民眾，協(xié)同政府職能部門和企業(yè)管理層面的共同監(jiān)督?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)管理的質(zhì)量提升是社會各階層素質(zhì)共同提升的結(jié)果。

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篇4

【關(guān)鍵詞】外資并購；國家安全；法律規(guī)制

一、外資并購國家安全審查制度概述

1.外資并購的概念

關(guān)于外資這個概念，從法律層面看，其法律意義是指按照中國現(xiàn)行的法律法規(guī)，為了取得中國企業(yè)的股權(quán)，或者取得類似股權(quán)權(quán)益而做的合法投入的資本。隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷加強，加之我國的特殊國情，對外資的內(nèi)涵作擴大解釋十分必要。因此，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定：香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的投資者進行并購，參照本通知的規(guī)定執(zhí)行。

并購（Merges and acquisitions），是英美法系中的一個概念，譯為并購、兼并。我國學者認為并購?fù)ǔＪ侵敢韵聝煞N情況：其一，一個公司購買另一個公司，并取得該公司的控制權(quán)；其二，一個公司購買另一公司全部股份或者一部分股份以取得被購買方公司的管理權(quán)或者控制權(quán)的行為。目前，世界各國均普遍采納這種合并方式。我國《公司法》第一百七十三條規(guī)定：公司可采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式進行合并。吸收合并是指一個公司吸收合并的公司，合并的結(jié)果是解散被吸收的公司；新設(shè)合并是解散各方合并公司，形成一個新的公司。鑒于收購和兼并具有同樣動機，都是通過產(chǎn)權(quán)或者資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓來取得對公司的控制權(quán)，最終目標都是擴張外部公司，因此通常把兩者合并統(tǒng)稱為并購。

2.國家安全的概念

20世紀80年代以后，我國才開始真正意義上的討論國家安全這一概念。較有代表性的是金鈿教授的觀點，他認為國家安全是一個社會歷史的范疇，被各種條件所制約，有時也根據(jù)時代的變化而變化，但是如果一個國家的生產(chǎn)和發(fā)展很少受到重大危害甚至都沒有遭受過不良危害，那么這樣的一種狀態(tài)就是所謂的國家安全。金鈿教授還指出，新國家安全不僅是的安全，更應(yīng)該是合作的安全和綜合的安全，只有符合這三個安全標準才能算是真正意義上的安全。這就需要我們不僅要做到保衛(wèi)國家領(lǐng)土的完整和的獨立，還要保障以國家政治安全、經(jīng)濟安全為核心的軍事安全、社會安全以及生態(tài)環(huán)境的安全；而合作安全，是指一個國家的安全更要以其他國家的安全為條件，合作比對抗是更加有效的安全途徑。

一個國家要保護自己領(lǐng)土的完整、秩序的穩(wěn)定，必須發(fā)揮其國家職能，在發(fā)展經(jīng)濟的同時，保障國家各方面的平穩(wěn)發(fā)展。只有在這種情況下，才能談國家安全。經(jīng)濟上的國家安全，是指國家自身的經(jīng)濟有相當牢固的基礎(chǔ)，不受內(nèi)界和外界的不利影響；還能在世界各國中具有強大的競爭力，具有與國際不安全因素的免疫力和相抗衡的能力，能夠更好地保護好國家的經(jīng)濟及各方面的安全。

3.外資并購國家安全審查制度的概念

關(guān)于外資并購國家安全審查，現(xiàn)階段我國學界和實務(wù)界還沒有對其進行明確定義。概括地講，外資并購國家安全審查是指東道國法定的審查機構(gòu)，采取相關(guān)措施對已經(jīng)存在的或可能存在的威脅東道國國家安全的外資并購行為進行審查，以消除這些行為對東道國的威脅。相關(guān)措施主要包括采取禁止交易，中止、強制變更交易內(nèi)容，減少控制力以及退出市場等。

廣義上的外資并購國家安全審查可以理解為東道國為保護在并購中的國家安全采取的各種措施，包括東道國規(guī)定外資準入制度、反壟斷審查措施等。狹義上的外資并購國家安全審查則僅指東道國專門針對外資并購中涉及有關(guān)國家安全問題的審查措施，有關(guān)該審查措施的法律與反壟斷法、外資法等共同構(gòu)成了政府規(guī)制外資并購的法律制度。本文研究的外資并購國家安全審查制度，僅限于狹義上的外資并購國家安全審查制度。

二、我國外資并購國家安全審查制度的現(xiàn)狀

1.我國外資并購國家安全審查制度的法律規(guī)制情況

目前，我國關(guān)于外資并購國家安全審查制度散見于某些法律法規(guī)中，并沒有一部專門的立法來對其進行規(guī)制。

證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿(mào)委于2001年11月4日聯(lián)合的《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》規(guī)定，當我國企業(yè)在向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股時，必須確保維護國家安全。而且雖然允許與外商進行經(jīng)濟合作與交流，但在原則上加以了規(guī)范，從維護國家安全的角度出發(fā)，前提是不得影響本國經(jīng)濟自主。

2006年的《上市公司收購管理辦法》，首次明確提出收購中不得危害國家安全。

商務(wù)部、稅務(wù)總局、國資委、證監(jiān)會、工商總局和外匯局于2006年8月聯(lián)合了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其中第十二條規(guī)定：“外國投資者在并購境內(nèi)企業(yè)并取得其實際控制權(quán)時，若并購交易涉及重點行業(yè)或?qū)τ旭Y名商標、中華老字號等境內(nèi)企業(yè)造成實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，對國家安全存在影響或可能存在影響國家經(jīng)濟安全因素的，外資并購中的當事人應(yīng)當就此向商務(wù)部提交申報。如果當事人沒予以申報，而其并購的行為又對國家經(jīng)濟安全造成重大影響或者存在造成重大影響的潛在因素的，商務(wù)部可以按照法律法規(guī)會同相關(guān)部門，要求當事人終止交易或者采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他等有效措施，以此來消除在并購行為中對國家經(jīng)濟安全造成的影響?！?/p>

我國《反壟斷法》首次規(guī)定了外資并購國家安全審查，其中三十一條規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查?！?/p>

2011年2月3日由國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，在第三條規(guī)定了并購安全的審查程序。

從法律規(guī)定來看，我國外資并購安全審查分為兩類：一般性審查和特別審查。一般性審查的程序較為簡化，主要采取書面征求聯(lián)席會議成員單位及相關(guān)行業(yè)主管部門意見的方式，如果各部門均認為并購交易不會影響到國家安全，則安全審查結(jié)束。若有部門認為并購交易可能會對國家安全造成影響，則啟動特別審查程序。聯(lián)席會議組織安全評估工作，并結(jié)合評估意見召開安全審查會議，意見基本一致的，由聯(lián)席會議做出決定；存在重大分歧意見的，報請國務(wù)院作出決定。在安全審查過程中，申請人可修改交易方案或撤銷并購交易。

2.我國外資并購國家安全審查的不足

從上述列舉的關(guān)于我國外資并購的法律法規(guī)可以看出，我國對外資并購的法律規(guī)制還沒有形成體系，只是散見于有關(guān)的法律法規(guī)當中，缺乏必要的統(tǒng)一。因此，造成我國關(guān)于外資并購的法律法規(guī)的執(zhí)行性弱，適用性力度缺乏。具體表現(xiàn)如下：

（1）法律規(guī)定過于分散，缺乏統(tǒng)一

目前，我國關(guān)于外資并購國家安全審查的規(guī)定，分散于有關(guān)的法律法規(guī)中，缺乏一部整合性的法律。分散的法律、法規(guī)之間相互矛盾、相互沖突。因此，對我國外資并購國家安全審查的立法進行整合，使之系統(tǒng)化、體系化、規(guī)范化，是我們最迫切的任務(wù)與挑戰(zhàn)。

（2）法律法規(guī)過于原則化

我國關(guān)于外資并購國家安全審查的相關(guān)法律規(guī)定中，對“不得損害國家安全”這一原則基本沒有規(guī)定詳細的判斷標準，缺乏具體的實施細則，往往造成實施困難。例如，《反壟斷法》第三十一條做出了一個原則性的授權(quán)規(guī)定：國家安全審查的實施應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定進行。但是，此“有關(guān)規(guī)定”過于籠統(tǒng)，缺乏實施的具體法律依據(jù)，如何實施《反壟斷法》第三十一條是一個很大的問題。再如，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，雖然對審查范圍、審查內(nèi)容和審查程序都做了具體說明，但沒有規(guī)定一般審查通過的標準；關(guān)于審查程序的規(guī)定中，“對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響”沒有標準可循。綜上可知，外資并購國家安全審查制度具體實施層面的法律法規(guī)亟待完善。

（3）審查機關(guān)權(quán)力配置不合理

現(xiàn)行的法律法規(guī)將審查權(quán)授予了多個部門，多個部門同時擁有審查權(quán)必然會造成權(quán)力的沖突。同時，現(xiàn)行的審查制度中，并未規(guī)定何種機關(guān)有監(jiān)督制約權(quán)，這勢必造成審查權(quán)行使缺乏有效監(jiān)督，進而造成審查權(quán)濫用，滋生腐敗，更有可能危害國家安全。因此，在合理配置審查權(quán)的同時必須加大對行使審查權(quán)的監(jiān)督。

三、完善我國外資并購國家安全審查制度的建議

1.完善外資并購國家安全審查立法

我國現(xiàn)階段立法上存在法律法規(guī)過于零散、不詳盡的特點，因此難以從根本上保護國家的安全。而且沒有專門的從國家安全著手的一部法律規(guī)范，在外資市場準入、投資產(chǎn)業(yè)、競爭壟斷這些方面雖有關(guān)于外資并購的規(guī)定，但是都沒有從國家安全這個角度出發(fā)。因此有必要對外資并購國家安全審查的相關(guān)法律進行完善。

2.明確外資并購國家安全審查機關(guān)職能

針對聯(lián)席會議，由發(fā)改委、商務(wù)部牽頭，會同相關(guān)部門展開審查這一點，可明確考慮增加國家安全部、財政部、國資委、國防部、工業(yè)信息部、外交部、工商總局、司法部、科技部會等多個常務(wù)機關(guān)。這些機關(guān)全方位地配合發(fā)改委、商務(wù)部，這樣就可以加大審查的力度。而且在地方各省、自治區(qū)、直轄市也可以設(shè)立相應(yīng)的辦事機構(gòu)。

3.制定適合我國國情的外資并購國家安全審查程序

可以將我國的外資并購審查程序分為申報、審查、調(diào)查和決定四個程序。

參考文獻：

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篇5

【關(guān)鍵詞】經(jīng)營者集中 發(fā)展現(xiàn)狀 反壟斷法 規(guī)制

一、我國經(jīng)營者集中的發(fā)展歷程及現(xiàn)狀

由于中國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制，經(jīng)營者的集中活動在我國起步較晚。1984年，保定市紡織機械廠和鍋爐廠以承擔被兼并企業(yè)全部債權(quán)債務(wù)的方式，分別兼并了保定市針織器材廠和風機廠，開創(chuàng)了我國經(jīng)營者集中的先河，至此拉開了中國經(jīng)營者集中的序幕。

隨著我國加入WTO和對外開放的逐步深入，我國的經(jīng)營者集中活動進入新的階段。一方面，加入WTO降低了中國市場的進入門檻，使中國成為跨國公司的必爭之地。大量的跨國公司涌入國內(nèi)市場，憑借資本優(yōu)勢和管理經(jīng)驗，通過經(jīng)營者橫向集中、品牌控制等方式，擴大其在中國市場的經(jīng)營規(guī)模和市場份額。另一方面，面對外資并購的洶涌之勢，國內(nèi)企業(yè)也加快了集中的步伐。南京鋼鐵聯(lián)合有限公司要約收購南鋼股份案例、第一百貨合并華聯(lián)商廈案例、青島啤酒并購案例等，均展示了中國經(jīng)營者集中行為的活躍程度。同時，國內(nèi)企業(yè)也把眼光放到了國外市場，積極參與全球并購。例如上海集團收購韓國雙龍汽車、聯(lián)想并購IBM全球PC業(yè)務(wù)、海爾并購美國美泰克公司、中石油收購哈薩克斯坦PK石油公司等，可見中國企業(yè)正在加快海外經(jīng)營者集中的步伐，并逐漸成為其中活躍的主角。

二、我國經(jīng)營者集中的特征

（一）橫向經(jīng)營者集中多，縱向和混合經(jīng)營者集中少

我國經(jīng)營者集中的主要形式是橫向集中，因為我國企業(yè)存在相對分散和規(guī)模較小的狀況，資源利用率比較低，而橫向集中能很快產(chǎn)生規(guī)模效益，在一定程度上降低成本，增強經(jīng)營者的競爭力。另外，橫向集中所需成本一般要低于縱向和混合經(jīng)營者集中，風險較小，由于經(jīng)營者對自身所處行業(yè)和生產(chǎn)經(jīng)營階段比較熟悉，相對而言橫向集中就比較容易操作。

（二）政府主導(dǎo)型集中多，市場主導(dǎo)型集中少

在市場經(jīng)濟發(fā)達的歐美國家，經(jīng)營者集中以市場導(dǎo)向為主，政府主要制定有關(guān)的法律法規(guī)對企業(yè)的并購行為進行規(guī)制，防止出現(xiàn)有損公平競爭的壟斷性集中行為。而由于我國的市場經(jīng)濟體系尚在發(fā)展完善階段，所以目前我國經(jīng)營者集別是國有企業(yè)的并購重組是以政府主導(dǎo)為主，政府以企業(yè)所有者身份，運用其行政權(quán)力引導(dǎo)和組織經(jīng)營者進行集中活動。

（三）強弱型經(jīng)營者集中多，強強聯(lián)合型經(jīng)營者集中少

國際間的經(jīng)營者集中是以實現(xiàn)優(yōu)勢互補、提高市場占有率和核心競爭力為目標的強強聯(lián)合占主流，而縱觀我國的經(jīng)營者集中案列，則是強弱型多于強強型，呈現(xiàn)出“大魚吃小魚，小魚吃死魚”的現(xiàn)象，這與我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟現(xiàn)狀、市場化進程、產(chǎn)權(quán)改革等現(xiàn)實情況密切相關(guān)。在我國，限于企業(yè)的實力和產(chǎn)權(quán)市場的發(fā)育不足，經(jīng)營者集中往往以大吞小，以強并弱。

（四）國內(nèi)經(jīng)營者集中多，跨國經(jīng)營者集中少

隨著全球經(jīng)濟的高速發(fā)展，各國企業(yè)都希望通過世界市場利用其他國家和地區(qū)的資源來獲取利益，但是我國目前的經(jīng)營者集中行為主要發(fā)生在國內(nèi)，跨國經(jīng)營者集中很少。目前，參與跨國集中的我國企業(yè)主要集中在能源和制造業(yè)等幾個行業(yè)中，且多為國有大型企業(yè)，這些企業(yè)一般都資金雄厚、與政府關(guān)系密切，在跨國集中中具有優(yōu)勢。其他的一些民營企業(yè)由于規(guī)模和經(jīng)濟實力有限，還沒有能力參與跨國集中，但相信隨著我國經(jīng)濟實力的快速增長以及國內(nèi)市場競爭的加劇，我國的民營企業(yè)也將開始從全球化戰(zhàn)略出發(fā)，積極推進跨國集中。

三、我國涉及經(jīng)營者集中規(guī)制的法律法規(guī)

2008年8月1日，《中華人民共和國反壟斷法》正式實施，該法是我國對經(jīng)營者集中行為進行規(guī)制的主要法律依據(jù)，其就經(jīng)營者集中的情形、集中的申報、審查程序、審查標準、救濟措施等內(nèi)容做出了規(guī)定。配合《反壟斷法》的實施，國務(wù)院及相關(guān)部委相繼頒布了如《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、《經(jīng)營者集中審查辦法》、《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》、《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》等一系列的法規(guī)規(guī)章及規(guī)定性文件，用以指導(dǎo)和完善經(jīng)營者集中的反壟斷規(guī)制制度。

四、我國反壟斷法規(guī)制經(jīng)營者集中的執(zhí)法現(xiàn)狀

我國商務(wù)部是執(zhí)行經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制職責的政府部門，商務(wù)部于2008年成立了反壟斷局，直接負責經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制的執(zhí)法任務(wù)。自《反壟斷法》實施以來，商務(wù)部作為執(zhí)法機構(gòu)及時向社會公布了相關(guān)執(zhí)法情況。截止2014年1月底，商務(wù)部共公布了22起經(jīng)營者集中反壟斷審查決定，其中，除可口可樂收購匯源案被禁止外，其他案件均附條件通過。同時，商務(wù)部也依法無條件批準了大量經(jīng)營者集中申報案件，至2013年底，反壟斷局無條件批準經(jīng)營者集中案件共728起。

整體上講，《反壟斷法》實施的五年多以來，按照反壟斷法的規(guī)定，商務(wù)部在審查的過程中，采用案件座談會、聽證會、問卷調(diào)查、電話采訪、實地調(diào)查、約談當事人等方式，與政府有關(guān)部門、相關(guān)協(xié)會、企業(yè)以及專家展開溝通，履行了經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制的職責。從商務(wù)部公布的信息來看，我國的反壟斷法雖然頒布不久，部分領(lǐng)域還缺乏具體實施指南，亟須完善，但執(zhí)法部門對于符合管轄標準的集中案件能夠迅速介入，積極展開執(zhí)法活動。這幾年《反壟斷法》的實施情況表明，我國的執(zhí)法實踐正日益與國際接軌，在全球經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制隊伍中，中國正日漸成為重要的一支力量。

參考文獻

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篇6

論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟全球化 外資并購 經(jīng)濟安全

一、經(jīng)濟全球化下我國利用外資的狀況及存在的問題

經(jīng)濟全球化，具體來說，它是指各國貿(mào)易、投資等經(jīng)濟活動及其相關(guān)的生產(chǎn)要素跨國間自由流動的過程。 日本學者金子勝認為經(jīng)濟全球化是“沒有冷戰(zhàn)的霸權(quán)主義”。 經(jīng)濟全球化很顯著的特征之一是資本的跨國流動。我國是世界上最大的發(fā)展中國家，自改革開放以來，憑借顯著的發(fā)展勢頭、廉價的勞動力和豐富的資源等優(yōu)勢，一直是外資的青睞對象。尤其是我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和加入WTO之后，外資更取得了長足迅猛發(fā)展。另外，為了開展對外貿(mào)易，促進國際投資，我國逐步制定和完善了一系列法律法規(guī)，如對外貿(mào)易法、外資企業(yè)法、中外合資企業(yè)法中外合作企業(yè)法等。為了配合WTO項下法律文件的實施，并繼續(xù)貫徹積極、合理、有效利用外資的方針，我國分別于2002年和2004年頒布了新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《指導(dǎo)目錄》）及其附件。新《目錄》明顯加大了對外商投資的開放程度。然而，隨著我國外貿(mào)經(jīng)濟的不斷深入發(fā)展，我國外貿(mào)立法的相關(guān)缺陷也開始暴露出來了。這主要表現(xiàn)在我國當前相關(guān)法律體系存在的“短腿”現(xiàn)象，即一條腿長一條腿短，促進外商投資尤其是促進外商直接投資的法律法規(guī)比較完善了，可是維護我國經(jīng)濟安全和經(jīng)濟主權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)亟待完善。如此，在外資大舉進軍國內(nèi)市場的狀況下，未免會倉促應(yīng)戰(zhàn)。這在下文闡述的外資并購中，開始顯現(xiàn)出來。

二、外資并購對我國經(jīng)濟安全的威脅

國家經(jīng)濟安全是指政府意義上的國家其經(jīng)濟管理職能上的穩(wěn)定而沒危險的狀態(tài)。特指經(jīng)濟全球化時代背景下，政府意義上的國家履行其經(jīng)濟職能時，克服來自國際層面的危機，以保證發(fā)展為目標的一種穩(wěn)定而有序的狀態(tài)。

（一）外資并購對我國經(jīng)濟安全威脅的具體表現(xiàn)

首先，打壓國內(nèi)企業(yè)遏制民族工業(yè)的發(fā)展。外資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)的方式主要是間接并購和直接并購，而直接并購對我國經(jīng)濟安全的負面影響更大。實力雄厚的跨國公司對我國企業(yè)的收購，熱衷于控制市場影響力高的龍頭企業(yè)和著名商標。將這些企業(yè)控制住的目的，往往是獲得其核心技術(shù)以提高他自己的核心競爭力。同時，利用自身巨大的品牌優(yōu)勢、雄厚的資本實力、先進的技術(shù)和管理水平對我國其他企業(yè)開始進攻，搶占市場份額，進而遏制民族工業(yè)的發(fā)展。

其次，控制民族品牌趕殺同行競爭者。民族品牌不僅對我國市場經(jīng)濟做出了卓越貢獻而且在一定程度上能夠提升民族凝聚力。民族品牌尤其是電信、能源等，關(guān)系著國民經(jīng)濟的命脈，更是經(jīng)濟安全的脊梁。其他民族品牌，諸如飲食衛(wèi)生等則關(guān)系著民眾的身體素質(zhì)。外資并購使不少民族品牌消失，如“潔花”被“海飛絲”、“飄柔”取代，“美加凈”被美國“莊臣”取代。 民族品牌往往具有良好的知名度、成熟的購銷渠道、先進的核心技術(shù)與強大的創(chuàng)新能力。民族品牌的丟失，損失的不僅僅是一個企業(yè)，更是失去丟失市場競爭的主動權(quán)，進而威脅到國家相關(guān)行業(yè)的發(fā)展進程，損害國家經(jīng)濟安全。

再次，進行市場和行業(yè)壟斷。外資控股并購最大的負面效應(yīng)在于控制我國市場，取得行業(yè)壟斷地位。近年來隨著外資進入速度加快我國局部領(lǐng)域已經(jīng)形成了外資相對或絕對壟斷的趨勢。

（二）外資并購?fù){我國經(jīng)濟安全的具體原因

首先，維護國家安全的法律制度不完善。改革開放以來，我國制定了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及《公司法》、《反壟斷法》等涉及外資并購與國家安全的法律法規(guī)。然而，隨著并購之風愈演愈烈，我國關(guān)于安全審查的法律法規(guī)卻發(fā)展滯后了。主要表現(xiàn)在：規(guī)定過于原則化、立法層次低等問題。

其次，地方政府保護國有資產(chǎn)的意識淡薄。當前，我國政府及相關(guān)部門國有資產(chǎn)的保護意識還不夠。很多政府為了發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟對吸引外資很上心，并積極制定地方規(guī)章來給予外資企業(yè)以優(yōu)惠，將本地具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)、具有壟斷資源和規(guī)模經(jīng)濟的大型國有企業(yè)列為地方政府招商引資的重點。地方政府除了在土地、稅收優(yōu)惠政策方面競相攀比外。甚至動用行政手段為外資收購敞開大門。然而政府容易忽略對企業(yè)品牌的估價和對企業(yè)擁有的無形資產(chǎn)的合理評估。因此，外資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)時，有相當一部分企業(yè)未對國有資產(chǎn)進行評估，這就造成了國有資產(chǎn)的大量流失，損害了國家利益。

最后，缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)和核心技術(shù)。在開放條件下，維護國家的產(chǎn)業(yè)安全，最根本的是要不斷提高自主創(chuàng)新能力。我國在自主創(chuàng)新方面存在很多不足，集中表現(xiàn)在缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)和核心技術(shù)。

三、我國安全審查的現(xiàn)狀、問題

（一）我國外資并購領(lǐng)域的國家安全審查現(xiàn)狀

我國在安全審查方面有了一定的突破。首先，明確了國家安全審查的受理機構(gòu)?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》將我國的審查機構(gòu)定為商務(wù)部和國家工商行政管理總局。其次，提出了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷調(diào)查標準。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第51條規(guī)定：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家行政管理總局報告：（1）并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；（2）一年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；（3）并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到20%；（4）并購導(dǎo)致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。最后，規(guī)定了相應(yīng)的審查程序?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第52條對審查范圍、審查標準、審查程序和期限均作出了規(guī)定。

（二）我國國家安全審查存在的缺陷

（1）規(guī)定過于原則化?！斗磯艛喾ā分挥械?1條原則性地提到了國家安全審查，并未規(guī)定具體如何操作?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》也存在著同樣的問題。比如外資并購中只規(guī)定了涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的情形。另外，也沒有對國家安全審查的具體部門和工作程序做出規(guī)定。（2）立法層次普遍低。關(guān)于國家安全審查方面的規(guī)定多出于部門規(guī)章，法律效力低，權(quán)威性不夠。比如，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中雖然明確提出了外資并購須經(jīng)審批的情形及審批機構(gòu)商務(wù)部但此規(guī)定由國務(wù)院部委權(quán)威性不夠。再次，相關(guān)法律的用語也不一致?！斗磯艛喾ā分惺褂玫氖菄野踩珜彶椋蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中使用的是國家經(jīng)濟安全審查，國家安全和國家經(jīng)濟安全的概念首先需要統(tǒng)一。（3）審查標準過于模糊。不管是國家安全還是國家經(jīng)濟安全，我國的法律法規(guī)都沒有給出定義或范疇。雖然大多數(shù)國家借如美國，都故意對“國家安全”不作出明確定義，以便賦予本國較大的自由裁量權(quán)，使本國政府有足夠的理由來判斷一項并購交易是否需要適用國家安全審查制度。但是，這些國家大都會給出一個總的指導(dǎo)原則，將“國家安全”或“國家經(jīng)濟安全”歸結(jié)為“重大的”、“根本的”“國家利益”、“國家經(jīng)濟利益”或“國家安全利益”，并相應(yīng)給出審查時的考慮因素。

四、完善我國外資并購安全審查制度的建議

（一）審查主體

按照我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，外資并購的審查主體是商務(wù)部但涉及金融并購的離不開財政部和銀監(jiān)會涉及國企并購的離不開國資委涉及上市公司的離不開證監(jiān)會。實際上對外資并購的審查處于多頭管理階段。因此如何協(xié)調(diào)審批效率與審批事項的多樣性是我們確定審查主體時必須解決的問題。鑒于中國目前多部門監(jiān)管外資的客觀現(xiàn)實，建議成立統(tǒng)一的的外資并購國家安全審查委員會，負責對重大外資并購項目進行審查。在這一方面，我國已經(jīng)積累了一些相關(guān)經(jīng)驗。例如，成立的用于專門負責反壟斷工作的國家反壟斷委員會。首先，由于該機構(gòu)地位高權(quán)威高，能夠保證國家整體利益優(yōu)先原則，避免地方干擾。其次，因為該機構(gòu)需要鑒別以并購方式進入我國的外資是否會危害到國家安全，還需要多部門密切合作，由其需要國家反壟斷委員會、國家工商行政管理總局、商務(wù)部的密切溝通與合作。

（二）審查標準

首先要明確對外資并購進行國家安全還是經(jīng)濟安全審查；其次審查的具體標準是什么？我國應(yīng)建立外資安全審查機制。我們要在立法中明確外資并購國家安全審查的具體標準。雖然各國對國家安全沒有一致的標準，但外資并購的對象是形成各個產(chǎn)業(yè)的單位——企業(yè)，我們可從被并購企業(yè)的角度來設(shè)定標準?？梢再x予我國政府以合理的自由裁量權(quán)，根據(jù)個案的情況向有必要的靈活度，以滿足維護國家安全的需要。

（三）審查程序

我國可以將對外資并購的國家安全審查分為申報、通報、初審、調(diào)查和總理決定等部分。我國應(yīng)要求涉及國家安全的并購的中外各方主動地向我國的國家安全審查機構(gòu)進行申報，如果沒有申報，審查機構(gòu)的各組成部門也可以主動要求委員會對并購進行審查。經(jīng)審查，如認為有必要，則進行進一步的調(diào)查。調(diào)查結(jié)束后，委員會向總理提出報告和建議。同時，整個審查程序要有明確的期限限制。

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關(guān)鍵詞：外資并購；行業(yè)壟斷；產(chǎn)業(yè)鏈條；法律規(guī)范

我國在三十年的改革開放過程中，為了引進國外先進的生產(chǎn)技術(shù)以及管理等方面的經(jīng)驗，以改變落后的生產(chǎn)力狀況并促進我國經(jīng)濟的較快發(fā)展，大力招商引資，為外資提供各種優(yōu)惠政策，外資并購蓬勃發(fā)展，由此在較短時期內(nèi)極大地促進了我國的生產(chǎn)力發(fā)展，經(jīng)濟狀況得到較大的改善，可以說，沒有開放國門引進外資，就沒有我國經(jīng)濟今天的騰飛。但是，隨著對外開放的不斷深入，外資并購也逐漸顯露出諸多問題，如造成行業(yè)壟斷、消耗我國匱乏資源等，本文主要對外資并購中的問題進行分析并提出相應(yīng)建議。

一、 我國外資并購中存在的問題

1、 我國對外開放的很多行業(yè)中外資處于壟斷地位

在我國發(fā)展的關(guān)鍵階段，由于改變生產(chǎn)力落后狀況心切，在沒有制定外資并購相關(guān)法律及法規(guī)的條件下，對外資并購大力支持引進，所以逐步導(dǎo)致了很多行業(yè)處于外資壟斷地位，極大地削弱了我國相關(guān)行業(yè)的競爭力度，阻礙了行業(yè)的快速發(fā)展。在我國的輪胎、汽車零配件以及化工等行業(yè)中，外資占股超過一半，這不僅削弱了行業(yè)競爭力，阻礙行業(yè)創(chuàng)新，而且使得我國企業(yè)大量的無形資產(chǎn)流失，國有品牌被外資品牌所取代。長此以往，必定有悖于我國招商引資的初衷，不利我國經(jīng)濟的發(fā)展。

2、 我國對所引進外資待遇優(yōu)于國內(nèi)企業(yè)

我國改革開放幾十年以來，相關(guān)法律法規(guī)一直為外資提供優(yōu)越條件，如稅收優(yōu)惠、進出口優(yōu)惠、外匯優(yōu)惠和設(shè)立企業(yè)程序優(yōu)惠等。這些條件進一步增強了外資并購國內(nèi)企業(yè)的實力，外資的壯大又進一步擠壓了國內(nèi)沒有政策優(yōu)惠的企業(yè)，不利于公平競爭，影響本土企業(yè)發(fā)展。

3、 外資控制產(chǎn)業(yè)鏈條，損害我國企業(yè)利益

現(xiàn)今出現(xiàn)一些外資企業(yè)，他們在并購企業(yè)的同時也對企業(yè)的上游及下游企業(yè)實現(xiàn)控制，這對外資并購部分股權(quán)之后形成的合資企業(yè)中我國方企業(yè)是不公平的，因為外資會通過轉(zhuǎn)移利潤至其所控制的上游或者下游企業(yè)，最終導(dǎo)致合資企業(yè)虧損，由此進一步通過稀釋我國方企業(yè)股權(quán)從而達到絕對控股地位或者成為唯一股東，在此之后再進行利潤轉(zhuǎn)回，這極大地損害了我國企業(yè)的利益。這也說明我國企業(yè)在外資并購初期已處于不公平地位，相關(guān)法律應(yīng)該完善以改變現(xiàn)狀。

4、 外資將一些高污染、高能耗產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移至我國境內(nèi)

我國由于在改革開放初期，引進外資過于急切，外資剛好利用我國的這種心態(tài)和各種法律法規(guī)不完善，將一些高污染、高能耗產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移至國內(nèi)，再加上我國的相關(guān)優(yōu)惠政策，更使得這些產(chǎn)業(yè)大行其道。實際上，外資在其本國進行高污染、高能耗產(chǎn)業(yè)經(jīng)營，所受的監(jiān)管約束所產(chǎn)生成本極高，轉(zhuǎn)移至我國可以進行監(jiān)管套利。外資的這些并購行為嚴重污染了我國環(huán)境，造成了嚴重的問題。

5、 外資并購中的一些投機性資金大量投入或撤出引起金融動蕩

我國現(xiàn)行的各種優(yōu)惠政策包括外資引入時進行換匯，這為外資并購以進行戰(zhàn)略性投資提供了方便，但同時也為投機性資金利用匯率變動進行投機提供了條件。我國處于發(fā)展初期，對于國際金融及金融監(jiān)管等方面還缺乏經(jīng)驗，還不具備抵抗較大金融動蕩的能力，好在我國的資本和金融賬戶還未開放，當前沒有受到較大影響，但要時刻警惕投機性外資對我國經(jīng)濟所造成的波動。

二、 對外資并購中存在問題的建議

1、完善我國反壟斷等方面的法律規(guī)范

外資并購導(dǎo)致我國的重要行業(yè)處于壟斷狀態(tài)，極大地妨礙了行業(yè)競爭，阻礙了行業(yè)的快速發(fā)展，雖然我國已經(jīng)頒布了《反壟斷法》，而且已經(jīng)產(chǎn)生了明顯效果，但是就目前我國的經(jīng)濟狀況來說，對外資并購等方面的規(guī)定還有待加強。美國現(xiàn)今是世界級大國，但是對于外資也是格外關(guān)注的，總統(tǒng)對認為有危害國家安全隱患的投資在沒有任何證據(jù)和理由的情況下有一票否決權(quán)。可以看出，我國與之相比，當前的法律力度是遠不夠的，需要在當前法律基礎(chǔ)上增加增強反壟斷力度等方面的規(guī)定，切實改變當前的壟斷狀況，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。

2、 改變當前的一些外資并購優(yōu)惠政策，正確引導(dǎo)外資投資方向

我國現(xiàn)今應(yīng)該實施有差別的優(yōu)惠政策，在不同的行業(yè)，對外資并購企業(yè)應(yīng)該差別對待。對于那些高污染、高能耗的外資并購，不僅不能有優(yōu)惠政策，還要加強監(jiān)管，防止出現(xiàn)將污染至于我國的情況；對于一些我國缺乏技術(shù)及經(jīng)驗的行業(yè)，可以加大優(yōu)惠力度，給予稅收出口等方面的優(yōu)惠，以此促進我國行業(yè)創(chuàng)新；還有，對待外資及國內(nèi)企業(yè)的政策不應(yīng)有過大差別，防止不公平競爭，保護我國本土企業(yè)。

3、 通過立法規(guī)范外資并購產(chǎn)業(yè)鏈條，維護我國企業(yè)利益

我國法律應(yīng)該規(guī)定對外資并購進行詳細的調(diào)查，對有可能造成控制產(chǎn)業(yè)鏈條的并購在法律上予以規(guī)范。比如，可以規(guī)定：外資并購企業(yè)的上游或下游行業(yè)中若外資控制份額在20%以上的，此次并購就否決；對并購后通過各種手段獲得絕對控制權(quán)的外資，當?shù)卣袡?quán)收回并購企業(yè)等?？傊?，逐步完善相關(guān)法律，避免出現(xiàn)由于法律不完善而造成的對我國方企業(yè)不公平的狀況。

總結(jié)：我國現(xiàn)在正處于改革開放的關(guān)鍵時期，外資并購是我國對外開放和快速進入國際化的必由之路，但在大力引進外資的同時要時刻警惕各種風險，萬萬不可急于求成，要循序漸進，逐步完善反壟斷法等外資并購方面的法律法規(guī)，切實推進我國企業(yè)改革，以促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。（作者單位：河南大學經(jīng)濟學院）

參考文獻：

[1]吳學君.外資并購對我國經(jīng)濟的負面影咱及對策[J].商業(yè)時代，2006，21.

[2]高潔.跨國公司全球并購動因探析[J].中國外資，2005，3.

篇8

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；權(quán)利濫用；反壟斷規(guī)制

隨著知識經(jīng)濟的興起，知識產(chǎn)權(quán)的重要性凸顯，這一領(lǐng)域的競爭糾紛日益增多，知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制問題越來越引起人們的關(guān)注。

一、知識產(chǎn)權(quán)濫用概述

（一）知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念

知識產(chǎn)權(quán)濫用是指權(quán)利人以不正當方式行使其依法享有的知識產(chǎn)權(quán)，超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑩p害他人和社會公共利益的行為。

（二）知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式

根據(jù)《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）以及《反壟斷法》第3條、第55條的規(guī)定，立法中明確禁止的濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，包括壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩種情況。

1、壟斷協(xié)議是指是指經(jīng)營者之間達成的排除、限制競爭的決定、協(xié)議或者其他協(xié)同行為。《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議行為包括橫向的固定價格、市場分割、聯(lián)合抵制和縱向的限制轉(zhuǎn)售價格、 排他交易等多種表現(xiàn)形式。

2、濫用市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進人相關(guān)市場能力的市場地位。包括拒絕許可、限定交易、搭售和專利聯(lián)營等表現(xiàn)形式。

二、知識產(chǎn)權(quán)濫用的構(gòu)成要件

知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的權(quán)利，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用，必須同時具備以下三個要件：

（一）主體要件

主體要件是指主體必須是該項知識產(chǎn)權(quán)的合法享有者，主要是指知識產(chǎn)權(quán)所有人，但也可包括特定情形下的被許可人、權(quán)利受讓人。

（二）行為要件

行為要件是指權(quán)利人以不正當方式行使其依法享有的知識產(chǎn)權(quán)，超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?。也就是說，不論權(quán)利人由于何種原因或者動機，只要其在客觀上以違反法律規(guī)定的方式不正當?shù)匦惺蛊錂?quán)利，就可以認定。

（三）損害要件

損害要件是指權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有損害結(jié)果且與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，所謂的損害結(jié)果就是損害了他人的合法利益和社會公共利益。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀

西方國家歷來重視運用法律保護知識產(chǎn)權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制經(jīng)過了長時間的、漸進性的摸索，在理論研究、立法和司法實踐方面都有比較成熟的做法。比較而言，我國知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制尚處在初創(chuàng)階段，面臨著很多現(xiàn)實性問題，有待于在今后的立法和司法實踐中加以改進和完善。

（一）立法上的不足

我國《反壟斷法》第55條規(guī)定“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！逼浜?，國家工商總局制定的《規(guī)定》，對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位這兩種非價格的濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為作了細化規(guī)定，提高了工商機關(guān)反壟斷執(zhí)法的可操作性。但是《規(guī)定》只適用于工商總局所管轄的壟斷案件，不適用于國家發(fā)改委所管轄的價格壟斷案件和商務(wù)部管轄的經(jīng)營者集中案件，適用范圍較窄。

（二）執(zhí)法上的不足

我國在反壟斷行政執(zhí)法方面采取商務(wù)部、工商總局和發(fā)改委分別執(zhí)法的模式。商務(wù)部管轄經(jīng)營者集中案件，工商總局管轄壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位案件，發(fā)改委管轄價格壟斷案件，礙于職責分工，《規(guī)定》并未涉及經(jīng)營者集中和價格壟斷問題。但是，在實踐中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷問題可能涉及上述各個領(lǐng)域，沒有統(tǒng)一的執(zhí)法機關(guān)，執(zhí)法機構(gòu)權(quán)力分散，難以形成有效的監(jiān)管。

四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的思考

針對目前我國知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制所面臨的問題，可以從以下幾個方面著手完善：

（一）借鑒先進經(jīng)驗，制定操作指南

完善的法規(guī)是執(zhí)法開展的前提，隨著反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的不斷積累，可以借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，結(jié)合本國國情，制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷配套指南，明確知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的原則、執(zhí)法標準和分析框架等，為反壟斷執(zhí)法提供可操作性依據(jù)，探索出適合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法規(guī)范。

（二）設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷主管機構(gòu)

我國應(yīng)設(shè)立一個獨立且權(quán)威的反壟斷主管機構(gòu)，打破多部門分頭執(zhí)法的局面，統(tǒng)一執(zhí)法。在執(zhí)法過程中積累經(jīng)驗，完善執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)和程序。由于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制具有很強的專業(yè)性，可以借鑒國外經(jīng)驗，聘請知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域理論知識扎實、實踐經(jīng)驗豐富的專家、律師等組成專家小組，提供專業(yè)指導(dǎo)，提高反壟斷執(zhí)法水平。

（三）明確知識產(chǎn)權(quán)濫用的判定標準

知識產(chǎn)權(quán)濫用的判定標準是司法實踐中的難題。筆者認為，在實踐中應(yīng)堅持效果分析原則：一是看知識產(chǎn)權(quán)的行使是否超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，超出了這一范圍和界限，就可以認定具有濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。《規(guī)定》中明確禁止的濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為，包括壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩種情況，并規(guī)定了各自詳細的認定因素；二是要看知識產(chǎn)權(quán)的行使是否產(chǎn)生了排除、限制競爭的后果。知識產(chǎn)權(quán)制度旨在創(chuàng)造一個開放、自由競爭的有效市場，權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)，一方面會限制競爭者的創(chuàng)新，另一方面會導(dǎo)致自身因缺乏競爭對手而喪失創(chuàng)新的動力，不利于相關(guān)市場的長遠發(fā)展。

（四）完善知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的適用范圍

《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中三種情況。知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的范圍，不應(yīng)僅局限于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位案件，應(yīng)出臺法律法規(guī)將價格壟斷案件和經(jīng)營者集中案件納入到知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的范圍之中。

五、結(jié)語

總體來看，我國知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制尚處在初創(chuàng)階段，目前我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制僅見于《反壟斷法》、《規(guī)定》和其他有關(guān)法規(guī)中的極少數(shù)條款，立法尚不完善，執(zhí)法徒喚奈何。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制體系仍需在實踐中不斷探索完善，預(yù)防和制止壟斷，努力營造激勵創(chuàng)新、公平競爭的市場環(huán)境。

參考文獻：

[1]王雪.知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制[J].法制與經(jīng)濟，2016（08）

[2]李碩、甄旭光.知識產(chǎn)權(quán)濫用問題[J].商，2016（22）

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關(guān)鍵詞：石油定價機制；石油市場；美國石油市場；英國石油市場

1、我國成品油價格的現(xiàn)狀及國家對成品油的調(diào)控

1.1我國石油價格機制的發(fā)展

回顧我國石油市場，基本可以分為四個階段。第一階段，1955年我國首次制定原油價格。我國當時的市場還是嚴格的計劃經(jīng)濟，價值石油本身自然壟斷的性質(zhì)，為保護我國石油工業(yè)的發(fā)展，國家對石油行業(yè)實行單一的計劃定價體制和多年不變的低油價政策。

第二階段從1981年開始，我國開始在石油業(yè)實行產(chǎn)量包干政策，同時將石油工業(yè)部改革成為現(xiàn)在的中國石油天然氣總公司和中國石化總公司，隨后我國又成立了中國海洋石油總公司。同時允許民營企業(yè)進入石油行業(yè)，此時我國石油行業(yè)開始了市場時代。

第三階段從1994年開始，由于之前的階段出現(xiàn)的情況，于是在1994年我國開始對石油市場進行調(diào)整，取消了企業(yè)的自銷權(quán)，并明確提出石油價格由國家制定。

第四階段即從1998年開始，1998年國家計委出臺了《原油成品油價格改革方案》方案規(guī)定成品油的零售中準價取決于進出口完稅成本和合理流通費用之和，中石油、中石化兩大集團可以在零售準價5%的上下幅度內(nèi)自主確定具體零售價格。這次改革實現(xiàn)了國內(nèi)成品油價格與國際油價的初步適應(yīng)。到了2000年以后，我國成品油價格都是由國家發(fā)改委根據(jù)國際石油的價格進行定價。

1.2我國目前石油市場的現(xiàn)狀

雖然現(xiàn)階段我國已經(jīng)基本實現(xiàn)了石油價格與國際石油價格接軌。2005年國務(wù)院頒布了《關(guān)于鼓勵支持引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》明確允許非工資本進入電力、電信、鐵路、民航、石油等行業(yè)和領(lǐng)域。但是，由于民營企業(yè)資金少、技術(shù)力量薄弱、規(guī)模小、起步晚等弱點，在短時間內(nèi)很難和中石油、中石化、中海油集團在市場上進行對抗。于是我國目前的石油市場還處于三大集團寡占壟斷結(jié)構(gòu)，阻礙了我國石油市場的發(fā)展。

2、國外的成品油價格機制及與我國的比較

2.1美國石油價格機制

美國是發(fā)達的資本主義國家，其石油市場已經(jīng)相對成熟，也有著較為完善的立法和價格機制。美國石油市場的發(fā)展經(jīng)歷了從自由競爭到壟斷，再到打破壟斷的過程。

美國實行的是地下礦產(chǎn)從屬于土地所有者的資源所有權(quán)制度，國家或政府不直接參與石油行業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營。1882年洛克菲勒創(chuàng)立的標準石油公司成立了世界石油工業(yè)史上第一個壟斷組織―標準石油托拉斯。到19世界90年代中期，標準石油托拉斯控制了美國的石油產(chǎn)品。于是在1890年美國出臺了《謝爾曼反托拉斯法》對石油市場進行規(guī)制，最終打破了壟斷，逐漸形成了大的跨國石油公司占主導(dǎo)地位和眾多小石油公司并存的局面。

美國在石油市場的管理上采取嚴格的立法對行業(yè)盡心反壟斷規(guī)制，同時對行業(yè)進行嚴格的法律監(jiān)管。由于石油天然氣是關(guān)乎民生的資源，美國對石油業(yè)始終推行普遍競爭、防止壟斷的政策。美國政府對石油行業(yè)進行了區(qū)分，分為自然壟斷環(huán)節(jié)和非自然壟斷環(huán)節(jié)，重點針對其中的“自然壟斷”領(lǐng)域。美國石油的價格主要都是由市場競爭調(diào)節(jié)的結(jié)果。國家一般情況下不直接對石油進行定價。

2.2英國石油價格機制

英國是歐盟最大的原油生產(chǎn)國，同時也是天然氣的最大生產(chǎn)國和輸出國，其對石油行業(yè)采取的是私有化的制度。在英國的石油行業(yè)發(fā)展過程中，政府基于石油供應(yīng)安全考慮，也曾對石油行業(yè)進行國有化管制。市場的壟斷必然會引發(fā)一些市場秩序相關(guān)的問題，隨著市場的發(fā)展后來英國政府又出臺了相關(guān)的法律法規(guī)對石油行業(yè)進行規(guī)制，包括行業(yè)監(jiān)管和市場競爭兩部分的法律法規(guī)。并對石油天然氣企業(yè)進行價格上限控制的激勵性規(guī)制方式進行規(guī)制。（價格上限控制機制是指被管制企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的價格設(shè)定上限的管制方法，在價格上限之內(nèi)，企業(yè)可以自行定價）英國是最初應(yīng)用價格管制上限的國家。而且據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明，自實行價格上限價格以來，英國的石油和天然氣的價格得到了有效的控制。

2.3國外對成品油價格調(diào)控對我國價格機制的借鑒

借鑒與美國和英國的石油市場的發(fā)展來看我國石油市場走向自由競爭是一種必然的趨勢，只是這個過程要怎樣去實現(xiàn)怕是還有很長的路要去探索。雖然美國和英國的石油市場目前已經(jīng)相對成熟，但是我們并不能直接照抄照搬他們的發(fā)展模式。首先，我國體制與他們不同，我國是社會主義國家，而英美都是資本主義國家。其次，英美都是發(fā)達國家，而我國還是只是發(fā)展中國家。再次，英美的市場都是自由資本主義市場，而我國是計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟相結(jié)合的經(jīng)濟體制。我國現(xiàn)階段市場還不成熟，相關(guān)的法律法規(guī)還不完善，不能完全靠市場調(diào)節(jié)，而且經(jīng)過證明完全依靠市場調(diào)節(jié)也會引起市場的失靈。

從美國和英國的石油市場發(fā)展過程中可以看出，由于市場出現(xiàn)的壟斷問題國家及時制定的相關(guān)的反壟斷法對市場的調(diào)節(jié)起著至關(guān)重要的作用，但是目前我國雖然也有《反壟斷法》，但是我國目前的各種政策和法規(guī)都限制這民營石油企業(yè)的發(fā)展。

英國和美國對市場有著比較嚴格的監(jiān)管制度。我國目前對石油市場雖然是已經(jīng)開放，但是在監(jiān)管問題上還是存在缺陷。其實目前我國不僅是石油市場的監(jiān)管存在問題，其他行業(yè)的監(jiān)管也在某種程度上存在著各種各樣的問題。

3、我國成品油定價機制改革的建議

3.1健全我國石油市場的相關(guān)法律制度

我國目前的《反壟斷法》并沒有對石油行業(yè)的壟斷進行有效的控制，其原因是由于《反壟斷法》對石油行業(yè)的壟斷行為的規(guī)定過于原則，可操作性不強。而且在《反壟斷法》中并沒有明確規(guī)定一些相關(guān)的行業(yè)的壟斷的程度。應(yīng)該對《反壟斷法》進行修改，對其中的具體的壟斷行業(yè)有具體的說明，并對壟斷行為有明確的定義，并對進行壟斷的企業(yè)的法律責任進行明確。

我國現(xiàn)階段是計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟相結(jié)合的經(jīng)濟體制，但是我國對于市場的監(jiān)管還不夠嚴格。雖然國家對于一些不合乎國家規(guī)定的小的煉油廠已經(jīng)進行了整頓，但是還是會在生產(chǎn)中存在一些問題。借鑒于國外的法律體制，我國應(yīng)該加強市場監(jiān)管，并制定《市場監(jiān)管法》，對市場進行嚴格的監(jiān)管，把破壞市場秩序的行為控制在最初的階段，以維持良好的市場秩序。

我國可以借鑒英國的區(qū)分監(jiān)管的模式，對自然壟斷的部分和非自然壟斷的部分進行分別監(jiān)管。最好可以成立單獨的監(jiān)管機構(gòu)，聘用一些具有較強的專業(yè)能力的人對石油行業(yè)進行嚴格的監(jiān)管。

3.2加強對石油企業(yè)的管理

雖然目前我國的石油價格已經(jīng)與國際接軌，但在國際油價波動較大的環(huán)境下，為減輕高油價對國內(nèi)經(jīng)濟的沖擊，成品油價格的調(diào)整都不到位，造成了煉化企業(yè)的巨額虧損，影響了企業(yè)的生產(chǎn)積極性，導(dǎo)致資源緊張。在成品油定價機制改革的過程中要合理計算成品油價格的相關(guān)成本。

篇10

作者：付鑫羽 單位：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院民商法碩士研究生

在傳媒產(chǎn)業(yè)成為我國經(jīng)濟新的增長點的當代，如何讓傳媒產(chǎn)業(yè)在保障公民權(quán)利、控制政府權(quán)力、促進民主方面發(fā)揮作用，是一個亟待解決的時代性問題，憲法作為一切法律的根基，法律位階處于最高地位，因此憲法對傳媒產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制是從法律的最高層面上對媒介產(chǎn)業(yè)實施最權(quán)威、最根本的規(guī)制，也就是對公民的表達自由實施最權(quán)威、最根本的保障。因此，不能忽視對作為公民表達自由重要渠道和工具的媒介產(chǎn)業(yè)的憲法性保護，否則可能對我國傳媒業(yè)的健康發(fā)展、公民權(quán)利的保障、政治民主化建設(shè)造成消極影響。反壟斷法壟斷是指經(jīng)營者在特定市場內(nèi)濫用支配地位或者與其他經(jīng)營者合謀，排除或者限制競爭，損害消費者權(quán)益，違反公共利益的行為。隨著傳媒產(chǎn)業(yè)的大規(guī)模兼并收購和集團化發(fā)展，人們?nèi)找骊P(guān)注傳媒產(chǎn)業(yè)的壟斷問題。在我國，傳媒行業(yè)中存在特殊的壟斷結(jié)構(gòu)，其壟斷性質(zhì)也比較復(fù)雜，既有國家法定壟斷支配的市場，也有行政性壟斷支配的業(yè)務(wù)。反壟斷法作為規(guī)制市場壟斷行為的法律，亦被稱為經(jīng)濟憲法，是任何產(chǎn)業(yè)主體都應(yīng)當遵守的核心法律，其對市場壟斷行為實施強有力的規(guī)制，因此，我們要加強《反壟斷法》對傳媒產(chǎn)業(yè)壟斷行為的規(guī)制，加強對傳媒市場的強制交易、價格壟斷、濫用市場支配地位等方面的規(guī)制，為傳媒產(chǎn)業(yè)提供良好的法制環(huán)境，保障傳媒市場健康有序發(fā)展。反不正當競爭法不正當競爭是指經(jīng)營者在市場交易中違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違反公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。壟斷與不正當競爭的區(qū)別在于，壟斷行為是指排除或者限制競爭的行為，是競爭的對立面。而不正當競爭行為是市場主體違反商業(yè)倫理，進行不正當、不合法競爭的行為，但仍然屬于競爭的范疇。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下競爭越來越激烈，不正當競爭行為也成了傳媒產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域常用的手段，主要表現(xiàn)為仿冒他人的欄目、節(jié)目或報刊設(shè)計、廣告業(yè)中暗折扣普遍存在、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等。不正當競爭行為如果不及時治理，則會成為傳媒產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。因此要加強《反不正當競爭法》對傳媒產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制，營造良好的競爭環(huán)境。

公司法基于我國的特殊國情，我國的傳媒產(chǎn)業(yè)劃分為公益性傳媒產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營性傳媒產(chǎn)業(yè)。公益性傳媒承擔黨和國家的宣傳任務(wù)，在我國不進行經(jīng)營性活動，主要從事以服務(wù)社會為目的公益性活動。而經(jīng)營性傳媒在我國作為企業(yè)法人，是參與市場經(jīng)濟活動的主體，完全可以按照我國《公司法》規(guī)定的公司組織形式，成立國有獨資公司、有限責任公司或股份有限公司，使之真正成為獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧的經(jīng)濟實體。依照我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)傳媒的投資者可以作為公司的股東，并按其投入的資本數(shù)額享有資產(chǎn)受益權(quán)、重大決策權(quán)和選擇管理者等權(quán)利，同時依法承擔相應(yīng)的民事責任，股東投入的資產(chǎn)形成公司的法人財產(chǎn)權(quán)等。我國傳媒產(chǎn)業(yè)應(yīng)建立產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確的現(xiàn)代企業(yè)制度，改變國家與廣播、電視、報紙等傳統(tǒng)傳媒產(chǎn)業(yè)之間的經(jīng)營管理模式，改變國家與經(jīng)營性傳媒企業(yè)之間的行政隸屬關(guān)系，使它們走完全市場化的道路，成為真正的市場主體，參與國內(nèi)和國際市場的競爭，并逐步形成以公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)營性傳媒產(chǎn)業(yè)格局，促進媒介產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。外商投資法90年代初我國相關(guān)法規(guī)明文規(guī)定新聞、出版、廣播、電視、電影等禁止設(shè)立外資企業(yè)。2001年中國加入世界貿(mào)易組織，給我國傳媒產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制帶來相應(yīng)的影響，WTO的一系列相關(guān)的基本規(guī)則自然成為我國制定和執(zhí)行傳媒產(chǎn)業(yè)法律政策的重要基礎(chǔ)，我國外商投資法律法規(guī)對傳媒產(chǎn)業(yè)的相關(guān)規(guī)定必然要隨著時間的推移，以我國入世時作出的相關(guān)承諾為基礎(chǔ)相應(yīng)調(diào)整。根據(jù)國民待遇原則，在中國承諾開放的傳媒產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)開始允許外資的進入，如近年來，國外資本可以涉及中國內(nèi)地的電視節(jié)目制作等。但是，當前在逐步放寬對外資進入我國媒介產(chǎn)業(yè)準入的同時，我國也要在相關(guān)外商投資法律法規(guī)中加強對外資媒介產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)營活動的進一步規(guī)范。（六）行政法因為傳媒業(yè)生產(chǎn)特殊的公共產(chǎn)品，因此傳媒與政府之間存在著一種特殊的關(guān)系。一方面，各國政府都會對傳媒業(yè)進行一定的管理和規(guī)制。在我國，對傳媒產(chǎn)業(yè)市場準入實行嚴格的行政審批制，新聞行政管理部門依法執(zhí)行審批權(quán)，對傳媒產(chǎn)業(yè)的市場準入進行行政審批。另一方面，就我國目前政府對傳媒產(chǎn)業(yè)的規(guī)制而言，需要行政法對政府公權(quán)力的行使予以規(guī)制，以防止在傳媒領(lǐng)域公權(quán)力濫用對公民自由權(quán)利的侵蝕。2003年《行政許可法》頒布，按《行政許可法》規(guī)定，國家應(yīng)當以法律或者行政法規(guī)的形式?jīng)Q定設(shè)定的行政許可事項，我國傳媒業(yè)當然在行政許可的范圍內(nèi)。傳媒產(chǎn)業(yè)中的行政審批制度，要用法制化的手段，按照透明的原則核準傳媒產(chǎn)業(yè)的進入，合理地配置政府控制傳媒的權(quán)力與公民的言論自由權(quán)利，進一步使我國傳媒產(chǎn)業(yè)行政審批制度規(guī)范化、公開化、法制化，最終實現(xiàn)我國傳媒產(chǎn)業(yè)經(jīng)營許可制度走向健康的發(fā)展軌道。

消費者權(quán)益保護法在傳媒產(chǎn)業(yè)中，消費者權(quán)益指社會成員作為大眾傳播的受眾者所應(yīng)享有的權(quán)利和利益。如報紙讀者的消費者權(quán)益，廣播聽眾的消費者權(quán)益，電視觀眾的消費者權(quán)益等等。由于媒介產(chǎn)品的特殊性，其消費者權(quán)益也有不同于普通產(chǎn)品的特殊性。傳媒產(chǎn)業(yè)的消費者權(quán)益包含兩個方面：一個是傳媒產(chǎn)業(yè)的服務(wù)內(nèi)容、一個是傳媒產(chǎn)業(yè)提供的相應(yīng)物質(zhì)保障。消費者權(quán)益的內(nèi)容既指向媒介傳播中的新聞和廣告信息以及各種知識、資料、情報的信息，又指向媒介載體本身。我國《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了消費者享有的九項權(quán)利，現(xiàn)實生活中在傳媒產(chǎn)品消費領(lǐng)域，消費者權(quán)益受到侵害的情形主要表現(xiàn)在受眾消費者的安全時常受到損害，如長期接觸傳媒造成的近視眼、脊椎病等；名譽權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)受到損害等；在傳媒產(chǎn)品消費過程中，傳媒受眾者處于弱勢地位，容易受到不公正的對待，公平交易權(quán)受到損害，諸如報紙缺版，有線電視濫播廣告等。針對傳媒產(chǎn)業(yè)中消費者權(quán)利被侵害的各種情況，《消費者權(quán)益保護法》通過設(shè)置上述九大消費者權(quán)利，對我國傳媒產(chǎn)業(yè)的消費者進行保護，促進消費者合法權(quán)益的行使。知識產(chǎn)權(quán)法大眾傳媒與知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系密切，作品的媒介呈現(xiàn)本身就是大眾傳播的信源及其表達方式。不同的媒介形態(tài)和傳播方式充實著知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，衍生了媒介知識產(chǎn)權(quán)的諸多權(quán)利，如傳播者權(quán)、鄰接權(quán)、匯編權(quán)等。當前中國傳媒產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，傳媒內(nèi)容和表現(xiàn)形式被剽竊、非法使用的現(xiàn)象嚴重，原創(chuàng)的積極性受到挫傷，知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷，這些最終使得傳媒產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)力無法解放和釋放，影響傳媒產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，在傳媒產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，建構(gòu)更加完善的媒介知識產(chǎn)權(quán)法律制度和法律保護機制勢在必行。我國政府應(yīng)該及時找出知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)與傳媒市場經(jīng)濟體制需求之間存在的不適應(yīng)點，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，健全并落實相關(guān)的運行機制和配套政策，促進傳媒產(chǎn)業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護下進一步向前發(fā)展。

“20世紀期間，在整個西方世界，大眾傳播的發(fā)展可以說是科學和法律的共同產(chǎn)物?！笔袌鼋?jīng)濟是法治經(jīng)濟，依法規(guī)制傳媒產(chǎn)業(yè)是我國傳媒產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本要求，傳媒產(chǎn)業(yè)政策的制定和實施，也要求法律和觀念上的雙重保障，但是，目前我國傳媒產(chǎn)業(yè)在發(fā)展過程中存在政策和制度制定的隨意性和人為性。因此，加強在傳媒產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域法律的調(diào)整性和規(guī)范性，建立起完備的法律規(guī)制體系，營造良好的產(chǎn)業(yè)運行法律環(huán)境，對保障我國傳媒產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展十分重要。有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究是社會主義法制的基本要求，有法可依是社會主義法制的前提和基礎(chǔ)，即國家應(yīng)制定完備的法律體系。“依法治國”是我國的基本國策，可以說有法可依是走向法治國家的第一步，健全的法律法規(guī)體系為法治國家，法法治政府的建立奠定了基礎(chǔ)。建立健全媒介產(chǎn)業(yè)化法律制度，使傳媒、受眾、經(jīng)營者、管理者都明確自己的權(quán)利和義務(wù)，在法律的規(guī)制下運作，才能使中國傳媒業(yè)真正步入健康發(fā)展的軌道。沒有健全的傳媒產(chǎn)業(yè)法律制度為傳媒產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供保護，為傳媒產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的執(zhí)法、普法、法律監(jiān)督提供法律依據(jù)，那么，將會導(dǎo)致危害傳媒產(chǎn)業(yè)發(fā)展、擾亂傳媒市場的行為得不到法律的懲罰或者使懲罰喪失法律基礎(chǔ)，因此，健全完備的媒介產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)體系對于媒介產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。