導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法理學(xué)的基本原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

講解式是通過對(duì)作業(yè)訓(xùn)練或試題答卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析以后，針對(duì)存在的問題有選擇地進(jìn)行逐一講解或分類講解。講解中應(yīng)關(guān)注由題到類、由題到法，應(yīng)關(guān)注思維的誤區(qū)、概念的把握、公式與法則的深入理解，重在落根，切忌只展現(xiàn)解題過程、只得出正確答案。

講練結(jié)合式是將學(xué)生存在的問題分成幾大類，按類逐一先講后練，以此糾正錯(cuò)誤觀念、做法，正確理解概念、公式、法則，講解時(shí)應(yīng)特別關(guān)注概念的關(guān)鍵詞、思維的誤區(qū)、操作方法上的技巧。一般說來，所選擇的類型不超過三個(gè)，每類訓(xùn)練的題目不少于三個(gè)，訓(xùn)練題目應(yīng)體現(xiàn)差異性和遞進(jìn)性。

探究式是根據(jù)試題或作業(yè)中存在的問題，提出一個(gè)探究課題，展現(xiàn)一個(gè)或多個(gè)探究樣板，師生共同探索它們的共性和個(gè)性，共同探討它們的解題思路，教師將其探討的結(jié)果進(jìn)行提煉升華，得出科學(xué)可行的操作辦法，以指導(dǎo)學(xué)生的解題實(shí)踐。

講評(píng)課應(yīng)注意的幾個(gè)問題：

1.講評(píng)課必須建立在統(tǒng)計(jì)分析的基礎(chǔ)上，統(tǒng)計(jì)是基礎(chǔ)，分析是關(guān)鍵

由于數(shù)學(xué)講評(píng)課是在數(shù)學(xué)訓(xùn)練或考試以后，針對(duì)存在的問題所采用的一種授課方式，那么對(duì)數(shù)學(xué)訓(xùn)練或考試的試卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析是非常必要和重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。大量的教師對(duì)這個(gè)環(huán)節(jié)不重視，他們認(rèn)為，在批改試卷的過程中就已經(jīng)知道了學(xué)生存在的問題，沒有必要再去進(jìn)行專門的統(tǒng)計(jì)分析。我認(rèn)為，在批改試卷的過程中，只能說對(duì)學(xué)生試卷完成情況有所了解，學(xué)生到底完成得怎么樣，只是一種感覺，沒有較為準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)依據(jù)，只有通過統(tǒng)計(jì)才能準(zhǔn)確說出某試題的難度系數(shù)，這樣才能有針對(duì)性地思考某些試題，思考該試題為什么完成得好？為什么完成得不好？教學(xué)的成功之處在哪里？學(xué)生思維的誤區(qū)是什么？怎樣克服這些思維誤區(qū)？

2.講評(píng)課中講是形式，評(píng)是核心，要高度關(guān)注評(píng)，不要過分的注重解題過程

講評(píng)課所講試題是學(xué)生近期思考過的試題，要講的內(nèi)容大都是學(xué)生完成得不很好的試題，學(xué)生都有一定的思考。這里有兩種可能：一是完全做不來；二是做了沒做對(duì)。前者要評(píng)在破題的問題上，后者要評(píng)在思維的誤區(qū)上，解決了破題的問題就讓某一部分完全做不來的學(xué)生知道了怎樣入手，解決了思維的誤區(qū)就讓某一部分沒做對(duì)的學(xué)生學(xué)會(huì)了科學(xué)的思維方法。

3.講評(píng)課要注意落根，要充分的分析根在哪里，要在根的措詞上選擇恰當(dāng)、準(zhǔn)確的詞匯，一針見血地指出其本質(zhì)屬性

任何課堂教學(xué)都必須堅(jiān)持一條――落根，講評(píng)課更是如此。什么叫“落根”？落根就是題目所反映的基礎(chǔ)知識(shí)、基本方法。不少的教師在教授新課時(shí)非常注重基礎(chǔ)知識(shí)、基本方法，但在講評(píng)課時(shí)，覺得學(xué)生基礎(chǔ)知識(shí)已經(jīng)掌握好了，基本方法已經(jīng)會(huì)了，沒有必要再過分強(qiáng)調(diào)基礎(chǔ)知識(shí)、基本方法。其實(shí)這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，一切問題的根本都出在基礎(chǔ)知識(shí)不夠扎實(shí)，基本的思維方法沒有學(xué)會(huì)，因此，講評(píng)課要在落根上很下功夫，要一針見血地指出試題考察問題的本質(zhì)屬性。

4.講評(píng)課要特別關(guān)注學(xué)生已經(jīng)形成的固定思維定式，在糾正其錯(cuò)誤思維定式上狠下功夫

講評(píng)課所講試題往往都是學(xué)生出現(xiàn)錯(cuò)誤較多的試題，在學(xué)生出現(xiàn)錯(cuò)誤的過程中總有一些固定思維定式，由于這些錯(cuò)誤的固定思維定式，影響了試題的解答，教師要善于深入挖掘這些思維定式，尋找解決問題的辦法，克服固定思維定式帶來的失誤。

5.講評(píng)課要讓學(xué)生記住一些常用的概念、公式、定理、法則，記住一些基本的操作辦法，在記憶上狠下功夫

不少的教師往往覺得講評(píng)課不存在基礎(chǔ)知識(shí)的記憶問題，事實(shí)上，我們發(fā)現(xiàn)之所以某些試題做得不好或做不起，是因?yàn)槟承└拍?、公式、定理、法則沒記牢，因此我們?cè)谥v評(píng)課時(shí)還應(yīng)該強(qiáng)化概念、公式、定理、法則的記憶訓(xùn)練。

6.講評(píng)課要在原有的基礎(chǔ)上有所提高，關(guān)注知識(shí)的升華，可以將以后要學(xué)習(xí)的內(nèi)容納入教學(xué)內(nèi)容，讓學(xué)生提前接觸新知識(shí)，為以后的教學(xué)打下基礎(chǔ)

篇2

[關(guān)鍵詞]法的原則；經(jīng)濟(jì)法的基本原則；社會(huì)本位

經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)基本理論問題，其對(duì)經(jīng)濟(jì)法的理論建構(gòu)與實(shí)踐運(yùn)作均具有重要的意義和價(jià)值。學(xué)者們對(duì)此已進(jìn)行了許多有益的探索,但至今仍眾說紛紜，故而頗有進(jìn)一步研究之必要。

一、經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義

經(jīng)濟(jì)法的基本原則既是經(jīng)濟(jì)法的基本問題同時(shí)也是法理學(xué)的研究范疇，經(jīng)濟(jì)法的基本原則是法的原則這一概念的外延之一。對(duì)經(jīng)濟(jì)法的基本原則的認(rèn)識(shí)離不開對(duì)法的原則的研究。法的原則是法的要素之一，是可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和規(guī)則。張文顯教授指出原則的特點(diǎn)是不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒有確定的法律后果，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制[1]。劉作翔教授認(rèn)為，法律原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導(dǎo)思想，是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準(zhǔn)則。根據(jù)原則的普遍性和穩(wěn)定性的角度，法律原則可以劃分為公理性原則和政策性原則；根據(jù)內(nèi)容的概括性和普遍性程度可以劃分為基本原則和具體原則，其中基本原則體現(xiàn)法律更為一般的精神，是所有法律部門或許多法律部門需要共同遵循的基本準(zhǔn)則[2]。法律原則的作用體現(xiàn)在它是國家政策要求和法律的具體規(guī)則和制度之間的中介，緩和立法中的價(jià)值沖突；在法律適用過程中法律原則指導(dǎo)法律解釋和法律推理，填補(bǔ)法律空白，規(guī)范和引導(dǎo)自由裁量權(quán)的行使。

經(jīng)濟(jì)法的基本原則是統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)法這一法律部門的法律原則，在這一法律部門內(nèi)部應(yīng)該具有最高的普遍性、概括性，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性，是整個(gè)經(jīng)濟(jì)法的指導(dǎo)原則。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的概念，學(xué)術(shù)界對(duì)其有不同的理解。比如，李昌麒定義為：“經(jīng)濟(jì)法的基本原則是指規(guī)定于或者寓意于經(jīng)濟(jì)法律之中的、對(duì)經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)守法、經(jīng)濟(jì)司法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究具有指導(dǎo)和適用價(jià)值的根本指導(dǎo)思想或規(guī)則?！笔冯H春認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法宗旨的具體體現(xiàn),是經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范和法律文件所應(yīng)貫徹的指導(dǎo)性準(zhǔn)則。”漆多俊定義為：“經(jīng)濟(jì)法調(diào)整原則一般是指經(jīng)濟(jì)法的基本原則，即經(jīng)濟(jì)法作為部門法其所有的法律規(guī)范及從其制定到實(shí)施的全過程都必須貫徹的原則。”法律的基本原則是法律在調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系時(shí)所體現(xiàn)的最基本的精神價(jià)值，反映了它所涵蓋的各部門法或子部門法的共同要求。因此，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本原則可以定義為：經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐有的最基本的精神本質(zhì)和價(jià)值追求，是經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐總的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則。

二、現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)法基本原則理論及評(píng)價(jià)

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門不斷發(fā)展，對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本原則進(jìn)行研究的學(xué)者日多，觀點(diǎn)層出不窮，蔚為大觀。有學(xué)者進(jìn)行統(tǒng)計(jì)國內(nèi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本原則較有影響的學(xué)說就有三十余種。綜合分析國內(nèi)學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點(diǎn)：

1“.一原則說”，該說認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本原則只有一個(gè)，即維護(hù)社會(huì)總體效益，兼顧各方經(jīng)濟(jì)利益[3]。2“.二原則說”，該說認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有二，一是計(jì)劃原則，二是反壟斷原則[4]。3“.三原則說”，依該說,經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)是平衡協(xié)調(diào)原則，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)原則以及責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一原則[5]。4“.七原則說”按照該說，經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有七個(gè)原則，即資源優(yōu)化配置原則、國家適度干預(yù)原則、社會(huì)本位原則、經(jīng)濟(jì)民主原則、經(jīng)濟(jì)公平原則、經(jīng)濟(jì)效益原則、可持續(xù)發(fā)展原則[6]。

綜觀上述諸說對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的表述及論證,筆者以為,大都存在程度不一的缺失,這主要反映于：

1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如資源優(yōu)化配置原則。資源優(yōu)化配置是指資源在生產(chǎn)和再生產(chǎn)各個(gè)環(huán)節(jié)上最有效的流動(dòng)和利用，其并未反映權(quán)利義務(wù)運(yùn)作之要求或特點(diǎn)，嚴(yán)格來說將之作為一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原則更加適合。2.將法律的一般性原則表述為經(jīng)濟(jì)法所特有的原則，如責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。依史際春、鄧峰先生的觀點(diǎn)，“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則主要是指在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中各管理主體和公有制主導(dǎo)之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體所附的權(quán)利（力）、利益、義務(wù)和職責(zé)必須相一致，不應(yīng)當(dāng)有脫節(jié)、錯(cuò)位、不平衡等現(xiàn)象存在”。但是，責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則固然是經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)確立的一項(xiàng)準(zhǔn)則，但其并未反映或體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法之特質(zhì)，而是各法律部門都有體現(xiàn)，并且該法律原則亦并非法所獨(dú)有，兼可為行政管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的原則。3.將經(jīng)濟(jì)法部門法的原則錯(cuò)位為經(jīng)濟(jì)法的基本原則。如邱本先生的“計(jì)劃原則”或“反壟斷原則”。雖然經(jīng)濟(jì)法基本原則取決于對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的認(rèn)知，但即使就邱本先生所主張的經(jīng)濟(jì)法體系包括計(jì)劃法和反壟斷法兩部分的觀點(diǎn)來看，計(jì)劃原則與反壟斷原則也僅僅是經(jīng)濟(jì)法部門法之原則，而無法涵蓋經(jīng)濟(jì)法之全部和整體。4.將經(jīng)濟(jì)法價(jià)值作為經(jīng)濟(jì)法原則。經(jīng)濟(jì)法價(jià)值與經(jīng)濟(jì)法基本原則是迥然有別的，經(jīng)濟(jì)法的基本原則是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的集中體現(xiàn)，但并不是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值本身。但經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)效益等原則，筆者以為，更應(yīng)視將其為經(jīng)濟(jì)法價(jià)值范疇，作為經(jīng)濟(jì)法基本原則，則難以契合作為原則本身的內(nèi)質(zhì)和要求。5.將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法為經(jīng)濟(jì)法原則,如史際春、鄧峰先生所主張的“平衡協(xié)調(diào)原則”。在他們看來“平衡協(xié)調(diào)原則是指經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法要從整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會(huì)整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，以促進(jìn)引導(dǎo)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體目標(biāo)與個(gè)體利益目標(biāo)的統(tǒng)一”。從其表述中，不難看出平衡協(xié)調(diào)原則主要強(qiáng)調(diào)的是國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)所使用的方法或手段。而法的一般意義上，法律原本就是利益之調(diào)節(jié)器，正如博登海默所指出的那樣，“法律的主要作用之一乃是調(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個(gè)人利益還是社會(huì)利益”[7]。耶林也同樣指出，“法律的目標(biāo)是在個(gè)人原則與社會(huì)原則之間形成一種平衡”[8]。因而，平衡協(xié)調(diào)各種關(guān)系和利益，不僅經(jīng)濟(jì)法使然，其他部門法亦同樣如此。其二，平衡協(xié)調(diào)就其本質(zhì)而言，作為一項(xiàng)調(diào)整方法更為允恰。

三、經(jīng)濟(jì)法基本原則確立的前提和標(biāo)準(zhǔn)

我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法基本原則內(nèi)容，眾說紛紜、莫衷一是，這種情況一方面反映了研究者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法基本原則問題是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的一個(gè)基本范疇，應(yīng)加以研究；另一方面也說明了對(duì)該問題的研究還僅處于表面化階段。由于對(duì)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、獨(dú)立地位、精神實(shí)質(zhì)等問題至今還沒有比較準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，學(xué)界還沒有達(dá)成共識(shí)，從而導(dǎo)致對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究不夠深入，甚至對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義及確定標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊的認(rèn)識(shí)。以至許多學(xué)者依據(jù)各自對(duì)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象和經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)，建立經(jīng)濟(jì)法基本原則的確定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)于這一問題爭(zhēng)論不止。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本問題是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究問題系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，與經(jīng)濟(jì)法學(xué)其他理論的研究息息相關(guān)。特別是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的研究對(duì)象、本質(zhì)特征、價(jià)值取向的研究對(duì)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的最終確立至關(guān)重要。經(jīng)濟(jì)法的基本原則相對(duì)于經(jīng)濟(jì)法規(guī)則來說具有更高的普遍性、穩(wěn)定性和抽象性。它體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的一般規(guī)律，統(tǒng)攝整個(gè)部門法。因此，要想準(zhǔn)確的界定經(jīng)濟(jì)法的基本原則需要以下幾個(gè)前提：1.對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的研究取得突破性進(jìn)展。雖然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象研究自經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究興起即以開始，然而長期以來由于意識(shí)形態(tài)縮合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所限，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的研究一直沒有取得長足進(jìn)展。直到近期，隨著社會(huì)進(jìn)步和相關(guān)立法進(jìn)程的加快，對(duì)于調(diào)整對(duì)象的研究才有了較大的進(jìn)步，但仍未達(dá)成普遍共識(shí)。唯有經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的研究取得突破，在學(xué)界形成通說，經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究才有根基。2.經(jīng)濟(jì)法體系相對(duì)穩(wěn)定。目前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，立法任務(wù)繁重。經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的重要部門法正處在擴(kuò)張發(fā)展時(shí)期，新的立法不斷出現(xiàn)，一方面擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視域，另一方面也為確定經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究范圍帶來了一定困難。對(duì)于新興邊緣領(lǐng)域是否作為經(jīng)濟(jì)法研究對(duì)象存在的爭(zhēng)議很大程度上影響了對(duì)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定。基本原則自身穩(wěn)定性和高度概括性之間的緊張關(guān)系要求對(duì)于基本原則的概括必須以經(jīng)濟(jì)法部門相對(duì)成熟穩(wěn)定為基礎(chǔ)。

在此前提上，應(yīng)當(dāng)首先確定經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)，使學(xué)界之論爭(zhēng)具有相對(duì)固定框架，以利于理論的構(gòu)建成長。筆者認(rèn)為，依據(jù)經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)涵與特性當(dāng)有以下界定標(biāo)準(zhǔn)：

1.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攝整個(gè)經(jīng)濟(jì)法律部門，這是經(jīng)濟(jì)法基本原則的普遍性要求。

2.經(jīng)濟(jì)法基本原則應(yīng)當(dāng)涵蓋經(jīng)濟(jì)法的基本內(nèi)容，體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的高度概括和抽象。超級(jí)秘書網(wǎng)

3.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的核心價(jià)值。

4.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一般規(guī)律。

綜合以上考慮，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段可以提出確定經(jīng)濟(jì)法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)確定經(jīng)濟(jì)法原則群，此原則群應(yīng)當(dāng)符合法律原則的基本要求但較基本原則要就較低，且具備更強(qiáng)的靈活性以指導(dǎo)目前的經(jīng)濟(jì)法律運(yùn)行，待經(jīng)濟(jì)法律部門發(fā)展成熟并相對(duì)穩(wěn)定時(shí)，總結(jié)經(jīng)濟(jì)法學(xué)長期研究的經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外研究的成果進(jìn)而總結(jié)界定我國經(jīng)濟(jì)法基本原則。若非如此，非但目前研究難以達(dá)至合理結(jié)論，且浪費(fèi)大量時(shí)間物力，是我國經(jīng)濟(jì)法其他問題研究受到掣肘，影響經(jīng)濟(jì)法學(xué)的長期發(fā)展，甚至影響經(jīng)濟(jì)立法和國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，實(shí)乃得不償失。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張文顯.法理學(xué)———理論、方法和前沿[M].北京:高等教育出版社,2003.157.

[2]劉作翔.法理學(xué)[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005.77.

[3]漆多俊.經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1995.

[4]邱本.經(jīng)濟(jì)法的基本原則[J].法制與社會(huì)發(fā)展,1995,(4):22-28.

[5]史際春,鄧峰.經(jīng)濟(jì)法總論[M].北京:法律出版社,1998.164.

篇3

關(guān)鍵字：基本原則，國家干預(yù)，市場(chǎng)行為原則，高效市場(chǎng)原則

經(jīng)濟(jì)法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯(lián)系宗旨和規(guī)則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現(xiàn)一個(gè)部門法的特征?？梢哉f沒有經(jīng)濟(jì)法基本原則，就沒有經(jīng)濟(jì)法部門。因此，在停止了經(jīng)濟(jì)法概念的爭(zhēng)論之后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界將主要精力投入到了經(jīng)濟(jì)法基本理論的實(shí)質(zhì)性研究，其中，非常多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學(xué)、民法學(xué)的研究入手，另辟蹊徑，對(duì)基本原則理論做出詮釋，進(jìn)而提出經(jīng)濟(jì)法基本原則，并進(jìn)一步對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則進(jìn)行闡釋，以期對(duì)實(shí)踐中的經(jīng)濟(jì)法問題進(jìn)行解釋、應(yīng)用于實(shí)踐。已經(jīng)有多篇論文面世，而且新近出版的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論方面的論著中都有這方面的論述。

一、分析方法及標(biāo)準(zhǔn)

首先來看在法學(xué)理論中對(duì)基本原則的定義：

張文顯主編的《法理學(xué)》中給出的基本法律原則的定義 ：體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞。

周旺生編著的《法理學(xué)》中給出的法的基本原則的定義 ：這是體現(xiàn)法的基本精神和基本價(jià)值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。

其他法理學(xué)著作大同小異，法的基本原則主要體現(xiàn)出幾個(gè)方面：1、體現(xiàn)法的根本價(jià)值，作為部門法的基本原則則應(yīng)體現(xiàn)該部門法的根本價(jià)值；2、在法的體系中具有上位階性質(zhì)，具有指導(dǎo)、規(guī)范法的規(guī)則的性質(zhì)；3、是一定的法的體系的中樞。

在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)和來源；2.確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對(duì)之證明或反駁，它們構(gòu)成一個(gè)整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部門。

綜上，筆者將經(jīng)濟(jì)法的基本原則定義為，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨和根本價(jià)值，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)作用，集中體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的特性，是經(jīng)濟(jì)法最高的法律原則。

民法理論研究在法學(xué)理論中是最成熟的，我們非常有必要對(duì)民法關(guān)于基本原則的研究進(jìn)行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對(duì)我們研究經(jīng)濟(jì)法有非常強(qiáng)的指導(dǎo)、借鑒作用。在開始經(jīng)濟(jì)法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。

民法基本原則初時(shí)有三：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；契約自由；過錯(cuò)責(zé)任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構(gòu)建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責(zé)任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學(xué)中關(guān)于法的規(guī)范的構(gòu)成要素：前提假設(shè)，行為模式，法律后果。（當(dāng)然法律學(xué)界現(xiàn)在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設(shè)”部分可能是一個(gè)很強(qiáng)的制度，而制度在任何一個(gè)法律條文中沒有必要反復(fù)的重述，否則有失精煉）現(xiàn)在我國民法學(xué)理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實(shí)務(wù)中被視為“帝王條款”的誠實(shí)信用原則 ，雖然它在實(shí)務(wù)適用甚廣而且普遍適用于各個(gè)子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實(shí)信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導(dǎo)得出（推導(dǎo)過程還是比較簡(jiǎn)單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征 外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個(gè)基本原則的獨(dú)立性和整體的自足性。

上述分析方法恰好與西方管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論 在基本構(gòu)架以及分析方法上想吻合。法律中的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為制度；法律規(guī)范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對(duì)該涉法行為的評(píng)價(jià)，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。這兩個(gè)方法的契合并不是偶然，因?yàn)榉伤P(guān)注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論，在一定的制度環(huán)境（企業(yè)環(huán)境）下，企業(yè)（或企業(yè)中的員工）的行為能夠如何產(chǎn)生的效用。理論的契合的原因載于實(shí)踐中評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的制度化，只能對(duì)外在的表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)判。

從以上分析我們可以得出一個(gè)分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規(guī)范的各個(gè)構(gòu)成要素群中各提煉出一個(gè)基本原則，由此構(gòu)建部門法的基本原則體系。即，分別對(duì)經(jīng)濟(jì)法制度進(jìn)行分析，并得出關(guān)于制度構(gòu)建方面的基本原則；對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的行為進(jìn)行分析，讀出在經(jīng)濟(jì)法主體行為上的基本原則；對(duì)經(jīng)濟(jì)法的法律后果的產(chǎn)生以及形式等進(jìn)行分析，得出構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法法律后果的基本原則。

回到經(jīng)濟(jì)法的基本原則分析中來，現(xiàn)在中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上取得共識(shí)，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生在于市場(chǎng)失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)，根據(jù)傳統(tǒng)公法理論，政府行為必須有法律依據(jù)（即對(duì)政府失靈的事前控制），即“無法律授權(quán)即無行為”。由此，在市場(chǎng)失靈和政府失靈中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。因此在許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)家看來，經(jīng)濟(jì)法就是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法。當(dāng)然，許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)于“干預(yù)”一詞的稱謂進(jìn)行了諸多探討，得出了管理、協(xié)調(diào)、調(diào)制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為的特征進(jìn)行了十分深入的研究，對(duì)經(jīng)濟(jì)法行為理論的構(gòu)筑，以及經(jīng)濟(jì)法其他基礎(chǔ)理論的研究提供了非常好的素材和指導(dǎo)。在此，筆者使用干預(yù)而不用其他（因?yàn)槠渌齻€(gè)詞我認(rèn)為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經(jīng)濟(jì)性，協(xié)調(diào)排斥了不當(dāng)行為的法律管轄，調(diào)制似乎不夠包容（經(jīng)濟(jì)法體系寬狹，雖屬觀點(diǎn)差異，總覺有缺憾））。

由上分析，可以得出如下結(jié)論：

一、 經(jīng)濟(jì)法基本原則有三個(gè)；

二、 這三個(gè)基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；

三、 它們都是經(jīng)濟(jì)法中最高的原則，可以推導(dǎo)出一系列子原則，包括一些普遍適用于經(jīng)濟(jì)法的原則；

四、 三個(gè)基本原則普遍適用于經(jīng)濟(jì)法各子部門法。

本文關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的觀點(diǎn)：

一、 制度范疇的基本原則：國家“干預(yù)”市場(chǎng)失靈原則；

二、 行為范疇的基本原則：市場(chǎng)行為原則；

三、 后果范疇的基本原則：高效市場(chǎng)原則。

二、原則各論

本文對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則重在闡釋，對(duì)其論證從簡(jiǎn)，以節(jié)約篇幅。而對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規(guī)范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現(xiàn)基本原則規(guī)范的主要內(nèi)容。

（一）國家干預(yù)“市場(chǎng)失靈”原則

該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經(jīng)濟(jì)法根源于市場(chǎng)失靈，直接來源于國家對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，即授權(quán)國家干預(yù)并對(duì)干預(yù)行為進(jìn)行規(guī)范。因此，從制度層面來說，國家干預(yù)市場(chǎng)失靈是整個(gè)經(jīng)濟(jì)法建立的基礎(chǔ)，其他經(jīng)濟(jì)法制度的都是因?yàn)楦深A(yù)的需要 而建立的。從該原則出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法必須遵從以下制度原則。國家干預(yù)“市場(chǎng)失靈”原則，首先體現(xiàn)在，國家對(duì)市場(chǎng)基礎(chǔ)的認(rèn)同；其次，體現(xiàn)在國家在引進(jìn)新制度時(shí)的態(tài)度必須優(yōu)先考慮市場(chǎng)機(jī)制；再次，國家干預(yù)主體事關(guān)經(jīng)濟(jì)全局，其職能、行為方式必須由法律規(guī)定；最后，經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)行為必須本著干預(yù)的目的而作為，即以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展為直接目的。

本原則從它的反面進(jìn)行解釋也就是，非市場(chǎng)失靈部分國家不應(yīng)干預(yù)。因此，可以得出經(jīng)濟(jì)法是處于不斷的變動(dòng)狀態(tài)的。經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)即市場(chǎng)失靈，市場(chǎng)又是不斷變化的，此時(shí)的市場(chǎng)失靈到彼時(shí)市場(chǎng)也許就運(yùn)行正常了，此時(shí)市場(chǎng)無法自我調(diào)節(jié)，到彼時(shí)市場(chǎng)就可以自我調(diào)節(jié)了。因此，經(jīng)濟(jì)法一個(gè)顯著的特征就是不安定性，法律制定和執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)進(jìn)行監(jiān)控、條件改變以后必須相應(yīng)改變相關(guān)法律制度。在市場(chǎng)主體來說，有權(quán)要求在市場(chǎng)能夠自我調(diào)節(jié)時(shí)要求放寬或者取消國家干預(yù)，或者改變干預(yù)方式。

1、市場(chǎng)基礎(chǔ)原則

一國只有先建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才有所謂的市場(chǎng)失靈，才稱得上干預(yù)市場(chǎng)。在非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，指計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國家統(tǒng)一計(jì)劃，各個(gè)企業(yè)單位都只是國家機(jī)器的一部分，其存在就是執(zhí)行國家計(jì)劃，沒有獨(dú)立的行為能力，根本就無所謂市場(chǎng)，那么在這樣的國度中，國家對(duì)于資源配置的調(diào)整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的破壞秩序的行為的規(guī)制都通過行政行為來完成，即使有市場(chǎng)，也是嚴(yán)格限制的不反映市場(chǎng)基本調(diào)節(jié)機(jī)制的半市場(chǎng)。該原則在“國家干預(yù)市場(chǎng)失靈原則”下，為國家的干預(yù)圈定了一個(gè)范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時(shí)，都絕不能破壞市場(chǎng)的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用。這點(diǎn)在我國尤其應(yīng)該強(qiáng)調(diào)。戰(zhàn)后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實(shí)行了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)主義實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，許多實(shí)例（如東西德，朝韓）都表明，在現(xiàn)在的生產(chǎn)力條件下堅(jiān)持市場(chǎng)的基礎(chǔ)地位是國家經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定增長的需要。市場(chǎng)機(jī)制的堅(jiān)持，是經(jīng)濟(jì)法立法必須首先堅(jiān)持的原則。其次，在其他經(jīng)濟(jì)力量破壞了市場(chǎng)的基礎(chǔ)地位時(shí)，國家就應(yīng)當(dāng)介入進(jìn)行干預(yù)。

2、市場(chǎng)優(yōu)先原則

國家干預(yù)的是失靈了的市場(chǎng)，那么市場(chǎng)失靈與否由誰說了算就是關(guān)乎市場(chǎng)基礎(chǔ)地位的問題。國家干預(yù)市場(chǎng)失靈原則，就是要求國家應(yīng)該在市場(chǎng)失靈時(shí)予以干預(yù)以期矯正，也就是說，市場(chǎng)失靈在先，國家干預(yù)在后。國家干預(yù)的是被市場(chǎng)證明了市場(chǎng)辦不到或者辦不好的事（當(dāng)然是在當(dāng)時(shí)的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設(shè)置莫須有的限制。在中國，對(duì)該原則的違反比比皆是，但凡有點(diǎn)權(quán)力的部門亂設(shè)關(guān)卡，各地方亂設(shè)許可，辦事瞎吹風(fēng)憑長官個(gè)人意志。前一階段中國金融法學(xué)界最引人關(guān)注的問題是，金融業(yè)對(duì)內(nèi)的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進(jìn)入門檻有多高而是是否該有門，不是監(jiān)管問題而是扼殺。在沒有經(jīng)過市場(chǎng)的洗禮的制度是不可靠的，如果是因?yàn)槲窇质袌?chǎng)會(huì)破壞既得利益集團(tuán)的利益而封鎖市場(chǎng)，那么這個(gè)市場(chǎng)將問題百出，最終被市場(chǎng)所否定。因此，市場(chǎng)優(yōu)先原則可以明確我國在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中關(guān)于國家不敢放開的制度上的行為。

3、機(jī)關(guān)職能法定原則

由于經(jīng)濟(jì)法涉及國家市場(chǎng)秩序和制度建設(shè)，因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)法機(jī)關(guān)必須由最高權(quán)力機(jī)關(guān)指定法律。首先，突顯機(jī)構(gòu)建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對(duì)于國家機(jī)構(gòu)的建立，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)秩序公民財(cái)產(chǎn)安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規(guī)定。法律的制定有嚴(yán)格的法定程序，經(jīng)過辯論，協(xié)商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對(duì)于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場(chǎng)的需求。機(jī)構(gòu)建立的任意性，必然導(dǎo)致市場(chǎng)的反對(duì)。其次，機(jī)構(gòu)的職能由法律規(guī)定，可以明確分工，明確職責(zé)，避免有利爭(zhēng)權(quán)力，無利相推委，搞得國家機(jī)構(gòu)逐利行為滋生，辦事效率低下，權(quán)力的自由性導(dǎo)致機(jī)構(gòu)權(quán)力的膨脹，國家權(quán)威的喪失。最后，根據(jù)公法原理“無法律授權(quán)既無行為”，沒有法律依據(jù)的國家機(jī)構(gòu)的建立將導(dǎo)致其任何行為因無法律依據(jù)而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監(jiān)會(huì)。證監(jiān)會(huì)是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，定位于事業(yè)單位，如此重要的一個(gè)國家職能部門竟然是一個(gè)事業(yè)單位著實(shí)無法滿足設(shè)立的初衷，因此，國務(wù)院以及最高院認(rèn)可了它的規(guī)章制定權(quán)，使其擁有地地道道的部級(jí)機(jī)關(guān)的權(quán)能，但是設(shè)立它的依據(jù)僅僅是行政法規(guī)。經(jīng)濟(jì)法中的干預(yù)主體比如中央銀行、反壟斷機(jī)構(gòu)，從各國實(shí)踐看，都是具有非常強(qiáng)的獨(dú)立性，為了保證其獨(dú)立性，必須以法律形式規(guī)定其組織機(jī)構(gòu)和行為方式，以保證其獨(dú)立行使職權(quán)。

4、公共目的性原則

國家進(jìn)入市場(chǎng)是為了矯正市場(chǎng)失靈，建立有效競(jìng)爭(zhēng)并穩(wěn)定增長的市場(chǎng)秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場(chǎng)主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續(xù)留在市場(chǎng)中，增強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)的信心?，F(xiàn)在中國還有許多國家部門借口干預(yù)市場(chǎng)從事營利性活動(dòng)。在此要區(qū)分消費(fèi)性活動(dòng)和經(jīng)營性活動(dòng)。經(jīng)營性活動(dòng)是違法的，而消費(fèi)性活動(dòng)并不是干預(yù)市場(chǎng)的行為，而是本部門作為一個(gè)民事進(jìn)行的民事活動(dòng)。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范所期望的干預(yù)行為，必須是以經(jīng)濟(jì)法為依據(jù)，以公共利益為目的，對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)的行為。干預(yù)的公共目的性，是區(qū)分公法主體市場(chǎng)行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是連接國家干預(yù)“市場(chǎng)失靈制度”與市場(chǎng)行為原則兩大基本原則的橋梁。

（二）市場(chǎng)行為原則

經(jīng)濟(jì)法的兩個(gè)特性：經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性 ，其實(shí)就是國家經(jīng)濟(jì)行為的兩個(gè)特性。國家的市場(chǎng)行為既是市場(chǎng)行為必然具有經(jīng)濟(jì)性，由于是出于國家意志，是國家對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，同時(shí)具有規(guī)制性，所以國家市場(chǎng)行為是經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性的統(tǒng)一。下面將就國家的市場(chǎng)行為種類以及其權(quán)源作一探討。

市場(chǎng)行為原則要求經(jīng)濟(jì)法的兩大主體，國家和市場(chǎng)主體都要遵循市場(chǎng)行為原則。市場(chǎng)主體的行為必須遵循市場(chǎng)運(yùn)行的規(guī)律，一旦破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的的原則，就會(huì)收到國家的干預(yù)；同時(shí)國家的干預(yù)行為也要本著市場(chǎng)行為的原則進(jìn)行，采取一切可能降低對(duì)市場(chǎng)秩序的影響，市場(chǎng)能夠自我調(diào)節(jié)的不干預(yù)，市場(chǎng)調(diào)節(jié)不好的適當(dāng)干預(yù)，市場(chǎng)無法調(diào)節(jié)的主動(dòng)承擔(dān)，第二，要求國家的干預(yù)行為能夠遵循市場(chǎng)行為原則就是要求，能夠用市場(chǎng)行為解決的用市場(chǎng)行為，能夠不限制市場(chǎng)主體權(quán)利的不限制其權(quán)利。

遵循市場(chǎng)行為原則最主要的是要遵循產(chǎn)權(quán)明確和價(jià)格決定機(jī)制。國家市場(chǎng)行為，主要可以分為以下幾種：信息相關(guān)、交易、財(cái)稅、贈(zèng)與、訴訟。這些行為的性質(zhì)在下文會(huì)逐一詳細(xì)分析。

1、信息相關(guān)行為

現(xiàn)代社會(huì)被稱之為信息社會(huì)，足見信息在我們社會(huì)的重要性。國家在社會(huì)信息的采集、公布、預(yù)測(cè)等方面具有無可比擬的優(yōu)勢(shì)。信息相關(guān)的行為，權(quán)力來源主要是，市場(chǎng)主體的知情權(quán)。雖然，市場(chǎng)主體是獨(dú)立的個(gè)體，但是作為市場(chǎng)的構(gòu)成元素，必須公開一部分作為獲得市場(chǎng)信息的交換，必要的信息公開時(shí)市場(chǎng)交易進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，有關(guān)市場(chǎng)的信息越充分，市場(chǎng)主體做出的市場(chǎng)行為就越理性，良好經(jīng)濟(jì)秩序就越容易得到維護(hù)，也更容易傳導(dǎo)國家的政策傾向。市場(chǎng)信息的良好把握是進(jìn)行其他經(jīng)濟(jì)法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關(guān)行為。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的信息相關(guān)的行為，主要有：國家關(guān)于市場(chǎng)主體的信息公開以及國家的要求，該部分構(gòu)成了企業(yè)法、監(jiān)管法、規(guī)制法的主體；國家對(duì)于市場(chǎng)信息的收集、公布和預(yù)測(cè)等，該部分構(gòu)成了統(tǒng)計(jì)法、預(yù)算法、計(jì)劃法等。

2、市場(chǎng)交易行為

交易行為是國家市場(chǎng)行為的主要形式，也是經(jīng)濟(jì)法主要子部門法宏觀調(diào)控法的調(diào)整對(duì)象-宏觀調(diào)控行為的主要表現(xiàn)形式。

交易行為權(quán)力來源于經(jīng)濟(jì)的波動(dòng)性和國家的公共性。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，任何經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)都帶有明顯的波動(dòng)性，而且這種波動(dòng)具有相當(dāng)?shù)囊?guī)律性，這就為國家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)提供了必要性和可能性，同時(shí)國家作為一個(gè)公共機(jī)構(gòu)和信息中心而存在，擁有國內(nèi)其他機(jī)構(gòu)無可比擬的財(cái)力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)成為各國的主要職能之一。

該行為要求國家在進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)應(yīng)當(dāng)作為交易的一方，當(dāng)然由于國家進(jìn)入市場(chǎng)的公共目的性，也有一些區(qū)別于一般市場(chǎng)主體交易行為的特征。

（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經(jīng)濟(jì)利益，而是為了維護(hù)一個(gè)穩(wěn)定增長的市場(chǎng)，避免市場(chǎng)的大起大落。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，使得任何經(jīng)濟(jì)都表現(xiàn)出一定程度的波動(dòng)性，由于國家擁有巨大的財(cái)力和最充分的信息，賦予國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用是必要的也是可行的。從西方社會(huì)的發(fā)展來看，國家在不同的時(shí)期對(duì)市場(chǎng)都進(jìn)行一定程度的調(diào)節(jié)，只是調(diào)節(jié)的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于國家的調(diào)節(jié)行為是為了熨平經(jīng)濟(jì)周期，所以它的交易行為應(yīng)當(dāng)是在經(jīng)濟(jì)過分高漲時(shí)打壓，經(jīng)濟(jì)低迷時(shí)拉升。由于經(jīng)濟(jì)周期的原因，是的價(jià)格普遍低于正常價(jià)格時(shí)，國家予以高價(jià)的收購，保護(hù)生產(chǎn)者利益；同樣在由于經(jīng)濟(jì)周期原因使得價(jià)格普遍過高，國家通過大量平價(jià)投放基礎(chǔ)資源，如糧食、原油等等儲(chǔ)備物質(zhì)，通過降低生產(chǎn)成本來抑制經(jīng)濟(jì)過熱。

（3）基礎(chǔ)性：由于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進(jìn)行，比如，基礎(chǔ)生活資料-糧食、汽油；基礎(chǔ)生產(chǎn)資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。

由于交易行為市場(chǎng)化程度最高，因此，其執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，因?yàn)槭袌?chǎng)信息瞬息萬變，如果沒有充分的權(quán)限，則很有可能貽誤最佳的調(diào)節(jié)時(shí)機(jī)。

3、財(cái)稅行為

財(cái)稅行為是國家的主要經(jīng)濟(jì)行為，稅收是組建國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，財(cái)政則是國家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要方面。財(cái)稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場(chǎng)主體的行為。而且其對(duì)市場(chǎng)的扭曲是基于國家的強(qiáng)大信息庫的分析基礎(chǔ)上得出的，是對(duì)市場(chǎng)長遠(yuǎn)發(fā)展的一種適當(dāng)扭曲市場(chǎng)的行為，這樣引導(dǎo)其向有利于經(jīng)濟(jì)法目標(biāo)的方向發(fā)展。由于財(cái)政和稅收的對(duì)于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質(zhì)，無法歸入其他行為種類。對(duì)于財(cái)稅行為，論述頗豐。

4、贈(zèng)與行為

國家的存在意在保障人權(quán)，而人權(quán)中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩(wěn)定增長市場(chǎng)的存在必須以穩(wěn)定社會(huì)為前提，因此，為了獲得穩(wěn)定的發(fā)展機(jī)會(huì)，收入高的人群必須忍受國家對(duì)于收入過低人群的資助。同時(shí)，國家這部分支出可以使國家的經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)轉(zhuǎn)移到個(gè)人手中，使得國家的經(jīng)濟(jì)增長更加理性。該行為的理論基礎(chǔ)從中國人的觀點(diǎn)來看，主要在于以眾人之仁代替?zhèn)€人之仁。

國家的贈(zèng)與行為，主要是有關(guān)社會(huì)保障方面的行為。

（1）失業(yè)救濟(jì)：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，我們沒有必要也不可能要求每個(gè)企業(yè)都擔(dān)負(fù)保障職員的生命健康養(yǎng)老等等問題。我們應(yīng)當(dāng)以國家的公共利益行為基點(diǎn)，釋放企業(yè)在這方面的負(fù)擔(dān)，讓所有的市場(chǎng)主體站在同一起跑線上。國家應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)企業(yè)注重經(jīng)濟(jì)效率，不斷的開發(fā)新技術(shù)提高經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)發(fā)揮國家的優(yōu)勢(shì)，擔(dān)負(fù)起企業(yè)在員工正常的使用而造成的失業(yè)，而給這部分人以一定的資助。

（2）救助：個(gè)人沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)其他人的生存所需，而國家則有責(zé)任。國家 對(duì)于該國的國民的社會(huì)救助義務(wù)已經(jīng)為很多國家的憲法所肯認(rèn)。個(gè)人的財(cái)力都是有限的，我們不能有求任何個(gè)人承擔(dān)如此的義務(wù)。

5、訴訟行為

市場(chǎng)行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場(chǎng)行為的附帶權(quán)利也是實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。除了國家為了執(zhí)法引起的訴訟之外，國家還擔(dān)負(fù)著涉及面廣、眾多個(gè)人提起訴訟會(huì)造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權(quán)力來源于被侵害人的訴訟權(quán)利，以及社會(huì)秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權(quán)利。這部分可以借鑒外國的集團(tuán)訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設(shè)計(jì)為經(jīng)濟(jì)法中的公訴，它構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)訴訟制度的基礎(chǔ)。

（三）高效市場(chǎng)原則

經(jīng)濟(jì)法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場(chǎng)原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責(zé)原則或者責(zé)任原則，主要是基于如下考慮：歸責(zé)原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責(zé)任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責(zé)原則。而經(jīng)濟(jì)法則不然，經(jīng)濟(jì)法中后果模式的分類應(yīng)當(dāng)以獎(jiǎng)勵(lì)、維護(hù)、否定、制裁為主要，并不以簡(jiǎn)單的合法和非法為根據(jù)。民法體現(xiàn)個(gè)人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經(jīng)濟(jì)法中，國家卻是最主要的行為主體，體現(xiàn)自己的意志。因此，經(jīng)濟(jì)法中的后果范疇的有對(duì)市場(chǎng)主體行為的評(píng)判，也有國家行為的評(píng)判。

在經(jīng)濟(jì)法中，高效市場(chǎng)有其比較特定的含義，指一種持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序，很多學(xué)者歸納的平衡協(xié)調(diào)原則 也是應(yīng)有之一。持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的市場(chǎng)秩序是各國追求的有效經(jīng)濟(jì)環(huán)境，因此，以此作為經(jīng)濟(jì)法主體的行為的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的基本價(jià)值和法制目標(biāo)，在具體的案件中，也有利于法院在審判時(shí)使用法律。高效市場(chǎng)有別于有效競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，有效競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)是一種競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，而高效市場(chǎng)是一種動(dòng)態(tài)的有利于長期高速發(fā)展的市場(chǎng)狀態(tài)。

篇4

1.經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)正義及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制  

2.經(jīng)濟(jì)法基本原則的提煉 

3.經(jīng)濟(jì)法的部門法理學(xué)建構(gòu)

4.回到中國——轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法的存在及其價(jià)值 

5.論經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的內(nèi)涵與基本權(quán)義關(guān)系 

6.論經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生——經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的反思之一 

7.中國經(jīng)濟(jì)法的改革與創(chuàng)新——一種制度變遷的視角 

8.維權(quán)與控權(quán):經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)及功能定位——對(duì)“需要干預(yù)說”的理論評(píng)析

9.論經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的外部性及其內(nèi)在化

10.從授權(quán)到控權(quán):經(jīng)濟(jì)法的中國化路徑

11.中外經(jīng)濟(jì)法價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)理路的比較與反思——以經(jīng)濟(jì)法生成的路徑范式為視角

12.中國經(jīng)濟(jì)法實(shí)施若干問題

13.經(jīng)濟(jì)法詞義解釋與理論研究的重心

14.PPP的公共性及其經(jīng)濟(jì)法解析

15.論經(jīng)濟(jì)法與憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展

16.經(jīng)濟(jì)法中的政策——基于法律文本的實(shí)證分析

17.中國經(jīng)濟(jì)法部門的形成:軌跡、事件與特征

18.“改革決定”與經(jīng)濟(jì)法共識(shí)

19.中國經(jīng)濟(jì)法理論創(chuàng)新及其同實(shí)踐的反差 

20.經(jīng)濟(jì)法調(diào)整:從“權(quán)力干預(yù)”到“法律治理”

21.爭(zhēng)議與困惑:經(jīng)濟(jì)法中的法律責(zé)任研究述評(píng)

22.經(jīng)濟(jì)法是什么——經(jīng)濟(jì)法的法哲學(xué)反思

23.經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)社會(huì)二元功能之沖突與平衡

24.WTO規(guī)則與我國經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的再思考

25.經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)公共性論綱 

26.經(jīng)濟(jì)法權(quán)力干預(yù)思維的反思——以政府角色定位為視角

27.憲法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的“經(jīng)濟(jì)性”分析

28.法教義學(xué)的勃興對(duì)經(jīng)濟(jì)法意味著什么

29.論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性

30.論可持續(xù)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)法的變革

31.經(jīng)濟(jì)法對(duì)社會(huì)整體利益的維護(hù)

32.論創(chuàng)立和完善我國宏觀經(jīng)濟(jì)法的法律體系

33.經(jīng)濟(jì)法的政策分析初探

34.我國經(jīng)濟(jì)法功能研究述評(píng)

35.科學(xué)發(fā)展觀:當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)法良法觀之核心

36.經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)法思考

37.論國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

38.社會(huì)中間層的經(jīng)濟(jì)法主體地位析辯——由“三元框架”引發(fā)的思考

39.經(jīng)濟(jì)法程序問題初探

40.論經(jīng)濟(jì)法視野中的弱勢(shì)群體——以消費(fèi)者等為對(duì)象的考察

41.論經(jīng)濟(jì)法上的協(xié)調(diào)思想——“國家協(xié)調(diào)論”的啟示

42.經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)法關(guān)系考辨——兼與董保華先生商榷

43.經(jīng)濟(jì)法主體制度重構(gòu):一個(gè)常識(shí)主義視角

44.經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)本位之法

45.論經(jīng)濟(jì)法中權(quán)力主體的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任

46.論經(jīng)濟(jì)法不確定性的成因與功能——解釋法律規(guī)范性的新視角

47.論經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)

48.經(jīng)濟(jì)法主體理論的再證成

49.管制與法律的互動(dòng):經(jīng)濟(jì)法理論研究的起點(diǎn)和路徑

50.論農(nóng)民權(quán)益的經(jīng)濟(jì)法保護(hù)——以利益與利益機(jī)制為視角  

51.經(jīng)濟(jì)法與民法視野中的干預(yù)——對(duì)民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系及經(jīng)濟(jì)法體系的研究

52.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論及其思維轉(zhuǎn)向

53.發(fā)展與創(chuàng)新:經(jīng)濟(jì)法的方法、路徑與視域(上)——簡(jiǎn)評(píng)我國中青年學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論的貢獻(xiàn)

54.市場(chǎng)、政府與經(jīng)濟(jì)法——對(duì)經(jīng)濟(jì)法幾個(gè)流行觀點(diǎn)的質(zhì)疑與反思

55.金融危機(jī)的經(jīng)濟(jì)法解析

56.傲慢與偏見——經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)象學(xué)分析

57.傳承與超越:經(jīng)濟(jì)法主體理論研究——以若干經(jīng)濟(jì)法律為視角

58.經(jīng)濟(jì)法與公益訴訟的契合性分析

59.論財(cái)政法是經(jīng)濟(jì)法的“龍頭法”

60.經(jīng)濟(jì)法視野下公共利益保護(hù)的法律限度

61.經(jīng)濟(jì)法基本權(quán)利范疇論綱

62.論經(jīng)濟(jì)法的基本原則

63.論經(jīng)濟(jì)法的國家觀——從社會(huì)法的視角探索經(jīng)濟(jì)法的理論問題

64.論經(jīng)濟(jì)法的基本價(jià)值取向

65.可持續(xù)發(fā)展——經(jīng)濟(jì)法的理念更新和制度創(chuàng)新

66.中國經(jīng)濟(jì)法實(shí)施問題的理論檢視與思考

67.國際經(jīng)濟(jì)法基本問題論綱

68.論經(jīng)濟(jì)法理念缺失與對(duì)策

69.經(jīng)濟(jì)法的立法統(tǒng)合:需要與可能

70.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則

71.中國經(jīng)濟(jì)法研究范式

72.經(jīng)濟(jì)法再分配功能與我國收入分配制度改革

73.對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的再思考

74.論社會(huì)利益及其法律調(diào)控——對(duì)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)的再認(rèn)識(shí)

75.經(jīng)濟(jì)法程序的特色與邏輯

76.經(jīng)濟(jì)法的理念和價(jià)值范疇探討

77.經(jīng)濟(jì)法規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為的本土化分析

78.經(jīng)濟(jì)法邏輯:權(quán)力干預(yù)抑或法律治理辨——與陳婉玲教授商榷

79.經(jīng)濟(jì)法的中國性問題分析

80.私人在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施中的作用——理論邏輯與發(fā)展路徑

81.論消費(fèi)者及消費(fèi)者保護(hù)在經(jīng)濟(jì)法中的地位——“以人為本”理念與經(jīng)濟(jì)法主體和體系的新思考

82.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題探討——第四屆經(jīng)濟(jì)法前沿理論研討會(huì)綜述

83.經(jīng)濟(jì)法研究的“合”與“同”

84.責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一是經(jīng)濟(jì)法的總原則——論劉文華教授為代表的人大經(jīng)濟(jì)法學(xué)派對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的理論貢獻(xiàn)

85.略論經(jīng)濟(jì)法的理念、基本原則與和諧社會(huì)的構(gòu)建

86.本土性與普適性:中國經(jīng)濟(jì)法研究的反思

87.論經(jīng)濟(jì)法的時(shí)空性

88.論經(jīng)濟(jì)法語境中的國家干預(yù)

89.經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立

90.論勞動(dòng)力權(quán)是經(jīng)濟(jì)法的基本權(quán)利范疇——兼論研究經(jīng)濟(jì)法權(quán)利應(yīng)突破三大理論障礙

91.反思與前瞻:中國經(jīng)濟(jì)法主體研究30年

92.再識(shí)“責(zé)任”與經(jīng)濟(jì)法

93.市場(chǎng)失靈與經(jīng)濟(jì)法

94.經(jīng)濟(jì)法理論對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)理論的幾點(diǎn)創(chuàng)新

95.論經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度的建構(gòu)

96.“雙重調(diào)整”的經(jīng)濟(jì)法思考

97.論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

98.論經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展理念——基于系統(tǒng)論的研究范式

篇5

【關(guān)鍵詞】法律原則；有效法規(guī)范；適用；合法性

【正文】

2002年底，上海市閔行區(qū)法院審結(jié)的一起因婚外情引發(fā)的“夫妻不忠賠償案”[1]再次激發(fā)了關(guān)于法律與道德的界線以及法院能否以“法律原則”作為裁判案件依據(jù)的爭(zhēng)議。和2001年四川瀘州市納溪區(qū)法院對(duì)張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案件[2]的審理一樣，法院的裁判結(jié)果，在法學(xué)界招致了較多的批評(píng)和反對(duì)。兩起案件雖然在司法實(shí)踐上已有定論，但是，它們?cè)诜▽W(xué)理論上所引起的爭(zhēng)論遠(yuǎn)沒有結(jié)束。

梳理這兩起曾引起一定社會(huì)反響的案件，我們發(fā)現(xiàn)圍繞這兩起案件在法學(xué)理論上產(chǎn)生的爭(zhēng)議，主要涉及這樣幾個(gè)問題：（1）法典中的“基本原則”是否屬于法規(guī)范之一種？（2）法典中的所謂“基本原則”是否可訴。這一問題既包括當(dāng)事人能否依據(jù)這些“基本原則”提起訴訟，也包括法院能否依據(jù)這些“基本原則”裁判案件；（3）法院對(duì)這兩起案件的審理，是在法律之內(nèi)，還是在法律之外進(jìn)行的？也即法院是在依照法律裁判，還是在依道德律或別的什么進(jìn)行裁判？本文試圖在法律方法的框架內(nèi)對(duì)上述問題進(jìn)行分析和檢討。

一、“法律原則”是否屬于法規(guī)范之一種

20世紀(jì)，西方現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、自由法學(xué)和利益法學(xué)分別從不同的方向推翻了法律是盡善盡美與邏輯自足的神話，證明對(duì)任何想象得到的案件，法律已事先預(yù)設(shè)了結(jié)論，適用法律者所要做的，就是將需要判斷的案件涵攝于既存的法律規(guī)則之下，依邏輯三段論推理導(dǎo)出應(yīng)有結(jié)論的見解是不可信的?；蛞蛄⒎ㄕ叩恼J(rèn)識(shí)有限或思慮不周，或因情勢(shì)變遷或立法技術(shù)和手段的局限，法律總是存在著漏洞。適用法律遇有法律漏洞，也即當(dāng)法官遇到法律沒有涵蓋到的事態(tài)，不能直接適用現(xiàn)有法律規(guī)范時(shí)，裁判到底是如何做出的呢？實(shí)證分析法學(xué)的回答是采用法律以外的尺度來做裁量。也就是說，當(dāng)遇有法律漏洞時(shí)，訴訟者在法官的判決下達(dá)之前并不享有法定的請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利與義務(wù)是在判決下達(dá)的那一刻起才由法官創(chuàng)造性的給予的（德沃金對(duì)哈特的總結(jié)），[3]這似乎表明，公民的合法權(quán)益能否得到承認(rèn)和保護(hù)要完全聽任法官個(gè)人的良心（或擅斷）。實(shí)證分析法學(xué)不承認(rèn)法律是規(guī)則以外任何別的東西，在對(duì)疑難案件的裁判中，法官根本不受法律權(quán)威所定標(biāo)準(zhǔn)的約束，也既不受法律原則的約束，[4]這不僅極大地?fù)p害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到質(zhì)疑。

德沃金教授認(rèn)為法律實(shí)證主義在這一點(diǎn)上之所以易受攻擊，是因?yàn)樗麄円詾榉芍挥伞耙?guī)則”組成，卻不知道法律的成份除規(guī)則之外還有“原則”。法律原則不像規(guī)則那樣只適用于明確而有限的事態(tài)上，原則的抽象性使其能夠適用于更廣泛地價(jià)值領(lǐng)域。在原則面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只憑法律解釋不斷擴(kuò)大現(xiàn)有法律賦予人民的權(quán)利。因?yàn)?，在法律?guī)則的后面還蟄伏著法律原則，剩下的問題就是如何去發(fā)現(xiàn)這些原則。在他看來，法律原則并不以立法或判例的方式確立，它有時(shí)見諸于判例或制定法的前言中，有時(shí)可以從判例、制定法或憲法中推論出來，有時(shí)還可以直接來自政治或道德理論。

德沃金的法律原則理論、整體性闡釋的法律解釋學(xué)及其方法為他贏得了巨大的聲譽(yù)，同時(shí)也招致了眾多的批評(píng)與質(zhì)疑，之所以會(huì)如此，是他心存著一個(gè)夢(mèng)想，一個(gè)亙古以來，不分法系、為無數(shù)法律人所執(zhí)著追求、永不放棄的夢(mèng)想，就是再一次嘗試讓法律成為一個(gè)“封閉完美（無漏洞）的體系”，并通過這一體系，排除法官的個(gè)人武斷和自由造法，保障法的安定性及人民之權(quán)利。[5]換言之，德沃金試圖否認(rèn)法律漏洞的存在，而認(rèn)為實(shí)在法律對(duì)任何大大小小的問題都預(yù)設(shè)了“唯一正確”的答案，規(guī)則“背后”的原則為缺少具體法律規(guī)定的案件提供了判斷的依據(jù)。然而。他的這一見解并不為批評(píng)者所接受，批評(píng)者們認(rèn)為法律總是存在著漏洞，法官對(duì)漏洞的填補(bǔ)是不折不扣的造法。

在國內(nèi)法學(xué)界，無論人們對(duì)德沃金的學(xué)說是擁護(hù)還是反對(duì)，在理論上，法律原則與法律規(guī)則同屬法規(guī)范要素之一的說法已為大多數(shù)法學(xué)家接受為一種普遍的觀點(diǎn)。當(dāng)然，德沃金的“法律原則”并不能等同于我國法律界所理解的“法律原則”，德沃金的法律原則并不以成文的方式被直接規(guī)定在制定法之中，而是法官在對(duì)疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導(dǎo)出來的，[6]能否作為“原則”并被援引作為疑難案件的裁判根據(jù)，就是看它能否解釋得通過去的一切判例，也即整個(gè)法治實(shí)踐的傳統(tǒng)。原則“應(yīng)該得到遵守，并不是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或者保證被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)形勢(shì)，而是因?yàn)樗枪?、正義的要求，或者是其他道德層面的要求?！盵7]而我國學(xué)者所認(rèn)識(shí)的“法律原則”，不是由法官根據(jù)法律之目的和精神、立法之旨趣推導(dǎo)出來的，而是以成文化條文的方式在實(shí)在法中明確規(guī)定的，它不再需要適用法律者的尋找和推導(dǎo)，只需要他們以特定的法律方法對(duì)其內(nèi)容加以具體化。葛洪義教授撰文出，我國法學(xué)界一般是在兩種意義上使用和討論法律原則問題：一種是在立法政策上，即現(xiàn)行立法是原則一點(diǎn)還是具體一點(diǎn)為好，反映在立法上，就是長期以來我們所遵循的“立法宜粗不宜細(xì)”觀念和做法；一種是我國幾乎在所有的立法中通常都會(huì)以總則的方式對(duì)相關(guān)法律的所謂“基本原則”做出的規(guī)定。[8]這后一類“原則”，也正是本文所討論的“法律原則”。

對(duì)我國實(shí)在法規(guī)范中的“法律原則”如何看待的問題，既包括對(duì)“原則”本身存在的形式的不同認(rèn)識(shí)：“原則”是在成文法律中明確規(guī)定的還是要通過適用法律者去發(fā)現(xiàn)的？也包括對(duì)法律原則效力的考察：“原則”具有法律的規(guī)范拘束力（實(shí)效）還是沒有拘束力而不得在司法裁判中援引？法學(xué)理論界中對(duì)此鮮有專門討論。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為法律原則存在三種樣態(tài)：（1）作為法律明文規(guī)定的原則，是指直接存在于憲法，其他制定法、甚至習(xí)慣法之中的原則規(guī)定；（2）作為法律基礎(chǔ)的原則，這類法律原則是指雖然并不以原則的型態(tài)已經(jīng)被憲法或其他法律所明確規(guī)定，但卻是憲法或其他法律規(guī)定的規(guī)范基礎(chǔ)；（3）作為法哲學(xué)基本價(jià)值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規(guī)定之中，也不能從憲法或其他法律規(guī)定中推導(dǎo)而出。這些原則高居于法律之上，基于現(xiàn)代法治國家對(duì)于法律基本價(jià)值的要求，而具有了規(guī)范上的意義。（諸如正義、自由、公平、秩序等）[9]筆者認(rèn)為法律原則不僅是制定法規(guī)范之一種，而且具有規(guī)范意義的拘束力（法的實(shí)效）。理由有二：（1）從立法角度看，受大陸法傳統(tǒng)影響的國家在制定法律時(shí)，通常設(shè)有總則一編（或章），總則部分的法律條文，并不以明確的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定為內(nèi)容，一般只表明該法典的立法依據(jù)、立法目的、基本原則及其適用范圍。如果不承認(rèn)總則部分的“基本原則”具有法的實(shí)效，而只具有宣言或者教化的意義，那么這既不是立法的任務(wù)，也不是法律所應(yīng)有的內(nèi)容；（2）不承認(rèn)以條文形式明確規(guī)定的“法律原則”的規(guī)范效力，就意味著鼓勵(lì)在法律適用中的“活法”觀念。因?yàn)槊鎸?duì)疑難案件的法官，為程序法所迫而不得不冒險(xiǎn)裁判時(shí)，必然會(huì)訴求政治或一般的道德理論作為其裁判依據(jù)?！盎罘ā庇^念的張揚(yáng)或者對(duì)依此行為的法官行動(dòng)的默許，在當(dāng)代中國的司法實(shí)踐中，比在法律規(guī)則涵攝不到的情況下要求法官受明確規(guī)定的法律原則約束更令人擔(dān)憂，畢竟確定的原則還會(huì)對(duì)法官的判斷形成必要的約束。

二、法律原則的可訴性

不知從什么時(shí)間起，在我國法學(xué)界與法律實(shí)務(wù)界，法典中所謂的“基本原則”不可訴的觀點(diǎn)一直居于主流的地位。這一觀點(diǎn)最初形成于什么時(shí)間，在什么情況下、由誰提出卻是不清楚的。許多法理學(xué)教科書在講到法律適用時(shí)，對(duì)于司法者在為裁判時(shí)如何具體引用法律也鮮有論述?；蛟S學(xué)者們認(rèn)為這樣的問題壓根就不是一個(gè)理論問題，并不值得一提；或者是他們忽略了法理學(xué)研究中最重要的一個(gè)問題——什么是法律、特別是什么是可以作為裁判依據(jù)的現(xiàn)行有效法律？以至于在司法實(shí)踐中，每遇到案件裁判不得不以法典中所謂的“基本原則”作為裁判根據(jù)時(shí)，或多或少總會(huì)引起一些爭(zhēng)論。而這種爭(zhēng)論又因?yàn)榇蠖嗯c具體案件事實(shí)的價(jià)值評(píng)判——也即一般的倫理和道德觀相聯(lián)，往往又直接以法律與道德的沖突為表現(xiàn)。這說明，人們一般所普遍認(rèn)可的法官應(yīng)當(dāng)“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的適用中并不總是清晰可辨的。

篇6

關(guān)鍵詞 行政問責(zé) 基本原則 公平公正 權(quán)責(zé)一致

中圖分類號(hào)：D693.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法失職行為進(jìn)行問責(zé)，首先就應(yīng)當(dāng)對(duì)他們的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定和歸結(jié)，這一責(zé)任的判斷過程復(fù)雜而又艱巨，直接關(guān)系到行政問責(zé)的效率和效果。因此，在追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：公開原則、公平公正原則、權(quán)責(zé)一致原則。

一、公開原則

公開原則是實(shí)施行政問責(zé)制必須遵循的最基本的原則，它主要包括三個(gè)方面：

一是行政信息、情報(bào)公開。國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，應(yīng)當(dāng)公開?！?行政問責(zé)是現(xiàn)代公共行政實(shí)現(xiàn)有效管理不可或缺的重要手段，因此行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政問責(zé)時(shí)，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，都應(yīng)當(dāng)公開。首先是要公開各級(jí)政府職能部門及其派出機(jī)構(gòu)、授權(quán)組織的權(quán)力和責(zé)任相關(guān)的信息，將它們的權(quán)力和責(zé)任公布于眾，這樣才能讓他們隨時(shí)得到公眾的監(jiān)督，出現(xiàn)問責(zé)事由時(shí)也能避免部門之間相互推委責(zé)任。其次是要公開黨委書記、行政首長、權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)干部以及一般工作人員的權(quán)力與責(zé)任方面的信息。只有讓公眾知道每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部、每個(gè)工作人員該干什么、不該干什么、有什么權(quán)力、應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任，才能減少民眾對(duì)問責(zé)結(jié)果的猜疑，使行政問責(zé)制真正落到實(shí)處。另外，對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員遵紀(jì)守法、廉潔奉公、生活作風(fēng)等方面的情況也應(yīng)允許新聞媒體在真實(shí)、準(zhǔn)確的情況下予以公開報(bào)道。國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)告訴我們，新聞?shì)浾摫O(jiān)督對(duì)于保障行政機(jī)關(guān)及其工作人員責(zé)任追究方面具有很大的作用。

二是行政問責(zé)事由、方式公開。行政問責(zé)事由、方式公開就是指行政問責(zé)的法律依據(jù)、行政問責(zé)的原因、行政問責(zé)的方式、方法等都向社會(huì)公開。對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督與約束涉及到行政權(quán)力運(yùn)行的整個(gè)過程，如果只公開行政權(quán)力運(yùn)行某一個(gè)階段或者某一方面的信息，難免會(huì)使行政問責(zé)存在盲區(qū)，無法追究相關(guān)部門或官員的全部責(zé)任；或者追究了他們的全部責(zé)任卻使民眾誤以為他們的責(zé)任沒有那么大，認(rèn)為行政問責(zé)的結(jié)果過于嚴(yán)重。無論問責(zé)工作如何展開，在行政問責(zé)的法律依據(jù)、行政問責(zé)的原因、行政問責(zé)的方式、方法等公開不全面的情況下都會(huì)使問責(zé)效果大打折扣。因此，我們不光需要政府部門主動(dòng)公開相關(guān)信息，還應(yīng)當(dāng)允許并鼓勵(lì)新聞媒體對(duì)政府部門的工作、對(duì)政府職能部門以及工作人員的行政行為、對(duì)行政問責(zé)的整個(gè)過程等進(jìn)行客觀的報(bào)道。

三是行政問責(zé)程序、結(jié)果公開。行政問責(zé)的提出、立案、調(diào)查、審議、決定、執(zhí)行、救濟(jì)、復(fù)出等程序都應(yīng)當(dāng)公開，特別是行政問責(zé)的結(jié)果一定要公開，對(duì)行政問責(zé)對(duì)象的最后去向以及某些官員被問責(zé)以后如何復(fù)出等也應(yīng)公開。

二、公平公正原則

公平公正原則是指平等對(duì)待行政問責(zé)對(duì)象，不歧視，對(duì)任何人或組織的違法行為，都平等的追究法律責(zé)任。公平公正原則是“公民在法律面前一律平等”這一憲法原則的具體表現(xiàn)。法外無特權(quán)，“如果國家成為責(zé)任主體，應(yīng)同樣受責(zé)任平等原則的約束?！?公平公正原則要求行政問責(zé)主體對(duì)某一事故或事件實(shí)施行政問責(zé)時(shí)，無論是在行政問責(zé)的調(diào)查階段還是行政問責(zé)的處理階段、救濟(jì)階段、復(fù)出階段，都必須依法平等地對(duì)待每一個(gè)行政問責(zé)對(duì)象，該原則主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：一是依法實(shí)施行政問責(zé)，不偏私。問責(zé)主體實(shí)施行政問責(zé)的目的要正當(dāng)、合法，不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的偏見、歧視、惡意等強(qiáng)加于行政問責(zé)對(duì)象。在進(jìn)行問責(zé)時(shí)必須出于公心，不能抱有成見、偏見，應(yīng)當(dāng)同等情況同等對(duì)待。不能在同樣情況下對(duì)行政問責(zé)對(duì)象甲追究這樣的責(zé)任卻對(duì)行政問責(zé)對(duì)象乙追究那樣的責(zé)任，或者在不同情況下對(duì)行政問責(zé)對(duì)象甲和行政問責(zé)對(duì)象乙追究同樣的責(zé)任。法律面前大家都是平等的，如果行政問責(zé)主體因感情因素或其他因素而棄法律于不顧將會(huì)出現(xiàn)同樣情況不同對(duì)待，不同情況同樣對(duì)待，就會(huì)出現(xiàn)問責(zé)不公正。二是合理考慮相關(guān)因素。法律授予特定行政問責(zé)主體問責(zé)權(quán)的目的在于使行政問責(zé)主體根據(jù)具體情況、具體對(duì)象作出公正合理的判斷，而不是讓它們?cè)诜闪艚o的空間內(nèi)任意妄為。因此，行政問責(zé)主體實(shí)施行政問責(zé)時(shí)應(yīng)做到不相關(guān)因素不考慮，相關(guān)因素合理考慮。不能將應(yīng)考慮的相關(guān)因素排除在外，僅僅憑自己的主觀認(rèn)識(shí)、推理、判斷去任意地、武斷地作出決定和實(shí)施問責(zé)行為。所謂“相關(guān)因素”，包括法律法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會(huì)公正的準(zhǔn)則、相對(duì)人的個(gè)人情況、行為可能產(chǎn)生的正面或負(fù)面效果，等等。 三是問責(zé)主體應(yīng)當(dāng)注意回避。這里的“回避”就是指行政問責(zé)主體處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)時(shí)，應(yīng)主動(dòng)回避或應(yīng)行政問責(zé)對(duì)象的申請(qǐng)回避。行政問責(zé)主體追究行政問責(zé)對(duì)象責(zé)任時(shí)，凡是涉及行政問責(zé)主體本身的利益或者涉及行政問責(zé)主體親屬、下屬、相關(guān)部門等的利益時(shí)，為了保證問責(zé)結(jié)果的客觀公正，在行政問責(zé)調(diào)查、行政問責(zé)的審議、作出行政問責(zé)決定、執(zhí)行行政問責(zé)決定以及行政問責(zé)救濟(jì)等方面都要實(shí)行回避。四是一定要聽取行政問責(zé)對(duì)象陳述和申辯?！靶姓C(jī)關(guān)作出任何行政行為，特別是作出對(duì)行政相對(duì)人不利的行為時(shí)，必須聽取相對(duì)人的陳述和申辯。” 因此，行政問責(zé)主體不能在沒有調(diào)查，沒有取證，沒有聽取行政問責(zé)對(duì)象陳述和申辯的情況下確定行政問責(zé)對(duì)象應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任或?qū)π姓栘?zé)對(duì)象進(jìn)行處分。

三、權(quán)責(zé)一致原則

溫家?？偫碓?004年政府工作報(bào)告中指出：“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，侵權(quán)要賠償，違法要追究?！?權(quán)責(zé)一致原則是問責(zé)法治建設(shè)的根本，它要求在賦予行政主體權(quán)力的同時(shí)伴隨著責(zé)任的承擔(dān)。權(quán)責(zé)一致原則主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是權(quán)責(zé)法定。行政權(quán)力是由憲法、法律賦予國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員執(zhí)行法律規(guī)范，實(shí)施行政管理活動(dòng)的權(quán)力。行政責(zé)任是指國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在行政管理活動(dòng)中所應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)與后果。行政權(quán)力與行政責(zé)任都是國家憲法、法律賦予的，國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在行政管理活動(dòng)中根據(jù)各自不同的職位、不同的職權(quán)承擔(dān)國家委托的不同任務(wù)，并對(duì)國家、人民負(fù)責(zé)。

二是權(quán)責(zé)統(tǒng)一。行政權(quán)力與行政責(zé)任二者是對(duì)等的，是同時(shí)存在不可或缺的。在設(shè)置行政組織時(shí)，不僅要明確各個(gè)管理層級(jí)、各個(gè)職能部門的責(zé)任范圍，而且要賦予它們完成這些責(zé)任所應(yīng)享有的行政管理權(quán)力。行政權(quán)力與行政責(zé)任必須統(tǒng)一，即一個(gè)行政組織所承擔(dān)的責(zé)任與它所應(yīng)該擁有的權(quán)力必須統(tǒng)一。如果僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的責(zé)任卻不賦予權(quán)力或者賦予的權(quán)力過小，都不利于行政管理活動(dòng)的順利展開，也會(huì)束縛行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的工作積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，自然不能期望讓他們能主動(dòng)去承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。相反，如果只賦予行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員權(quán)力卻不規(guī)定他們的責(zé)任或者賦予他們很大的權(quán)力只規(guī)定了很小的責(zé)任，那就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力濫用，胡作非為、違紀(jì)違法、等現(xiàn)象就會(huì)充斥整個(gè)社會(huì)，對(duì)國家行政管理、對(duì)人民日常生活都是十分有害的。

（作者：中南民族大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，從事行政法學(xué)研究）

注釋：

參見全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要.2004.

胡旭展，蔣先福.法理學(xué).湖南大學(xué)出版社，2001年.

參見中華人民共和國行政處罰法.1996年.

篇7

    關(guān)鍵詞:國際法;淵源;條約;國際習(xí)慣;國際組織決議;亞國家行動(dòng)者

    國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一,也是國際法學(xué)中觀點(diǎn)學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項(xiàng)目類別的問題上加以厘清。

    一、關(guān)于國際法淵源的定義

    關(guān)于國際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方?！庇终f:“法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。”周鯁生說:“所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點(diǎn)說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點(diǎn)。李浩培說:“國際法淵源區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實(shí)質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、社會(huì)輿論及階級(jí)關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則……國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因?yàn)橹挥醒芯窟@種淵源才能辨別一個(gè)規(guī)則是否是國際法規(guī)則。”邵津的定義是:“從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。”趙建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。

    英國國際法學(xué)家斯塔克說:“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對(duì)特定情況的適用規(guī)則時(shí)所依據(jù)的實(shí)際材料?！鼻疤K聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說:“在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。”韓國國際法學(xué)家柳炳華說:“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實(shí)存在的形態(tài)?！?/p>

    《奧本海國際法》說:“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因?yàn)樗苁狗梢?guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識(shí)別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處?！?/p>

    從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個(gè)要素,但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因?yàn)樗?們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述?！痹趪H法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會(huì)沒有超國家的機(jī)構(gòu)來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認(rèn)可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)“條約必須遵守原則”,條約對(duì)當(dāng)事國具有拘束力;且因?yàn)闂l約的難以數(shù)計(jì)、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中,各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。

    一直以來都有對(duì)“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點(diǎn)和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認(rèn)為,“國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向?！辈┧?Bos)也認(rèn)為。“淵源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以“公認(rèn)的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用—個(gè)明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會(huì)使人誤解的比喻語?！痹谟嘘P(guān)的法理學(xué)著作中,已沒有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因?yàn)椤皽Y源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事?！?/p>

    但是正如王鐵崖所說:“國際法的淵源還是—個(gè)有用的概念……這個(gè)概念指明國際法的存在?；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點(diǎn),特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點(diǎn)、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說的“證明材料”,而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá),因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。

    如果我們對(duì)法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣,它們是離國際法最近的淵源;平時(shí)我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學(xué)說,實(shí)際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的“規(guī)則”,但是有時(shí)也具備“規(guī)則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際 法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

    二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的“法的形式”的特征?

    國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá)。它的表述

    “法院的對(duì)于陳述各項(xiàng)爭(zhēng)端,應(yīng)依國際法裁判之。裁判時(shí)應(yīng)適用:

    (子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;

    (丑)國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

    (寅)一般法律原則為文明國家所承認(rèn)者;

    (卯)在59條規(guī)定之下,司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說,作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。”

    它把條約、國際習(xí)慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項(xiàng)列在同一類:“為文明各國所承認(rèn)的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對(duì)國際法(表現(xiàn))形式的定義,它是指“按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對(duì)國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體?！币虼巳绻f“文明各國所承認(rèn)的”。則也具備“協(xié)調(diào)意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規(guī)則”的國際法的特征,所以也應(yīng)屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應(yīng)該遵守的。當(dāng)然是國際法的形式?！斑@些法律原則至少是與條約和習(xí)慣國際法的地位是平等的?！奔幢闶菄鴥?nèi)法的一些基本原則。如時(shí)效、禁止反言、責(zé)任與賠償?shù)?只要是經(jīng)各國所承認(rèn)的,便具有“合意”或說“協(xié)議”——須遵守的特征,則也應(yīng)屬于國際法的范疇,因?yàn)槭歉鲊獾?不管是明示的。還是默示的。因此。從這個(gè)意義上說,只要是“文明各國所承認(rèn)的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。

    國際組織的決議成為國際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識(shí)。國際組織的決議,分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國際組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部行政、財(cái)務(wù)、人事等事務(wù)方面,只在預(yù)算、議事規(guī)則等很少方面對(duì)成員國有拘束力。外部決議是擴(kuò)展到組織本身之外的決議或規(guī)則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯(lián)合國安理會(huì)作出的決議,是可以對(duì)成員國產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項(xiàng),就其本身來說,對(duì)成員國是沒有法律拘束力的,只能說會(huì)產(chǎn)生—定的法律效力,但是也要經(jīng)過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應(yīng)該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學(xué)家魏智通所說:“由于聯(lián)合國大會(huì)缺少相應(yīng)的權(quán)限。第11—14條規(guī)定大會(huì)原則上只能作出推薦,加之習(xí)慣法上還缺少相應(yīng)的變遷,所以應(yīng)當(dāng)否認(rèn)大會(huì)的決議屬于正面的國際法淵源的觀點(diǎn)……但是它可以是確定法律意見的輔助手段?！辈祭世舱f:“一般說來。(組織)決議對(duì)成員國不具有拘束力。”

篇8

關(guān)鍵詞：拉德布魯赫公式 新程序主義 互補(bǔ)

一、拉德布魯赫的法律程序觀及"公式"

（一）拉德布魯赫的法律程序觀

拉德布魯赫的法律程序觀首先建立在"法官獨(dú)立性"的基本原則之上。所謂"法官獨(dú)立性"，其內(nèi)涵在于"法律具有自身之目的"。那么什么是法律自身獨(dú)具的目的呢？拉德布魯赫的法哲學(xué)思想的核心和旨趣就在此處，其指的是一種法律理念，包括正義、合目的性和法的安定性，是三種價(jià)值的統(tǒng)一。

法律憑借這三種價(jià)值，與國家目的相分離。即使法律的合目的性和國家相聯(lián)系，但是法律的正義與安定性成功地使法律"脫離"國家。因?yàn)檎x所欲求的是超越國家的一般性和平等性，法的安定性所欲求的是有效性，而這些與國家目的是不絕對(duì)重合的。用拉德布魯赫的話說，就是"（法律）它憑借著其他兩個(gè)標(biāo)志逾越了國家的框架"。①因此，對(duì)拉德布魯赫而言，法律和目的關(guān)系就是"法律從目的中產(chǎn)生和這些目的有效性的獨(dú)立性一再重復(fù)于實(shí)體法和形式法之間的關(guān)系中"②借此，拉德布魯赫實(shí)現(xiàn)了法律獨(dú)立性。根據(jù)他的《法哲學(xué)》一書，拉德布魯赫的法律程序觀主要有三個(gè)方面：

第一，法律具有不同于其他事物的獨(dú)特目的，程序法作為法律的一種，也擁有其自身的獨(dú)特的目的，換言之，拉德布魯赫具有程序本體主義的思想；

第二，程序法的目的是幫助實(shí)現(xiàn)實(shí)體法，但是它不依賴于實(shí)體法而有效，二者不互為前提；

第三，程序法的法安定性和實(shí)體法的法安定性會(huì)有不同。

拉德布魯赫從法律程序的視野提出了他認(rèn)為的法律問題的來源--即法律價(jià)值的并存和沖突。那么，當(dāng)法律程序和法律實(shí)體的價(jià)值或理念發(fā)生沖突時(shí)，將如何選擇？拉德布魯赫提出來的解決方法就是所謂的"拉德布魯赫公式"。

（二）簡(jiǎn)述"拉德布魯赫公式"

1946年，拉德布魯赫針對(duì)審判納粹時(shí)遇到的法律問題，在《法律的不法與超法律的法》中提出了所謂的"拉德布魯赫公式"，其可以理解為：

（1）實(shí)證法或法的安定性具有優(yōu)先地位；

（2）法的正義和法的合目的性必須考慮；

（3）當(dāng)實(shí)證法和正義之矛盾難以忍受，則該實(shí)證法可視為"非法"的法律。

拉德布魯赫認(rèn)為，提出法的安定性優(yōu)先的目的在于維護(hù)社會(huì)的安定，而維護(hù)社會(huì)安定的原因在于以功利的法則，亦即合目的性，在社會(huì)中的不同群體之間實(shí)現(xiàn)利益分配，以求最大限度地實(shí)現(xiàn)正義。

那么，為何以法的安定性為優(yōu)先？ 法的安定性優(yōu)先之意義在于其契合了法律統(tǒng)治的本質(zhì)要求，及其符合社會(huì)控制的效益規(guī)則。"采取功利法則作為分配標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)檎x本身具有模糊和不確定性。而功利法則的相對(duì)性則決定了不同的功利性和價(jià)值觀在分配過程中會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的失衡，所以需要用法的安定性原則加以調(diào)和。"③但是法具有除安定性之外的另外兩種理念，即合目的性和正義。在法哲學(xué)的層面上看，法要作為完整的法，必須同時(shí)實(shí)現(xiàn)三種價(jià)值的統(tǒng)一，而正義作為法的內(nèi)核，無論在歷史層面、理論層面、還是實(shí)踐層面，都應(yīng)該作為法的終極目的。因此，拉德布魯赫提出當(dāng)有"難以忍受矛盾"之時(shí)，法的安定性要讓步于正義。

二、新程序主義

（一）新程序主義產(chǎn)生的背景

西方程序主義觀已經(jīng)進(jìn)入多元化的時(shí)代，各種程序理念早已成為法的內(nèi)核而深入人心。反觀我國法學(xué)界，一方面不重視程序，究其原因，包括中國的傳統(tǒng)、法治程度、立法的層面、司法實(shí)踐的問題等等多種因素，總之就是由于"歷史的慣性和權(quán)力的沖動(dòng)，近年來重程序的思想又受到非難"④；另一方面，伴隨著西方程序主義的再次興起，國內(nèi)也有人提出新的程序觀，并在我國產(chǎn)生了一定的影響，這就是所謂的新程序主義。

從上世紀(jì)九十年代開始，我國開始進(jìn)行明顯的社會(huì)轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)四大方面都出現(xiàn)了顯著的變化。經(jīng)濟(jì)上開始著重改變產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、追求資本輸出和鼓勵(lì)效益化經(jīng)濟(jì)；政治上，政治權(quán)力的上層尋求制度化的改變，權(quán)力邊緣矛盾逐步加深；文化和社會(huì)層面，訴求的多元化以及不同利益群體之間的張力不斷增進(jìn)。各種變革影響著國家法律的發(fā)展和完善，雖然立法數(shù)量和質(zhì)量有了一定提升，但是仍舊沒有解決原有問題，尤其是司法活動(dòng)中法律職業(yè)共同體和法律受眾之間出現(xiàn)了明顯的矛盾和裂痕。更為重要的是，隨著在轉(zhuǎn)型期對(duì)法治的追求，導(dǎo)致更多新問題產(chǎn)生，包括法律權(quán)威性的弱化、"法乃惡法"思維的擴(kuò)大等。在這樣的背景下，為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)充分適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型期各種價(jià)值沖突的現(xiàn)代化法治國家的目標(biāo)，以季衛(wèi)東教授為代表的法學(xué)家提出新程序主義理論。

（二）新程序主義的定位

不同的法學(xué)理論家具有不同的程序主義觀。邊沁的程序觀在于把程序法定位為實(shí)體法的輔助工具。但是，他的觀點(diǎn)側(cè)重于程序之于實(shí)體的輔助價(jià)值，而忽視了程序自身的價(jià)值。美國法理學(xué)家德沃金提出了在實(shí)現(xiàn)實(shí)體的功利價(jià)值之外，程序還必須實(shí)現(xiàn)人權(quán)等道德權(quán)利。這樣，程序就在一定程度上具有了屬于自己的價(jià)值，即在程序中實(shí)現(xiàn)保護(hù)權(quán)利的目的。更進(jìn)一步突出程序本位的是薩默斯的程序價(jià)值理論，其認(rèn)為"堅(jiān)持程序價(jià)值本身就是目的，不堅(jiān)持的后果就是導(dǎo)致這些值得珍重的價(jià)值受到不應(yīng)有的犧牲。"可見，近現(xiàn)代程序主義已經(jīng)不是一成不變或某種觀點(diǎn)具有絕對(duì)統(tǒng)治力的理論，其體現(xiàn)的是一種多元化的價(jià)值狀態(tài)。

而從季衛(wèi)東教授的論述，尤其是他的那篇《法律程序的形式性與實(shí)質(zhì)性》來看，新程序主義既不是程序工具主義的，也不是程序具有獨(dú)立性這一主張意義上的本位主義的，而是"程序反而為實(shí)體的結(jié)果設(shè)定正確性標(biāo)準(zhǔn)"上的完全反過來的本位主義。這從他借助了大量的羅爾斯和哈貝馬斯的資源可見一斑。而理性程序主義又至少可分為理性選擇程序和理性商談程序，本文的討論只限于理性商談程序，而不涉及理性選擇程序。新程序主義借助哈貝馬斯的商談理論，在一個(gè)公平的商談程序中為社會(huì)利益主體參與司法過程提供利益表達(dá)和整合價(jià)值訴求的權(quán)利。

（三）新程序主義的內(nèi)容

新程序主義主要包括以下內(nèi)容：

第一，新程序主義的價(jià)值基礎(chǔ)在于滿足新時(shí)代各種價(jià)值沖突的現(xiàn)狀。面對(duì)多種價(jià)值的并存和沖突，是選擇各種價(jià)值割據(jù)的并存，還是選擇可達(dá)成共識(shí)的沖突性存在，新程序主義傾向于后者。"新程序主義的基礎(chǔ)就是過程與互動(dòng)的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)就是反思理性。程序是相對(duì)于實(shí)體結(jié)果而言的，但程序合成物也包含實(shí)體的內(nèi)容。程序在使實(shí)體內(nèi)容兼?zhèn)鋵?shí)質(zhì)正義和形式正義的層次上獲得一種新的內(nèi)涵"。⑤

第二，新程序主義的結(jié)構(gòu)部件主要具備如下幾個(gè)要素：

1、原則："現(xiàn)代程序堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，即正當(dāng)過程、中立性、條件優(yōu)勢(shì)、合理化"；⑥

2、事實(shí)的過去和程序的過去并存，并且發(fā)生由前者向后者的轉(zhuǎn)化；

3、對(duì)立面的設(shè)置；

4、信息與證據(jù)；

5、對(duì)話；

6、結(jié)果的確定性。

第三，新程序主義的特征或目的在于"處于平等地位個(gè)人參加決定的過程，發(fā)揮各自角色的作用，具有充分而對(duì)等的自由發(fā)言的機(jī)會(huì)，從而決定更加集思廣益、更容易獲得人們的支持和共鳴"。⑦

第四，世界的變化已經(jīng)越來越難以按照法學(xué)家所設(shè)想的形式概念來運(yùn)行，于是催生了諸如美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等非傳統(tǒng)秩序性質(zhì)的自由化法學(xué)流派。隨著社會(huì)越來越多元化，越來越流動(dòng)化，難以提出一個(gè)實(shí)體性質(zhì)的概念或價(jià)值去衡量一切。因而，法律應(yīng)該轉(zhuǎn)移視角，把所謂的實(shí)質(zhì)性的判斷融入程序性判斷之中，但是這種判斷又不是任意的，又不是僅僅局限于某種價(jià)值取向，而是讓各自價(jià)值在程序中相互"商談"，得出一個(gè)適應(yīng)某一個(gè)情況的實(shí)體判斷。同時(shí)，強(qiáng)調(diào)反思理性，為了消除任何一種價(jià)值都有一種"獨(dú)善主義"的傾向，新程序主義推崇的反思理性要求通過程序得到的價(jià)值判斷要盡可能包容其他的內(nèi)容。

三、"拉德布魯赫公式" 和 新程序主義的互補(bǔ)

（一）二者互補(bǔ)可欲的前提

新程序主義的提出即是為了適應(yīng)新時(shí)代法學(xué)的發(fā)展方向以及為解決我國現(xiàn)存的社會(huì)、法律問題提供一個(gè)思路，具有豐富的理論價(jià)值和實(shí)踐可欲性。不過，新程序主義似乎缺失一種相對(duì)的價(jià)值位階，而直接進(jìn)入各種價(jià)值平等商談的階段。

故此，德國法學(xué)家拉德布魯赫的法哲學(xué)信奉的價(jià)值相對(duì)主義同樣提倡不同價(jià)值的并存，其以法學(xué)價(jià)值三元論著稱。值得注意的是，所謂的"拉德布魯赫公式"就是法律價(jià)值位階的標(biāo)志，亦即是說拉德布魯赫或許是在預(yù)設(shè)一個(gè)相對(duì)的價(jià)值位階的前提下，提倡多種價(jià)值并存并且提供一種價(jià)值沖突的解決路徑。

反觀"拉德布魯赫公式"，法的安定性和正義的矛盾在何種情形下屬于達(dá)到了"難以忍受"，必須放棄法的安定性而選擇正義。問題的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)到如何確定"難以忍受"之上，換言之，此最終轉(zhuǎn)移到一個(gè)價(jià)值衡量的問題，拉德布魯赫并沒有給出明確的可操作性方法。

新程序主義之意義，乃是在價(jià)值多元的前提下，通過一種程序的方式實(shí)現(xiàn)價(jià)值的衡量，直至產(chǎn)生一個(gè)有效結(jié)果。換言之，新程序主義為在法律程序視野之下確定"難以忍受"的范圍提供了一條路徑。

（二）"拉德布魯赫公式"為新程序主義提供了相對(duì)的價(jià)值位階

新程序主義所提倡的過程和互動(dòng)的程序價(jià)值，讓各種價(jià)值擁有一個(gè)可以展現(xiàn)各自意義的平臺(tái)，并且保證最終選擇結(jié)果的正當(dāng)和服從。不過，在當(dāng)今價(jià)值多元的情形下，不考慮價(jià)值的重要性、個(gè)案性等性質(zhì)，而一味地采取平等的商談，未免違反了法律的經(jīng)濟(jì)原則。雖然現(xiàn)代的價(jià)值各有不同，具有并存和選擇的可能，法的安定性和法的正義性在很多場(chǎng)合往往并存卻又矛盾，但是二者本身在不同的情形又具有不同程度的地位。

例如，我國刑法第260條規(guī)定了虐待罪，但考慮到倫理情感等因素，其刑罰力度不大，而在實(shí)踐中，被虐待人的傷情和后果往往很深，但被告人卻只得到較輕的刑罰。此時(shí)對(duì)被告人施加刑罰懲治的"正義訴求"和依照刑法處以較輕刑罰的"法秩序"出現(xiàn)了裂痕。如果依照新程序主義理論，則要將兩種價(jià)值放入商談的程序中。

首先，為雙方設(shè)置一個(gè)公開的可參與的程序；然后雙方提出傷情和刑罰相比較的信息和證據(jù)；緊接著進(jìn)行有效辯論和商談；最后根據(jù)各方理由，選擇一個(gè)結(jié)果。此時(shí)結(jié)果表面上是雙方通過合理程序，互相讓步而得到的最佳結(jié)果，理論上可以實(shí)現(xiàn)權(quán)威和民主的有機(jī)結(jié)合，但是回歸到案例本身，可以發(fā)現(xiàn)其或會(huì)衍生出兩種"惡果"：第一，若讓步的結(jié)果偏向于被害人一方，那么或許違反了"罪刑法定原則"；第二，若讓步的結(jié)果偏向于被告人一方，那么或許難以滿足最初進(jìn)行商談的目的。

因此，新程序主義不能一味地將全部有待選擇的并且存在沖突的價(jià)值直接放入互動(dòng)和商談的過程。法律實(shí)踐之中，新程序主義必須先預(yù)設(shè)一種相對(duì)的價(jià)值位階，采用價(jià)值位階的方法，過濾掉大多數(shù)價(jià)值沖突的情形。當(dāng)面對(duì)相對(duì)的價(jià)值位階難以選擇和解決的價(jià)值沖突時(shí)，方才啟動(dòng)新程序主義的商談和互動(dòng)程序，從而得到一個(gè)最佳結(jié)果。"拉德布魯赫公式"就是一種較為適當(dāng)?shù)南鄬?duì)的價(jià)值位階。它所包含的三個(gè)內(nèi)容即法秩序的優(yōu)先原則；法秩序、法正義、法目的的并存原則；當(dāng)法秩序極端違反法正義之時(shí)，法正義可高于法秩序，而將該種法秩序視為非法。將"拉德布魯赫公式"用于解決上述虐待罪的"糾紛"中，便直接將"罪刑法定"的法秩序價(jià)值視作優(yōu)先考慮因素，而不用進(jìn)入法秩序和法正義兩種價(jià)值的商談程序，從而減少了司法成本。

（三）新程序主義為"拉德布魯赫公式"中的"難以忍受"在法律程序上提供解決路徑

"拉德布魯赫公式"的最初目的是為了解決審判納粹時(shí)遇到的法律問題，即"納粹法官嚴(yán)格依照納粹的惡法進(jìn)行司法裁判的價(jià)值"與"法律的人權(quán)價(jià)值、正義價(jià)值、合理價(jià)值"相沖突。但是，除卻那些具有重大歷史性的案例之外，當(dāng)日常生活中出現(xiàn)類似的法律問題，如何判斷所謂的"難以忍受"，直接影響了"拉德布魯赫公式"的運(yùn)用。"難以忍受"的模糊其實(shí)就是價(jià)值的并存、沖突和選擇，也就是該公式運(yùn)用的平臺(tái)，所以，如何確定一個(gè)正當(dāng)合理的結(jié)果實(shí)際上而言就是一個(gè)程序的問題。通過新程序主義所提及的互動(dòng)和商談過程，及其對(duì)程序構(gòu)成的要求，可以將"難以忍受"以程序的方式進(jìn)行確定。

新程序主義所要求的六個(gè)要素，實(shí)現(xiàn)了"難以忍受"的程序要求。

1、首先，以四項(xiàng)基本原則作為程序的前提：

①正當(dāng)過程原則要求以程序必須具備正當(dāng)性的一種理念貫穿于確定"難以忍受"的過程。

②中立性要求程序中立，在程序過程中不能偏向任意一方，也即在判斷何為"難以忍受"之時(shí)不能預(yù)先傾向于法的正義，而弱化法的安定性。

③條件優(yōu)勢(shì)要求。采取所謂的"如果??????則（那么）"的語句，將矛盾雙方的論域設(shè)定為一種可以自由裁量的領(lǐng)域，而不是"必須"、"應(yīng)當(dāng)"的強(qiáng)制性環(huán)境，進(jìn)而可以充分發(fā)揮程序的容納空間與可變性要求，達(dá)到過程的包容、和諧、自由。

④合理性要求。要求將理性和經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，給予結(jié)果一個(gè)最恰當(dāng)?shù)恼f明，提升社會(huì)承認(rèn)的可能性，換言之，也即以充分理由、邏輯推理、嚴(yán)密論證作為過程的運(yùn)行要求。

2、兩種"過去"。"事實(shí)的過去和程序的過去并存，并且發(fā)生由前者向后者的轉(zhuǎn)化。這種雙重結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)軌過程使得程序參加者既面臨著爭(zhēng)取有利結(jié)果的挑戰(zhàn)和機(jī)會(huì)，也使得決定過程充滿變數(shù)"⑧；

3、對(duì)立面的設(shè)置。將法的安定性設(shè)置為法的正義的對(duì)立面，從而為產(chǎn)生所謂的抗辯和對(duì)抗確定預(yù)先條件，讓兩種價(jià)值在一個(gè)程序中產(chǎn)生互動(dòng)和商談。

4、信息與證據(jù)。進(jìn)入互動(dòng)和商談的程序階段后，讓所謂法安定性的一方和法正義性的一方互相提供支持自己觀點(diǎn)的信息、證據(jù)，進(jìn)入一種論證過程。"程序通過當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)和公開的論證過程，來保證信息和證據(jù)的可靠性，以及對(duì)事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行解釋的妥當(dāng)性。"⑨

5、對(duì)話。論證的過程必須實(shí)現(xiàn)雙方的直接對(duì)話和交流，如此方能實(shí)現(xiàn)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一和升華。

6、結(jié)果的確定性。此即為程序之結(jié)束，又是最重要的階段。結(jié)果的產(chǎn)生必須具有說服性、權(quán)威性、乃至歷史實(shí)踐性。具體言之，結(jié)果無非是在是否達(dá)到"難以忍受"中擇其一，因此必須讓"失敗"的一方信服地認(rèn)識(shí)到法的安定性（或法的正義性）在此個(gè)案中的確無法"戰(zhàn)勝"對(duì)手，繼而順利實(shí)現(xiàn)"拉德布魯赫公式"的旨趣。

據(jù)此，通過上述六個(gè)要素，可以在程序上確定何為"難以忍受"的程度，繼而確定法的安定性和法的正義的矛盾是否達(dá)到該程度，最后決定是否要將該法視作"非法之法"而背離實(shí)證法而選擇法的正義的結(jié)果。

四、結(jié)語

新時(shí)代下，價(jià)值多元的大背景迫使法學(xué)進(jìn)入一個(gè)價(jià)值并存、沖突、選擇的階段。新程序主義選擇在法律程序的視野下為各種價(jià)值的平等的互動(dòng)和商談提供一個(gè)平臺(tái)，從而幫助人們實(shí)現(xiàn)一種合理的選擇過程。但是面對(duì)效益壓力和經(jīng)濟(jì)原則的制約，不可能對(duì)所有價(jià)值問題都進(jìn)行新程序主義式的互動(dòng)和商談，為此必須建立一個(gè)原來所缺乏的價(jià)值位階。"拉德布魯赫公式"便提供了一種相對(duì)的價(jià)值位階。

不過，拉德布魯赫將程序看作法律價(jià)值矛盾問題的起源之一，其提出的"拉德布魯赫公式"雖然提供了如何解決法安定性與法正義、法合目的相矛盾的路徑，但是沒有給出如何確定"難以忍受"的方式。新程序主義所提倡的"結(jié)構(gòu)部件"足以讓人們信服何種情況下屬于"難以忍受"。故此，"拉德布魯赫公式"和新程序主義可以實(shí)現(xiàn)互補(bǔ)的可能，從而為解決法律價(jià)值沖突問題提供相對(duì)最為合理和可行的方式。

注釋：

①拉德布魯赫著，王樸譯：《法哲學(xué)》，法律出版社2005年版，第178頁。

②同上，第179頁。

③覃甫政："論法的安定性原則--基于拉德布魯赫觀點(diǎn)的思考"，載中國法學(xué)網(wǎng)2010年。

④周永坤著：《法理學(xué)》，法律出版社（第三版），2010年版 ，第346頁。

⑤季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國法制出版社2012年版，第121頁。

⑥同上，第37頁。

⑦同上，第128頁。

⑧同上，第40頁。

⑨同上，第40頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]周永坤.《法理學(xué)》第三版，法律出版社，2010年。

[2]季衛(wèi)東.《法律程序的意義》，中國法制出版社，2012年。

[3]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1999年。

[4]拉德布魯赫著，王樸譯.《法哲學(xué)》，法律出版社，2005年。

[5]博登海默著，鄧正來譯.《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年。

[6]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年。

篇9

    教學(xué)質(zhì)量的內(nèi)容首先是“教”的質(zhì)量,其次是“學(xué)”的質(zhì)量。在“教”“學(xué)”質(zhì)量的關(guān)系中,“教”的質(zhì)量在很大程度上是前提、是關(guān)鍵,因?yàn)樗鼪Q定著“學(xué)”的質(zhì)量;“學(xué)”的質(zhì)量是我們施教的出發(fā)點(diǎn)和歸宿;“師高弟子強(qiáng)”,這就是它們間的邏輯關(guān)系。教學(xué)質(zhì)量問題一直是教學(xué)的核心問題,教育戰(zhàn)線關(guān)于提高教學(xué)質(zhì)量的討論中,存在下列誤區(qū):其一是以為只要改善了教學(xué)方法,教學(xué)質(zhì)量就可以提高了,其實(shí)不盡然,因?yàn)橛绊懡虒W(xué)質(zhì)量的因素包括教學(xué)環(huán)境、教學(xué)主體、教學(xué)環(huán)節(jié)等,而教學(xué)方法只是教學(xué)主體因素中的部分內(nèi)容。其二是把教學(xué)方法等同于“教”方法,在教學(xué)方法的討論中常常忽略“學(xué)”的方法的討論,使其討論“文不對(duì)題”,當(dāng)然,教師在討論教學(xué)方法時(shí),基于“以身作則”的緣故,主要應(yīng)討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡(jiǎn)單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,因?yàn)榈卯?dāng)、有效的施教方法有賴于充分的施教準(zhǔn)備,施教準(zhǔn)備還與施教指導(dǎo)思想有關(guān);課堂教學(xué)僅僅是整個(gè)教學(xué)過程的一個(gè)環(huán)節(jié)而已,這無需更多說明。在教學(xué)過程中,由于“教”的主體主要是處于教學(xué)第一線的教師,因此,在提高教學(xué)質(zhì)量的過程中,對(duì)教學(xué)組織的探討,比對(duì)教學(xué)方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學(xué)方法體現(xiàn)于對(duì)教學(xué)的組織過程之中;之二是對(duì)教學(xué)組織的探討,更加強(qiáng)調(diào)了教師在教學(xué)中的重要責(zé)任;之三是從討論的視域來看,更加關(guān)注教師施教的全過程,而不僅局限于教學(xué)方法,同時(shí),將學(xué)生的學(xué)習(xí)方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。

    二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn)

    認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本特點(diǎn),是確立怎樣施教的前提。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面:

    1.學(xué)科特點(diǎn)“經(jīng)濟(jì)法”課程在經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)和法學(xué)專業(yè)都占有極其重要的地位,在經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)一般開設(shè)“經(jīng)濟(jì)法概論”,在法學(xué)專業(yè),本科教育階段一般開設(shè)“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”,研究生教育階段一般開設(shè)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究”。所以經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)專業(yè)本科階段所開設(shè)課程。在培養(yǎng)方案中,經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)專業(yè)本科階段的專業(yè)基礎(chǔ)理論課,它是法學(xué)專業(yè)的十四門核心課程之一。從法學(xué)課程間的關(guān)系來看,經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有邊緣性的特點(diǎn):它既包括對(duì)法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科理論的繼承、運(yùn)用,也包括對(duì)它們的理論的揚(yáng)棄和發(fā)展;從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的歷史來看,無論在國際還是國內(nèi),經(jīng)濟(jì)法學(xué)相對(duì)于民法學(xué)、刑法學(xué)等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本理論體系和內(nèi)容體系,尚無一致的認(rèn)識(shí)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的種種基本特性,給如何實(shí)施經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué),帶來了一定的困難,也使經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué)應(yīng)當(dāng)具有不同于其他學(xué)科教學(xué)的特點(diǎn)。

    2.課程關(guān)聯(lián)特點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的前置課程通常包括法理學(xué)、憲法學(xué)等,后續(xù)課程一般包括稅法、國際經(jīng)濟(jì)法、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法等,此外經(jīng)濟(jì)法學(xué)還與民法學(xué)、刑法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)、商法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)等相關(guān)聯(lián)。由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)與上述課程的關(guān)聯(lián)關(guān)系,所以在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的施教過程中必須處理好施教內(nèi)容的銜接關(guān)系,既不能彼此間缺乏照應(yīng),又不能出現(xiàn)課程間內(nèi)容的重復(fù)。這就要求教師應(yīng)當(dāng)熟悉本專業(yè)的培養(yǎng)方案,了解各門課程的教學(xué)內(nèi)容,教師間應(yīng)當(dāng)相互溝通和協(xié)調(diào),使相關(guān)內(nèi)容———尤其是基礎(chǔ)知識(shí)等重要內(nèi)容,既不遺漏,也不重復(fù),而僅限于銜接而已。到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對(duì)這個(gè)問題,往往不是處理得很合理。

    3.經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象特點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法是立足于社會(huì)整體的意志和利益,借助于各種有效方法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)綜合調(diào)整之法。國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的目的在于實(shí)現(xiàn)宏觀的和可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)效益,所以,經(jīng)濟(jì)法具有直接的經(jīng)濟(jì)目的;在經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中,經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范可以直接構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分,所以,經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性或?qū)I(yè)性;由于經(jīng)濟(jì)法根源于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的自覺調(diào)控和參與,使經(jīng)濟(jì)法又具有很強(qiáng)的政策性和政府主導(dǎo)性特點(diǎn);國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)可借助的法律方法包括各種層級(jí)的法律、各種性質(zhì)的法律規(guī)范、規(guī)定豐富多彩的法律后果,這就是調(diào)整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)效益,在尊重和保護(hù)個(gè)體合法利益的基礎(chǔ)上,對(duì)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系進(jìn)行綜合的調(diào)整,故,經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象具有綜合性的特點(diǎn)。

    4.教材特點(diǎn)由經(jīng)濟(jì)法學(xué)的邊緣性、年輕性和關(guān)聯(lián)性所決定,迄今尚無比較成熟的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材,《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材的不成熟,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一,總論體系不完整:一般的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材,總論部分僅涉及經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、產(chǎn)生和發(fā)展、經(jīng)濟(jì)法的基本原則和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的部分內(nèi)容,有的教材甚至沒有論及經(jīng)濟(jì)法基本原則。第二,學(xué)界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》的教材建設(shè):“經(jīng)濟(jì)法”界的專家們?cè)诰帉憽督?jīng)濟(jì)法學(xué)》教材時(shí)常常囿于“學(xué)界”的“先占”界限,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學(xué)部門,故《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》不再討論,于是使“經(jīng)濟(jì)法”在法學(xué)界就成了“拾遺補(bǔ)缺”之法,從而沒有從“經(jīng)濟(jì)法”本身的內(nèi)涵及其外延加以系統(tǒng)論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對(duì)應(yīng),其表現(xiàn)形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場(chǎng)規(guī)制法和宏觀調(diào)控法等;二是總論的“觀點(diǎn)”“流派”雖然較多,但分論的內(nèi)容大體趨同。第四,總論的“觀點(diǎn)”“流派”雖然較多,但實(shí)質(zhì)區(qū)分較少,甚至有的“觀點(diǎn)”“流派”主要表現(xiàn)為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象沒有“經(jīng)濟(jì)基本法”典,主觀原因主要是經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科理論不成熟。

    三、教師施教環(huán)節(jié)的組織教師施教環(huán)節(jié)基本可以分為備課、課堂教學(xué)、學(xué)生實(shí)踐認(rèn)識(shí)、課程考核四個(gè)階段。

    (一)備課備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準(zhǔn)備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:

    1.教師的備課準(zhǔn)備教師在備課前的準(zhǔn)備工作充分與否,直接關(guān)系到“備課”的質(zhì)量,進(jìn)而直接影響教和學(xué)的質(zhì)量。備課準(zhǔn)備應(yīng)從以下方面入手:

    (1)應(yīng)當(dāng)熟悉培養(yǎng)方案。熟悉培養(yǎng)方案的目的在于把握培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)定位,了解本課程與相關(guān)課程的關(guān)聯(lián)性,進(jìn)而為進(jìn)行教師間的溝通和協(xié)調(diào)提供依據(jù),在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定基本的施教內(nèi)容,以免課程間內(nèi)容的脫節(jié)或不必要的重復(fù),以免施教內(nèi)容太深、太淺、太寬、太窄現(xiàn)象的發(fā)生,從而影響既定培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

    (2)應(yīng)當(dāng)選用優(yōu)質(zhì)教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發(fā)給學(xué)生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應(yīng)當(dāng)是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學(xué)生學(xué)習(xí)參考的著作、論文、案例、教師編發(fā)的參考資料等。經(jīng)濟(jì)法的基本教材版本較多,有的是法律知識(shí)讀本,有的是非法學(xué)專業(yè)用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對(duì)前沿問題進(jìn)行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時(shí),一般來講,宜選用經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的專家最新編寫的經(jīng)濟(jì)法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當(dāng)、針對(duì)性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學(xué)科的最新成果和學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài);所謂適當(dāng),就是說所選參考資料要適合本專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo),難易適度;所謂針對(duì)性,就是說所選參考資料要與共用教材的內(nèi)容———尤其是任課教師的講稿的各個(gè)“章、節(jié)、點(diǎn)”內(nèi)容密切對(duì)應(yīng),不要偏離施教任務(wù)。

    (3)應(yīng)熟練地把握基本教材內(nèi)容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內(nèi)容都有自己的體系。熟練把握基本教材內(nèi)容的意義在于:有利于教師在備課時(shí)根據(jù)培養(yǎng)方案和課程間的關(guān)聯(lián)性作合理的取舍,進(jìn)而形成具有本學(xué)校本專業(yè)特色的課程知識(shí)體系;有利于對(duì)教材中的陳舊內(nèi)容進(jìn)行改造,這主要是因?yàn)榻滩膹木帉懙匠霭?再到教學(xué)使用,總有一定的“時(shí)差”,而經(jīng)濟(jì)法的理論在不斷的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)又在不斷地立、改、廢,使經(jīng)濟(jì)法教材具有較強(qiáng)的時(shí)效性,所以在備課時(shí)必須作到“與時(shí)俱進(jìn)”;同時(shí),基本教材的內(nèi)容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據(jù),既然基本教材是代表本學(xué)界最新成果和反映學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學(xué)生理解、掌握基本教材的內(nèi)容,在一定限度內(nèi)擴(kuò)大學(xué)生的視野,所以對(duì)于基本教材,必須尊重它、忠實(shí)它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進(jìn)行,絕不能“喧賓奪主”。

    2.備課組織。備課是教師根據(jù)培養(yǎng)方案、課程間的關(guān)聯(lián)性、學(xué)科特點(diǎn)和學(xué)生的需求等具體情況,對(duì)教學(xué)內(nèi)容、施教方法進(jìn)行精心安排的活動(dòng)。因此,備課的充分程度、備課質(zhì)量的高低,直接決定著授課質(zhì)量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因?yàn)椤扒蓩D難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質(zhì)量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質(zhì)量一定會(huì)有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環(huán)節(jié)。鑒于“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”所具有的前述特點(diǎn),培養(yǎng)方案將學(xué)生定位于“系統(tǒng)掌握法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)理論和基本方法”的“應(yīng)用型高級(jí)法律人才”的要求,基于此,在此認(rèn)為在“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的備課過程中應(yīng)從以下方面作好相應(yīng)工作:

篇10

法學(xué)理論課的特點(diǎn)是，在法學(xué)教育的第一學(xué)期就開始開課，往往涉及一些抽象的概念、理論制度，容易使初學(xué)者一頭霧水，茫然不知，造成學(xué)習(xí)的困難，從而產(chǎn)生厭學(xué)的心理障礙，這就要求教師在教學(xué)過程中要做好初學(xué)者的心理疏導(dǎo)，將抽象的字眼以樸實(shí)、貼近生活的案例來進(jìn)一步闡述、解釋。在講授知識(shí)過程中，可以參考以下幾種方法

(一)講授教學(xué)法

它是我國教育歷史上最悠久的，也是使用最廣泛的教學(xué)方法之一。它以某個(gè)主題為切入點(diǎn)，進(jìn)行有組織、有系統(tǒng)的口頭講授，包括講解、講述、講演等三種方式。在具體的教學(xué)實(shí)踐中，三種方式常?；旌?、交替使用，對(duì)于法學(xué)學(xué)理制度的介紹能更加系統(tǒng)化，使初學(xué)者構(gòu)建起完整的知識(shí)結(jié)構(gòu)。法學(xué)理論課的教師在使用講授教學(xué)法時(shí)，應(yīng)注意三個(gè)問題:首先，講授法最忌諱反對(duì)知識(shí)的泛泛講授，教師在備課期間應(yīng)整理法理學(xué)知識(shí)點(diǎn)，列出講授的重點(diǎn)、難點(diǎn)知識(shí)和基本范疇。將重點(diǎn)難點(diǎn)作為課堂教學(xué)的主要內(nèi)容，而對(duì)于一般自學(xué)既可以理解的內(nèi)容交給學(xué)生課堂或者課下自修，這樣也更加符合大學(xué)學(xué)習(xí)的規(guī)律。如，法理學(xué)的內(nèi)容可分兩部分:法的內(nèi)在方面和法的外在方面。前者側(cè)重研究法的內(nèi)部組成要素、各個(gè)要素之間的相互關(guān)系、法的運(yùn)行機(jī)制等，由于它更具有法理學(xué)學(xué)科的獨(dú)立特質(zhì)，因而是教師講授的重點(diǎn);而后者側(cè)重研究各種法律活動(dòng)的社會(huì)效果以及它們與其他社會(huì)現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別和相互作用，教師則應(yīng)少講，由學(xué)生自學(xué)。而法制史課堂上教師和學(xué)生應(yīng)做好充分的課前準(zhǔn)備，將歷史故事、社會(huì)形態(tài)、社會(huì)背景融入課堂的介紹，讓學(xué)生能夠體會(huì)到古代法和現(xiàn)代法的發(fā)展趨勢(shì)。其次，采取多渠道提供信息、提出推論而不給出結(jié)論等方式，鼓勵(lì)學(xué)生多角度審視、思考問題。講授教學(xué)法如使用不當(dāng)，就會(huì)產(chǎn)生“滿堂灌”、“照本宣科”的不利后果，導(dǎo)致課堂氣氛沉悶，學(xué)生無學(xué)習(xí)的積極性。因此教師在授課時(shí)可通過推薦課后閱讀資料、介紹前沿理論知識(shí)、社會(huì)熱點(diǎn)等形式多渠道地向?qū)W生提供信息，在講授中適當(dāng)設(shè)置問題情境，鼓勵(lì)學(xué)生積極聽講和參與教學(xué)活動(dòng)。最后，教師講授時(shí)的聲音要清晰，抑揚(yáng)頓挫，富有情感，切忌語氣平淡。講授的速度要適當(dāng)，留給學(xué)生做筆記的時(shí)間。若語速過快，學(xué)生缺少思考的時(shí)間，不利于對(duì)知識(shí)的理解消化;過慢，則容易分散注意力，將影響教學(xué)效果。

(二)辯論教學(xué)法

辯論教學(xué)法是教師、學(xué)生以某一具體問題為紐帶而展開分析、討論、辯駁及總結(jié)，從而使學(xué)生獲得真知的教學(xué)方法。早在古希臘，蘇格拉底在與他的學(xué)生對(duì)話或講課時(shí)，就總是扮演“魔鬼辯護(hù)士”的角色，不斷地向?qū)W生提出各種假設(shè)性的問題，讓學(xué)生處于必須主動(dòng)擴(kuò)大且深入思考的位置。在我國古代，教育家孔子、孟子都運(yùn)用了辯論教學(xué)法，培養(yǎng)學(xué)生的“思”、“辯”能力，樹國之棟梁。辯論教學(xué)法訓(xùn)練的是學(xué)生扎實(shí)的法學(xué)理論功底，迅捷的應(yīng)變能力，在法學(xué)教學(xué)過程中，必不可少，有些院校還專門設(shè)置了法律辯論實(shí)訓(xùn)課程，以訓(xùn)練法律辯論的思維模式，從我校教學(xué)過程中考察，法律論辯課程非常受學(xué)生的歡迎，很多學(xué)生都愿意積極參與，學(xué)習(xí)的積極性大為增加。辯論教學(xué)法可以在老師和學(xué)生之間進(jìn)行，也可以僅在學(xué)生之間進(jìn)行，但前提是要求教師要給學(xué)生足夠的準(zhǔn)備時(shí)間，提前1～2堂課之前就布置辯題，否則學(xué)生準(zhǔn)備不足，使辯論無法進(jìn)行，導(dǎo)致此方法失去教學(xué)意義。但在法理學(xué)課程中使用辯論教學(xué)法時(shí)，也應(yīng)注意三個(gè)問題:首先，辯題準(zhǔn)確。選擇辯題時(shí)要和所學(xué)的知識(shí)緊密結(jié)合，可以是綜合性的跨學(xué)科的辯題，辯題應(yīng)具備可辯論性，不能是非此即彼的辯題，最好能具有一定的彈性，使學(xué)生在準(zhǔn)備辯題時(shí)既能掌握實(shí)然法，即現(xiàn)有的法律規(guī)范，又能從應(yīng)然法的角度去思考未來法律的走向。其次，教師不能僅僅作為一個(gè)旁觀者，在學(xué)生準(zhǔn)備辯題的期間應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生向預(yù)計(jì)的方向準(zhǔn)備，同時(shí)為學(xué)生創(chuàng)造更多自由發(fā)揮的空間。另外，在辯論階段，教師應(yīng)掌握好辯論的節(jié)奏和氛圍，圍繞法學(xué)知識(shí)進(jìn)行辯論，對(duì)于學(xué)生過于偏激的思維要及時(shí)予以矯正，從而建立自己的法律邏輯思維。最后，辯論結(jié)束，教師要進(jìn)行總結(jié)、點(diǎn)評(píng)。點(diǎn)評(píng)要客觀、中肯，指出優(yōu)勢(shì)和不足。

(三)設(shè)疑開拓法

費(fèi)爾巴哈有句名言，新知識(shí)“是從懷疑中產(chǎn)生，與懷疑一道形成的”。疑是爭(zhēng)之因，是思之始，學(xué)之端。疑是深入探究知識(shí)的起點(diǎn)，有疑才能產(chǎn)生認(rèn)知沖突，造成強(qiáng)烈的求知欲望，才能有學(xué)習(xí)的自覺性、創(chuàng)造性。此法在法學(xué)教學(xué)過程中經(jīng)常使用，但設(shè)疑法要求教師應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)、以合理的邏輯關(guān)系來設(shè)置能展開思考的問題，盡量避免自問自答，設(shè)計(jì)好問題后，應(yīng)留有適當(dāng)?shù)臅r(shí)間思考，并允許學(xué)生查找手頭的資料，如法律條文、法學(xué)書籍等。當(dāng)然，對(duì)于學(xué)生實(shí)在無從回答的問題，教師也不應(yīng)立即公布答案，應(yīng)先予以引導(dǎo)，從法律關(guān)系入手，或從請(qǐng)求權(quán)入手等，教會(huì)學(xué)生法律思維方法，甚至將思考的時(shí)間延長到下次課。因課堂教學(xué)的時(shí)間有限，此法在教學(xué)中不易過于頻繁的使用。

二、實(shí)體法教學(xué)中的教學(xué)方法分析

(一)發(fā)散思維訓(xùn)練法

用討論法訓(xùn)練學(xué)生思維的流暢性。思維的流暢性是指產(chǎn)生大量意念的能力，即反應(yīng)迅速而眾多，思維暢通少阻，靈敏迅速，能在短時(shí)間表達(dá)較多的概念。只要不離開問題，發(fā)散量越大越好，這是發(fā)散思維的指標(biāo)。葉圣陶曾指出，閱讀方法“最要緊的還是多比較、多歸納”。在知識(shí)爆炸的時(shí)代，善于總結(jié)、歸納、比較能在較短的時(shí)間掌握更加準(zhǔn)確的法律知識(shí)，知識(shí)的學(xué)習(xí)切記死記硬背，知識(shí)點(diǎn)之間應(yīng)融會(huì)貫通，如民法的物權(quán)與債權(quán)的共同性和差異性;刑法中詐騙罪和招搖撞騙罪的差異性等，通過圖表、列圖等方式將知識(shí)點(diǎn)形象化、具體化，便于知識(shí)的掌握，做到知識(shí)掌握的整體性、系統(tǒng)性。

(二)案例教學(xué)法

案例法是國外較為流行的教學(xué)方式，尤其是美國哈佛大學(xué)管理學(xué)課程，幾乎全是案例分析。案例法是依照法律工作中立案辦法把教學(xué)內(nèi)容編成案例形式來進(jìn)行教學(xué)的方法。這主要是因?yàn)榘咐ㄗ冏⒅刂R(shí)為注重能力，變單向信息傳遞為雙向交流，變學(xué)生被動(dòng)接受為主動(dòng)學(xué)習(xí)，因而受到世界各地教育部門的普遍歡迎。表面上，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生學(xué)習(xí)的是現(xiàn)有的法律規(guī)范，但并非如此，教師更應(yīng)當(dāng)教會(huì)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的方法，通過學(xué)習(xí)、研究大量的判例來掌握法律的立法精神和基本原則，掌握法的本旨，這樣才能更深刻地體會(huì)立法的目的，找到現(xiàn)行立法的不足。在實(shí)體法教學(xué)中，案例法最為常用，但教師在使用案例教學(xué)法時(shí)，應(yīng)注意三個(gè)問題:首先，案例要精準(zhǔn)。案例要與所授課程內(nèi)容吻合;盡量選擇“最高人民法院案例選”中的真實(shí)判例，這種判例往往具有權(quán)威性、代表性，從中也會(huì)考察出法律的變化方向，很多都是社會(huì)的熱點(diǎn)或法律難點(diǎn)。切記隨意編寫案例，既喪失真實(shí)性，又很難具有代表性。其次，案例教學(xué)法不是傳統(tǒng)的舉例說明，案例教學(xué)法的教學(xué)模式是:案例———理論———案例，案例既是教學(xué)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，又是落腳點(diǎn)，研究、討論案例需要運(yùn)用理論知識(shí)，而運(yùn)用理論知識(shí)的目的是為了解決案例;而傳統(tǒng)的舉例說明的教學(xué)模式是:理論———案例———理論，理論既是教學(xué)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，又是落腳點(diǎn)，案例起到了掌握理論的媒介作用，掌握理論需要分析案例，案例分析是為了掌握理論。再次，案例選擇上，不能過多，一兩個(gè)即可。同樣，教師應(yīng)掌握辯論的節(jié)奏和方向，避免學(xué)生出現(xiàn)過于偏激的言論，做到教書、育人兩不誤。當(dāng)然，同一案例，在不同的法律指引下，可能會(huì)帶來不同的結(jié)論，要引導(dǎo)學(xué)生正確對(duì)待，不能喪失對(duì)法律的公正性的判斷力。

三、在程序法教學(xué)中的教學(xué)方法分析

法學(xué)教學(xué)方法的改革還必須利用法院、檢察院、律師事務(wù)所等處所，為學(xué)生提供經(jīng)常性的實(shí)習(xí)場(chǎng)所，按制定的教學(xué)計(jì)劃進(jìn)行定期固定的各項(xiàng)法律業(yè)務(wù)的專業(yè)實(shí)習(xí)，即學(xué)生在法律援助中心、法律事務(wù)所進(jìn)行義務(wù)法律咨詢，在校外實(shí)習(xí)基地法院、檢察院參加具體辦案，使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中就能夠有親自處理各種法律事務(wù)的機(jī)會(huì)，使學(xué)生既增強(qiáng)對(duì)法律的感性認(rèn)識(shí)又鍛煉處理法律實(shí)務(wù)的能力，以培養(yǎng)他們的社會(huì)責(zé)任感，因此，在法學(xué)教學(xué)方法的改革中應(yīng)增加實(shí)踐性課程的比重。

(一)雙師制教學(xué)法

“雙師制”是指在學(xué)校學(xué)習(xí)過程中，學(xué)校要配置本校的教師進(jìn)行基本理論知識(shí)的傳授，同時(shí)盡量聘請(qǐng)法院、檢察院的法官、檢察官作為學(xué)生的實(shí)踐指導(dǎo)教師。法學(xué)知識(shí)的掌握、法律人的專業(yè)素養(yǎng)、實(shí)踐操作能力、邏輯思維的訓(xùn)練，僅僅靠課堂的三尺講臺(tái)是難以完成的，必須將教學(xué)與實(shí)踐緊密結(jié)合，可以將法官、檢查官“請(qǐng)進(jìn)”校園，定期開展社會(huì)熱點(diǎn)案例的介紹、實(shí)踐操作技能的講座，同時(shí)要把學(xué)生“送進(jìn)”法院、檢察院、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所，通過旁聽真實(shí)案件審理、到各個(gè)部門實(shí)習(xí)，使抽象的法律知識(shí)具體化、形象化，便于對(duì)知識(shí)的靈活掌握和運(yùn)用，增強(qiáng)實(shí)踐操作能力，避免“學(xué)”與“用”的脫節(jié)。

(二)多媒體教學(xué)法

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，多媒體已成為當(dāng)今教學(xué)領(lǐng)域的熱點(diǎn)。很多院校也都開展了多媒體教學(xué)方法。多媒體教學(xué)法是以各種電教媒體如:計(jì)算機(jī)、電視、錄像、投影、幻燈等為標(biāo)志，以傳統(tǒng)的教學(xué)媒體如:黑板、掛圖、實(shí)驗(yàn)、模型等為基礎(chǔ)的多種媒體有機(jī)結(jié)合的教學(xué)方法。多媒體教學(xué)法因信息容量大，生動(dòng)形象，調(diào)用方便自如，圖文并茂，效率高，教學(xué)效果好等優(yōu)點(diǎn)，被高校學(xué)生和教師普遍接受，但由于設(shè)施條件有限，還無法做到普及化。教師在運(yùn)用多媒體教學(xué)法時(shí)，應(yīng)注意兩個(gè)問題:首先，教師在制作課件時(shí)要掌握多種手段，不能僅僅將授課大綱寫在課件中，應(yīng)該將授課需要的案例，甚至是一段與教學(xué)有關(guān)的新聞、法學(xué)界爭(zhēng)議的熱點(diǎn)問題以視頻或音頻的方式做入課件中，對(duì)于重點(diǎn)、難點(diǎn)知識(shí)應(yīng)用不同顏色的字體表示，課件制作要統(tǒng)一化，標(biāo)準(zhǔn)化。當(dāng)然多媒體教學(xué)是教學(xué)手段，教師和學(xué)生才是教學(xué)的主體，所以不能以課件完全替代教師的作用。其次，要正確選擇與教學(xué)內(nèi)容匹配的多媒體技術(shù)，實(shí)現(xiàn)教學(xué)手段與教學(xué)內(nèi)容的有機(jī)結(jié)合，克服形式和內(nèi)容“兩層皮”的傾向。

(三)模擬法庭實(shí)訓(xùn)法