導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政處罰和刑事處罰，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

證券市場(chǎng)并不是一開始就有監(jiān)管的，它經(jīng)歷了從自由放任到監(jiān)管的一個(gè)過程。證券市場(chǎng)發(fā)展的數(shù)百年歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，使人們終于確立了市場(chǎng)并非萬能的理念，促成了現(xiàn)代證券市場(chǎng)監(jiān)管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場(chǎng)的維護(hù)上，政府的目標(biāo)就在于保證證券市場(chǎng)的有效、連續(xù)和公正地運(yùn)作，保證參與交易各方的合法利益。規(guī)范上市公司行為的手段主要體現(xiàn)在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責(zé)任之上，在對(duì)上市公司的行為進(jìn)行追究的過程中，通常追究的責(zé)任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責(zé)任，這是因?yàn)椋?guī)范上市公司的行為，就必須要規(guī)范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對(duì)上市公司的行為負(fù)有不可推卸的責(zé)任，只有強(qiáng)化董事的責(zé)任，才能更好的規(guī)范上市公司的行為。

現(xiàn)代法律責(zé)任由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成。不同責(zé)任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟(jì)功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責(zé)任旨在懲罰嚴(yán)重違法行為人；行政責(zé)任旨在懲罰一般違法行為人；民事責(zé)任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責(zé)任側(cè)重于對(duì)違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責(zé)任的首要目標(biāo)在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責(zé)任中民事救濟(jì)應(yīng)當(dāng)占居重要地位，但由于我國(guó)證券民事救濟(jì)立法的結(jié)構(gòu)性障礙，證券民事賠償具有相當(dāng)大的難度。而對(duì)于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去定罪，又面對(duì)著罪行認(rèn)定方面的嚴(yán)格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責(zé)任還將是證券市場(chǎng)監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責(zé)任的立法根據(jù)是什么，對(duì)董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責(zé)等卻是上市公司董事責(zé)任追究亟許需研究的現(xiàn)實(shí)問題。本課題和本文對(duì)此進(jìn)行了理論上的闡釋和實(shí)務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個(gè)方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應(yīng)準(zhǔn)確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責(zé)任與處罰的核心在于準(zhǔn)確界定董事的法律地位，而認(rèn)識(shí)董事法律地位的關(guān)鍵是搞清董事與公司的法律關(guān)系。各國(guó)立法和理論對(duì)公司和董事關(guān)系的定位各不相同，世界各國(guó)對(duì)此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認(rèn)為董事是公司的受托人。

其二，關(guān)系說，即認(rèn)為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關(guān)系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標(biāo)的是公司財(cái)產(chǎn)的管理與經(jīng)營(yíng)。

其五，特殊關(guān)系說，即公司董事與公司和股東的關(guān)系是特殊的關(guān)系。

前述幾種學(xué)說都有其各自的立法背景和法律文化傳統(tǒng)，在一定程度上都有其合理性和存在的價(jià)值。我們認(rèn)為，在我國(guó)，董事與公司之間的法律關(guān)系定位于特殊關(guān)系更為貼切。這種特殊關(guān)系既不能直接適用民法的法律規(guī)范，也很難用信托關(guān)系或委任關(guān)系加以說明。公司董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，由董事組成的董事會(huì)則被授與廣泛的管理公司事務(wù)和財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，但這種權(quán)力是法定的權(quán)力，它既不同于權(quán)，也不完全符合信托關(guān)系中受托人的原理，而是一種新型的權(quán)力。董事對(duì)公司、對(duì)股東都負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，這些義務(wù)的性質(zhì)是法定的，非一般人的義務(wù)或受托人的義務(wù)所能夠包括的。換句話說，現(xiàn)代公司中的董事與公司的關(guān)系無法用現(xiàn)有的任何一種單獨(dú)的法律關(guān)系原則來概括，它是一種特殊的法律關(guān)系。

（二）應(yīng)體現(xiàn)董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一

責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)當(dāng)然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在董事責(zé)任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規(guī)定的權(quán)利，負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而目前存在的問題是董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不甚對(duì)稱，在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責(zé)任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對(duì)董事會(huì)整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對(duì)董事個(gè)體權(quán)利的具體規(guī)定。實(shí)踐中，董事負(fù)有的義務(wù)較多，而享有的權(quán)利較少，常被追究責(zé)任，卻較少享有權(quán)利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報(bào)酬，但承擔(dān)了很大的責(zé)任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時(shí)，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，包括董事的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等，將是非常必要的。

（三）應(yīng)注意董事行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)

董事所承擔(dān)的義務(wù)可分為公法義務(wù)和私法義務(wù)。公法義務(wù)直接指向的是社會(huì)利益和公共秩序，私法義務(wù)直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務(wù)由法律設(shè)定，董事的私法義務(wù)除公司法、證券法中有所規(guī)定外，也由公司章程規(guī)定。屬于公法義務(wù)的，如不得虛假陳述、不得操縱市場(chǎng)。屬私法義務(wù)的，如董事的忠實(shí)義務(wù)和誠(chéng)信義務(wù)。董事違法或違反義務(wù)的行為，可能是違反了公法義務(wù)，也可能是違反了私法義務(wù)，違反公法義務(wù)的救濟(jì)手段是行政責(zé)任，違反私法義務(wù)的救濟(jì)手段則是民事責(zé)任，而刑事責(zé)任追究的既可以是違反公法義務(wù)的行為，也可以是違反私法義務(wù)的行為。行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責(zé)任對(duì)應(yīng)的應(yīng)是違反公法義務(wù)的行為，保護(hù)的是社會(huì)利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對(duì)于純屬私法義務(wù)的違法行為，如違反忠實(shí)義務(wù)和誠(chéng)信義務(wù)的行為，應(yīng)由民事責(zé)任予以追究和救濟(jì)，而無需追究行政責(zé)任。

目前，加強(qiáng)和完善民事責(zé)任制度已得到學(xué)界和立法、司法等各個(gè)方面的廣泛關(guān)注和重視。但同時(shí)也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，由于公司和證券違法違規(guī)行為的特殊性，尤其是其受害對(duì)象的不確定性和損失認(rèn)定舉證方面的困難，民事責(zé)任的追究有著相當(dāng)大的難度，而刑事責(zé)任只適用于社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，無論從責(zé)任適用的普遍性，還是從責(zé)任適用的可操作性和便捷性來看，行政責(zé)任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時(shí)，我國(guó)證券市場(chǎng)是新生的尚不成熟的市場(chǎng)，采取的是典型的統(tǒng)一監(jiān)管模式，加之十幾年發(fā)展過程中暴露出的問題，都決定了在中國(guó)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境和條件下，在可預(yù)見的未來時(shí)期內(nèi)，行政責(zé)任將是非常重要的法律手段。所要關(guān)注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責(zé)任制度，規(guī)定更為科學(xué)、合理的行政責(zé)任的實(shí)體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任應(yīng)有的法律功能。

（四）應(yīng)合理界定應(yīng)予處罰行為的范圍和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的處罰權(quán)限

1、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是證券法上的違法行為。證券市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司董事責(zé)任的追究，應(yīng)以證券法、而不應(yīng)以公司法和其他法律法規(guī)為直接依據(jù)。上市公司董事的違法違規(guī)行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構(gòu)成上市公司董事行政處罰責(zé)任的行為要件。但由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)處罰的行為只應(yīng)限于證券法上的違法行為，而不應(yīng)包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機(jī)關(guān)給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊(cè)事項(xiàng)相關(guān)，如虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時(shí)未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項(xiàng)，究竟由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)行使處罰權(quán)，公司法中并無具體規(guī)定，根據(jù)國(guó)家機(jī)關(guān)的職能分工和行政處罰權(quán)的一般劃分方式，不同的違法行為應(yīng)由相應(yīng)的國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處罰，如違反公司法規(guī)定，在法定會(huì)計(jì)帳冊(cè)之外另立會(huì)計(jì)帳冊(cè)的行為，似應(yīng)由財(cái)政、審計(jì)機(jī)關(guān)處罰，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)或無償分給個(gè)人的，似應(yīng)由國(guó)有資產(chǎn)的管理機(jī)關(guān)或產(chǎn)權(quán)代表機(jī)關(guān)處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經(jīng)形成了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司全面監(jiān)管的格局，似乎只要上市公司發(fā)生的問題，都由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，只要是上市公司的違法行為，都由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)處罰，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理方面的問題也都成了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)管理的事項(xiàng)。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態(tài)。證券監(jiān)管機(jī)關(guān)只是證券市場(chǎng)的監(jiān)管者，它不應(yīng)以市場(chǎng)主體、而應(yīng)以市場(chǎng)行為來確定監(jiān)管和處罰的對(duì)象，即以證券法所涉及的行為作為其監(jiān)管和處罰的范圍。

2、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是有具體處罰條款的行為。對(duì)董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規(guī)應(yīng)受行政處罰的責(zé)任。證券法中規(guī)定應(yīng)予處罰的行為通常都是董事違反公法義務(wù)的行為。如同刑法實(shí)行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實(shí)行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據(jù)具體的處罰條款作出。在證券法中，對(duì)某些行為作了強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，違反這些規(guī)定顯屬違法行為，當(dāng)然應(yīng)施以行政處罰，如現(xiàn)行法律中未設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任條款，應(yīng)采取相應(yīng)的立法措施予以補(bǔ)救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應(yīng)區(qū)分董事的類別并確定相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任

我國(guó)公司法對(duì)董事的類型未作區(qū)分，但實(shí)踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實(shí)上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨(dú)立董事。

在公司法對(duì)董事類型不作區(qū)分的同時(shí)，實(shí)踐中對(duì)董事的責(zé)任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究。只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應(yīng)追究董事責(zé)任的事實(shí)，就對(duì)在董事會(huì)決議上簽字或參與此項(xiàng)行為的所有董事追究責(zé)任。而事實(shí)上，不同類別的董事享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)本來是有所不同的，獨(dú)立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權(quán)。同時(shí)，各類董事其履行職責(zé)的環(huán)境和條件也存在差異，內(nèi)部董事直接參與公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的全過程，而外部董事大多只是參加董事會(huì)議，一般不介入公司的具體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，其對(duì)公司事務(wù)的了解和信息的獲得是不完全對(duì)稱的，按照科學(xué)、合理的處罰責(zé)任的歸責(zé)條件加以認(rèn)定，不同董事對(duì)同一個(gè)董事會(huì)行為的主觀過錯(cuò)也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對(duì)不同類型的董事追究同樣的責(zé)任，是過于簡(jiǎn)單和不甚合理的，也不符合法律責(zé)任追究的一般原理，這也正是實(shí)踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應(yīng)將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對(duì)象

第一，關(guān)于名義董事和影子董事的責(zé)任。名義董事名義上為董事而實(shí)際上受命于影子董事，并不真正行使董事權(quán)利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實(shí)上擁有董事權(quán)利，能夠支配名義董事的行為。在我國(guó)，事實(shí)上也有名義董事和影子董事的存在。在增強(qiáng)對(duì)董事監(jiān)管和處罰的力度時(shí)，有的董事為逃避法律責(zé)任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實(shí)權(quán)的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權(quán)利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應(yīng)承擔(dān)責(zé)任當(dāng)然無庸置疑，但影子董事同樣不應(yīng)逃脫法律責(zé)任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責(zé)任而成為影子董事的現(xiàn)實(shí)情況，更有必要明確規(guī)定影子董事與其他董事相同的法律責(zé)任。

第二，關(guān)于法人董事的責(zé)任。法人董事是由法人組織而非自然人個(gè)人擔(dān)任公司的董事。盡管我國(guó)公司法沒有涉及到法人董事，但實(shí)踐中法人董事的現(xiàn)象卻實(shí)際存在，尤其是許多國(guó)有控股的上市公司中存在“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨(dú)立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態(tài)度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對(duì)董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關(guān)鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔(dān)任何董事責(zé)任。這種責(zé)任分配上的嚴(yán)重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認(rèn)和肯定法人董事，并參照國(guó)外立法先例，規(guī)定法人董事應(yīng)與其代表人連帶地承擔(dān)與其他董事相同的法律義務(wù)和責(zé)任，將對(duì)約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責(zé)任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責(zé)任的追究應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定原則

董事的行政處罰責(zé)任應(yīng)以董事主觀上的過錯(cuò)為要件，如果沒有過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于董事過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，即只要董事實(shí)施了違法違規(guī)行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認(rèn)定董事沒有過錯(cuò)，從而免除處罰責(zé)任。這種過錯(cuò)推定責(zé)任與一般過錯(cuò)責(zé)任的區(qū)別在于舉證責(zé)任的承擔(dān)，一般過錯(cuò)責(zé)任是由責(zé)任的追究者舉證證明董事負(fù)有過錯(cuò)，而過錯(cuò)推定責(zé)任則是由董事舉證證明自己沒有過錯(cuò)。

董事行為的過錯(cuò)包括故意和過失，多數(shù)責(zé)任的追究通常都是基于董事的過失，而認(rèn)定董事過失的核心問題是確定董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。就實(shí)質(zhì)審查來說，董事的注意標(biāo)準(zhǔn)很難具體化，只能是抽象的，即董事應(yīng)盡到一個(gè)善良管理人應(yīng)有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業(yè)人士所具有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，但董事應(yīng)達(dá)到一個(gè)合格、適任的公司管理者應(yīng)有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，這是所有董事應(yīng)達(dá)到的最低注意標(biāo)準(zhǔn)，具有這種能力者所應(yīng)知而未知?jiǎng)t構(gòu)成過失。當(dāng)然，這一最低的共同注意標(biāo)準(zhǔn)只是在沒有其他因素的情況下，認(rèn)定董事是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)，這并不排斥對(duì)某些具有專業(yè)知識(shí)、能力或特殊經(jīng)驗(yàn)的董事適用更高的注意標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)于會(huì)計(jì)事項(xiàng)，一般董事難以知道和發(fā)現(xiàn)的問題，具有會(huì)計(jì)知識(shí)和經(jīng)歷的董事就應(yīng)該知道和發(fā)現(xiàn)。對(duì)于法律事項(xiàng)，一般董事難以知道的錯(cuò)誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應(yīng)該知道。

根據(jù)上述注意標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯(cuò)、推卸責(zé)任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對(duì)稱。

（3）相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員出具的意見和報(bào)告。

（4）權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等。

（5）股東支配或外部干預(yù)。

（八）應(yīng)十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設(shè)計(jì)上，程序公正是實(shí)體公正的保障。對(duì)執(zhí)法而言，嚴(yán)格遵守程序，規(guī)范執(zhí)法行為，應(yīng)置于與案件實(shí)體正確處理同樣重要的地位。法律上的實(shí)體問題雖是內(nèi)在的，但實(shí)體上的公正和正確卻是相對(duì)的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規(guī)范和嚴(yán)格卻是絕對(duì)的。對(duì)董事的行政處罰應(yīng)切忌重實(shí)體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對(duì)程序問題確應(yīng)給予充分的重視。

監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)建立一套科學(xué)、合理的董事處罰程序并嚴(yán)格規(guī)范自身的執(zhí)法行為。關(guān)于處罰程序，應(yīng)注意調(diào)查與決定的分開，包括機(jī)構(gòu)分開和人員分開，由監(jiān)管機(jī)關(guān)內(nèi)部不同的機(jī)構(gòu)和人員分別行使處罰的調(diào)查與決定兩種職能，通過調(diào)查、決定兩個(gè)層次的監(jiān)督制約，防止調(diào)查人員先入為主，減少錯(cuò)誤的發(fā)生。關(guān)于處罰的執(zhí)行程序，應(yīng)注意貫徹“罰執(zhí)分離”的原則，即作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的機(jī)構(gòu)和人員分離。關(guān)于處罰的復(fù)議程序，應(yīng)當(dāng)貫徹“復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員與處罰機(jī)構(gòu)和人員分離”的原則，按照我國(guó)《行政復(fù)議法》規(guī)定的申請(qǐng)、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實(shí)是否清楚，適用的法律法規(guī)是否正確，是否違反法定程序。

二、關(guān)于董事行政處罰的幾點(diǎn)立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權(quán)利的具體規(guī)定

針對(duì)目前所存在的董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不對(duì)稱的問題，在《公司法》修訂時(shí)，應(yīng)增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定。應(yīng)明確規(guī)定在董事會(huì)會(huì)議之外，董事應(yīng)享有董事會(huì)的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會(huì)的召集權(quán)和提出議案權(quán)，公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財(cái)務(wù)帳冊(cè)的查閱權(quán)，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等。

（二）在《證券法》或相關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章中增加對(duì)某些行為處罰的規(guī)定

在《證券法》中，對(duì)某些行為雖有強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定而無相應(yīng)法律責(zé)任條款的規(guī)定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國(guó)有資產(chǎn)控股的企業(yè)炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強(qiáng)制，如有違反，就應(yīng)施以行政處罰，但現(xiàn)行立法并無具體的處罰條款，因此，應(yīng)盡快通過相應(yīng)的立法予以補(bǔ)救，這種補(bǔ)救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規(guī)或規(guī)章加以規(guī)定。

（三）提升關(guān)于上市公司董事行政處罰規(guī)定的立法層次

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，設(shè)定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設(shè)定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規(guī)設(shè)定。行政規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對(duì)于尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為，行政規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規(guī)定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照；行政拘留等。但《證券法》規(guī)定對(duì)于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實(shí)上，證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司董事行政處罰的方式涉及通報(bào)批評(píng)、公開遣責(zé)、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業(yè)禁入等七種。這些行政處罰很少依據(jù)《證券法》作出，而多是依據(jù)行政規(guī)章，有些則是依據(jù)《通知》、《辦法》、《規(guī)定》等規(guī)范性或政策性文件。因此，應(yīng)盡快提升這些處罰規(guī)定的立法層次，將其納入法律或行政法規(guī)之中。通報(bào)批評(píng)和公開遣責(zé)兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應(yīng)通過法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機(jī)制

認(rèn)定董事是否存在過錯(cuò)是一個(gè)十分復(fù)雜的法律技術(shù)問題。美國(guó)最近制定的公司改革法案，確定了一個(gè)更為具體的判斷董事主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，如果董事根本未進(jìn)行其所聲明的行為，即根本未對(duì)公司的報(bào)告進(jìn)行審查、或沒有向公司外部審計(jì)和審計(jì)委員會(huì)披露內(nèi)部控制系統(tǒng)設(shè)計(jì)和運(yùn)作的重大缺陷、弱勢(shì)，披露以往發(fā)生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對(duì)公司內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性進(jìn)行評(píng)估，則當(dāng)然可以認(rèn)定其存在過錯(cuò)。如果其雖然進(jìn)行了其所聲明的行為，但結(jié)果仍存在欺詐，則仍然要根據(jù)“竭盡注意義務(wù)”的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其是否存在過錯(cuò)。我國(guó)可設(shè)置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴(yán)格履行其法定職責(zé)，另一方面對(duì)董事過錯(cuò)的認(rèn)定提供一個(gè)初步的形式上的標(biāo)準(zhǔn)。

篇2

一、發(fā)展背景

1.行政服務(wù)中心的出現(xiàn)是融入世界經(jīng)濟(jì)的需求

中國(guó)自20xx年底加入世界貿(mào)易組織以后，就必須按照統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)，而從引進(jìn)外資的方面來看，我國(guó)的行政審批制度長(zhǎng)期以來設(shè)置了相當(dāng)長(zhǎng)的障礙，因此，我國(guó)就此作出八項(xiàng)承諾：①行政審批程序、條件以及有關(guān)政府主管機(jī)關(guān)對(duì)行政審批申請(qǐng)進(jìn)行審查與作出決定的期限應(yīng)當(dāng)在實(shí)施前公布;②申請(qǐng)人不經(jīng)單獨(dú)邀請(qǐng)即可提出行政審批申請(qǐng);③行政審批中的有關(guān)收費(fèi)應(yīng)當(dāng)與處理行政審批申請(qǐng)所需的行政費(fèi)用相當(dāng)，除非該費(fèi)用是通過拍賣或者招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性方式確定的;④政府主管機(jī)關(guān)收到行政審批申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人其申請(qǐng)材料是否完備，如申請(qǐng)材料不完備，應(yīng)當(dāng)明確告知當(dāng)事人需要補(bǔ)正的內(nèi)容，并給予補(bǔ)正的機(jī)會(huì);⑤政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)所有行政審批申請(qǐng)即使作出審查決定;⑥如行政審批申請(qǐng)未獲批準(zhǔn)，政府主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即書面告知申請(qǐng)人未予批準(zhǔn)的原因，申請(qǐng)人有權(quán)決定是否重新提出申請(qǐng);⑦準(zhǔn)予行政許可后，政府主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即書面通知當(dāng)事人;⑧如果專業(yè)人員需要通過考試才能獲得某種行政許可，那么此種考試的舉行應(yīng)當(dāng)有合理的時(shí)間間隔。(姜明安《行政執(zhí)法研究》)

根據(jù)以上的八條承諾，我國(guó)現(xiàn)行的行政審批制度，給予審批者直接支配社會(huì)資源的權(quán)力、自由裁量的空間較大，加之審批標(biāo)準(zhǔn)公開度不高、審批程序不規(guī)范，隨意性較大，透明度較低。這與wto的依法行政、依法管理、平等競(jìng)爭(zhēng)、開放市場(chǎng)、非歧視性、公開透明等基本原則的要求有一定距離。因此，建立一個(gè)注重公共服務(wù)，滿足公共需求的服務(wù)型政府是融入世界經(jīng)濟(jì)的迫切需求。

2. 西方國(guó)家的行政服務(wù)模式

英國(guó)，自撒切爾夫人上臺(tái)后，英國(guó)就竭力推行行政改革，推行一站式服務(wù)(one-shop station)。就是讓公民在政府機(jī)關(guān)辦理有關(guān)事務(wù)時(shí)，只要在一個(gè)機(jī)關(guān)或窗件，就能完成所有程序。意大利、韓國(guó)也有類似機(jī)構(gòu)。(相當(dāng)于我們現(xiàn)在的行政服務(wù)中心)

美國(guó)，在美國(guó)洛杉磯的市政大廳就是類似的“行政服務(wù)中心”，相關(guān)行政許可機(jī)關(guān)集中辦公，涉及到多個(gè)部門聯(lián)合審批時(shí)，成立聯(lián)席會(huì)，會(huì)議主席由不同部門輪流擔(dān)任，且會(huì)議主席并無任何特權(quán)，只起到主持會(huì)議的作用(類似于我們現(xiàn)在的聯(lián)合審批)。 加拿大也有類似機(jī)構(gòu)(多倫多市政廳的行政許可走廊)。

韓國(guó)，對(duì)西方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行亞洲式整合，推行“親切服務(wù)運(yùn)動(dòng)”，大辦公制與窗口服務(wù)制。大辦公制只一個(gè)部門或幾個(gè)業(yè)務(wù)相近部門的公務(wù)員集中在一個(gè)大辦公室辦公，分為前臺(tái)后臺(tái)，辦事人員可以直接看到工作情況，有助于消除外界對(duì)政府工作的神秘感，推行政務(wù)公開化。同時(shí)根據(jù)辦件量和項(xiàng)目推行專門的窗口服務(wù)制，引進(jìn)酒店式服務(wù)。(類似于我們的行政服務(wù)大廳和綠色通道)

3. 行政服務(wù)中心是行政審批制度改革的必然產(chǎn)物

現(xiàn)行行政審批制度不利于發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。審批是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府管理經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的基本方式和手段，其最大弊端是限制了社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源的合理流動(dòng)、市場(chǎng)主體的公平競(jìng)爭(zhēng)和自主決策，妨礙了市場(chǎng)機(jī)制對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源配置的基礎(chǔ)性作用的正常發(fā)揮，嚴(yán)重影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善和社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，政府不再事無巨細(xì)地對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)實(shí)行直接管理。實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，要求我們必須按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，減少政府過多的、不規(guī)范的行政干預(yù)，最大限度地發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行效率。實(shí)踐證明，在很多方面，市場(chǎng)調(diào)節(jié)遠(yuǎn)比行政審批更公正、更有效，對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)作用更大。

長(zhǎng)期以來，我們一直實(shí)行的是"大政府，小社會(huì)"模式，政府審批事項(xiàng)過多、范圍過廣。審批手續(xù)繁雜，存在多頭、重復(fù)、層層審批現(xiàn)象，導(dǎo)致審批時(shí)間無限延長(zhǎng)，群眾和企業(yè)辦成一件事往往要跑幾十個(gè)部門，蓋幾十、上百甚至更多的圖章。有的甚至搞"暗箱操作"，在外界因素的作用下，不少審批帶有一定隨意性，腐敗現(xiàn)象即由此滋生，損害政府應(yīng)有的公正性和客觀性。這種人情審批、低效審批使被審批對(duì)象被迫提供重復(fù)的材料甚至是并非必要的材料 ，經(jīng)過許多不必要的關(guān)卡，耗費(fèi)過多的時(shí)間和精力。

《行政許可法》的出臺(tái)對(duì)行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)和實(shí)施程序作出了明確的規(guī)定，并且確認(rèn)了集中、統(tǒng)一、聯(lián)合實(shí)施行政許可權(quán)的方式，規(guī)定了行政許可的相關(guān)法定時(shí)限的內(nèi)容。

因此，根據(jù)《行政許可法》的要求，提供集中辦公、聯(lián)合審批的行政服務(wù)中心應(yīng)運(yùn)而生，更是符合行政審批制度改革的必然規(guī)律。

二、發(fā)展難點(diǎn)

由于行政服務(wù)中心是在行政審批制度新舊轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的一個(gè)新生事物，在行政審批制度改革尚不徹底，原有行政審批制度的許多弊端仍然存在，既有的行政權(quán)力利益格局并未根本打破的情況下，中心取得的成效就只能是初步的和階段性的。目前存在的主要問題有四個(gè)方面：

1. 法律依據(jù)問題。目前中心的定位缺乏法律依據(jù)，它既不是審批業(yè)務(wù)主體，也不是監(jiān)督主體。法律依據(jù)的缺乏給中心履行職能帶來困難。如當(dāng)項(xiàng)目聯(lián)辦部門之間、窗口和辦事者之間意見出現(xiàn)分歧時(shí)，往往是由中心進(jìn)行裁決的。但中心不是審批主體，按中心的裁決執(zhí)行后，如果出現(xiàn)問題，責(zé)任仍由部門承擔(dān)。因此，中心的裁決權(quán)有時(shí)難以實(shí)施到位。

2. 監(jiān)管難度問題。行政服務(wù)中心成立是自下而上的探索模式，各省、市、縣都成立了行政服務(wù)中心，但中央?yún)s是沒有這一機(jī)構(gòu)。機(jī)構(gòu)地位不明確，機(jī)構(gòu)力度和權(quán)威與中心所承擔(dān)的職能不匹配，而且各地行政中心有的定性為市政府派出機(jī)構(gòu)，有的定性為市政府直屬事業(yè)單位，有的還不是正式機(jī)構(gòu)，雖然各級(jí)政府對(duì)行政服務(wù)中心的職能進(jìn)行了定位，但實(shí)際上行政服務(wù)中心并不具有的相應(yīng)的職權(quán)保障。在審批過程中，遇到部門利益，特別是涉及到垂直條線管理的部門利益時(shí)，讓機(jī)構(gòu)地位不明確的行政服務(wù)中心去協(xié)調(diào)監(jiān)督已形成幾十年又有法律依據(jù)的眾多行政機(jī)關(guān)顯得力不從。

3. 對(duì)地方領(lǐng)導(dǎo)過分依賴問題。因?yàn)榉ㄖ误w系的缺失，行政服務(wù)中心的成立是一紙文件、一個(gè)命令，地方政府的改革決心、支持力度、措施手段直接決定了行政服務(wù)中心的發(fā)展程度和成效。但事實(shí)上，每一個(gè)地方政府的重心總會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，到時(shí)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注度也會(huì)隨之轉(zhuǎn)移，那么，凡是找領(lǐng)導(dǎo)的方式如何可以讓行政服務(wù)中心達(dá)到持續(xù)的健康的發(fā)展。

4. 利益調(diào)整問題。審批和利益密切相關(guān)，審批項(xiàng)目和審批權(quán)力進(jìn)入行政服務(wù)中心實(shí)行陽光操作，必然影響一些部門的既得利益，必然會(huì)引起一些部門的抵制，利益障礙是項(xiàng)目和環(huán)節(jié)真正進(jìn)入中心、審批權(quán)限真正授予窗口等工作難以到位的最根本的原因，因此，有的審批只限于“表層”狀態(tài)，“體外循環(huán)”、“批條”狀況也會(huì)隨之出現(xiàn)。

5. 人員管理問題。目前各行政服務(wù)中窗口工作人員人事關(guān)系、工資關(guān)系等都在原單位，中心僅對(duì)其日常工作進(jìn)行管理和考核管理，這種模糊的管理分工，使行政服務(wù)中心對(duì)窗口工作人員缺乏管理的有力手段，難以實(shí)現(xiàn)有效管理。而且很多進(jìn)駐人員都是沒有行政執(zhí)法證的臨時(shí)人員，按照《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，政務(wù)中心的窗口人員應(yīng)該是具有審批權(quán)限的國(guó)家正式公務(wù)員，對(duì)于違反《行政許可法》的許可行為，將來問責(zé)也是一個(gè)問題。

三、發(fā)展方向

建立行政審批服務(wù)中心，是一種自下而上的體制創(chuàng)新和機(jī)制探索。綜上所述，我國(guó)的行政(政務(wù))政務(wù)服務(wù)中心是從投資服務(wù)中心引申發(fā)展過來的。當(dāng)時(shí)浙、魯、瓊等地投資服務(wù)中心的工作范圍僅限于投資服務(wù)領(lǐng)域，隨著改革的不斷深化，結(jié)合政府轉(zhuǎn)變職能和行政審批制度改革，各地便將此模式推廣應(yīng)用于行政審批領(lǐng)域，建立起行政(政務(wù))服務(wù)中心?！缎姓S可法》的頒布實(shí)施，使行政(政務(wù))服務(wù)中心集中、統(tǒng)一辦理行政許可的運(yùn)作模式有了法律保障。鑒于我國(guó)行政審批制度改革才剛剛起步，行政服務(wù)中心的出現(xiàn)在一定程度上解決了行政審批領(lǐng)域的弊病，但隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們主觀能動(dòng)性也會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化，行政服務(wù)中心也會(huì)呈現(xiàn)各種不同的發(fā)展方向。下面結(jié)合我國(guó)的國(guó)情和國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，目前的行政(政務(wù))服務(wù)中心只是一個(gè)雛形，將來必然會(huì)有漸進(jìn)式的發(fā)展。發(fā)展的方向大致有三種模式：

1、“收發(fā)室”行政服務(wù)中心模式

“收發(fā)室”模式的行政服務(wù)中心其實(shí)是一個(gè)虛設(shè)的集中辦公場(chǎng)所，只作為一個(gè)對(duì)外收件、發(fā)件的窗口，行政人員集中辦公，采用“通透式”的辦公方式，但并不存在權(quán)力的協(xié)調(diào)與集中實(shí)施，只不過是一個(gè)物理上的集中辦公形式，有關(guān)審批事項(xiàng)的處理基本上還是在原有的行政審批體制下運(yùn)作。

2、“集中許可權(quán)”的行政服務(wù)中心模式

這種模式的特點(diǎn)是行政服務(wù)中心即成為行政許可的直接實(shí)施主體，又成為行政許可的協(xié)調(diào)實(shí)施主體。目前行政服務(wù)中心都是把所有的行政部門的行政許可集中到中心受理，之后，或當(dāng)場(chǎng)辦結(jié)、或在中心集中辦理、或轉(zhuǎn)移至后方辦理。各地現(xiàn)在都在嘗試探索的“兩集中兩到位”，即把一個(gè)行政部門若干個(gè)受理辦理行政許可事項(xiàng)的科室歸并集中到一個(gè)科室，然后把這個(gè)科室整建制遷移到中心，并全權(quán)代表其行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使許可權(quán)，完成了物理模式上的集中。但隨著審批制度改革的不斷深入，行政服務(wù)中心應(yīng)該加大創(chuàng)新力度，一方面按照《行政許可法》相對(duì)集中許可權(quán)的規(guī)定，把原來由各行政許可只能部門行使的常規(guī)性行政許可權(quán)職能剝離出來，并進(jìn)行整合、清理，再交給行政服務(wù)中心，有行政服務(wù)中心直接實(shí)施常規(guī)性行政許可事項(xiàng)。另一方面按照《行政許可法》內(nèi)部集中行政許可權(quán)的立法精神，把重大事項(xiàng)行政許可權(quán)在各部門內(nèi)部相對(duì)集中，并賦予行政服務(wù)中心對(duì)重大事項(xiàng)有協(xié)調(diào)實(shí)施權(quán)，從而使中心真正成為面向社會(huì)的審批鏈條完整的行政許可機(jī)構(gòu)。

3、“服務(wù)型”的行政服務(wù)中心模式

篇3

一、主要內(nèi)容

裁量基準(zhǔn)采用章、節(jié)、條、款、項(xiàng)編寫體例，分為總則和分則兩部分。總則部分主要規(guī)定了行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則，包括行政處罰裁量的目的、定義、基本原則、適用范圍、適用程序、保障措施、不予處罰和從輕減輕處罰的情形等內(nèi)容；分則部分按照質(zhì)監(jiān)職能劃分為六節(jié)，分別為質(zhì)量監(jiān)督、計(jì)量監(jiān)督、標(biāo)準(zhǔn)化監(jiān)督、特種設(shè)備安全監(jiān)察、認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督、纖維監(jiān)督，主要規(guī)定了各種違法行為行政處罰的裁量基準(zhǔn)，具體包括違法行為、法定依據(jù)、裁量階次、適用條件和具體標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。

《裁量基準(zhǔn)》涉及質(zhì)監(jiān)工作的法律、法規(guī)、規(guī)章53部，其中，法律8部，行政法規(guī)9部，地方性法規(guī)3部，部門規(guī)章32部，地方政府規(guī)章1部。共細(xì)化行政處罰事項(xiàng)401項(xiàng)。

對(duì)不同的行政處罰事項(xiàng)，分別從五個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化量化，一是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇是否給予行政處罰的事項(xiàng)，明確了是否給予行政處罰的具體裁量標(biāo)準(zhǔn)和適用條件；二是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰種類的，明確了適用不同種類行政處罰的具體裁量標(biāo)準(zhǔn)和適用條件；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰幅度的，根據(jù)違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度等因素明確了具體裁量標(biāo)準(zhǔn)和適用條件；四是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以單處也可以并處行政處罰的，明確了單處或者并處行政處罰的具體裁量標(biāo)準(zhǔn)和適用條件；五是依法應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)進(jìn)行了明確。

對(duì)每一種違法行為的處罰裁量，按照省政府法制辦要求，充分考慮全省質(zhì)監(jiān)實(shí)際，原則確定為5個(gè)階次，分別是較輕、一般、較重、嚴(yán)重和特別嚴(yán)重，例外情況確定為3個(gè)或4個(gè)階次，共細(xì)化量化階次1600余個(gè)。

二、主要特點(diǎn)

一是既遵循了合法原則，也兼顧了基層實(shí)際。裁量基準(zhǔn)在法律法規(guī)框架內(nèi)制定，同時(shí)吸收了基層行政處罰典型案例的有益經(jīng)驗(yàn)；二是采用總則要求和分則規(guī)定分開編寫，總則要求與分則規(guī)定有機(jī)銜接，既有利于總體把握，也有利于具體實(shí)施；三是注重裁量基準(zhǔn)的系統(tǒng)性與操作可行性有機(jī)結(jié)合，既有利于法制監(jiān)督，也有利于執(zhí)法適用；四是基準(zhǔn)的剛性原則與柔性規(guī)定相補(bǔ)充，既有利于發(fā)揮剛性規(guī)范作用，也有利于具體問題具體分析。

三、實(shí)施要求

抓好裁量基準(zhǔn)實(shí)施，既是一項(xiàng)立足長(zhǎng)遠(yuǎn)的執(zhí)法大事，也是一項(xiàng)規(guī)范執(zhí)法的基礎(chǔ)工作，更是保證正確行使處罰裁量權(quán)的有力抓手。

（一）總體上要全面把握基準(zhǔn)，準(zhǔn)確適用基準(zhǔn)。不同案件具有不同情況，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)遵循合法合理、過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合原則，深刻領(lǐng)會(huì)基準(zhǔn)精神，認(rèn)真學(xué)習(xí)不予、減輕、從輕、較輕、一般、較重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重處罰的情形規(guī)定，把握總則與分則的聯(lián)系，區(qū)分一般要求與具體規(guī)定的界限，結(jié)合案件實(shí)際，準(zhǔn)確選擇并適用基準(zhǔn)。

（二）證據(jù)上要全面調(diào)查取證，保證裁量需要。執(zhí)法人員在調(diào)查取證過程中，要全面搜集案件證據(jù)，既要收集對(duì)相對(duì)人有利的證據(jù)，也要收集對(duì)相對(duì)人不利的證據(jù)，要用證據(jù)對(duì)案件的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果等情形進(jìn)行證明，保障正確行使裁量權(quán)需要。

（三）程序上要按規(guī)定步驟實(shí)施，查辦案件與適用基準(zhǔn)同步進(jìn)行。要按照裁量基準(zhǔn)規(guī)定的適用程序，在案件調(diào)查終結(jié)、案件初審、案件審理、文書制作等環(huán)節(jié)，充分研究案情，全面把握違法行為，認(rèn)真比照裁量基準(zhǔn)，查辦案件與適用基準(zhǔn)同步進(jìn)行。

（四）案審上要全面到位審理，決定裁量適用。案審會(huì)要堅(jiān)持集體審理原則，要全面審理案卷材料，全面審視說理理由，針對(duì)不同案件，研究裁量基準(zhǔn)的不同適用條件，準(zhǔn)確定位，對(duì)號(hào)入座，研究決定基準(zhǔn)適用和具體裁量意見。

（五）執(zhí)法文書上要增強(qiáng)說理性，載明基準(zhǔn)適用情況。要嚴(yán)格遵照269號(hào)省政府令要求，在調(diào)查終結(jié)報(bào)告、案件審理筆錄、行政處罰告知書、行政處罰決定書等執(zhí)法文書中說明理由，載明裁量基準(zhǔn)適用情況，聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，從實(shí)體和程序上保障當(dāng)事人合法權(quán)益，保證執(zhí)法人員正確行使行政處罰裁量權(quán)。

篇4

關(guān)鍵詞：食品；公共場(chǎng)所；行政許可；處罰；評(píng)析

衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)餐飲服務(wù)、公共場(chǎng)所衛(wèi)生行政許可和衛(wèi)生行政處罰是評(píng)價(jià)單位工作質(zhì)量好壞的主要內(nèi)容，工作實(shí)踐中要有較強(qiáng)的素質(zhì)和水平才能做出好的行政處罰案例和好的行政許可案例，為提高團(tuán)場(chǎng)衛(wèi)生監(jiān)督員餐飲食品、公共場(chǎng)所衛(wèi)生行政處罰和行政許可工作質(zhì)量，抽取我所2010至2014年行政處罰和行政許可案卷各30份進(jìn)行評(píng)查，對(duì)存在的問題評(píng)析如下供同道借鑒。

1 食品、衛(wèi)生處罰

合議記錄與處罰決定主體不一致；無事實(shí)證明是本人所為，處罰診所比處罰負(fù)責(zé)人更為合適；現(xiàn)場(chǎng)沒有記錄，事實(shí)不夠清楚，被處罰主體不準(zhǔn)確?，F(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)間與受理時(shí)間均是一致，合議記錄與行政處罰決定書被處罰主體不一致，上半部分參加合議人員與下半部分合議簽名人員不一致，合議記錄應(yīng)形成合議意見而不是合議建議；衛(wèi)生行政執(zhí)法事項(xiàng)審批表上審核人、審批人未書寫意見，行政處罰決定書上違法行為描述應(yīng)清楚、準(zhǔn)確（具體消毒產(chǎn)品名稱，衛(wèi)生部具體規(guī)定）現(xiàn)場(chǎng)筆錄是復(fù)印件時(shí)應(yīng)有與原件一致及承辦人簽字，注明原件存放案卷號(hào)；無證行醫(yī)行為人詢問筆錄原件應(yīng)放本卷；對(duì)個(gè)人處罰2000元適用聽證程序，當(dāng)事人享有權(quán)利處應(yīng)按程序劃對(duì)鉤。夫妻關(guān)系在處罰告知書上簽字要附證明，代表當(dāng)事人放棄聽證權(quán)應(yīng)該有當(dāng)事人授權(quán)；缺少查封扣押處理決定書；將審批表列為證據(jù)不適當(dāng)，當(dāng)事人兒子簽收決定書沒有授權(quán)委托書，如果當(dāng)事人否認(rèn)受到行政處罰，否認(rèn)放棄聽證權(quán)如何處理；記錄人員是合議人員的應(yīng)在合議人員簽名處簽名；衛(wèi)生監(jiān)督意見書禁止銷售兩種消毒產(chǎn)品的依據(jù)未告知；行政處罰決定書違法行為的描述應(yīng)清楚明確；行政處罰事先告知書、行政處罰決定書，處罰主體不清，建議按照個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照對(duì)經(jīng)營(yíng)者處罰；（有人名及店名）；案由違法行為描述應(yīng)準(zhǔn)確清楚（應(yīng)具體消毒產(chǎn)品的名稱）案由健康大藥房經(jīng)營(yíng)的某某案，被處罰主體是否客觀理解為大藥房，建議（某某大藥房經(jīng)營(yíng)者）經(jīng)銷的某某不符合某某案；現(xiàn)場(chǎng)筆錄中記錄的違法事實(shí)不充分，白色粉末狀物未說明是否是食品或加工食品原料，詢問筆錄中又未補(bǔ)充說明此淀粉是用于加工食品的原料；告知書和處罰決定書上違法行為的描述不一致；適用法律條款錯(cuò)誤，使用食品安全法第四十一條第二款食品經(jīng)營(yíng)者銷售散裝食品，應(yīng)當(dāng)在貯存位置標(biāo)明某某，此情況不屬于銷售散裝食品；案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告中稱白色粉末狀物品是業(yè)主自己采購的無標(biāo)簽散裝淀粉是何意義。

2 食品、衛(wèi)生行政許可

主體資格不明確共性問題，現(xiàn)場(chǎng)檢查（核查筆錄）未注明起止時(shí)間、無被檢查人的基本信息；無行政許可決定書；無機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽名。衛(wèi)生許可證顯示：發(fā)證日期為2012年5月16日，有效期限為2012年5月15日-2016年5月14日；案卷內(nèi)相關(guān)文件資料用鉛筆編頁碼?！豆矆?chǎng)所行政許可申請(qǐng)書》中要求提供從業(yè)人員持有效健康證明、《美容美發(fā)場(chǎng)所衛(wèi)生許可審查量化評(píng)分表》中“從業(yè)人員持有效健康證明”一項(xiàng)為關(guān)鍵項(xiàng)目，但卷內(nèi)無從業(yè)人員有效健康證明的資料送達(dá)回執(zhí)的文書格式、樣式與其它卷宗中的不一致、不統(tǒng)一（無送達(dá)方式）；無行政許可決定書現(xiàn)場(chǎng)檢查（核查筆錄）未注明起止時(shí)間、無被檢查人的基本信息、無行政許可決定書、無機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽名；下發(fā)的意見書未見進(jìn)一步整改落實(shí)情況；無送達(dá)回執(zhí)卷內(nèi)《公共場(chǎng)所行政許可申請(qǐng)書》中的申請(qǐng)單位名稱填寫簡(jiǎn)稱；無現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄資料；無送達(dá)回執(zhí)；下發(fā)的意見書未見進(jìn)一步整改落實(shí)情況；衛(wèi)生行政許可審批表的排序有誤；無行政許可決定書案卷內(nèi)相關(guān)文件資料用鉛筆編頁碼；卷內(nèi)無公共場(chǎng)所衛(wèi)生監(jiān)測(cè)或評(píng)價(jià)報(bào)告；無現(xiàn)場(chǎng)檢查記錄（量化評(píng)分表）；卷內(nèi)無公共場(chǎng)所衛(wèi)生監(jiān)測(cè)或評(píng)價(jià)報(bào)告。

3 結(jié)束語

餐飲食品安全、衛(wèi)生行政處罰和餐飲食品安全、衛(wèi)生行政許可工作是基層衛(wèi)生監(jiān)督所的兩項(xiàng)主要工作，工作質(zhì)量好壞代表著衛(wèi)生監(jiān)督所的管理水平，減少在兩項(xiàng)工作中的錯(cuò)誤很重要。通過對(duì)幾年來團(tuán)場(chǎng)餐飲服務(wù)、公共場(chǎng)所行政許可和行政處罰工作案卷的評(píng)查分析發(fā)現(xiàn)許多錯(cuò)誤和缺點(diǎn)，如果這些問題不糾正，任期延續(xù)就有可能造成行政訴訟案件，給政府的執(zhí)法水平造成不良影響，監(jiān)督員有可能被追究責(zé)任，衛(wèi)生監(jiān)督員應(yīng)對(duì)所列問題高度重視，在今后的行政執(zhí)法中加以克服，提高餐飲食品安全、公共場(chǎng)所行政許可和行政處罰工作質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)

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[2]新疆兵團(tuán)食品藥品監(jiān)督管理局.餐飲服務(wù)食品安全法律法規(guī)文件匯編[Z].2012.

[3]張惠才.中國(guó)食品安全管理體系認(rèn)證制度研究[D].天津大學(xué)，2006.

篇5

一、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策主張對(duì)犯罪行為人，根據(jù)不同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪與社會(huì)治安的形勢(shì)，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴(yán)處理

有學(xué)者認(rèn)為這樣的政策是否與罪刑法定原則相沖突，罪刑法定原則是為了防止國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，保障人權(quán)而設(shè)立的。它要求對(duì)犯罪行為人的定罪量刑都要依據(jù)法律規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。刑法并沒有規(guī)定對(duì)犯罪行為人的定罪量刑可以根據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)和社會(huì)治安形勢(shì)的需要，采取區(qū)別對(duì)待的原則。寬嚴(yán)相濟(jì)作為一項(xiàng)指導(dǎo)司法工作的全局性刑事政策，與刑法的罪刑法定主義原則在某些方面存在相沖突。對(duì)此異議，有權(quán)機(jī)關(guān)已經(jīng)作出相關(guān)解釋，即堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是以堅(jiān)持罪刑法定主義原則為前提，寬不是要法外施恩，嚴(yán)不是無限加重，而是要嚴(yán)格依照刑法、刑事訴訟法及相關(guān)刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，做到寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪。司法機(jī)關(guān)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，并不是超越法律、自由裁量，而是在法律的授權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)不同的情況，充分發(fā)揮自己手中的權(quán)力，這里的“充分發(fā)揮”不是“自由發(fā)揮”，是受到法律嚴(yán)格限制的。保障人權(quán)是罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一，實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策非但與罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)不相違背，而且是對(duì)罪刑法定原則思想基礎(chǔ)的深化和補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，保障人權(quán)不僅包括對(duì)犯罪行為人人權(quán)的保護(hù)，而且包括對(duì)受害人人權(quán)的保護(hù)；不僅要防止國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利造成侵害，還要制止個(gè)人不法行為對(duì)他人權(quán)利構(gòu)成威脅。兩者相互結(jié)合，才能達(dá)到保障人權(quán)的目的。實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重的刑事犯罪，全力維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)受害人權(quán)利實(shí)行救助，本身就是對(duì)他們?nèi)藱?quán)的保護(hù)；采取區(qū)別對(duì)待的策略，對(duì)輕微刑事犯罪采取輕緩的刑事政策，可以保護(hù)犯罪行為人的權(quán)利，有利于這些社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性輕微的人改過自新，化消極因素為積極因素，保護(hù)和增加和諧因素。

二、針對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策主張對(duì)犯罪行為人，根據(jù)不同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪與社會(huì)治安的形勢(shì)，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴(yán)處理的規(guī)定，有觀點(diǎn)提出，這不符合平等適用刑法原則

因?yàn)槠降冗m用刑法意味著對(duì)“任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！逼降冗m用刑法難點(diǎn)研討是保護(hù)法益的要求，是人們實(shí)現(xiàn)價(jià)值追求的要求?！爱?dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他們就會(huì)產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格與共同的人性遭到侵略的感覺?！比绻械娜朔缸锖笫艿絿?yán)懲，而有的人犯同樣的罪卻沒有受到嚴(yán)懲，甚至只是受到較輕的處罰，這勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重毀損人們的價(jià)值追求。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)未免有些僵硬，沒有用發(fā)展的眼光看待問題。誠(chéng)然，平等適用刑法原則要求法律面前人人平等，但這種平等應(yīng)當(dāng)是某一個(gè)時(shí)期、某一方地域的平等，而不是一成不變，放之四海而皆準(zhǔn)的平等。刑事政策的制定，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，反映一個(gè)時(shí)期、一方地域的實(shí)際情況，否則，刑法非但不能促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，而且有可能成為社會(huì)進(jìn)步的絆腳石。正因?yàn)槿绱?，我?guó)才采取了民族區(qū)域自治地方以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)可以根據(jù)地方‘特點(diǎn)’，變通或者采取不同于通用法律的規(guī)定；中國(guó)的法制史上曾經(jīng)有著“世輕世重”的原則，亦即根據(jù)不同的社會(huì)情況，采取不同的法律政策。1983年，由于“”造成的亂世，我國(guó)采取了“嚴(yán)打”的刑事政策，收到了良好的社會(huì)效果。而今，構(gòu)建和諧社會(huì)已經(jīng)成為主旋律，如果繼續(xù)沿用原來的刑事政策，勢(shì)必與時(shí)代要求不相稱，于是，國(guó)家在“嚴(yán)打”政策的基礎(chǔ)上，經(jīng)過縝密研究，適時(shí)提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策并不與平等適用刑法原則相沖突，平等是受時(shí)空限制的，是具體時(shí)期、具體地域內(nèi)的平等。

三、對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)與罪刑相適應(yīng)原則之間的沖突，存在的疑問在于：我國(guó)的刑法已經(jīng)對(duì)各罪的量刑作了明確規(guī)定，這種

規(guī)定是嚴(yán)格按照各罪危害程度來制定的，已經(jīng)充分體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則

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【摘要】目的：觀察拔罐配合灸法治療寒濕型腰椎間盤突出癥的療效。方法：采用閃火拔罐療法和間接灸法進(jìn)行治療。結(jié)果：治愈42例，好轉(zhuǎn)31例，未愈7例，痊愈率52.5%，總有效率91.25%。結(jié)論：拔罐配合艾灸，可振奮一身之陽氣，驅(qū)逐風(fēng)寒濕邪、活血化瘀、溫養(yǎng)筋肉、通則不痛。而且拔罐配合艾灸安全可靠，無痛苦，患者易接受，臨床應(yīng)用中取得了不錯(cuò)的療效，適于推廣應(yīng)用。

【關(guān)鍵詞】拔罐 灸法 腰椎間盤突出癥

腰椎間盤突出癥是在腰椎間盤退變的基礎(chǔ)上，因纖維環(huán)破裂、髓核突出、神經(jīng)根受壓而引起的以腰腿痛為主要臨床表現(xiàn)的疾病，是臨床常見病、多發(fā)病。主要表現(xiàn)為腰腿痛、行走困難及脊柱側(cè)彎等。由于突出的椎間盤組織不能自行回納，故癥狀會(huì)反復(fù)發(fā)作，并呈進(jìn)行性加重，嚴(yán)重影響患者的日常生活和工作學(xué)習(xí)，甚至造成下肢癱瘓和二便功能障礙等嚴(yán)重后果。筆者自2008年以來用拔罐加灸法治療80例寒濕型腰椎間盤突出癥患者，收到良好的效果，現(xiàn)報(bào)告如下:

1 臨床資料

1.1 一般資料:共收治80例，均為我院住院和門診患者，男48例，女32例；年齡20~62歲；病程最長(zhǎng)6年，最短1周，平均13個(gè)月。均經(jīng)CT檢查確診為腰椎間盤突出癥,并排除腰椎占位性病變、結(jié)核等病變。

1．2 診斷標(biāo)準(zhǔn): 診斷標(biāo)準(zhǔn):依據(jù)《中醫(yī)病癥診療標(biāo)準(zhǔn)》［1］擬定。臨床表現(xiàn):①有腰部外傷、慢性勞損或受寒史;②常發(fā)生于青壯年;③腰痛向臀部及下肢放射,腹壓增加,如咳嗽、噴嚏時(shí)疼痛加重,脊柱側(cè)彎,腰椎生理弧度消失,病變部位椎旁有壓痛,并向下肢放射,腰部活動(dòng)受限;④下肢受累神經(jīng)支配區(qū)有感覺過敏或遲鈍,病程長(zhǎng)者可出現(xiàn)肌肉萎縮;⑤直腿抬高或加強(qiáng)試驗(yàn)陽性,膝、跟腱反射減弱或消失,拇趾背伸力減弱;⑥CT、MRI檢查可顯示椎間盤突出的部位及程度。

1.3 中醫(yī)癥候診斷標(biāo)準(zhǔn) :根據(jù)國(guó)家中醫(yī)藥管理局的《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》。寒濕痹阻：腰腿冷痛，轉(zhuǎn)側(cè)不利，靜臥痛不減，受寒及陰雨天加重，肢體發(fā)涼。舌質(zhì)淡，苔白或膩，脈沉緊或濡緩。

2 治療方法

采用閃火拔罐療法進(jìn)行治療，2天1 次，每次拔10個(gè)罐，10次為 1 個(gè)療程。操作方法：用持針器夾一棉球,沾上95%酒精,捻干,用閃火法，用鑷子夾酒精棉球一個(gè)，用火將酒精棉球點(diǎn)燃后，使火在罐內(nèi)旋轉(zhuǎn)1～3圈(注意切勿將罐口燒熱，以免燙傷皮膚)后，將火退出，迅速將罐扣在應(yīng)拔的部位，即可吸附在皮膚上，留罐10分鐘。

取穴：腰椎夾脊穴(腰椎棘突下旁開0.3寸)、阿是穴，配以腎俞、大腸俞、環(huán)跳、秩邊、風(fēng)市、陽陵泉、陰陵泉、承扶、懸鐘、承山。

灸法：施灸時(shí)醫(yī)師將艾條的一端點(diǎn)燃，對(duì)準(zhǔn)應(yīng)灸的腧穴部位或患處。約距皮膚2～3厘米左右，進(jìn)行熏烤，使患者穴位局部有溫?zé)岣卸鵁o灼痛為宜，一般每個(gè)穴位灸5分鐘，至皮膚出現(xiàn)紅暈為度。對(duì)于昏厥、局部感覺遲鈍的患者，醫(yī)者可將中、食二指分開，置于施灸部位的兩側(cè), 這樣可以通過醫(yī)者手指的感覺來測(cè)知患者局部的受熱程度，以便隨時(shí)調(diào)節(jié)施灸距離以防止?fàn)C傷。

取穴：腎俞、大腸俞、三陰交、陰陵泉。

治療時(shí)間：2天1 次，10次為 1 個(gè)療程。

3 療效評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)

療效標(biāo)準(zhǔn)參照《中醫(yī)病癥診療標(biāo)準(zhǔn)》［1］擬定。治愈:腰腿痛消失,直腿抬高70度以上,恢復(fù)原工作。好轉(zhuǎn):腰腿痛減輕,腰部活動(dòng)功能改善。未愈:癥狀、體征無改善

4 治療結(jié)果

80例患者均在1個(gè)療程結(jié)束后進(jìn)行療效觀察，其中治愈42例，好轉(zhuǎn)31例，未愈7例，痊愈率52.5%，總有效率91.25%。

5 討論

腰椎間盤突出癥是臨床上引起腰腿痛的主要原因之一，屬中醫(yī)學(xué)腰痛、痹證范疇。臨床常將腰椎間盤突出癥患者分為寒濕型、濕熱型、腎虛型、瘀血型四型。我們觀察發(fā)現(xiàn)寒濕痹阻型患者占較大比例。中老年人高發(fā)，其肝腎漸虧，腰為腎之府，風(fēng)寒濕邪乘虛而入，寒邪收引，濕邪粘著膠固，風(fēng)為百病之長(zhǎng)，夾寒濕侵入腰府，經(jīng)絡(luò)壅阻，氣血運(yùn)行不暢，則筋脈失養(yǎng)，拘急而痛。故治療上當(dāng)以散寒除濕，溫經(jīng)通絡(luò)為主。本療法通過拔罐配合艾灸，可振奮一身之陽氣，驅(qū)逐風(fēng)寒濕邪、活血化瘀、溫養(yǎng)筋肉、通則不痛。而且拔罐配合艾灸安全可靠，無痛苦，患者易接受，臨床應(yīng)用中取得了不錯(cuò)的療效，適于推廣應(yīng)用。

參考文獻(xiàn)

篇7

我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。這是為防止行政機(jī)關(guān)以行政處罰代替刑事處罰而作出的一項(xiàng)重要規(guī)定。在我國(guó)法律制度中，應(yīng)受行政處罰的行政違法案件和刑事案件在案件的管轄機(jī)關(guān)上是不同的。對(duì)刑事案件的管轄是統(tǒng)一由公、檢、法三個(gè)司法機(jī)關(guān)管轄的，而行政違法案件則是由多個(gè)行政機(jī)關(guān)分別管轄的。因此，行政機(jī)關(guān)在處理行政違法案件時(shí)如果發(fā)現(xiàn)該違法行為構(gòu)成犯罪，必須移送對(duì)刑事案件有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)處理。

具體到國(guó)土資源執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)于土地違法行為，國(guó)土資源管理部門認(rèn)為有犯罪的嫌疑，應(yīng)當(dāng)依法將有關(guān)案件材料移交司法機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)處理。國(guó)土資源管理部門所管轄的土地違法案件，屬于行政違法即違反土地管理法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)追究行政法律責(zé)任的案件；屬于刑事違法的案件，只能由司法機(jī)關(guān)管轄。但目前在土地執(zhí)法監(jiān)察實(shí)踐中，的確還存在著“以罰代刑”的問題。有的地方國(guó)土部門出于本部門利益的考慮，對(duì)應(yīng)該移送司法機(jī)關(guān)的刑事案件不移送，而是罰款了事；有的是由于行政執(zhí)法人員業(yè)務(wù)能力較差，不能準(zhǔn)確地判定罪與非罪的界限，結(jié)果出現(xiàn)了“以罰代刑”問題，使犯罪分子逍遙法外。這些問題嚴(yán)重影響了對(duì)法律正確地貫徹執(zhí)行。

由于行政違法行為在構(gòu)成要件上與刑事犯罪具有相似之處，有些只是違法嚴(yán)重程度不同，因而，在執(zhí)法過程中，對(duì)某一違法行為準(zhǔn)確認(rèn)定其是構(gòu)成犯罪還是只構(gòu)成行政違法，便成為正確適用法律的關(guān)鍵。在土地管理法規(guī)定的法律責(zé)任中，規(guī)定屬于情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的土地違法行為有四種情形。刑法有關(guān)土地犯罪的規(guī)定有三條，即第228條、第342條和第410條。刑法的規(guī)定與土地管理法的有關(guān)規(guī)定相互呼應(yīng)，完全一致。至于何為“情節(jié)嚴(yán)重”，2000年《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作了詳細(xì)明確的解釋。這些法律規(guī)定和司法解釋相互呼應(yīng)相互補(bǔ)充，構(gòu)成了完整的法律體系，對(duì)于國(guó)土資源管理部門來說，就是把握土地違法行為罪與非罪界限、判斷土地違法案件是否應(yīng)當(dāng)移送的法律依據(jù)。在具體執(zhí)法監(jiān)察實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析把握立法意圖，完整、準(zhǔn)確地理解法律規(guī)定的內(nèi)涵，從而有效防止“以罰代刑”。

與此相關(guān)的一個(gè)實(shí)際問題是，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的土地違法案件，國(guó)土管理部門還要不要進(jìn)行行政處罰或處理，或者說，某一違法行為同時(shí)觸犯了行政法和刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處理。在實(shí)踐中，某一行為同時(shí)觸犯行政法和刑法的情況大量存在，當(dāng)事人的一個(gè)行為既違反行政法中某個(gè)法條的規(guī)定同時(shí)又觸犯刑法的某個(gè)法條規(guī)定，從而構(gòu)成行政違法行為與犯罪行為的“競(jìng)合”。對(duì)于這種情況，有些人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循適用了刑事處罰就不再適用行政處罰的原則，未免過于簡(jiǎn)單。理由在于，一方面，發(fā)生行政違法行為與犯罪“競(jìng)合”具有觸犯刑法和行政法的雙重性，行為人也就相應(yīng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任和行政責(zé)任；另一方面，刑罰與行政處罰的種類及功能的差異性，決定了在適用刑罰的同時(shí)還必須適用行政處罰以彌補(bǔ)刑罰的不足。僅適用刑法規(guī)定的刑罰在有些情況下不足以消除違法行為人犯罪的全部危害后果，也不足以徹底糾正行政違法行為，在此情況下，在適用刑罰的同時(shí)并處一定的行政處罰有利于更好地打擊犯罪，糾正行政違法行為，因此是十分必要的，在實(shí)踐中也切實(shí)可行。所以，對(duì)于同一違法行為，在某些情況下可以采用刑事處罰和行政處罰并罰，但要根據(jù)違法行為不同情節(jié)作出不同的處罰決定。

具體到土地執(zhí)法監(jiān)察實(shí)踐中，所有依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的土地違法行為，都同時(shí)觸犯行政法即土地管理法律、法規(guī)。在刑法規(guī)定的三條土地犯罪條款四個(gè)罪名中，僅僅通過刑罰就能完全消除其違法行為所造成的后果的，基本是沒有的。從刑法規(guī)定的對(duì)構(gòu)成犯罪的土地違法行為的刑罰看，是人身罰和財(cái)產(chǎn)罰兩種，而土地違法的基本點(diǎn)，是違法行為總是涉及到某幅土地，大多數(shù)情況下直接導(dǎo)致該土地的開發(fā)建設(shè)或者破壞，那么，對(duì)于構(gòu)成犯罪的土地違法行為所涉及的土地以及地上建筑物、構(gòu)筑物如何處理，這是刑罰所不予解決的。因此，對(duì)于構(gòu)成犯罪的土地違法行為，原則上屬于刑罰和行政處罰雙重適用；即使不同時(shí)給予行政處罰，也必須同時(shí)進(jìn)行必要的其他的行政處理。比如，涉及非法占地買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，應(yīng)當(dāng)先作出行政處罰，再移送司法機(jī)關(guān)，因?yàn)檫@些土地違法行為都必然涉及土地及地上建筑物、構(gòu)筑物的處理，必須進(jìn)行行政處罰，而不必等到移送后甚至人民法院判決后再處理。再如非法批地和非法低價(jià)出讓國(guó)有土地的，也涉及對(duì)所批準(zhǔn)占用或出讓的土地處理，但這些土地違法行為，原則上不適用行政處罰。因?yàn)榉欠ㄅ厣婕暗耐恋兀挥性谡加猛恋氐漠?dāng)事人拒不歸還土地時(shí)方可進(jìn)行行政處罰。所以一般應(yīng)當(dāng)先移送，然后對(duì)涉及的土地進(jìn)行行政處理。

篇8

行政拘留，是一種行政處罰。行政處罰的處罰記錄，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)都會(huì)將相關(guān)檔案、信息進(jìn)行保存的。不論是行政案件，還是刑事案件，只要公安機(jī)關(guān)處理后，都要作為案件檔案留存。

法律依據(jù)：

《刑事訴訟法修正案》第275條規(guī)定：犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。

篇9

臨床資料

本院1997年6月～2007年9月共行經(jīng)腹腔鏡下手術(shù)2000例。其中急性結(jié)石性膽囊炎200例，其中膽管損傷3例(發(fā)生率為1.5％)，均為膽管橫斷傷，術(shù)中發(fā)現(xiàn)并轉(zhuǎn)開腹行膽管對(duì)端吻合術(shù)；膽囊管殘端瘺1例(發(fā)生率0.5％)，于術(shù)后第2天轉(zhuǎn)開腹手術(shù)，膽囊動(dòng)脈后支撕脫出血轉(zhuǎn)開腹止血2例(發(fā)生率為1％)?？偨Y(jié)分析本院近10年急性結(jié)石性膽囊炎開腹膽囊切除術(shù)500余例，僅1例膽囊結(jié)石并發(fā)Mirrizi綜合征行開腹膽囊切除術(shù)時(shí)損傷膽管。同開腹膽囊切除術(shù)比較，經(jīng)腹腔鏡行急性結(jié)石膽囊切除術(shù)并發(fā)癥明顯高于開腹膽囊切除術(shù)。

討論：

膽管損傷的防治膽管損傷的常見原因：(1)手術(shù)視野顯露不清或因滲血、出血影響手術(shù)視野清晰的影像，增加膽管損傷的危險(xiǎn)。(2)膽囊三角區(qū)因急性炎癥充血水腫、炎癥緊密粘連，如膽囊壁明顯增厚，膽囊頸管結(jié)石嵌頓等均是造成膽管損傷的危險(xiǎn)因素。膽管損傷的預(yù)防：(1)病例的選擇，應(yīng)選擇發(fā)病在72小時(shí)內(nèi)，無膽囊頸結(jié)石嵌頓，B超檢查膽囊壁厚不超過10mm。(2)急性結(jié)石性膽囊炎患者應(yīng)采用全麻麻醉，肌松完全，氣腹壓力控制在12mmHg,手術(shù)視野顯露清楚。(2)手術(shù)操作應(yīng)圍繞膽囊壺腹部位的解剖分離。膽囊壺腹是經(jīng)腹腔鏡膽囊切除術(shù)的重要解剖標(biāo)記。沿膽囊壺腹向膽總管方向解剖出與之相連變細(xì)的膽囊管，并不要求為證實(shí)膽囊管與膽總管的連接而過多地向肝外膽管方向解剖而造成膽管損傷。(3)calot三角區(qū)的解剖應(yīng)盡可能采用鈍性分離。對(duì)炎性粘連的困難病例，首先初步判斷炎性粘連的牢固程度，然后可采用沖洗吸引器邊沖洗邊鈍性分離的方法，多數(shù)患者可在壺腹的反下方游離出小空間，并分辨出與之相連變細(xì)的膽囊管。對(duì)Calot三角區(qū)冰凍粘連，不能分離者應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)開腹手術(shù)。(4)calot三角區(qū)的解剖應(yīng)盡可能避免應(yīng)用電凝電切，除了淺表的束狀粘連帶可作銳性分離外余均應(yīng)采用鈍性分離。由于充血水腫，在分離粘連過程中會(huì)有某種程度的出血或滲血，除了來自膽囊動(dòng)脈或其分支的出血。一般小的出血或滲血經(jīng)反復(fù)沖洗都可止血，不要輕易上鈦夾止血，更切忌盲目電凝止血，以防膽管損傷。(5)急性經(jīng)石性膽囊炎膽囊管水腫增厚或反復(fù)排石的膽囊結(jié)石膽囊管的增粗，因鈦夾不能完全夾閉膽囊管者可采用分次上鈦夾或用Reoder圈套扣結(jié)扎。對(duì)膽囊管過短的病例可在膽囊頸或壺腹部上鈦夾。三角區(qū)解剖困難病例，只要能游離出膽囊管便可在上鈦夾后做逆行膽囊切除或膽囊大部切除。上述病例均應(yīng)放置腹腔引流。

膽管損傷的處理：應(yīng)根據(jù)膽管損傷的部位、嚴(yán)重程度及發(fā)現(xiàn)時(shí)間采取不同的手術(shù)方式修復(fù)：(1)術(shù)中發(fā)現(xiàn)膽管部分損傷、膽管橫斷傷和單純膽管切割傷，立即轉(zhuǎn)開腹行膽管修補(bǔ)、對(duì)端吻合，放置長(zhǎng)臂“T”型管作內(nèi)支撐引流可獲得滿意效果。本組2例膽總管橫斷傷在術(shù)中發(fā)現(xiàn)并立即轉(zhuǎn)開腹，1例行膽管對(duì)端吻合加“T”管引流，遠(yuǎn)期隨診情況良好。1例行肝管空腸Roux-y吻合術(shù)。1例膽管損傷造成腹腔引流管引出膽計(jì)，行腹腔引流2周后無膽汁。拔除引流管后患者出現(xiàn)黃疸，行ERC(逆行胰膽管造影)發(fā)現(xiàn)膽管橫斷完全梗阻繼而行膽管一空腸RotLx-y吻合術(shù)。(3)后期膽管狹窄，可根據(jù)ERC(逆行胰膽管造影)或PTC(經(jīng)皮肝膽管造影)檢查結(jié)果確定狹窄部位和程度，選擇經(jīng)內(nèi)窺鏡切開置擴(kuò)張支撐導(dǎo)管或經(jīng)PTC留置擴(kuò)張支撐導(dǎo)管。

膽漏的防治：膽漏多發(fā)生于膽囊管殘端漏和迷走膽管所致的膽汁滲漏。

膽漏的預(yù)防和處理：(1)對(duì)于膽囊管粗且腫大者可用Reoder圈套扣結(jié)扎。(2)術(shù)中如發(fā)現(xiàn)膽囊床有異常膽管走行應(yīng)上鈦夾后切斷，并留置腹腔引流管。(3)輕度膽囊管殘端漏可做經(jīng)內(nèi)窺鏡行鼻膽引流(ENBD)，發(fā)生腹膜炎時(shí)應(yīng)及時(shí)開腹引流。

術(shù)中出血的防治：多見于膽囊動(dòng)脈后支撕脫出血、網(wǎng)膜和系膜血管出血(由于分離粘連所致)，肝包膜撕脫出血、肝床出血等。

術(shù)中出血的預(yù)防和處理：牽拉解剖膽囊管、膽囊動(dòng)脈時(shí)宜輕柔，對(duì)緊密或有血管的粘連，應(yīng)用露短頭的電刀仔細(xì)銳性+鈍性分離，更多的出血在膽囊床。術(shù)中出血一般用電凝或膠原性物質(zhì)多能止血，若仍無效應(yīng)轉(zhuǎn)開腹手術(shù)。

篇10

一、涉及工商行政管理機(jī)關(guān)管轄范圍的刑法罪名和追訴標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)我國(guó)《刑法》及相關(guān)司法解釋，涉及工商行政管理機(jī)關(guān)管轄的刑法罪名和追訴標(biāo)準(zhǔn)有：

（一）虛報(bào)注冊(cè)資本罪

申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的百分之三十以上的；

2、實(shí)繳注冊(cè)資本達(dá)到法定最低限額，但仍虛報(bào)注冊(cè)資本，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額在一百萬元以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額在一千萬元以上的；

3、虛報(bào)注冊(cè)資本給投資者或者其他債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元以上的；

4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：

（1）因虛報(bào)注冊(cè)資本，受過行政處罰二次以上，又虛報(bào)注冊(cè)資本的；

（2）向公司登記主管人員行賄或者注冊(cè)后進(jìn)行違法活動(dòng)的。

（二）虛假出資、抽逃出資罪

公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的；

2、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：

（1）致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營(yíng)的；

（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；

（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；

（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。

（三）假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、個(gè)人假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬元以上的；

2、單位假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬元以上的；

3、假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的；

4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的；

5、造成惡劣影響的。

（四）銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪

銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，個(gè)人銷售數(shù)額在十萬元以上的，單位銷售數(shù)額在五十萬元以上的，應(yīng)予追訴。

（五）非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪

偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，數(shù)量在二萬件(套)以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬元以上的；

2、非法制造、銷售非法制造的馳名商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

3、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，受過行政處罰二次以上，又非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

4、利用賄賂等非法手段推銷非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的。

（六）侵犯商業(yè)秘密罪

侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；

2、致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。

（七）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪

捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：

1、給他人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；

2、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的:

（1）嚴(yán)重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者導(dǎo)致停產(chǎn)、破產(chǎn)的；

（2）造成惡劣影響的。

（八）虛假廣告罪

廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

2、給消費(fèi)者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；

3、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；

4、造成人身傷殘或者其他嚴(yán)重后果的。

（九）串通投標(biāo)罪

投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國(guó)家、集體、公民的合法利益，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；

2、對(duì)其他投標(biāo)人、招標(biāo)人等投標(biāo)招標(biāo)活動(dòng)的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的；

3、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因串通投標(biāo)，受過行政處罰二次以上，又串通投標(biāo)的。

（十）生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品罪

生產(chǎn)和銷售以假充真、以次充好、摻雜使假商品銷售額達(dá)到五萬元以上的，應(yīng)予追訴。

（十一）非法經(jīng)營(yíng)罪

轉(zhuǎn)貼于

從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；

2、單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

非法經(jīng)營(yíng)罪是一個(gè)包括范圍較廣的罪名，就涉及到工商行政執(zhí)法權(quán)限而言，主要是指違法行為人未經(jīng)許可，非法經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品。如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國(guó)家法律、行政法規(guī)規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)指出，限制經(jīng)營(yíng)物品雖然多種多樣，但其必須為國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)所規(guī)定，只有有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定限制經(jīng)營(yíng)的，才屬限制經(jīng)營(yíng)物品，否則，就不能對(duì)之加以認(rèn)定。此外，是否為限制物品，并非一成不變。

另外，非法從事傳銷活動(dòng)、非法倒賣國(guó)家禁止或限制進(jìn)口的廢棄物等行為情節(jié)嚴(yán)重的，也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

對(duì)于涉及上述罪名的經(jīng)濟(jì)違法行為，工商行政管理機(jī)關(guān)分別根據(jù)《公司法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《投機(jī)倒把行政處罰條例》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面禁止傳銷的通知》等法律法規(guī)行使行政處罰權(quán)，但當(dāng)上述行為達(dá)到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依照法律程序，依法將案件移送公安機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)追究違法行為人的刑事責(zé)任。

二、 工商行政管理機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的工作程序

工商行政管理機(jī)關(guān)在查處經(jīng)濟(jì)違法行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)違法行為人涉嫌構(gòu)成犯罪的，一方面應(yīng)主動(dòng)采取法定行政措施，收集、保存證據(jù)，另一方面應(yīng)及時(shí)向本局法制機(jī)構(gòu)報(bào)告案情，由法制機(jī)構(gòu)組織兩人以上的專案組進(jìn)行核實(shí)，專案組成員根據(jù)核實(shí)的情況對(duì)是否移交寫出書面報(bào)告，報(bào)本局負(fù)責(zé)人審批后實(shí)施。對(duì)構(gòu)成移交的案件，應(yīng)將涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報(bào)告、涉案物品清單、有關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告或者鑒定結(jié)論、其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料一并移交本地縣級(jí)公安機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪偵查部門。

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，依法不予立案的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并書面通知移送案件的工商行政管理機(jī)關(guān)，相應(yīng)退回案卷材料。工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)決定不予立案的案件或經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或情節(jié)輕微不給予刑事處罰的案件，應(yīng)當(dāng)依法作出處理；其中，依照有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施行政處罰。

工商行政管理機(jī)關(guān)如果認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)決定立案的，可以自接到不予立案通知書之日起3日內(nèi)，提請(qǐng)作出不予立案決定的公安機(jī)關(guān)復(fù)議，也可以建議人民檢察院依法進(jìn)行立案監(jiān)督。如果工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)不予立案的復(fù)議決定仍有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議決定通知書之日起3日內(nèi)建議人民檢察院依法進(jìn)行立案監(jiān)督。

工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)決定立案的案件，應(yīng)當(dāng)自接到立案通知書之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移交公安機(jī)關(guān)，并辦結(jié)交接手續(xù)。

三、 工商行政管理機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不依法移送涉嫌犯罪案件所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，或者逾期不將案件材料移送公安機(jī)關(guān)的，由上級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，限期移送，并對(duì)其正職負(fù)責(zé)人或者主持工作的負(fù)責(zé)人根據(jù)情節(jié)輕重，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

對(duì)于上述責(zé)任人員，違反上述規(guī)定構(gòu)成犯罪的，就構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件案。徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件，不移交司法機(jī)關(guān)處理，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

涉嫌下列情形之一的，就屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為：

1、對(duì)依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

3、司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并提出意見后，無正當(dāng)理由仍然不予移交的；

4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

5、行政執(zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)阻止移交的；

6、隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的；

7、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的；