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關(guān)鍵詞：?jiǎn)栴};教學(xué);價(jià)值;開放

中圖分類號(hào)：G642.41 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2016）36-0200-02

問題教學(xué)法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其實(shí)早在古希臘就有這種教學(xué)方式。20世紀(jì)初，杜威曾提倡過問題教學(xué)。隨著世界性課程改革運(yùn)動(dòng)的開展，問題教學(xué)法受到廣泛關(guān)注，“問題教學(xué)”愈來愈成為當(dāng)代教學(xué)的重要議題之一。那么怎樣在《基本原理概論》課程教學(xué)中開展問題教學(xué)？本文試圖進(jìn)行對(duì)此與大家做粗淺的探討與交流。

一、問題教學(xué)法的界定

關(guān)于問題教學(xué)法的界定，在查閱了大量的教材教法理論書籍及相關(guān)論文基礎(chǔ)上，結(jié)合《基本原理概論》課程的教學(xué)，筆者認(rèn)為應(yīng)該把“問題教學(xué)法”界定為：?jiǎn)栴}教學(xué)法就是把教材的知識(shí)點(diǎn)以問題的形式呈現(xiàn)在學(xué)生的面前，以問題為紐帶來組織教學(xué)過程的各個(gè)環(huán)節(jié)，以提出問題、分析問題、解決問題為線索，并把這一線索始終貫穿整個(gè)教學(xué)過程的一種教學(xué)方法。

問題教學(xué)法以問題為載體貫穿整個(gè)教學(xué)過程，使學(xué)生在設(shè)問和釋問的過程中萌生自主學(xué)習(xí)的動(dòng)機(jī)和欲望，充分體現(xiàn)學(xué)生的主體地位，有效地激發(fā)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。

二、《基本原理概論》課程中實(shí)施問題教學(xué)法的主要步驟

《基本原理概論》課程主要是對(duì)學(xué)生進(jìn)行比較系統(tǒng)地基本原理的教育，幫助學(xué)生準(zhǔn)確把握的基本立場(chǎng)、基本觀點(diǎn)和基本方法，樹立起科學(xué)的世界觀、人生觀和價(jià)值觀，提高學(xué)生理論思維能力和運(yùn)用世界觀、方法論觀察、分析及解決問題的能力。

《基本原理概論》課程教學(xué)實(shí)施問題教學(xué)法，在具體的操作實(shí)踐中，應(yīng)該包括下面幾個(gè)環(huán)節(jié)。

第一，提出問題。在《基本原理概論》課程中提出問題的環(huán)節(jié)包括兩個(gè)方面。一是教師層面，建議教師首先從教材體系及理論結(jié)構(gòu)上對(duì)課程內(nèi)容進(jìn)行問題界定和分割。采取以問題為軸心的方法把“哲學(xué)”、“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”、“科學(xué)社會(huì)主義”等內(nèi)容專題化為“人類如何認(rèn)識(shí)宇宙？”“如何認(rèn)識(shí)人類社會(huì)？”“如何認(rèn)識(shí)人類自身？”“如何認(rèn)識(shí)‘認(rèn)識(shí)’？”等問題;從世界觀及方法論角度，可以提出“人類如何認(rèn)識(shí)世界？”“人類如何改造世界？”“人類認(rèn)識(shí)和實(shí)踐活動(dòng)的兩個(gè)基本原則是什么？”等問題。二是學(xué)生層面，建議教師引導(dǎo)學(xué)生尋找把基本原理與社會(huì)、與自身生活實(shí)際聯(lián)系起來的問題作為切入點(diǎn)。理論的一種重要品質(zhì)就是其所具有的實(shí)踐性。的創(chuàng)始人在建立其理論之初就指出，他們所建立的理論就是要使理論成為群眾們的“思想武器”，從而實(shí)現(xiàn)“改變世界”的崇高目標(biāo)。因此，在提出問題的環(huán)節(jié)，一定要注重把的理論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)、與學(xué)生自己具體的生活實(shí)際聯(lián)系起來提出問題。例如怎樣從實(shí)際出發(fā)，把基本原理同中國(guó)國(guó)情結(jié)合起來，著眼于解決中國(guó)建設(shè)和改革中面臨的哪些具體問題？如何用基本原理指導(dǎo)自己的工作、學(xué)習(xí)、生活方面的問題？等等。例如學(xué)生學(xué)習(xí)矛盾的同一性和斗爭(zhēng)性辯證關(guān)系原理后，要求學(xué)生用此原理去處理與自己相關(guān)的社會(huì)關(guān)系。具體到“換位思考”這一問題，啟發(fā)學(xué)生設(shè)問并回答：（1）換位思考是什么？（2）為什么要進(jìn)行換位思考？換位思考有什么好處？不換位思考有什么害處？（3）如何進(jìn)行換位思考？

第二，分析問題。結(jié)合《基本原理概論》課程特點(diǎn)，可從三個(gè)層面實(shí)施。一是如何對(duì)理論問題展開分析？二是如何對(duì)現(xiàn)實(shí)問題展開分析？三是如何把理論與具體問題結(jié)合起來進(jìn)行分析？對(duì)理論問題的分析可以采用歸納與演繹、分析與綜合、抽象與具體、邏輯與歷史相統(tǒng)一等理性思維的方法。基本原理的主要內(nèi)容，特別是涉及到哲學(xué)的問題，在問題教學(xué)法的具體展開過程中，就非常適用于歸納與演繹等的辯證分析方法。在對(duì)現(xiàn)實(shí)問題和具體問題的分析時(shí)，可采用矛盾分析的方法。在唯物辯證法的方法論體系中，矛盾分析法包含廣泛和深刻的內(nèi)容，它是根本方法，例如用一分為二的觀點(diǎn)看問題的方法;具體問題具體分析的方法;“兩點(diǎn)論”和“重點(diǎn)論”相結(jié)合的方法;抓關(guān)鍵、看主流的方法等。越能多角度分析問題，提出的問題也會(huì)越多。這種分析問題的教學(xué)法不是簡(jiǎn)單的原理加例子，而是問題中滲透理論，用理論分析現(xiàn)實(shí)問題的內(nèi)涵和層次;同時(shí)，理論中滲透問題，以對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的分析來提升理論，培養(yǎng)理論思維。

第三，解決問題。解決問題是實(shí)施問題教學(xué)的目的和歸宿。提出問題、分析問題的目的是為了解決問題。問題的解決可以通過組織學(xué)生討論來進(jìn)行。學(xué)生討論的方法多種多樣：一是學(xué)生直接回答;二是課堂交流分享，師生共同尋找最佳答案;三是課堂辯論。這些方法都可有效地解決學(xué)生的糊涂認(rèn)識(shí)，達(dá)到明辨是非的目的。在《基本原理概論》課程中，作為問題教學(xué)法的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，解決問題要達(dá)到兩個(gè)方面的目標(biāo)。一是在分析問題的基礎(chǔ)上，給出肯定性的結(jié)論。有人認(rèn)為通過前面的分析探究，問題已經(jīng)解決掉，學(xué)生已經(jīng)掌握知識(shí)，教師的點(diǎn)評(píng)就可有可無了。其實(shí)，這一環(huán)節(jié)不但必須有，而且還起到了畫龍點(diǎn)睛的作用，是教師確定問題的答案，最終讓學(xué)生對(duì)所提問題的答案形成定解。二是在對(duì)問題給出肯定性的結(jié)論基礎(chǔ)上，還要聯(lián)系實(shí)際，發(fā)掘問題答案中所蘊(yùn)含的人生觀、價(jià)值觀、世界觀方面的意蘊(yùn)。以此來實(shí)現(xiàn)思想政治理論課的教學(xué)目標(biāo)。

三、《基本原理概論》課程實(shí)施問題教學(xué)法的體會(huì)

在《基本原理概論》課堂教學(xué)中要恰如其分地使用問題教學(xué)法，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面。

第一，問題的提出要有針對(duì)性、有價(jià)值?！皢枴笨梢哉f是問題教學(xué)法實(shí)施的最基礎(chǔ)、最核心的東西。沒有問題、沒有問題的提出、沒有對(duì)問題的思考和解決，就淡不上“學(xué)”，問題教學(xué)法的實(shí)施就無從淡起。因此，“問題”設(shè)計(jì)的好壞直接影響到“問題教學(xué)”的效果。對(duì)教師來講，在教學(xué)過程中，應(yīng)該想方設(shè)法設(shè)計(jì)好每一個(gè)“問題”。設(shè)計(jì)問題時(shí)，一定要搞清楚為什么這樣問？能服務(wù)于教學(xué)的哪一點(diǎn)？這樣設(shè)計(jì)的問題才能具有針對(duì)性。在具體操作上，一方面可以根據(jù)教材設(shè)問，或在核心處設(shè)問，或在熱點(diǎn)處設(shè)問，尋找問題的切入點(diǎn)。另一方面也可以根據(jù)學(xué)生實(shí)際設(shè)問：是開門見山、直截了當(dāng)提問，還是變換角度、采用迂回策略提問。不同的提問方式，效果也就不同。前者的優(yōu)點(diǎn)是設(shè)計(jì)簡(jiǎn)單，意圖明確，缺點(diǎn)是往往顯得單薄、呆板。而采用變換角度，曲問、倒問、探問的方式，可以使提問富于變化，吸引學(xué)生的注意力，有利于培養(yǎng)學(xué)生舉一反三、觸類旁通的能力。對(duì)學(xué)生來說，就是要培養(yǎng)學(xué)生的問題意識(shí)，讓學(xué)生“敢問”、“能問”、“會(huì)問”、“善問”。教師在教學(xué)活動(dòng)之中，要告別傳統(tǒng)教育模式之下的居高臨下、不可冒犯、我講你聽的教師形象和觀念，克服心理壓力，營(yíng)造出讓學(xué)生敢于提出問題的寬松的課堂氛圍;同時(shí)還必須改革課堂教學(xué)模式，克服一言堂，讓學(xué)生有機(jī)會(huì)、有時(shí)間問;更重要的是要交給學(xué)生提問的方法，教會(huì)學(xué)生“會(huì)問”和“善問”。在《基本原理概論》課堂教學(xué)中，我把“人生的三大哲學(xué)終極問題”即“你是誰？”“你從哪里來？”“你要到哪里去？”引進(jìn)課堂，并形象化的把這三大問題轉(zhuǎn)化為“是什么？”“為什么？”“怎么辦？”教會(huì)學(xué)生選擇提問的思考點(diǎn);同時(shí)引導(dǎo)學(xué)生遵循思維規(guī)律來提問，經(jīng)過一段時(shí)間訓(xùn)練后，學(xué)生大多能有針對(duì)性提問，而且提出的問題質(zhì)量也比較高。

第二，分析問題時(shí)既要發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用，又要調(diào)動(dòng)學(xué)生的主體性。在分析問題時(shí)，教師的主導(dǎo)作用的主要表現(xiàn)有：維持正常的課堂紀(jì)律、恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)學(xué)生對(duì)問題的分析、注意分配討論雙方的時(shí)間和把握討論過程的節(jié)奏、適時(shí)對(duì)學(xué)生們的發(fā)言進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評(píng)、在討論過程中堅(jiān)持正確的立場(chǎng)等。調(diào)動(dòng)學(xué)生們的主體性，就是通過在課堂上倡導(dǎo)民主、平等的師生關(guān)系，鼓勵(lì)學(xué)生們積極參與對(duì)問題的思考，支持學(xué)生大膽發(fā)言，組織學(xué)生討論和辯論，激發(fā)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。

第三，解決問題時(shí)既要堅(jiān)持理論的科學(xué)性，問題解決過程及答案又要具有一定的開放性。理論的本質(zhì)屬性，在于其徹底的科學(xué)性、堅(jiān)定的革命性和自覺的實(shí)踐性。其中徹底的科學(xué)性尤為重要。提出問題的最終目的是使學(xué)生學(xué)會(huì)多角度多層次地分析問題，尋求多種方法解決問題。因?yàn)閱栴}的解決會(huì)體現(xiàn)學(xué)生個(gè)體在知識(shí)、能力、性格及思維特點(diǎn)等方面的差異。因此，問題答案及解決過程應(yīng)該具有開放性，不能拘泥于一種答案和一種解決方式。

問題教學(xué)的最高境界是學(xué)生帶著問題進(jìn)入課堂，又帶著問題走出課堂。這種問題教學(xué)法，用問題來引領(lǐng)課堂，用問題來組織課堂內(nèi)容，用問題來搭建師生對(duì)話的平臺(tái)，用問題來增強(qiáng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的能力，用問題來鍛煉學(xué)生的思維品質(zhì)，值得每一位《基本原理概論》授課教師去研究、推廣及運(yùn)用。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊雪峰.課堂提問藝術(shù)初探[M].北京：人民教育出版社，2004.

篇2

一、 語義分析視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)

關(guān)于法學(xué)。這是一個(gè)在法學(xué)概念大廈中運(yùn)用得最混亂的一個(gè)概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個(gè)詞根providere(知識(shí))構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識(shí)”，而不是通常認(rèn)為的“知識(shí)”。在實(shí)際研究和運(yùn)用過程中，我們時(shí)而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學(xué)是法律的而不是法律的，法學(xué)研究的是‘實(shí)際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時(shí)而又把它運(yùn)用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識(shí)也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對(duì)“法”這一概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一（過于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是的理論知識(shí)系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國(guó)家制定和認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的‘國(guó)法’”①。而我們認(rèn)為，這個(gè)所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義（后面將要細(xì)述）。今天，西學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)（國(guó)法）留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實(shí)然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理（哲）學(xué)恰恰是研究實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系，三者分別代表和維系著法的實(shí)證維度、價(jià)值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。

關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實(shí)然法（國(guó)法）的知識(shí)系統(tǒng)，從純粹語義學(xué)角度看，它有韻（音）律之學(xué)的含義，此系語詞。同時(shí)，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國(guó)古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也?！?《管子.七臣七主》)若從中國(guó)法制史上看，中國(guó)律學(xué)的也有著久遠(yuǎn)的和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個(gè)律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前發(fā)展的“百家爭(zhēng)鳴”：法理學(xué)家們?cè)诓粩嗟靥綄ぶ鴮?shí)然法（律，國(guó)法）與應(yīng)然法（法，道德）的關(guān)系問題，儒家從實(shí)證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問過程中提出“道法”，拓寬了對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻(xiàn)，推動(dòng)了中國(guó)法學(xué)，尤其是律學(xué)空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國(guó)的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因?qū)Ｖ婆c禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨(dú)放②?？杀氖?，從此法理學(xué)與法學(xué)幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨(dú)放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對(duì)帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨(dú)放長(zhǎng)盛不衰，但在期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國(guó)門打開，西方法文化大肆入侵，“引進(jìn)西法，修改舊律，會(huì)同中西”便成了那個(gè)時(shí)代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對(duì)立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國(guó)法學(xué)理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進(jìn)的“法學(xué)”與中國(guó)強(qiáng)勢(shì)的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個(gè)偏正詞，而且是一個(gè)前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國(guó)人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價(jià)值認(rèn)知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。

關(guān)于法理學(xué)。我們時(shí)常在運(yùn)用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學(xué)”）相混淆，并時(shí)常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中（這也許成了學(xué)界下定義時(shí)常犯的一個(gè)通?。骸翱茖W(xué)主義”后遺癥），所以，當(dāng)代英國(guó)法學(xué)家哈里斯十分形象地描述到：法理學(xué)不過是一個(gè)雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問、一般思考都可以投入到這個(gè)袋中④。其實(shí)，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對(duì)法學(xué)之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學(xué)”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義思潮的。可惜的是，“法理學(xué)”經(jīng)過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國(guó)）從此迷失了自己的“家”（法哲學(xué)），最終表現(xiàn)為“學(xué)界（包括法學(xué)刊物）片面強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的實(shí)務(wù)化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認(rèn)識(shí)功能。求真、求實(shí)、求善、求美的知識(shí)價(jià)值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會(huì)學(xué)問題、法的政治學(xué)問題、法的學(xué)問題，而對(duì)法理學(xué)的專門理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問題則不愿過多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對(duì)象的法的哲學(xué)和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對(duì)法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(jí)(或階層)利益或某種社會(huì)理想而進(jìn)行的法學(xué)知識(shí)研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門理論問題研究。

二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項(xiàng)對(duì)比：

律　學(xué)……‥實(shí)然法（規(guī)范、技術(shù)）……‥現(xiàn)實(shí)主義、分析實(shí)證

法　學(xué)……‥應(yīng)然法（原則、理想）……‥自然法

法理學(xué)……‥實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系……‥價(jià)值批判與反思

通過上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會(huì)控制的工具之學(xué)，在中國(guó)古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析、實(shí)證的方法對(duì)實(shí)然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進(jìn)行研究的知識(shí)總稱，其往往只體現(xiàn)社會(huì)中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益），所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實(shí)應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)則是塑造和維護(hù)社會(huì)共同理想的知識(shí)體系，主要是以道德的視角對(duì)律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病?。（《管?七臣七主》）但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實(shí)然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因?yàn)榉▽W(xué)很難(實(shí)際上也不可能)做到“價(jià)值無涉”（Value-free）。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實(shí)際上，唯有法理（哲）學(xué)才是從對(duì)人的終極關(guān)懷出發(fā)，對(duì)實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題進(jìn)探尋和批判，對(duì)法學(xué)的反思進(jìn)行再反思，完成一個(gè)“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實(shí)有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實(shí)際上是一對(duì)矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ(rèn)為的那樣(認(rèn)為它們是同一個(gè)東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學(xué)不是一門“技術(shù)活”，而是一門“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個(gè)向度。它還讓我們認(rèn)識(shí)到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的發(fā)展是一個(gè)矛盾不斷辯證運(yùn)動(dòng)的“過程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運(yùn)動(dòng)，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對(duì)“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識(shí)的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國(guó)法理(哲)學(xué)的出路和未來。

三、 法的范圍和功能

關(guān)于法理（哲）學(xué)的基本。恩格斯指出：“的基本問題是思維與存在的關(guān)系問題”。⑦而不是其中的任何一個(gè)。同樣，法理（哲）學(xué)的基本問題也是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，表現(xiàn)在實(shí)際生活中是道德與的關(guān)系問題，而不是其中的任何一個(gè)。

最早對(duì)這個(gè)問題系統(tǒng)地闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時(shí)，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實(shí)際是什么”的兩個(gè)沖突命題，但對(duì)二者的“關(guān)系問題”進(jìn)行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應(yīng)然法（道德正義）與實(shí)然法（法律正義）的關(guān)系問題，以此試圖構(gòu)建治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人、哲學(xué)王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國(guó)之夢(mèng)破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價(jià)值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應(yīng)然法）――法律正義（實(shí)然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)基本問題框架和路徑，打開了法理學(xué)研究的真正大門。

上所有的學(xué)派都必須正確面對(duì)這個(gè)問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對(duì)立派，它在兩極思維中將實(shí)然法與應(yīng)然法對(duì)立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

此后對(duì)法理（哲）學(xué)的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識(shí)大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實(shí)然示）和自然法（法、應(yīng)然法）的關(guān)系問題，成為那個(gè)法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運(yùn)動(dòng)（文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法繼受）的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺(tái)，理性主義大旗被高高揚(yáng)起，西方哲學(xué)從此開始了唯理論與經(jīng)驗(yàn)論之爭(zhēng)戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實(shí)證法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)基本問題開展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過設(shè)定一個(gè)先驗(yàn)的“道德律令”而給出一個(gè)具有倫理主義含義的獨(dú)特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識(shí)的行為，按照普遍自由原則，確實(shí)能與他人有意識(shí)行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來為黑格爾到了頂峰，完成了一個(gè)建立在先驗(yàn)論基礎(chǔ)之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。

最終把人們從法學(xué)辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價(jià)值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個(gè)“法律”的定義，甚至誤認(rèn)為這只是一種為推進(jìn)法制改革而故意采取的“極端行為”。實(shí)際則不然，因?yàn)槁蓪W(xué)意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個(gè)階級(jí)成為統(tǒng)治階級(jí)后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實(shí)的”“法律”來，而這么簡(jiǎn)單的道理對(duì)于大師級(jí)的弗蘭克不會(huì)認(rèn)識(shí)不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性本身”還“具有重大價(jià)值”呢？如果我們沒有理解錯(cuò)的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學(xué)視域中的“法律”，它是一個(gè)“應(yīng)然法（法）――實(shí)然法（律）”的關(guān)系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動(dòng)中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對(duì)立面之間的辯證運(yùn)動(dòng)過程，這個(gè)過程本身確實(shí)是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性”本身確實(shí)“具有重大價(jià)值”，因?yàn)樗鼮榉ɡ韺W(xué)家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會(huì)向人們提供實(shí)用的“知識(shí)”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對(duì)人的終極的關(guān)懷，是推動(dòng)這個(gè)被層級(jí)化了的世界不至于過于專制的元?jiǎng)恿Α?/p>

如果說哲學(xué)是人文科學(xué)的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學(xué)便是法學(xué)知識(shí)大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學(xué)的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的進(jìn)入研究，任何法學(xué)研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會(huì)語境化的⑧。法理學(xué)的任務(wù)也許正是要對(duì)這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動(dòng)對(duì)人的關(guān)懷與反思，推動(dòng)這個(gè)世界最大可能地去實(shí)現(xiàn)自由和正義，朝著實(shí)現(xiàn)人在這個(gè)世界上“詩意地生存”之目標(biāo)不斷努力。埃利亞斯在《文明的進(jìn)程》中說過，社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程本身是沒有計(jì)劃的，或者說文明和國(guó)家的形成并非以任何“合理的”方式進(jìn)行的，由于進(jìn)程沒有目標(biāo)，所以也不可將“發(fā)展的進(jìn)程”直接視同“進(jìn)步的進(jìn)程”。但發(fā)展的進(jìn)程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導(dǎo)航員”職責(zé)的，唯有法理學(xué)。

關(guān)于法理學(xué)的范圍和功能。既然法理學(xué)的基本問題是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題而不是其中的任何一個(gè)，那么就把那些本屬于實(shí)然法（律學(xué)）的領(lǐng)域（如法律的特征、法律的要素、法律的運(yùn)行等）交給律學(xué)，把那些本屬于應(yīng)然法（法學(xué)）的領(lǐng)域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象等）還給法學(xué)。至此，法理學(xué)似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時(shí)的法理學(xué)恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學(xué)才找到屬于她自己的任務(wù)和范圍，在探索、求證“實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題”的過程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國(guó)瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學(xué)的核心是對(duì)人的關(guān)注。關(guān)注當(dāng)下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對(duì)待人的問題。法哲學(xué)本身并不能直接像法律政策學(xué)那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強(qiáng)化我們的懷疑意識(shí)和認(rèn)識(shí)能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知?！?⑨

最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時(shí)結(jié)束本文的討論：“我認(rèn)為，盡管法學(xué)重建的任務(wù)極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎(chǔ)的工作便是建構(gòu)起我們這個(gè)時(shí)代所的法律哲學(xué)”。⑩最終使法學(xué)在與其它場(chǎng)域發(fā)生互動(dòng)關(guān)系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護(hù)其自身的自主性和批判性。

注釋：

①參見多數(shù)教科書；

②張國(guó)華 著，《中國(guó)法律思想史新編》，P405；

③劉金國(guó)　劉雙舟，《中國(guó)法理體系的演進(jìn)及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，London 1980，P1；

⑤劉金國(guó)　舒國(guó)瀅主編，《法理學(xué)教科書》，P1 ；

⑥舒國(guó)瀅，《面臨機(jī)遇與選擇的中國(guó)法理學(xué)》，版

⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧參見劉星，《法理學(xué)的基本使命和作用—一個(gè)疑問和重述》，電子版

篇3

法哲學(xué)

跟“法理學(xué)”一詞密切相關(guān)的是“法哲學(xué)”。在英語世界，法哲學(xué)或者法律哲學(xué)一般指法理學(xué)的同義詞?！胺ɡ韺W(xué)”一詞在英語中通常的意義大體相當(dāng)于“法律哲學(xué)”。根據(jù)《不列顛百科全書》:“就法律哲學(xué)和一般哲學(xué)具有某種必然聯(lián)系或一致性而論，‘法律哲學(xué)’這一用語可能引起誤解”;“只有將這里所稱的哲學(xué)從它的最非專業(yè)性和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學(xué)’這一名稱才不是用詞不當(dāng)?！薄?2〕一些學(xué)者努力區(qū)分“法理學(xué)”、“法律哲學(xué)”和“法律理論”，但一般來說這些詞語都是可以互換使用的?！?3〕《牛津法律大辭典》對(duì)法哲學(xué)的解釋是:“過去常被用作狹義上的法理學(xué)的同義詞，并且被視為法理學(xué)的一個(gè)分支，即它是用哲學(xué)的觀點(diǎn)來檢驗(yàn)法律或者將哲學(xué)的方法適用于法律問題，例如法律的定義和性質(zhì)，法律和道德的關(guān)系，法律與社會(huì)和國(guó)家的關(guān)系，法律所要達(dá)到的目的，服從法律，法律概念和詞語的解釋，法律推理的本質(zhì)和效力等等。法律哲學(xué)必然與社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)和政治哲學(xué)聯(lián)系密切，或有所重迭。”但是在歐陸國(guó)家，法哲學(xué)與法理學(xué)這兩個(gè)詞一般是明確區(qū)分的并且有不同的表達(dá)方式和含義。英語“法理學(xué)”的用語在歐陸國(guó)家一般并不使用。這些國(guó)家一般采用諸如“法哲學(xué)”、“法的一般科學(xué)”、“法的百科全書”或者“法的一般理論”之類的用語來表示?！?4〕在中世紀(jì)，拉丁語“法學(xué)”一語，也以jurisprudence之構(gòu)成，溶入到法語之中，用來表示“法學(xué)”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現(xiàn)，在法語Droit和jurisprudence的基礎(chǔ)上，結(jié)合拉丁語詞根Scientia(表示“知識(shí)”、“學(xué)問”、“科學(xué)”)，又形成了法學(xué)、法律科學(xué)、法學(xué)、法律科學(xué)等詞。在中世紀(jì)末期，以拉丁語jurisprudentia為詞根的德語jurisprudenz(法學(xué))和既表示權(quán)利，又表示法律，還表示權(quán)利與法律之學(xué)的recht就已經(jīng)出現(xiàn)。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎(chǔ)上，歷史法學(xué)派代表人物創(chuàng)造了法學(xué)、法律科學(xué)一詞?！?5〕相比之下，“法哲學(xué)”一語出現(xiàn)得比較晚。雖然法哲學(xué)就其內(nèi)容來說，早在古希臘、古羅馬時(shí)期即已經(jīng)存在，但是其名稱卻直到18、19世紀(jì)才逐漸盛行。據(jù)學(xué)者考證，德國(guó)的克烏一詞的締造者?！?6〕可見，法哲學(xué)一詞在歐陸法學(xué)中也是經(jīng)歷了一定發(fā)展之后才確定下來的。至于法哲學(xué)究竟是哲學(xué)還是法學(xué)的一個(gè)分支，有學(xué)者以為:“法律哲學(xué)是法學(xué)而非哲學(xué)的一個(gè)分科這一命題，大體上只是指19世紀(jì)中后期，尤其是現(xiàn)代來說的，在此以前一般就不適用了。”〔17〕固然，19世紀(jì)中期之前的不少哲學(xué)家把法哲學(xué)甚至法學(xué)作為哲學(xué)的一個(gè)分支。不過從某種意義上講，在德語世界，法哲學(xué)依然是哲學(xué)的一個(gè)分支。如考夫曼認(rèn)為:“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)分支，而不是法學(xué)的子學(xué)科。但人們也不可將法哲學(xué)視為(一般)哲學(xué)的一個(gè)特殊種類……法哲學(xué)與哲學(xué)的其他分支相區(qū)別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學(xué)是法學(xué)家問，哲學(xué)家答。因此，一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)和哲學(xué)兩門學(xué)問?！薄?8〕另外，德國(guó)《布洛克豪斯百科全書》對(duì)法哲學(xué)的解釋也證明了這一點(diǎn):“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)分科，它以一定的方式，有系統(tǒng)地從事法律和哲學(xué)的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學(xué)在倫理學(xué)、邏輯學(xué)、認(rèn)識(shí)論、心理遺傳學(xué)、社會(huì)人類學(xué)、理智理性的觀點(diǎn)之下和在歷史觀點(diǎn)之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經(jīng)驗(yàn)獲得的公正觀念為基礎(chǔ)的。撇開法律觀念，法哲學(xué)就成為純粹根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行比較的‘一般的法律學(xué)說’，成為‘形式的法學(xué)邏輯’或研究法律的邏輯結(jié)構(gòu)(形成，繼續(xù)發(fā)展，內(nèi)在解釋)的‘法學(xué)理論’”。〔19〕國(guó)際法理學(xué)和法哲學(xué)會(huì)刊《法律與哲學(xué)》指出:“法哲學(xué)意味著對(duì)法律進(jìn)行的具有法律知識(shí)內(nèi)容的哲學(xué)思考，或說是根據(jù)哲學(xué)的觀點(diǎn)和方法進(jìn)行的法律分析?！薄?0〕法哲學(xué)用語自產(chǎn)生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播?！?1〕日本學(xué)者穗積陳重當(dāng)年在翻譯rechtsphilosophie時(shí)，嫌“法哲學(xué)”譯法的形而上學(xué)氣息過濃，而譯為“法理學(xué)”。受其影響，中國(guó)人最早接受的也是“法理學(xué)”一詞。臺(tái)灣學(xué)者洪遜欣認(rèn)為:“關(guān)于法及與法有關(guān)事項(xiàng)根本問題之研究，似應(yīng)以‘法哲學(xué)’命名之。但在詳察之下，余認(rèn)為:‘法理學(xué)’之名辭，至少在現(xiàn)代吾國(guó)，仍為最允當(dāng)。蓋在我國(guó)古籍中，殊未見有‘法哲學(xué)’一詞。”〔22〕洪氏亦自承認(rèn)，“法理學(xué)”之名辭所指學(xué)問，實(shí)質(zhì)上系外國(guó)學(xué)者所謂法哲學(xué)。他對(duì)法理學(xué)的界定是:“法理學(xué)系社會(huì)哲學(xué)之一特殊部門，乃綜合研究關(guān)于法本身及法學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)之根本原理者也。”而法理學(xué)研究的重要任務(wù)為:法價(jià)值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學(xué)尤其法科學(xué)研究方法之檢討三種?！?3〕綜上可見，法哲學(xué)概念的使用地域色彩很濃。在這個(gè)用語的域外傳播過程中，不同國(guó)家、不同文化和法律傳統(tǒng)的不同學(xué)者有著不同的理解，德語法哲學(xué)用語用法的初衷已經(jīng)不同程度地被改變了。

法律科學(xué)

“法律科學(xué)”也是個(gè)與法理學(xué)相關(guān)的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學(xué)內(nèi)容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學(xué)》。而20世紀(jì)初期一些法學(xué)家的論述也有采用“法律科學(xué)”的名稱。并且此時(shí)“法律科學(xué)”一語已經(jīng)占據(jù)法理學(xué)討論的前沿。法理學(xué)在英國(guó)曾經(jīng)一度被認(rèn)為是分析法學(xué)，“法律科學(xué)”一語此時(shí)亦被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于“分析法學(xué)”。而德語之“法學(xué)”或者“法律科學(xué)”意即對(duì)法律之內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其更為廣泛概念的分析?！?4〕德語中與法理學(xué)相當(dāng)?shù)膉urisprudenz就是法學(xué)，就等于德文中之Rechtswissenchaft?！?5〕不過，隨著社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起，上述研究進(jìn)路已經(jīng)不能滿足法學(xué)家們對(duì)法律科學(xué)采取經(jīng)驗(yàn)主義研究的需要。因此，在法律科學(xué)一語的舊的用法(即法律規(guī)范和概念的分析與綜合)基礎(chǔ)上，形成了新的用法，即指對(duì)人的社會(huì)行為研究的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。還有一種觀點(diǎn)對(duì)法律科學(xué)的理解較為寬泛。如當(dāng)代芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(AulisAarnio)認(rèn)為，法律科學(xué)的家族包括法教義學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法的歷史研究和法的比較研究?！?6〕《牛津法律大辭典》對(duì)法律科學(xué)的界定是:“有時(shí)稱法律的科學(xué)，或廣義上的法理學(xué)。指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評(píng)注的和其他各個(gè)角度對(duì)法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評(píng)注、運(yùn)用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識(shí)。同其他科學(xué)一樣，它主要有二大分支，即純法律科學(xué)或理論法律科學(xué)……;應(yīng)用法律科學(xué)……?！薄杜＝蚍纱筠o典》還把法律科學(xué)的主要學(xué)科劃分為7個(gè)部門，即法學(xué)理論和法哲學(xué);法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國(guó)際法;超國(guó)家法;各個(gè)地方可以被確認(rèn)為獨(dú)特體系的國(guó)家和國(guó)內(nèi)法;附屬法律的學(xué)科。在當(dāng)代法學(xué)研究背景下，“法律科學(xué)”一詞被賦予了更為廣泛的內(nèi)涵。其實(shí)，在以前，“科學(xué)”一詞乃是一個(gè)冷峻的拉丁語用語。而“哲學(xué)”則是個(gè)熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學(xué)”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學(xué)”?！?7〕然而，法律之與科學(xué)相系，法學(xué)是否及在何種意義上是一種科學(xué)?其實(shí)，這個(gè)問題早在16世紀(jì)就被哲學(xué)家們和法學(xué)家們考究過?！爱?dāng)時(shí)一般科學(xué)學(xué)說的狀況，自然對(duì)法學(xué)中的討論不無影響。隨著科學(xué)學(xué)科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質(zhì)?！薄?8〕法學(xué)的科學(xué)性之爭(zhēng)端，首先源于亞里士多德主義的科學(xué)概念。圍繞著法學(xué)的科學(xué)性，人們看法各異。如法國(guó)《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學(xué)是關(guān)于法律的制訂、實(shí)施、研究及教育等領(lǐng)域的各種科學(xué)性活動(dòng)的總體?！▽W(xué)確實(shí)是一門科學(xué)?！薄?9〕法學(xué)顯然不會(huì)是一種類似于自然科學(xué)那樣的科學(xué)，這一點(diǎn)已經(jīng)成為當(dāng)代西方法學(xué)家的一種共識(shí)之見。對(duì)于法學(xué)的學(xué)科屬性，學(xué)界依然有不同看法。如德國(guó)法學(xué)家科殷認(rèn)為:“概括地說，人們將必須把法律科學(xué)稱之為實(shí)踐的人文科學(xué)，稱之為應(yīng)用的人文科學(xué)，它接近各種社會(huì)科學(xué)。”〔30〕意大利學(xué)者VittorioVilla則認(rèn)為法律科學(xué)介于自然科學(xué)和人文科學(xué)之間?！?1〕近年來，我國(guó)學(xué)者對(duì)此問題亦有一定的研究。國(guó)內(nèi)學(xué)界有一種強(qiáng)有力的觀點(diǎn)，將法學(xué)主要定位于社會(huì)科學(xué)，試圖努力推動(dòng)法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究和實(shí)證研究，推動(dòng)法學(xué)與其他諸多社會(huì)科學(xué)的交叉學(xué)科研究。〔32〕不過也有學(xué)者認(rèn)為，〔33〕法學(xué)的主流與基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)，正宗的法學(xué)是規(guī)范實(shí)證的法學(xué)。規(guī)范法學(xué)是作為職業(yè)知識(shí)的法學(xué)，所要研究的是“法是什么”;作為社會(huì)科學(xué)的法學(xué)，即社會(huì)法學(xué)所要研究的是“法實(shí)際上是什么”;而(新)自然法學(xué)所要研究的是“法應(yīng)當(dāng)是什么”，因而具有人文科學(xué)的屬性。在當(dāng)前中國(guó)法學(xué)現(xiàn)狀及背景下，這種觀點(diǎn)較為令人信服?？梢哉f，法學(xué)首先以規(guī)范法學(xué)為典范，同時(shí)兼具社會(huì)科學(xué)與人文科學(xué)的屬性。

法律理論

近四十年來，在歐美學(xué)界逐漸興起一門新的學(xué)科，即法律理論或者法理論。其實(shí)，“‘法律理論’這一名稱由來已久，但將它用于表示法學(xué)的一個(gè)特別學(xué)科應(yīng)不超過四十年?！薄?4〕依照波蘭法學(xué)家Opalek的說法，法律理論之研究，主要是在哲學(xué)實(shí)證主義的影響下，起源于俄國(guó)。這種法律理論強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)研究，并不能包含分析法理學(xué)?！?5〕其實(shí)，“法律理論”這一學(xué)科也并不是那么新，因?yàn)?9世紀(jì)末、20世紀(jì)初“一般法的學(xué)說”就跟今天所說的“法律理論”雖不完全是一回事，但極為相似?！胺衫碚摗弊鳛橐婚T特定的學(xué)科則源于20世紀(jì)70年代初以來德國(guó)學(xué)界圍繞法哲學(xué)與法律理論分合之辨析。從另一方面考夫曼曾經(jīng)談到“法哲學(xué)更關(guān)注內(nèi)容，而法律理論對(duì)形式尤為看重?！钡瞧渫瑫r(shí)也認(rèn)為，“由于不存在無形式的內(nèi)容，也沒有無內(nèi)容的形式，所以并未廓清二者的界限”?！?6〕在過去的四十年間，法哲學(xué)中的一些特殊主題被分離出來，而被放到“法律理論”中來討論:如法律規(guī)范理論、法律論證理論、法律判決理論，此外還有法律方法論、法律語義學(xué)、法律詮釋學(xué)、法律詞序?qū)W、法律修辭學(xué)、純粹法學(xué)、法律的科學(xué)理論、系統(tǒng)理論、分析法學(xué)理論、法律語言理論和立法理論等。1970年由KarlPopper、凱爾森、哈特、KarlEngisch及UlrichKlug共同創(chuàng)辦的學(xué)術(shù)期刊《法律理論》，就帶有如下的副標(biāo)題:“一份法邏輯、法方法論、法模控學(xué)及法社會(huì)學(xué)之期刊”。值得注意的是，傳統(tǒng)法哲學(xué)中被視為重點(diǎn)的自然法論、正義理論等則在“法律理論”中不再被明顯地提及。不過，上述“法律理論”問題依然屬于法哲學(xué)，因?yàn)橹两裆形从幸粋€(gè)可將它們區(qū)別開來的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者顏厥安曾嘗試?yán)迩宸ㄕ軐W(xué)與法律理論的關(guān)系:“(1)法理論的兩大思想背景為分析哲學(xué)及實(shí)證社會(huì)科學(xué)，因此其理論進(jìn)路上就有別于經(jīng)常探討法形上學(xué)與法存有論之法哲學(xué);(2)法理論主要集中心力于有關(guān)于‘實(shí)證法’的理論，在此點(diǎn)上有別于‘哲思’方法探討自然法，理性法及正義問題的法哲學(xué);(3)在上述方法與對(duì)象兩面向的條件下，法理論卻不一定接受‘法實(shí)證主義’的立場(chǎng)?！薄?7〕而德國(guó)學(xué)者魏德士在其編寫的法學(xué)教材中認(rèn)為，法理學(xué)要認(rèn)知與表達(dá)法本身及其在各個(gè)法律系統(tǒng)中的實(shí)際作用過程;法哲學(xué)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)法的理性的再思考。它涉及的是法“應(yīng)當(dāng)如何”?！?8〕在20世紀(jì)70年代，德國(guó)法學(xué)家們?cè)鴮?duì)法律理論的學(xué)科性質(zhì)及其與法哲學(xué)的區(qū)分進(jìn)行討論，但未能達(dá)成一致看法?！啊ㄕ軐W(xué)’可能與‘法律理論’相反，然而‘法律理論’也可能被認(rèn)為是‘法哲學(xué)’的一部分，‘法理學(xué)’可能是‘法哲學(xué)’的同義詞，或者‘法哲學(xué)’可能構(gòu)成‘法理學(xué)’的一部分?！薄?9〕總之，法律理論和法哲學(xué)都是研究法律基礎(chǔ)問題的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。法律理論只是出于自立門戶的緣故，才與法哲學(xué)有別。

篇4

法界在責(zé)任的含義及其種類上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對(duì)于法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認(rèn)為法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的種類為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任。

筆者在研究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時(shí)，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險(xiǎn)。

（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。

（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對(duì)違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的關(guān)系和社會(huì)秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評(píng)價(jià)就是譴責(zé)，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是相同的，都是對(duì)人與人之間關(guān)系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。

（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國(guó)家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7] 該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。

（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對(duì)自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、認(rèn)識(shí)自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會(huì)對(duì)其進(jìn)行的價(jià)值評(píng)斷，而且包括違反義務(wù)的客觀要素，是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任五種。

按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的是否涉及有財(cái)產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個(gè)結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會(huì)遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個(gè)運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在違反民法和商法等私法的時(shí)候才有價(jià)值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時(shí)候才有價(jià)值。

另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個(gè)法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個(gè)明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭(zhēng)議最多的。有兩個(gè)問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國(guó)家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡(jiǎn)稱）和違憲責(zé)任。[17]

筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對(duì)責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。

第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國(guó)家賠償法和民法六種是不的，人大常委會(huì)認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法難道不會(huì)被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國(guó)家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國(guó)家賠償責(zé)任并不是違反國(guó)家賠償法而引起的責(zé)任，在我國(guó)現(xiàn)階段是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果。”[18] 就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對(duì)原告或被告不利，那只是對(duì)原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利，這時(shí)原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國(guó)《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19] 是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動(dòng)追究行為人的責(zé)任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國(guó)的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21] 因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評(píng)價(jià)“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！?[22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對(duì)不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個(gè)行為從不同的角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個(gè)違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長(zhǎng)濫用權(quán)力，將一個(gè)指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個(gè)典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長(zhǎng)，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對(duì)其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國(guó)家賠償責(zé)任的主體是國(guó)家，追究國(guó)家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個(gè)無法確定的。同樣是持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違法行為五種。[25]

第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。

第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個(gè)無法確定的問題。對(duì)于我國(guó)主義法律體系由幾個(gè)法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國(guó)法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個(gè)法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個(gè)法律部門組成。[27] 其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認(rèn)識(shí)的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有某些變化?！盵28] 其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對(duì)稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個(gè)，而法律責(zé)任只有3個(gè)。李龍教授將法律部門劃分為9個(gè)，而法律責(zé)任只有4個(gè)。

第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判斷哪種違法行為對(duì)社會(huì)危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡(jiǎn)單地作

出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個(gè)違背法治原則的法律的頒行，一個(gè)專橫的行政命令的對(duì)社會(huì)造成的危害會(huì)小于一個(gè)殺人犯對(duì)社會(huì)造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任和個(gè)體與國(guó)家之間的責(zé)任。個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個(gè)體與國(guó)家之間的責(zé)任可以分為個(gè)體對(duì)國(guó)家承擔(dān)的責(zé)任和國(guó)家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任。個(gè)體對(duì)國(guó)家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國(guó)家對(duì)個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任是國(guó)家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任五種。

【注釋】

[1]、[13] 張文顯．法[M]．北京：高等出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．

[2]、[3] 、[24] 沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．

[4] 孫國(guó)華．法理學(xué)教程［M］．北京：人民大學(xué)出版社，1994．509．

[5]、[19] 趙震江、付子堂．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26] 周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8] 劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念［J］．法學(xué)，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國(guó)華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國(guó)法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國(guó)社會(huì)出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[16]孫國(guó)華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國(guó)華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．

[17]孫國(guó)華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新認(rèn)識(shí)法學(xué)基本問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．

[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評(píng)論（l）［M］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994．278．

[27]、[28] 李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學(xué)教程［M］．中國(guó)法制出版社，2000．281．

篇5

「關(guān)鍵詞：稅收法律關(guān)系；體系；客體

法律關(guān)系是法學(xué)的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個(gè)法學(xué)體系的基石之一，它可以被應(yīng)用到各門具體的法學(xué)學(xué)科之中，并形成為具有特定內(nèi)容和意義的該部門法學(xué)所獨(dú)有的基本范疇。稅收法律關(guān)系作為稅法學(xué)的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學(xué)的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進(jìn)一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學(xué)范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學(xué)可稱為以稅收法律關(guān)系為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。2稅收法律關(guān)系是稅法學(xué)研究的核心范疇。“理論的科學(xué)性取決于范疇及其內(nèi)容的科學(xué)性?！?因此，建立科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇對(duì)于稅法學(xué)的發(fā)展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系的重要組成部分，明確稅收法律關(guān)系的客體對(duì)于構(gòu)筑科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關(guān)系的體系

在探討稅收法律關(guān)系的客體之前，有必要先探討一下稅收關(guān)系與稅法體系。因?yàn)椋愂贞P(guān)系是稅收法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關(guān)系的體系。

稅法的體系是由一國(guó)現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機(jī)整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對(duì)象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關(guān)系可以分為兩大類：稅收體制關(guān)系與稅收征納關(guān)系。依據(jù)稅收關(guān)系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實(shí)體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關(guān)系是稅法確認(rèn)和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關(guān)系和稅收體制關(guān)系的過程中而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

稅收法律關(guān)系的體系是指由各種稅收法律關(guān)系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關(guān)系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關(guān)系由稅收體制法律關(guān)系和稅收征納法律關(guān)系所組成。稅收征納法律關(guān)系由稅收征納實(shí)體法律關(guān)系和稅收征納程序法律關(guān)系所組成。

探討稅收法律關(guān)系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關(guān)系一些基本理論問題的重要前提。同時(shí)，稅收法律關(guān)系的體系為我們探討這些基本問題構(gòu)筑了一個(gè)理論平臺(tái)，只有站在這個(gè)共同的理論平臺(tái)上，我們才有可能進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)討論，否則，從表面上來看，學(xué)者們是在討論同一問題，而實(shí)際上，由于他們所“站”的理論平臺(tái)與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個(gè)方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺(tái)是有著極為重要而深遠(yuǎn)的意義的。

二、稅收法律關(guān)系的客體

稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。在這一問題上稅法學(xué)界的爭(zhēng)議不大，一般認(rèn)為稅收法律關(guān)系的客體包括貨幣、實(shí)物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個(gè)法學(xué)界的角度來講，法律關(guān)系的客體卻是一個(gè)存在很大爭(zhēng)議的問題，無論是法理學(xué)界，還是部門法學(xué)界對(duì)此問題都存在著激烈的爭(zhēng)論。

首先，就法理學(xué)本身對(duì)法律關(guān)系客體的研究來說，其觀點(diǎn)是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是最為復(fù)雜、最為混亂不堪的問題?！?

其次，從部門法學(xué)的角度來講，對(duì)法律關(guān)系的客體的理解也存在眾多爭(zhēng)議。在民法學(xué)界就存在著“利益說”、“行為說”和“社會(huì)關(guān)系說”三種不同的觀點(diǎn)。7在刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的客體也存在不同的觀點(diǎn)。8另外，其他部門法學(xué)的學(xué)者紛紛提出“勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力”9、競(jìng)爭(zhēng)法律關(guān)系的客體是“競(jìng)爭(zhēng)秩序（也可以理解為競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制）”10、“統(tǒng)計(jì)法律關(guān)系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人”11、“目標(biāo)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購法律關(guān)系的客體”12等諸多觀點(diǎn)。

法理學(xué)界和各部門法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關(guān)系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學(xué)界無法直接借鑒法理學(xué)或其他部門法學(xué)的既有的研究成果，而必須在法理學(xué)和各部門法學(xué)現(xiàn)有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上結(jié)合本部門法學(xué)的特殊研究對(duì)象進(jìn)行創(chuàng)造性地研究。

借鑒法學(xué)界已有研究成果，本文認(rèn)為，客體是法律關(guān)系的必備要素之一。因?yàn)?，從語義上講，“客體”與“主體”相對(duì)，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對(duì)象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。13

法律關(guān)系的客體既然是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介，是主體作用力所指向之對(duì)象，因此，從理論上講，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國(guó)家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識(shí)產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。這七類客體還可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關(guān)系的客體是一定的利益。14

本文從稅收法律關(guān)系的體系出發(fā)認(rèn)為，在稅收體制法律關(guān)系中各相關(guān)主體（中央立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是稅權(quán)，因?yàn)槎愂阵w制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學(xué)界是一個(gè)有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國(guó)家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15本文所使用的稅權(quán)指的是國(guó)家對(duì)稅收事務(wù)所享有的權(quán)力，國(guó)家所享有的這種稅權(quán)是一種從國(guó)家統(tǒng)治權(quán)派生出來的一種政治權(quán)力，當(dāng)這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來調(diào)整時(shí)就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關(guān)系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。

國(guó)家是一個(gè)抽象的政治實(shí)體，它由一系列行使國(guó)家各項(xiàng)權(quán)能的職能機(jī)關(guān)所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機(jī)關(guān)來行使，這樣就會(huì)出現(xiàn)如何在國(guó)家的各職能機(jī)關(guān)分配國(guó)家的某項(xiàng)權(quán)力的問題。在這種分配國(guó)家某項(xiàng)權(quán)力的過程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系就是體制關(guān)系，用法律的形式來規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，就產(chǎn)生了體制法律關(guān)系。具體到稅收體制法律關(guān)系，在這一法律關(guān)系中，其主體是中央立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和一定級(jí)別以上的地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，它們的權(quán)利與義務(wù)是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務(wù)是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16因此，其權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象是稅權(quán)，稅權(quán)充當(dāng)其權(quán)利義務(wù)的載體，是其權(quán)利義務(wù)作用的對(duì)象。因此，稅收體制法律關(guān)系的客體是稅權(quán)。

在稅收征納實(shí)體法律關(guān)系中，其主體分別是國(guó)家與納稅人，國(guó)家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔(dān)稅收債務(wù)，在這一法律關(guān)系中各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所指向的共同對(duì)象是稅收收入，主要包括貨幣和實(shí)物。

在稅收征納程序法律關(guān)系中，其主體分別是征稅機(jī)關(guān)和納稅人、代扣代繳義務(wù)人，各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是稅收行為，因?yàn)?，稅?wù)機(jī)關(guān)的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關(guān)系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當(dāng)然，這里所說的稅收利益已不同于學(xué)界通常所理解的、作為稅收征納實(shí)體法律關(guān)系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實(shí)物等經(jīng)濟(jì)利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關(guān)系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。

本文所述觀點(diǎn)與稅法學(xué)界的一般觀點(diǎn)的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關(guān)系體系的理論框架下來探討稅收法律關(guān)系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關(guān)系的其他問題組成一個(gè)具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一整體；其二，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關(guān)系的客體的觀點(diǎn)，筆者尚未見到學(xué)界有人提出這一觀點(diǎn)，其科學(xué)性及價(jià)值如何尚有待學(xué)界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學(xué)界一般理解的“行為”，學(xué)界一般理解的行為是指：“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其所屬稅收征收管理機(jī)關(guān)在制定、頒布和實(shí)現(xiàn)稅法的過程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責(zé)的行為?！?7而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機(jī)關(guān)定位于國(guó)家稅法的執(zhí)行機(jī)關(guān)以及在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人法律地位平等的觀點(diǎn)相一致的。18本文這一觀點(diǎn)的科學(xué)性及其價(jià)值同樣有待學(xué)界討論。其四，本文概括出了稅收法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學(xué)界一般理解的狹義的稅收利益。同時(shí)本文主張用稅收收入來取代學(xué)界一般理解的稅收利益的概念。

注釋：

1參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

2參見（日）金子宏：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1989，18頁。

3張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993，3頁。

4參見張守文：《稅法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社，2001，28頁。

5參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

6王勇飛、張貴成主編：《中國(guó)法理學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992，537—538頁。

7“利益說”參見鄭少華、金慧華：《試論現(xiàn)代商人法-規(guī)范市場(chǎng)交易主體的新模式》，載《法學(xué)》1995年第2期。“行為說”參見佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁?！吧鐣?huì)關(guān)系說”參見[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會(huì)主義法律關(guān)系的幾個(gè)理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。

篇6

 

關(guān)鍵詞: 規(guī)范性/應(yīng)當(dāng)性/法律義務(wù)/承認(rèn)規(guī)則/接受 效力 

 

 

      一、引　言

      規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對(duì)哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對(duì)哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究?jī)?nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對(duì)自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對(duì)目前學(xué)界相關(guān)研究[3] (P20-31)的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

      二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

      正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對(duì)于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對(duì)于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對(duì)象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

      部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”[4] (P201)在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！盵4] (P201-202)就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性?！备蹲犹弥骶帲骸斗ɡ韺W(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

      另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對(duì)于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為?！盵6] (P4)在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對(duì)任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對(duì)于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對(duì)范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁； [7]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

      如前所述，由于不同學(xué)者對(duì)法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對(duì)學(xué)界對(duì)于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對(duì)此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

篇7

【關(guān)鍵詞】“基礎(chǔ)”課 教學(xué)模式 思想政治教育 特例教學(xué)法

思想政治理論課新課程體系將原“98方案”中的《思想道德修養(yǎng)》和《法律基礎(chǔ)》整合成一門新的課程《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》(以下簡(jiǎn)稱“基礎(chǔ)”課),把思想素質(zhì)教育和法律素質(zhì)教育有機(jī)結(jié)合在一起,體現(xiàn)了該課的鮮明特色和優(yōu)勢(shì),但是由于課時(shí)較少和教師法律專業(yè)知識(shí)的欠缺,造成了教學(xué)質(zhì)量的下降,為此,對(duì)法律部分的教學(xué)模式進(jìn)行研究,是十分必要的。

法律教育的內(nèi)容在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》教材中分布在四章當(dāng)中。需要說明的是,該教材的一個(gè)極大優(yōu)點(diǎn)就是把法制教育的內(nèi)容與道德教育的內(nèi)容有機(jī)的融合為一個(gè)整體,不應(yīng)當(dāng)加以拆分,但是不可否認(rèn)道德教育與法制教育本身具有不同的教學(xué)規(guī)律和教學(xué)模式,所以為了研究的方便,我們暫時(shí)把法制教育的有關(guān)內(nèi)容拿出來加以分析。我們以為,如果不是太嚴(yán)格的話,該部分內(nèi)容從大的方面可以分為三部分。

法學(xué)基礎(chǔ)理論。包括(1)社會(huì)生活與法律的關(guān)系即法律在社會(huì)生活中的地位、作用。(2)法律素養(yǎng)教育。(3)社會(huì)主義法律精神和法制觀念教育。

實(shí)體法律規(guī)范。包括(1)第五章第三節(jié)的《治安管理處罰法》、《集會(huì)游行示威法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《道路交通安全法》和《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》五部維護(hù)公共生活秩序的法律法規(guī)。(2)第六章第一節(jié)重點(diǎn)和詳細(xì)講解的是《勞動(dòng)法》和《公務(wù)員法》、第三節(jié)的《婚姻法》,涉及的是職業(yè)生活和婚姻家庭生活方面的法律規(guī)范。(3)第八章第一節(jié)《憲法》、第二節(jié)《民法通則》、《合同法》、《著作權(quán)法》等民商法和《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等行政法,《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《稅收征收管理法》等經(jīng)濟(jì)法,以及刑事法律《刑法》。

程序法。這三部分的選擇和編排,可以看出一個(gè)總的原則是實(shí)用,是大學(xué)生在大學(xué)期間特別是將來在社會(huì)生活三大領(lǐng)域中經(jīng)常用到的一些法律規(guī)范。

所謂教學(xué)模式,主要是指教師在教學(xué)過程中所使用的教學(xué)方式、方法和教學(xué)手段。當(dāng)然需要說明的是,這里的教學(xué)模式是指針對(duì)具體內(nèi)容所采取的特殊的教學(xué)手段和教學(xué)方法,有的比如多媒體教學(xué)法、答疑法、提問法、辯論法在整個(gè)教學(xué)過程中不論什么內(nèi)容都是經(jīng)常運(yùn)用的,這里就不再作專門的闡述。本文主要依據(jù)以上對(duì)法律部分的三種劃分具體探討每一個(gè)組成部分最適合的教學(xué)模式。

一、法理學(xué)部分的教學(xué)模式――影像教學(xué)法、特例教學(xué)法、對(duì)比教學(xué)法

1.影像教學(xué)法的運(yùn)用。法理部分的內(nèi)容比較抽象,對(duì)于抽象的內(nèi)容首先考慮應(yīng)用形象的手段加以表現(xiàn)。比如教育學(xué)生要學(xué)會(huì)法律思維方式,遇到問題時(shí)首先考慮通過法律途徑解決。就像秋菊那樣,相信法律總會(huì)給自己一個(gè)說法,而不是通過個(gè)人報(bào)復(fù)的“私力救濟(jì)”方式解決問題。所以,看電影《秋菊打官司》效果就很好。再比如,日常生活中情、理、法有時(shí)會(huì)發(fā)生沖突,有時(shí)一些人們習(xí)以為常的做法可能會(huì)與法律規(guī)定不容,如何處理?當(dāng)然是依法治國(guó)、依法辦事。而電影《被告山杠爺》就是這方面一個(gè)很好的教材?？措娪爸荒苡脤?shí)踐課時(shí)間或者課余時(shí)間進(jìn)行,既豐富了學(xué)生的業(yè)余生活又達(dá)到了教學(xué)目的。

2.特例教學(xué)法的使用。特例教學(xué)法不同于以往的案例教學(xué)法,所謂案例教學(xué)法,是指把案例引入課堂環(huán)節(jié),以實(shí)例的形式向?qū)W生提供若干特定的情節(jié)和事實(shí),引導(dǎo)學(xué)生綜合運(yùn)用理論知識(shí)進(jìn)行思考和討論,以提高學(xué)生運(yùn)用理論分析、解決實(shí)際問題能力的一種教學(xué)方法。什么是特例教學(xué)法?就是利用社會(huì)生活中偶爾發(fā)生的、超出了人們對(duì)某種行為的正常預(yù)期、用現(xiàn)有道德和法律規(guī)則進(jìn)行解釋和處理會(huì)導(dǎo)致兩難選擇或者會(huì)得出荒謬結(jié)論,從而對(duì)現(xiàn)有規(guī)則提出挑戰(zhàn)的實(shí)例,引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)已有理論、規(guī)則的漏洞并對(duì)已有理論和規(guī)則加以發(fā)展的教學(xué)方法。特例教學(xué)法與案例教學(xué)法的根本差異在于,案例教學(xué)法是證明式的,其指向是課本已有的結(jié)論。特例教學(xué)法則是顛覆式的,它表達(dá)了一種對(duì)現(xiàn)有規(guī)則、現(xiàn)存制度設(shè)計(jì)、價(jià)值體系的懷疑,是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力所在。特例教學(xué)法最適宜進(jìn)行法理教育。因?yàn)?法律與道德雖然作為社會(huì)控制的兩種主要手段,相互補(bǔ)充、相互配合,但是有時(shí)也相互沖突,發(fā)生矛盾。有時(shí)是道德擠壓法律的生存空間,有時(shí)是法律擠壓道德的生存空間。對(duì)特例的分析,不但能夠有助于對(duì)道德與法律的關(guān)系進(jìn)行深入分析和把握,而且有助于促進(jìn)道德和法律的發(fā)展。特例之特就在于法律與道德的沖突――家屬不簽字,醫(yī)院不能做手術(shù)。做不做手術(shù)是病人及其家屬的權(quán)利,這是法律的規(guī)定;眼睜睜的看著病人痛苦掙扎并最終死亡,不符合救死扶傷、實(shí)行人道德主義的職業(yè)道德精神。救,違反了法律,救而不活醫(yī)生甚至面臨牢獄之災(zāi)。不救,可能受到良心和社會(huì)輿論的譴責(zé)。救?還是不救?這是個(gè)問題!老人摔倒在地,不扶,不管,老人可能受傷甚至死亡。扶了,可能被指為傷害者。扶?還是不扶?還是個(gè)問題。問題的本質(zhì)在于道德和法律的兩難沖突,解決的途徑只有對(duì)現(xiàn)有道德體系和法律制度進(jìn)行重新設(shè)計(jì)。正是在這樣的追問和選擇中,學(xué)生才會(huì)深入思考法律和道德博弈中的一些深層次的理論問題。

3.對(duì)比教學(xué)法。主要是在兩個(gè)不同的法律體系或者兩個(gè)國(guó)家的法律制度之間進(jìn)行對(duì)比,以加深對(duì)教學(xué)內(nèi)容獨(dú)特性的理解。比如在講授法律的本質(zhì),社會(huì)主義法律體系及其運(yùn)行、社會(huì)主義法制觀念等內(nèi)容時(shí),如果不結(jié)合資本主義法律體系進(jìn)行對(duì)比分析,則體現(xiàn)不出我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的飛速發(fā)展,體現(xiàn)不出社會(huì)主義法制的優(yōu)越性。很多學(xué)生對(duì)美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律體系推崇備至,卻不知道有許多關(guān)系人類命運(yùn)的國(guó)際公約,美國(guó)卻拒絕加入,拒絕履行國(guó)際義務(wù);對(duì)他們的民主、平等、公平正義等觀念津津樂道,卻不知道他們?cè)诎l(fā)展過程中對(duì)少數(shù)族裔進(jìn)行過最殘酷的迫害,即使時(shí)至今日,他們的種族歧視還時(shí)有表現(xiàn)。對(duì)西方的人權(quán)觀念大加贊賞,卻不知道權(quán)利義務(wù)都是具體的、歷史的。經(jīng)過這樣的對(duì)比,學(xué)生對(duì)該部分的教學(xué)內(nèi)容領(lǐng)會(huì)更深刻。

二、實(shí)體法部分的教學(xué)模式――法條分析、經(jīng)典案例剖析和疑難案件探究

1.法條分析。法律條文的學(xué)習(xí)是法律學(xué)習(xí)最簡(jiǎn)潔、最實(shí)用的學(xué)習(xí)方法。問題在于法律條文太多,要想全部講授也是不可能的。所以要選擇,選擇的一個(gè)基本原則是實(shí)用、常用,如果教師本身從事過司法實(shí)踐工作,選擇起來可能比較容易。否則教師就要有不恥下問的精神,向司法工作者多學(xué)習(xí)、多請(qǐng)教。其次是進(jìn)行法條分析,分析它的立法宗旨、來源,調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、在實(shí)踐中可能遇到的問題等。比如,勞動(dòng)合同法規(guī)定了員工的保密義務(wù),但同時(shí)也規(guī)定了單位在職工辭職后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助義務(wù)等。大學(xué)生畢業(yè)以后就可以直接拿來指導(dǎo)自己的生活實(shí)踐。

2.經(jīng)典案例剖析和疑難案例探究。案例教學(xué)法是法律教學(xué)中最常用的方法。案例選擇的首要條件就是經(jīng)典,能包容一個(gè)部門法中盡可能多的法律關(guān)系,甚至可能只用一個(gè)案例就能代替整部法的講解。比如《繼承法》的講解,教師可以在一個(gè)實(shí)際案例的基礎(chǔ)上重新設(shè)計(jì)一個(gè)經(jīng)典案例,將法定繼承、遺囑繼承和遺贈(zèng)的基本問題包括在內(nèi)。將來學(xué)生只要記住這個(gè)案例,也就會(huì)處理生活中的多數(shù)繼承問題了。經(jīng)典案例只用來進(jìn)行普通知識(shí)點(diǎn)的教學(xué),對(duì)于疑難問題和愛好法律的學(xué)生,教師不妨選擇、設(shè)計(jì)一些疑難案例,來增加學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和探究的興趣。

三、程序法的教學(xué)模式――模擬法庭、差異分析

1.模擬法庭。模擬法庭是學(xué)習(xí)程序法最好的方法。它的重點(diǎn)是課前組織,難點(diǎn)在于教師必須具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),對(duì)于庭審的各個(gè)環(huán)節(jié)了如指掌。而且教師最好在里面擔(dān)任角色如辯護(hù)人、公訴人。模擬法庭的第一步工作是選擇案件,既可以是實(shí)際案例,也可以是教師設(shè)計(jì)的案例,最佳選擇是教師自己經(jīng)辦過的案例。教師要在案例中蘊(yùn)藏盡量多的法律關(guān)系、法律問題,安排盡量多的參加人。第二步是精心挑選參加的學(xué)生,并根據(jù)每個(gè)人的意愿和特點(diǎn)安排適當(dāng)?shù)慕巧５谌?帶領(lǐng)學(xué)生到法院旁聽,獲得直觀印象。第四步,設(shè)計(jì)問題并讓參加學(xué)生寫出書面經(jīng)過和發(fā)言稿。教師要對(duì)每一份法律文書進(jìn)行認(rèn)真指導(dǎo)、審查,盡量做到嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確。第五步就是小范圍排練和實(shí)際進(jìn)行。因?yàn)檫@樣的活動(dòng)不可能經(jīng)常舉行,實(shí)際上整個(gè)訴訟法部分只舉行一次就夠了,有了這一次演練,學(xué)生就能明白打官司是怎么回事,在以后的社會(huì)生活中就不會(huì)對(duì)訴訟感到陌生和害怕。

2.差異分析法。程序法部分包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大訴訟程序法和仲裁、調(diào)解兩個(gè)非訴訟程序法。教師決不可能對(duì)每一部分都詳細(xì)講解或者都進(jìn)行法庭模擬,實(shí)際上也沒有必要。因?yàn)?比如三大訴訟法,相同的部分要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于差異,教師在選擇一部訴訟法進(jìn)行模擬審判以后,只要指出各訴訟法之間的差異之處就可以了,事半功倍。

總之,大學(xué)生法律素質(zhì)教育既是思想政治教育的重要內(nèi)容,也是“基礎(chǔ)”課教學(xué)的難點(diǎn),教師僅有教學(xué)熱情和基本理論素養(yǎng)是不夠的,還必須真正吃透教材的邏輯結(jié)構(gòu)、基本精神,深刻把握課程的教學(xué)目的,掌握一些獨(dú)特的教學(xué)原則和教學(xué)方法,才能不辜負(fù)“大學(xué)生的思想導(dǎo)師”、“良師益友”的美譽(yù)。

參考文獻(xiàn):

篇8

關(guān)鍵詞：現(xiàn)實(shí)訴求；調(diào)整對(duì)象；調(diào)整方法；根本目的。

一、國(guó)際商法之獨(dú)立性———是對(duì)現(xiàn)實(shí)訴求的回應(yīng)。

吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個(gè)特殊的法律均有三個(gè)度，即時(shí)間度、空間度、事實(shí)度。這里的事實(shí)度是指所有法律均與事實(shí)有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實(shí)上，吳氏先生的事實(shí)度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學(xué)問題的路徑，即對(duì)法律問題的探究必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的訴求，基于現(xiàn)實(shí)的語境來對(duì)法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認(rèn)為，在論證國(guó)際商法獨(dú)立性①這一法律問題上，有必要從事實(shí)的維度考察其獨(dú)立性之現(xiàn)實(shí)訴求。據(jù)此，下文擬從三個(gè)事實(shí)維度對(duì)此問題展開分析：

第一，新科技革命的發(fā)展，國(guó)際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國(guó)際商事活動(dòng)的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨(dú)立能夠規(guī)范商事活動(dòng)的法律。自18世紀(jì)工業(yè)革命以來，由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，社會(huì)生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國(guó)之間的商事活動(dòng)頻繁發(fā)生，國(guó)際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計(jì)：二戰(zhàn)后，國(guó)際貿(mào)易迅速發(fā)展，1950年國(guó)際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達(dá)70000億美元，并且，當(dāng)前的國(guó)際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴(kuò)大[2],伴隨著各國(guó)間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國(guó)從一國(guó)內(nèi)部的商事領(lǐng)域逐步步入世界性的商事領(lǐng)域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實(shí)際上，早在11世紀(jì)，地中海沿岸區(qū)各國(guó)的商人團(tuán)體為了維護(hù)自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長(zhǎng)期從事商業(yè)活動(dòng)的習(xí)慣做法，這種習(xí)慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國(guó)際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場(chǎng)內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國(guó)際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國(guó)際商事活動(dòng)的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國(guó)際商業(yè)社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)整平等的國(guó)際主體從事各種國(guó)際商業(yè)活動(dòng)的統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國(guó)際商法。

第二，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場(chǎng)的形成，為國(guó)際商法走向獨(dú)立化提供根本性的動(dòng)力支持。經(jīng)濟(jì)全球化作為全球化進(jìn)程中最主要的部分，是當(dāng)今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國(guó)與國(guó)之間的商事交易活動(dòng)空前的頻繁與活躍。從事國(guó)際商事活動(dòng)的商人們迫切的希望能夠像從事國(guó)內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國(guó)的民商法而給國(guó)際商法帶來的障礙[3]。因?yàn)榉梢?guī)則的不同一，不僅將增加國(guó)際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預(yù)見性和安全感，而且還會(huì)造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動(dòng)本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性與世界性以及國(guó)際商事關(guān)系的發(fā)展，要求減少或消除各國(guó)商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進(jìn)行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國(guó)際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，推動(dòng)了世界貿(mào)易市場(chǎng)的形成，客觀上為國(guó)際商法走向獨(dú)立、構(gòu)建一套獨(dú)有的調(diào)整國(guó)際商事領(lǐng)域的法律體系提供內(nèi)在性的動(dòng)力支持。

第三，現(xiàn)行諸多的國(guó)際商事條約、國(guó)際商事組織、國(guó)際商事慣例的存在，為國(guó)際商法成為獨(dú)立部門法提供技術(shù)支撐和保證。為了推動(dòng)國(guó)際商事領(lǐng)域法律的趨同，實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國(guó)際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國(guó)際商事條約，這方面的重要條約包括：1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約》、1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》等公約。這些國(guó)際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國(guó)際商事活動(dòng)方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗(yàn)，為國(guó)際商法統(tǒng)一立法，走向獨(dú)立性提供有力的技術(shù)支撐，另一方面，一系列旨在推動(dòng)“商法一體化”的國(guó)際商事組織存在，比如國(guó)際海事委員會(huì)、國(guó)際法協(xié)會(huì)、國(guó)際商會(huì)、國(guó)際商事仲裁法院、國(guó)際商事仲裁委員會(huì)、聯(lián)合國(guó)的國(guó)際貿(mào)易法律委員會(huì)，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國(guó)際商法的統(tǒng)一化、獨(dú)立化提供有力的資源保障。與此同時(shí)，國(guó)際商事習(xí)慣的大量存在并被司法適用，以及它在國(guó)際商事活動(dòng)領(lǐng)域所具有的獨(dú)特的規(guī)范作用，使其成為國(guó)際商法的重要法律資源，并為國(guó)際商法從國(guó)際經(jīng)濟(jì)法或國(guó)際私法分離提供獨(dú)特的價(jià)值和意義。

二、國(guó)際商法之獨(dú)立性———是符合部門法獨(dú)有的法律屬性。

法律是人類社會(huì)，尤其是現(xiàn)代文明社會(huì)的一個(gè)普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會(huì)內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對(duì)于整個(gè)人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學(xué)家們對(duì)法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學(xué)家們從哲學(xué)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對(duì)法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結(jié)果[5]。從法理學(xué)而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構(gòu)成一個(gè)法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法[6]。但筆者認(rèn)為，除了調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個(gè)不可忽視的范疇。國(guó)際商法能否從國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法中分離成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門法，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立性，關(guān)鍵看其是否擁有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法和基本原則。

筆者通過考察國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國(guó)際商法符合一個(gè)部門法應(yīng)有的基本屬性的結(jié)論，即國(guó)際商法作為一門獨(dú)立學(xué)科符合法律部門和法學(xué)學(xué)科劃分規(guī)律。

其一，國(guó)際商法有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象———國(guó)際商事關(guān)系（私人間的跨國(guó)商事關(guān)系和跨國(guó)商事組織關(guān)系）。國(guó)際商法，國(guó)內(nèi)有學(xué)者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習(xí)慣法、跨國(guó)法、國(guó)際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國(guó)際商事交易以及國(guó)際商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，決定了國(guó)際商法的私法性質(zhì)，以此將國(guó)際商法與國(guó)際公法予以區(qū)分。當(dāng)然這里的商事關(guān)系，即為平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括商事關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關(guān)系不屬于國(guó)際商法所調(diào)整的商事關(guān)系的范圍，以此可以將國(guó)際商法與國(guó)際私法予以區(qū)別。（當(dāng)然，盡管目前在我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界，對(duì)于國(guó)際司法的調(diào)整對(duì)象，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但主流觀點(diǎn)將之概括為“國(guó)際民事法律關(guān)系”[8]或者“涉外民事法律關(guān)系”[9]）。與此同時(shí)，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的調(diào)整對(duì)象，理論界一般認(rèn)為，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認(rèn)為，盡管國(guó)際商法所調(diào)整的國(guó)際商事關(guān)系可以說是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中所談及的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有別于商事關(guān)系中所述的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而且，由于近代以來我國(guó)深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是到了20世紀(jì)80年代后在國(guó)內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟(jì)關(guān)系與商事關(guān)系。因此，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法與國(guó)際商法調(diào)整對(duì)象的區(qū)別在理論上已得以證成。

其二，國(guó)際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。

國(guó)際商法的直接調(diào)整方法是國(guó)際商法區(qū)別于國(guó)際私法的一個(gè)明顯的標(biāo)志。毋庸置疑，國(guó)際私法是以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國(guó)際民商事法律關(guān)系主體的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，其作用在于確定國(guó)際民商事關(guān)系所適用的國(guó)內(nèi)法。因此，國(guó)際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運(yùn)用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國(guó)際商法則直接規(guī)定商主體在國(guó)際商事關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)，直接規(guī)范國(guó)際商事領(lǐng)域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。

其三，國(guó)際商法有其獨(dú)立基本原則。國(guó)際商法的基本原則作為國(guó)際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國(guó)際商法的基本原則并不是對(duì)傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法基本原則的復(fù)制，而是國(guó)際商事交往自身特點(diǎn)與屬性的必然要求，包括全球性原則、國(guó)際經(jīng)濟(jì)原則、平等雙贏原則、誠實(shí)信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的基本理論，目前，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的基本原則包括：經(jīng)濟(jì)、非歧視、互惠互利和適度開放的市場(chǎng)原則[11]。

三、國(guó)際商法之獨(dú)立性———是國(guó)際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。

根據(jù)國(guó)際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點(diǎn)，關(guān)于國(guó)際商法的起源、發(fā)展應(yīng)分三個(gè)階段：11—17世紀(jì)是中世紀(jì)商人法時(shí)期；18—19世紀(jì)是商人法被納入國(guó)內(nèi)法時(shí)期；當(dāng)代是新商人法時(shí)期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀(jì)乃是國(guó)際商法的產(chǎn)生時(shí)期。在11—17世紀(jì)的中世紀(jì)商人法時(shí)期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個(gè)世紀(jì)里成為西方世界商事交往的基礎(chǔ)，并且也成為跨國(guó)性商事交易關(guān)系的支柱性力量，直到18世紀(jì)被各國(guó)的商法所吸收，并納入其國(guó)內(nèi)法。正如學(xué)者所言，這種做法使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落[4]。但是到了19世紀(jì)，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動(dòng)迅速增加，國(guó)際商事法律關(guān)系日益復(fù)雜。此時(shí)，單純依靠各國(guó)的國(guó)內(nèi)法來規(guī)范跨國(guó)性的商事交易活動(dòng)，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國(guó)際商事交易當(dāng)事人的商業(yè)活動(dòng)行為，保障其合法權(quán)益，維護(hù)國(guó)家商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。有鑒于此，國(guó)際商會(huì)、聯(lián)合國(guó)等組織以及歐洲大陸法系國(guó)家于1919年到1965年，為各國(guó)民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國(guó)商事法律逐步走向國(guó)際化，比如通過采取國(guó)際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領(lǐng)域內(nèi)對(duì)立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時(shí)，當(dāng)前伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴(kuò)展，極大地推動(dòng)了國(guó)際商法的迅速發(fā)展，并為國(guó)際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國(guó)際商法從國(guó)際經(jīng)濟(jì)法或國(guó)際私法中分離，成為一個(gè)獨(dú)立的部門法提供了根本性的動(dòng)力支持。

綜上述及，商人間的商事實(shí)踐活動(dòng)是國(guó)際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國(guó)際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨(dú)立的歷史軌跡。同時(shí)，國(guó)際商法的獨(dú)立化、規(guī)范化、體系化，對(duì)進(jìn)一步推動(dòng)國(guó)際商事活動(dòng)，規(guī)范國(guó)際商事行為，具有極大的促進(jìn)作用。要順應(yīng)全球化之浪潮，經(jīng)濟(jì)一體化之趨勢(shì)，專門制定一套適用于國(guó)際性的商事交往規(guī)則，打破國(guó)界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國(guó)的國(guó)際商事活動(dòng)行為，以此消除因各國(guó)民商法的差異而給國(guó)際商業(yè)造成的障礙，從而進(jìn)一步推動(dòng)國(guó)際商事活動(dòng)的規(guī)范化、法制化。

因此，國(guó)際商法走向獨(dú)立化、體系化是國(guó)際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實(shí)踐意義重大。

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篇9

價(jià)值，三者以自由價(jià)值和工具價(jià)值、效益價(jià)值為終極價(jià)值形成一個(gè)價(jià)值體系。聯(lián)系時(shí)代的社會(huì)狀況認(rèn)識(shí)商法的價(jià)

值和意義，當(dāng)前以及今后商法的價(jià)值發(fā)展應(yīng)該放在保障效益價(jià)值上，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。

關(guān)銳詞:法的價(jià)值;商法價(jià)值;自由價(jià)值;秩序價(jià)值;效益價(jià)值

一、什么是商法的價(jià)值

既然我們要探討商法的價(jià)值問題，則首先應(yīng)該

對(duì)何謂法的價(jià)值下一個(gè)定義。從哲學(xué)意義上講，價(jià)

值是一個(gè)表征關(guān)系和意義的范疇。首先，它反映的

是人與外界物質(zhì)，即自然、社會(huì)之間的某種應(yīng)然與

實(shí)然的聯(lián)系，揭示了人們實(shí)踐活動(dòng)的目的與動(dòng)機(jī)。

其次，價(jià)值也是用以表示事物所具有的對(duì)主體的有

意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。

法的價(jià)值是法理學(xué)的基本問題。美國(guó)法學(xué)家龐

德說:“在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無論在古代還

是在近代里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證，批判或合乎邏輯

的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)?！?，巨’〕。價(jià)值的

問題雖然是一個(gè)困難問題，但它是法律科學(xué)不能回

避的問題。我國(guó)學(xué)者高德步認(rèn)為，法律的價(jià)值就是

在主體人與客體法的關(guān)系中表現(xiàn)出來的法的積極意

義或有用性。也就是說，只有當(dāng)法律符合或能夠滿

足人們的需要，在人與法之間才能形成價(jià)值關(guān)系，

法律才有價(jià)值。公認(rèn)的法律的價(jià)值包括正義，自

由，效率，秩序，安全，社會(huì)福利，善德等，其中

正義與效率是兩項(xiàng)最重要的價(jià)值，同時(shí)也是存在最

大爭(zhēng)議的問題[zj。學(xué)者卓澤淵認(rèn)為，法的價(jià)值是法

作為客體對(duì)主體人的意義，是法律對(duì)于人的滿

足劉。由于主體的多元性及其需要的多樣性，相應(yīng)

的法的價(jià)值也包括但不限于正義價(jià)值，公平價(jià)值，

自由價(jià)值，秩序價(jià)值，權(quán)利價(jià)值。法律制度有無價(jià)

值，價(jià)值的大小，取決于這種法律制度的性能，又

取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及

滿足程度。概括起來，法的價(jià)值應(yīng)有三層含義:第

一，法作為一種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段和機(jī)制，它將

保護(hù)和促進(jìn)哪些價(jià)值;第二，法對(duì)其本身的存在與

發(fā)展具有哪些價(jià)值因素;第三，在不同類的價(jià)值之

間產(chǎn)生沖突與矛盾時(shí)，法以何種價(jià)值取向與具體的

評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)其進(jìn)行調(diào)節(jié)。

作為商法的價(jià)值，無疑在其發(fā)展與成熟的過程

中，也具備以上三個(gè)不同層次的含義。簡(jiǎn)言之，自

由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會(huì)福利、

善德、共同幸福在商法的精神與價(jià)值中，均得到了

充分的體現(xiàn)，可是其內(nèi)部?jī)r(jià)值的效力問題，卻一直

在學(xué)界存在著爭(zhēng)論。商法的價(jià)值取向則是在具有沖

突性的價(jià)值矛盾中進(jìn)行傾向性選擇和協(xié)調(diào)性兼顧得

出的。即便如此人們還是不能對(duì)商法的價(jià)值取向求

得大體的一致。在西方“充斥著關(guān)于法與正義，自

由等關(guān)系的論述?！薄趁绹?guó)著名哲學(xué)家約翰·羅爾斯

認(rèn)為:“正義是社會(huì)的首要價(jià)值?！美國(guó)法學(xué)家邁

克爾.D.貝勒斯認(rèn)為在傳統(tǒng)普通法中，自由、責(zé)

任、和平是三大尤為重要的法律價(jià)值。有學(xué)者認(rèn)

為，商法的價(jià)值取向包括:保障私利、協(xié)調(diào)公益、

保障安全、協(xié)調(diào)自由、保障效率、協(xié)調(diào)公平。由于

收稿日期:2。。5一昭一1，1

作者簡(jiǎn)介:楊正周(197f)一)，男，四川綿陽人，在讀碩士生，主要從事證券法方面的研究。第3期楊正周:商法價(jià)值的再思考

交易主體的多元性導(dǎo)致市場(chǎng)交易的多元性，由此商

法這種調(diào)節(jié)主體與行為關(guān)系的制度的價(jià)值取向也應(yīng)

當(dāng)具有其多元性的特征。作為一種法律，商法理所

應(yīng)當(dāng)具有公平與正義的最基本的價(jià)值;作為私法之

中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法

核心原則的影響，體現(xiàn)出自由之價(jià)值;商法在發(fā)展

進(jìn)程中，經(jīng)歷了由商人法到商行為法的過程，在此

過程中，商法不僅規(guī)范商事主體的行為，保障商事

交易的安全，而且規(guī)范了商業(yè)活動(dòng)中的交易秩序，

通過秩序而獲得交易安全。但這些價(jià)值的背后還有

一個(gè)終極價(jià)值，那就是商法的效益價(jià)值。商法只有

適應(yīng)了以上的各種價(jià)值，并在具體的商事活動(dòng)中將

這些價(jià)值予以體現(xiàn)，才真正符合了商法價(jià)值論在哲

學(xué)意義上矛盾的普遍性與特殊性的對(duì)立統(tǒng)一。以自

由安全秩序作為其基礎(chǔ)價(jià)值，以效益作為目標(biāo)價(jià)

值，從而構(gòu)建商法價(jià)值體系的和諧與均衡。

二、商法的自由價(jià)值

古羅馬的西賽羅有一句明言:“法律是自由的

科學(xué)(theSeieneeofliberty)，為了保障自由，我

們才是法律的奴仆?！鄙谭ɑ谙嘈派淌轮黧w可以

設(shè)想為理性人、經(jīng)濟(jì)人，其個(gè)人理性、最大化的個(gè)

人利益能夠合成集體理性、社會(huì)利益的最大化。在

商法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，“自由”作為商法從習(xí)慣

法走向成文法的歷史過程的價(jià)值，充分體現(xiàn)了商人

追求獨(dú)立地位的心聲和渴望，并展開了長(zhǎng)期的斗

爭(zhēng)。在中世紀(jì)以前，地中海沿岸的一些歐洲國(guó)家就

已經(jīng)具備了商事活動(dòng)的一些習(xí)慣;在羅馬帝國(guó)時(shí)

代，羅馬法的司法領(lǐng)域產(chǎn)生了一些在性質(zhì)上屬于商

事法的規(guī)范。但是，此時(shí)還不存在真正意義上的商

人階層，商事活動(dòng)與普通民事活動(dòng)還沒有區(qū)分，因

此這一時(shí)期的商事活動(dòng)受到奴隸制商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)

的影響，商法的自由價(jià)值還未曾得到體現(xiàn)。中世

紀(jì)，隨著商品市場(chǎng)的逐漸成熟，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和城市經(jīng)

濟(jì)，特別是海外貿(mào)易不斷發(fā)展困。商人逐漸成為了

一個(gè)新的社會(huì)階層。“由于商人已成為眾多獨(dú)立階

層中的一個(gè)獨(dú)立階層，他們迫切需要對(duì)其利益給以

法律上的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自

由?！?，[7由于商會(huì)在自身發(fā)展過程中間形成了自己的

自治權(quán)和裁斷權(quán)，有條件運(yùn)用其商事生活習(xí)慣，訂

立自治規(guī)約，并實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)閣。于是商事習(xí)慣

法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習(xí)慣法

時(shí)代得到了充分體現(xiàn)，徹底的自治性是其運(yùn)行機(jī)制

的主要特征。由此可見，維護(hù)商事自由是商法與生

俱來的本性與價(jià)值追求。商法所維護(hù)的商事自由包

括財(cái)產(chǎn)自由、締約自由、經(jīng)營(yíng)自由和聯(lián)合自由。但

是，這些自由并非絕對(duì)的自由，而將受到一些限

制。在當(dāng)代社會(huì)，商法甚至包括民法在內(nèi)的私法，

常常受到經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法和行政法的種種制約，但

是，商法的自由價(jià)值作為私法領(lǐng)域的核心價(jià)值其地

位是不可動(dòng)搖的，自由價(jià)值一方面從法律中獲得生

命，另一方面又給法律以生命。

商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，商法自由價(jià)值在更

深層次上契合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是

倫理經(jīng)濟(jì)，權(quán)利經(jīng)濟(jì)，法治經(jīng)濟(jì)，更是自由經(jīng)濟(jì)。

但這些自由不是絕對(duì)的，是要受到限制的。按照市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，總由一支“無形手”在調(diào)控著整個(gè)市

場(chǎng)的資源配置。為了在市場(chǎng)上站住腳，商主體在把

握市場(chǎng)的過程中，其自由意志、自由競(jìng)爭(zhēng)、風(fēng)險(xiǎn)自

負(fù)和效益自負(fù)是一個(gè)很主觀的過程，因而要賦予其

充分的自由。更重要的是這種自由是在法律范圍內(nèi)

的自由。你享有財(cái)產(chǎn)自由，并不意味著你可以任意

地處理其財(cái)產(chǎn)和他人的財(cái)產(chǎn)，而要受不損害或妨礙

他人、集體、國(guó)家利益的限制。締約自由，締約人

所訂的契約的內(nèi)容和形式不得違反國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)

定等。如《合同法》第52條之規(guī)定。未來社會(huì)是

個(gè)人全面自由發(fā)展的社會(huì)，因此理性的自由是人類

社會(huì)的第一選擇。而這里的自由我們理解為是一個(gè)

制度健全的社會(huì)提供給人們?nèi)〉猛葯C(jī)會(huì)，進(jìn)行公

平競(jìng)爭(zhēng)的自由，即自由的機(jī)會(huì)而不是自由的結(jié)果，

也就是說，社會(huì)為單一個(gè)體提供獲得最大自由的機(jī)

會(huì)而不是自由的結(jié)果，但終究每個(gè)人能得到多少自

由是依靠個(gè)人所付出的努力和參與競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。自

由還與責(zé)任相連，受到責(zé)任的制約?！白杂刹粌H意

味著個(gè)人擁有選擇的機(jī)會(huì)并承受選擇的重負(fù)，而且

還意味著他必須承擔(dān)起行動(dòng)的后果，接受對(duì)其行動(dòng)

的贊揚(yáng)或譴責(zé)，自由與責(zé)任不可分?！?/p>

三、商法的秩序價(jià)值

秩序的存在是人類一切活動(dòng)的必要前提。在人

類前進(jìn)的過程中，由于時(shí)代和階級(jí)背景的差別，不

同身份的人對(duì)于秩序的定義有所不同。在奴隸和封

建社會(huì)，人們大多都認(rèn)為等級(jí)結(jié)構(gòu)的社會(huì)形態(tài)是一

種秩序。西方中世紀(jì)的權(quán)威經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯·阿德州學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)21卷

奎那將法分為四個(gè)等級(jí)，即永恒法、自然法、神法

和人定法，認(rèn)為封建等級(jí)制度是不可侵犯的秩序。

在中國(guó)，“貴賤有別，長(zhǎng)幼有序”的儒家“禮治”

思想成為正統(tǒng)思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的

社會(huì)觀念已深入人心。其后，資產(chǎn)階級(jí)革命的爆

發(fā)，法國(guó)人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大

旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認(rèn)

為，理想的社會(huì)秩序應(yīng)以社會(huì)契約形式來建立。隨

著壟斷出現(xiàn)，“社會(huì)本位”的秩序觀登上歷史舞臺(tái)，

龐德認(rèn)為秩序的標(biāo)志就是在人的“合作本能”與

“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態(tài)川。

德國(guó)學(xué)者德恩曾說過:商法是一切法律中最為

自由的，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的。依經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，商

品交易的市場(chǎng)存在不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，商事交易需要

秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種

不確定性的方法就是在于合理地預(yù)見和有效地規(guī)避

這種風(fēng)險(xiǎn)的存在。商事交易中秩序的本質(zhì)是:商法

為商事主體的商事交易活動(dòng)提供合理的信息來源，

盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交

易成本，維護(hù)市場(chǎng)交易的穩(wěn)定。

為加強(qiáng)商事交易的主體地位，商法確定了企業(yè)

維持制度:l、確定員_F的地位。如公司法中關(guān)于

經(jīng)理的聘任，經(jīng)理的職權(quán)，董事會(huì)、經(jīng)理、股東的

關(guān)系等等;2、確定資本的集中。資本是企業(yè)存續(xù)

和發(fā)展的基本條件，在公司法中，專就股東的出資

繳納、驗(yàn)資和公司的最低注冊(cè)資本做了規(guī)定，在合

伙企業(yè)法中，對(duì)于合伙人共同出資也作了類似規(guī)

定.以保障資本的相對(duì)集中。3、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)回避和

風(fēng)險(xiǎn)分散規(guī)則。如嚴(yán)格商事主體設(shè)立條件，加重商

事主體設(shè)立中的責(zé)任;規(guī)定商事主體變更的法律效

果，避免商事主體必須經(jīng)過清算才能消滅其主體資

格，確保主體的穩(wěn)定性，減少交易風(fēng)險(xiǎn);限定解散

的原囚，避免防止交易主體隨意解散;設(shè)置公司重

整制度;設(shè)立股份公司即保險(xiǎn)制度。

為r確認(rèn)交易行為秩序，商法確定以下原則:

}、f一預(yù)主義原則

.

即國(guó)家運(yùn)用其公權(quán)力.對(duì)于商

事交易中的行為和關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)制性的干預(yù)，以保障

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展，這同時(shí)也是商法社

會(huì)化，商法公法化的具體體現(xiàn)。此原則表現(xiàn)于具體

制度上包括:對(duì)商事主體(商人)資格的登記認(rèn)

定‘，消費(fèi)者的利益保護(hù)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng).反商

業(yè)壟斷等強(qiáng)制性規(guī)范;對(duì)于法人章程，保險(xiǎn)和票據(jù)

合同記載內(nèi)容的格式化強(qiáng)制規(guī)定;對(duì)企業(yè)法人設(shè)

立，成立條件的嚴(yán)格審核;對(duì)于商事違法行為用民

事、刑事、行政手段加以處理;對(duì)于企業(yè)破產(chǎn)清算

的規(guī)定，及對(duì)破產(chǎn)資格條件的審查和限制。2、公

示主義。即商事主體對(duì)于自身的行為或交易相對(duì)方

所為之法律行為，將或有可能會(huì)涉及第三人利益

時(shí)，必須經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記，以維護(hù)交易安全。此原

則表現(xiàn)在具體的行為制度上:商事主體的設(shè)立、變

更、消滅都必須進(jìn)行登記，這樣一方面有利于國(guó)家

行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于商業(yè)活動(dòng)的管理控制，另一方面

也方便了交易相對(duì)方對(duì)于商事主體的信息查詢，以

降低交易成本，減少交易風(fēng)險(xiǎn);商事主體設(shè)立、變

更、消滅的登記公示制度，能在社會(huì)上產(chǎn)生公信

力，使公眾快速準(zhǔn)確地了解各種商業(yè)動(dòng)態(tài)與商業(yè)信

息，以減少商場(chǎng)的不確定性，引導(dǎo)消費(fèi)者和投資者

的商業(yè)行為。3、外觀主義原則。即一旦商事主體

通過法律行為變更了自身的某種法律關(guān)系并進(jìn)行了

公示，則即使公示方法表現(xiàn)出來的商事事實(shí)并不存

在或有瑕疵，但對(duì)于信賴該商事事實(shí)的存在并從事

了商事交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與該商事事

實(shí)為真實(shí)時(shí)相同的法律效果，以保護(hù)交易秩序與安

全。大陸法學(xué)者稱之為外觀法理，英美法學(xué)者稱之

為禁反言(estoppelbyrel)resentat，on)。該原則主

要表現(xiàn)為:商法中對(duì)登記責(zé)任，表見經(jīng)理人，表見

董事制度的否認(rèn);票據(jù)行為之無因性。此原則保護(hù)

的法益實(shí)為商事主體之間的信賴?yán)妗]有了信

賴，就沒有了和諧穩(wěn)定的市場(chǎng)環(huán)境，導(dǎo)致資金流轉(zhuǎn)

停滯，商業(yè)資金萎縮。因此建立良好的商業(yè)秩序，

需要公信原則。4、嚴(yán)格責(zé)任主義原則。即商事主

體較一般民事主體而言將承擔(dān)更多的義務(wù)和更嚴(yán)格

之責(zé)任。主要表現(xiàn)在設(shè)置無過失責(zé)任與無限連帶責(zé)

任上。無過失責(zé)任于具體的制度上表現(xiàn)為公司法

中，公司成立后，若發(fā)現(xiàn)某股東出資額顯著低于公

司章程規(guī)定的數(shù)額，在該股東不能補(bǔ)充其差額時(shí).

公司設(shè)立時(shí)的其他股東無論有無過失都負(fù)連帶補(bǔ)償

責(zé)任;保險(xiǎn)公司對(duì)投保人或被保人基于不可抗力所

造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。無限連帶責(zé)任表現(xiàn)為合伙

企業(yè)，無限公司和兩合公司的投資人對(duì)十組織的債

務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任;法人的發(fā)起人在法人設(shè)立階

段的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;公司人員在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)，第3期楊正周:商法價(jià)值的再思考

因故意或過失造成他人損害的，此企業(yè)執(zhí)行人員與

公司一起承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

四、商法的效益價(jià)值

效益作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語，是指:從一個(gè)給定

的投人中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取

得同樣的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效

果仁’‘〕。學(xué)術(shù)界都比較認(rèn)同營(yíng)利性是商事活動(dòng)最主

要的特征，即商法調(diào)整的關(guān)系是以營(yíng)利為目的的商

事關(guān)系〔’2〕。營(yíng)利性是指經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而

取得經(jīng)濟(jì)利益的特性。商事主體從事商事交易的最

終目標(biāo)是追求效益的最大化。從商的本質(zhì)特征以及

商人的價(jià)值理念來看，追求利潤(rùn)是商法的基本精

神，但“商法的營(yíng)利性并不表現(xiàn)為指引人們?nèi)绾稳?/p>

營(yíng)利，而是在于以法律制度規(guī)范商主體的營(yíng)利行

為，調(diào)整商法關(guān)系，保證正當(dāng)合法營(yíng)利目的的實(shí)

現(xiàn)?！盠’3以法鼓勵(lì)和保護(hù)人們?nèi)ベ嶅X，構(gòu)成了先哲

孟子所謂“人有恒財(cái)，方有恒義”的最好診釋。鼓

勵(lì)人們追求私利發(fā)財(cái)致富，講究與推行“君子愛

財(cái)，取之有道”。商法的效益價(jià)值是商法的目標(biāo)價(jià)

值，是統(tǒng)率自由價(jià)值和秩序價(jià)值的終極價(jià)值。自由

價(jià)值和秩序價(jià)值是對(duì)具有對(duì)立性的價(jià)值，解決兩者

間沖突的有效途徑是尋求更高階位的價(jià)值來調(diào)協(xié)、

界定、平衡二者。如前所述，理性的主體不是為了

自由而自由行為，追求效益的最大化才是其根本目

標(biāo);同樣商事主體認(rèn)同接受外在秩序的約束也是實(shí)

現(xiàn)效益最大化的過程中的理性選擇，因此商法的效

益自由秩序之間的關(guān)系是商法的秩序價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)

商法效益價(jià)值的外部環(huán)境，商法的自由價(jià)值是達(dá)成

商法效益價(jià)值的內(nèi)在動(dòng)力?？茖W(xué)的商法體系是以效

益價(jià)值為終極價(jià)值，自由價(jià)值、秩序價(jià)值為工具價(jià)

值的協(xié)調(diào)同一的有機(jī)系統(tǒng)。商法的效益價(jià)值體現(xiàn)在

如下制度的設(shè)立中:1、商事主體的擴(kuò)大和公司制

度的設(shè)立。2、票據(jù)的無因性原理和票據(jù)行為的獨(dú)

立性制度。3、標(biāo)準(zhǔn)合同制度的建立。4、短期消滅

時(shí)效制度。5、強(qiáng)制性規(guī)定的安排。6、科學(xué)的法人

治理結(jié)構(gòu)和利益激勵(lì)機(jī)制。7、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，

知識(shí)產(chǎn)權(quán)因創(chuàng)造成本大，而使用成本小，為維護(hù)知

識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)利益的最大

化，以權(quán)利使用費(fèi)的方式確保知識(shí)產(chǎn)品交易效益的

最大化的實(shí)現(xiàn)巨‘飛。

從我國(guó)現(xiàn)行立法和具體制度看，秩序與效率的

矛盾沖突是十分突出的，大體上表現(xiàn)為過分注重秩

序價(jià)值的保障，而對(duì)效率價(jià)值重視不足，這也是我

國(guó)商事法律不成熟的一種表現(xiàn)。中國(guó)的傳統(tǒng)文化

中，對(duì)于自治、風(fēng)險(xiǎn)、自由的認(rèn)識(shí)是不充分的，相

反，統(tǒng)一、大和、團(tuán)體、托付等觀念在人們心中根

深蒂固。國(guó)家是人民的保姆，政府是人民的公仆。

因此，人們往往都習(xí)慣于被國(guó)家公權(quán)統(tǒng)治，依附于

國(guó)家的管理，而國(guó)家也將百姓生產(chǎn)、交易之瑣事囊

于自身保護(hù)范圍之中。此種民族之性格并非中國(guó)一

國(guó)存在，包括我國(guó)，東南亞眾國(guó)，日本等在內(nèi)的東

亞國(guó)家和地區(qū)，都普遍存在著這一現(xiàn)象。國(guó)家積極

介人私法領(lǐng)域的商事活動(dòng)，為交易人擔(dān)當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)回避

責(zé)任，保障其財(cái)產(chǎn)安全固然重要，但與此同時(shí)，商

事主體交易自由，商事交易的敏捷高效就必將受到

限制。僅以我國(guó)企業(yè)法人設(shè)立的最低資本注冊(cè)金制

度，就可見一斑。當(dāng)新技術(shù)還未轉(zhuǎn)化為資本的時(shí)

候，最低資本注冊(cè)金制度往往限制了新技術(shù)的快速

傳播，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為資本的效率與可能性。在已成立

的企業(yè)法人中，固定資產(chǎn)和法人設(shè)立最低資本保證

金制度，往往限制了法人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的過程，

減緩了民事商事活動(dòng)流轉(zhuǎn)過程。依照私法領(lǐng)域意思

自治立法原則的內(nèi)容，從事商事活動(dòng)的交易風(fēng)險(xiǎn)自

負(fù)，對(duì)于交易相對(duì)方的商業(yè)信息應(yīng)自行查找，政府

應(yīng)盡量減少對(duì)司法領(lǐng)域交易活動(dòng)的干預(yù)。

但是進(jìn)一步思考，東方國(guó)家在其漫長(zhǎng)的歷史發(fā)

展過程中形成了與西方社會(huì)完全不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)、

人倫傳統(tǒng)和邏輯結(jié)構(gòu)，而現(xiàn)代商法又起源于歐洲，

并在西方社會(huì)的邏輯體系中成長(zhǎng)壯大。如今我們站

在東方黃色文明的土地上，將藍(lán)色文明的制度原則

毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植

過來是否妥當(dāng)，還值得商榷。

基于我們現(xiàn)階段還處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)

經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的歷史發(fā)展時(shí)期，宏觀經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)與微

觀經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)發(fā)育尚未成熟，商事交易的不確定性風(fēng)

險(xiǎn)因素還有很多，商事主體自身內(nèi)部體系還有待健

全，因此筆者認(rèn)為，目前在商事法律中適當(dāng)?shù)钠?/p>

于對(duì)商事交易秩序之保護(hù)還是有其現(xiàn)實(shí)的意義與價(jià)

值的。但是，隨著商業(yè)市場(chǎng)的逐步健全，商法價(jià)值

的總趨向，還是應(yīng)逐漸向效率價(jià)值方向傾斜。因

此，在一個(gè)較完整的法制體系中，秩序價(jià)值并非商

法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力德州學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2l卷

地保護(hù)交易的秩序與安全。商法中的秩序與安全價(jià)

值往往通過憲法、民法等基本法加以較寬泛地保

護(hù)，而唯有交易之效率價(jià)值，才是真正體現(xiàn)商法根

本特性的價(jià)值，因而也就成為商法中最優(yōu)位的價(jià)

值i’烏}。

筆者認(rèn)為，中國(guó)未來商法價(jià)值的發(fā)展應(yīng)該以保

障效率價(jià)值優(yōu)先于保障秩序價(jià)鎮(zhèn)。這并不是一種刻

意地追求，這種發(fā)展是“自然選擇”的結(jié)果。一種

制度要存在并根植于社會(huì)，就必須順應(yīng)社會(huì)對(duì)這項(xiàng)

制度所提出的特殊要求。秩序固然重要，可這僅是

自然理性對(duì)法律普遍性的呼喚，而商法之矛盾特殊

性卻更多地體現(xiàn)于商事法規(guī)對(duì)交易效率的促進(jìn)之

中。簡(jiǎn)化交易程式，便捷交易活動(dòng)是現(xiàn)代商行為法

的最主要功能，而效率價(jià)值才是商行為法的根本價(jià)

值·。

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YANGZheng一zhou

(IawSehoolofSiehuanUniversity，ChengduSiehuan610041.China)

Abstract:Atthe})aseoftllevalueofthelaw，thesoeialgroundinwhiehdrovetheeommere一altobeorltl飛e

11一st()r一e:21、t:，ge15arlalyzed.Byeomparison，thevalueoftheeommereiallaw15dlvidedIntothreeparts:

fr。。donz一()rionted、order一orientedandeffleieney一oriented.Weshouldputthevalueoftheeonzmerelalirl

篇10

關(guān)鍵詞:隱性知識(shí);職業(yè)教育;應(yīng)用

一、隱性知識(shí)的含義和特點(diǎn)

對(duì)隱性知識(shí)的研究始于國(guó)外, 英國(guó)皇家學(xué)會(huì)成員、國(guó)際科學(xué)哲學(xué)學(xué)會(huì)成員邁克爾·波蘭尼于1958年出版的《個(gè)人知識(shí)》和1966年出版的《隱性方面》是西方學(xué)術(shù)界最早對(duì)隱性知識(shí)進(jìn)行較為系統(tǒng)地探討和分析的著作[1]。波蘭尼認(rèn)為:“人類的知識(shí)有兩種。通常被描述為知識(shí)的,即以書面文字、圖表和數(shù)學(xué)公式加以表述的,只是一種類型的知識(shí)。而未被表述的知識(shí),我們?cè)谧瞿呈碌男袆?dòng)中所擁有的知識(shí),是另一種知識(shí)?！盵2]他把前者稱為顯性知識(shí),而將后者稱為隱性知識(shí)。他說,我們能夠從成千上萬、甚至上百萬張臉中認(rèn)出某一個(gè)人的臉。但在通常情況下,我們卻說不出我們是怎樣認(rèn)出這張臉的:“這類知識(shí)的大部分都是難以用語言來表達(dá)的”。

在波蘭尼之后,許多學(xué)者如哈耶克、朱克曼、斯騰伯格、石中英等人紛紛從法理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、科學(xué)社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、管理學(xué)、組織行為學(xué)、教育學(xué)等不同角度出發(fā),對(duì)隱性知識(shí)做出了自己的理解和闡述。業(yè)已經(jīng)形成一些共識(shí):隱性知識(shí)是存在于個(gè)人頭腦中的、在特定情景下的、難以明確表述的知識(shí);它的獲得一般很少通過他人的幫助或者環(huán)境的支持來習(xí)得,必須通過個(gè)人親自去體驗(yàn)、實(shí)踐和領(lǐng)悟來獲得;隱性知識(shí)與個(gè)人經(jīng)驗(yàn)有很大的關(guān)系,而且它對(duì)一個(gè)人價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)起著至關(guān)重要的作用,因此具有實(shí)際的價(jià)值;隱性知識(shí)是相對(duì)的,它反映了個(gè)體從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)習(xí)的能力和應(yīng)用它追求個(gè)人價(jià)值目標(biāo)的能力等等。

按照斯滕伯格的觀點(diǎn),隱性知識(shí)有三個(gè)關(guān)鍵性的特征:隱性知識(shí)主要通過個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)來獲得;隱性知識(shí)是程序性的,是與行動(dòng)緊密聯(lián)系的、關(guān)于如何去行動(dòng)、以行動(dòng)為導(dǎo)向的知識(shí);隱性知識(shí)對(duì)個(gè)人有實(shí)際指導(dǎo)實(shí)踐的價(jià)值。隱性知識(shí)的三個(gè)特征相互聯(lián)系,只有共同具備這三個(gè)特征才是隱性知識(shí),僅僅具有其中一個(gè)特征并不能說明那就是隱性知識(shí)。

二、隱性知識(shí)在職業(yè)教育中的作用和地位

波蘭尼認(rèn)為,隱性知識(shí)是“知識(shí)創(chuàng)新的關(guān)鍵部分”,是人類所有顯性知識(shí)的“向?qū)А焙汀爸魅恕薄ｋ[性知識(shí)研究了隱含在人們頭腦中的經(jīng)驗(yàn)、體會(huì)、直覺、訣竅等知識(shí)的價(jià)值與轉(zhuǎn)化、學(xué)習(xí)的規(guī)律,揭示出隱性知識(shí)是當(dāng)今世界上個(gè)人、組織、乃至國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)和成功的關(guān)鍵。對(duì)任何一個(gè)組織,隱性知識(shí)的數(shù)量和重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于顯性知識(shí),是“知識(shí)資產(chǎn)的冰山下部”。

職業(yè)教育院校同樣是一種組織,其競(jìng)爭(zhēng)力同樣倚重于深藏在廣大教育工作者內(nèi)心的隱性知識(shí)。隱性知識(shí)在職業(yè)教育院校自身建設(shè)中屬于核心競(jìng)爭(zhēng)力部分,職業(yè)教育工作者,尤其是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者必須充分認(rèn)清這一點(diǎn),加強(qiáng)知識(shí)管理,特別是要從制度到實(shí)施等層面大力保障隱性知識(shí)在職業(yè)教育體系建設(shè)中與其作用相匹配的重要地位。

隱性知識(shí)對(duì)于職業(yè)教育系統(tǒng)自身來說關(guān)乎到核心競(jìng)爭(zhēng)力,那么它在學(xué)生的知識(shí)體系當(dāng)中應(yīng)該占有什么樣的地位呢?或者說,在教育教學(xué)教程中應(yīng)該如何處理隱性知識(shí)和顯性知識(shí)的關(guān)系呢?波蘭尼在《個(gè)人知識(shí)》一書中關(guān)于聚焦感知和附帶感知的區(qū)分,為我們處理這一問題提供了理論依據(jù)和思路。其理論大體如下:當(dāng)人們依賴對(duì)A事物的感知來認(rèn)識(shí)B事物時(shí),人們便附帶地感知到了A事物。這時(shí),B事物作為人們認(rèn)識(shí)的焦點(diǎn)決定了A事物的意義。作為聚焦點(diǎn)的B事物總是明確的;附帶地感知到的A事物可能是不明確的。這兩種感知是相互排斥的:當(dāng)人們把注意力轉(zhuǎn)到曾經(jīng)是附帶地感知到的A事物時(shí),A事物就失去了以前的意義。這一理論對(duì)我們的啟示意義是要求教學(xué)的焦點(diǎn)從知識(shí)(A)和能力(B)之間作有機(jī)的轉(zhuǎn)換,才能最終達(dá)到理想的效果。也就是說,課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)先以(顯性)知識(shí)為聚焦感知的焦點(diǎn),這時(shí)學(xué)生們附帶感知的是(隱性)能力,這是第一個(gè)環(huán)節(jié);當(dāng)學(xué)生們有了一定的知識(shí)基礎(chǔ)之后,要通過實(shí)踐活動(dòng)把能力作為聚焦感知的焦點(diǎn),學(xué)生們?cè)谶\(yùn)用知識(shí)處理問題的過程當(dāng)中培養(yǎng)了能力,同時(shí)加深了對(duì)知識(shí)的附帶感知,這是第二個(gè)環(huán)節(jié)。理想的過程應(yīng)該是基于顯性認(rèn)識(shí)的第一個(gè)環(huán)節(jié)和基于隱性知識(shí)顯性化的第二個(gè)環(huán)節(jié)之間的反復(fù)無限循環(huán),人們對(duì)知識(shí)的掌握和能力的培養(yǎng)訓(xùn)練可以達(dá)到完美的結(jié)合。職業(yè)教育中由于受時(shí)間、師資、軟硬件設(shè)施以及與企業(yè)的雙向互動(dòng)程度等具體限制,如何根據(jù)具體條件做出合理的課程設(shè)置就是問題的關(guān)鍵了?？傮w說來,職業(yè)教育教學(xué)應(yīng)當(dāng)是基于傳授顯性知識(shí)的,以隱性知識(shí)為終極目標(biāo)的教育過程。

三、隱性知識(shí)在職業(yè)教育中的應(yīng)用

教學(xué)過程當(dāng)中含有大量隱性知識(shí),它既是一個(gè)傳遞和掌握顯性知識(shí)的過程,也是一個(gè)通過實(shí)踐活動(dòng)領(lǐng)悟和獲取必要的隱性知識(shí)或直接體驗(yàn)的過程,同時(shí)還是一個(gè)使隱性知識(shí)顯性化、符號(hào)化,從而得到檢驗(yàn)、修正與利用的過程?！敖虩o定法”也側(cè)面反映出教學(xué)領(lǐng)域中存在著大量有效方法和尚未規(guī)范化、顯性化的知識(shí),這就是波蘭尼的著名命題“我們知曉的比我們能夠說出的多”在教學(xué)領(lǐng)域的反映。教育領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)和能力遠(yuǎn)不止已經(jīng)被教育專家發(fā)現(xiàn)、歸納和格式化的、編碼為各分支的教育科學(xué)知識(shí),更豐富的知識(shí)和才能還積聚在每一個(gè)教師的教學(xué)和教育經(jīng)驗(yàn)中。

首先,要高度重視實(shí)踐活動(dòng)在培養(yǎng)能力、傳授隱性知識(shí)中的重要作用。隱性知識(shí)的有關(guān)理論表明:實(shí)踐性教學(xué)、直接經(jīng)驗(yàn)的獲取在教育過程中具有一種不可替代的邏輯地位。再好的講解式教學(xué),即便是啟發(fā)式的教學(xué),也不能代替學(xué)生通過實(shí)踐的方式或親身參與的方式來獲得相應(yīng)的隱性知識(shí)。德魯克認(rèn)為:“隱性知識(shí),如某種技能,是不可用語言來解釋的,它只能被演示證明它是存在的,學(xué)習(xí)這種技能的唯一方法是領(lǐng)悟和練習(xí)。”因此,一定要給學(xué)生充分的機(jī)會(huì)參與實(shí)踐,要認(rèn)識(shí)到在學(xué)生掌握了一定背景知識(shí)的前提下,適機(jī)把其認(rèn)知焦點(diǎn)轉(zhuǎn)變到能力上來,是非常明智的方法。也就是通過理論學(xué)習(xí)和實(shí)踐操作兩種模式的有機(jī)循環(huán),系統(tǒng)發(fā)揮聚焦感知和附帶感知兩種認(rèn)識(shí)模式對(duì)同一知識(shí)類群或能力目標(biāo)的認(rèn)知功能,以期對(duì)同一認(rèn)知目標(biāo)既得到顯性知識(shí)又得到隱性知識(shí)。理論上這個(gè)過程應(yīng)當(dāng)是循環(huán)往復(fù)、以至無窮的,現(xiàn)實(shí)中也是伴隨著職業(yè)生涯始終的,但學(xué)生在校時(shí)間畢竟有限,因此在這種有限的時(shí)間里把學(xué)習(xí)知識(shí)、培養(yǎng)能力的這一無限過程中相對(duì)完整的一環(huán)展現(xiàn)給學(xué)生,讓他們從中體會(huì)到學(xué)習(xí)的流程、目標(biāo)和方法才是至關(guān)重要的。

其次,要深入挖掘教材中的隱性知識(shí)。教材中的隱性知識(shí)是指隱蔽在教材中沒有直接表述出來的知識(shí)內(nèi)容和知識(shí)聯(lián)系。在掌握教材中基本的顯性知識(shí)之后,對(duì)“隱性知識(shí)”的挖掘可以擴(kuò)展學(xué)生的知識(shí)視野,也是對(duì)他們的一種能力訓(xùn)練。挖掘教材中的隱性知識(shí)可以從以下幾個(gè)方面著手:教材中有些名稱、概念的命名本身就反映了這一事物或這一概念的某些屬性,應(yīng)認(rèn)真挖掘這類隱性知識(shí);從教材習(xí)題中可以挖掘出一些正文中沒有出現(xiàn)的、而且往往是與生產(chǎn)、生活、社會(huì)相聯(lián)系的隱性知識(shí);表格常常列舉了事物的某些性質(zhì),對(duì)于表格中的數(shù)據(jù)、性質(zhì)等要善于分析和歸納,這樣既能挖掘出其中的隱性知識(shí),也能培養(yǎng)學(xué)生的觀察能力和歸納能力;注釋是為了說明、解釋正文的,這里面也可以挖掘出隱性知識(shí);插圖形象直觀地反映了事物的屬性,起到文字不能替代的作用,因此要仔細(xì)分析插圖的涵義,挖掘其中的隱性知識(shí)。挖掘教材中的隱性知識(shí)絕不是一件簡(jiǎn)單的事情,必須具備諸如分析、概括、歸納、綜合等挖掘能力。教師在教學(xué)當(dāng)中要注意傳授教材中的隱性知識(shí),訓(xùn)練學(xué)生對(duì)教材中隱性知識(shí)的發(fā)現(xiàn)和挖掘能力,而且要把隱性知識(shí)有機(jī)結(jié)合,與顯性知識(shí)一道進(jìn)行梳理、歸類,構(gòu)成知識(shí)的整體。

再次,在學(xué)校成員中實(shí)現(xiàn)隱性知識(shí)和顯性知識(shí)的良性轉(zhuǎn)化。這種轉(zhuǎn)化既存在于教師之間,也存在于師生之間,同時(shí)還存在于教師或?qū)W生自己身上:一是隱性知識(shí)到隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)化,這主要指的是教師將自己的隱性知識(shí)轉(zhuǎn)化到學(xué)生身上,同時(shí)也包括教師之間隱性知識(shí)的相互轉(zhuǎn)化,除了在實(shí)踐活動(dòng)中通過親身接觸來實(shí)現(xiàn)之外,借助信息技術(shù)建立虛擬知識(shí)社區(qū)、BLOG等,則為在更廣范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)從隱性知識(shí)到隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)化創(chuàng)造了條件;二是要將隱性知識(shí)盡可能的轉(zhuǎn)化為顯性知識(shí),因?yàn)殡[性知識(shí)并不穩(wěn)定,而且難以把握,只有將其顯性化得到精確表述之后,才更有利于保存、交流和傳播。這種轉(zhuǎn)化主要發(fā)生在教師與教師之間,當(dāng)然也不排除發(fā)生在師生之間。隱性知識(shí)具有高度的個(gè)人性,但并非沒有顯性化的可能。某些人身上的隱性知識(shí)雖然自己說不清楚,卻有可能被具有同類專業(yè)知識(shí)和豐富經(jīng)驗(yàn)的同行從他身上挖掘并明確表達(dá)出來,或者是在他人的幫助下本人自己把隱性知識(shí)顯性化。這個(gè)轉(zhuǎn)化常用的方式有類比、隱喻和假設(shè)、傾聽和深度會(huì)談等。當(dāng)前的一些智能技術(shù),如知識(shí)挖掘系統(tǒng)、商業(yè)智能、專家系統(tǒng)等,也為實(shí)現(xiàn)隱性知識(shí)的顯性化提供了手段。三是顯性知識(shí)到隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)化。這意味著,學(xué)校里的顯性知識(shí)轉(zhuǎn)化為各成員的隱性知識(shí)。也就是說,知識(shí)在學(xué)校成員間傳播,成員接收了這些新知識(shí)后,可以將其用到工作中去,并創(chuàng)造出新的隱性知識(shí)。團(tuán)體工作、干中學(xué)和工作中培訓(xùn)等是實(shí)現(xiàn)顯性知識(shí)隱性化的有效方法。這方面,也有一些協(xié)助工具,如電子社區(qū)、E-learning系統(tǒng)等。

總之,隱性知識(shí)理論的提出要求職業(yè)教育工作者對(duì)知識(shí)進(jìn)行重新審視:思考隱性知識(shí)在職業(yè)教育中的作用和地位等基本問題、探索隱性知識(shí)在職業(yè)教育中的應(yīng)用等現(xiàn)實(shí)問題,從而達(dá)到把職業(yè)教育進(jìn)一步推向前進(jìn)的目的。

參考文獻(xiàn):

[1]肖廣嶺.隱性知識(shí)、隱性認(rèn)識(shí)和科學(xué)研究[J].自然辯證法研究,1999,(8):18-21.