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【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；企業(yè)；發(fā)展；重要性

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化，國外知識產(chǎn)權(quán)已有上百年的歷史，而我國僅僅發(fā)展數(shù)十年，中國企業(yè)如何在市場占領(lǐng)一席之地，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)將是企業(yè)保護(hù)自身利益的必要手段，也是企業(yè)未來發(fā)展的大勢所趨。

一、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

以技術(shù)和專利為主導(dǎo)的爭奪戰(zhàn)中，中興、華為等中國成功“走出去”的領(lǐng)先企業(yè)也頻頻遭遇外國公司發(fā)起的專利侵權(quán)案件。提醒了中國企業(yè)重視知識產(chǎn)權(quán)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性。而我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)管理和保護(hù)方面還存在一些問題。

1、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱

據(jù)統(tǒng)計，2013年，我國企業(yè)發(fā)明專利申請42.7萬件，獲得發(fā)明專利7.9萬件，這與我國幾百萬家企業(yè)的總數(shù)相比就很少了。這一情況表明，企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識仍然薄弱，許多企業(yè)尚處在有“制造”無“創(chuàng)造”的“非知識產(chǎn)權(quán)”的狀態(tài)。企業(yè)不重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，容易陷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛中去。

2、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理體系及制度不健全

當(dāng)前，許多企業(yè)沒有制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃，知識產(chǎn)權(quán)管理體系也不完善。一些企業(yè)只是申請專利，而沒有將知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)品研發(fā)、市場開拓結(jié)合起來。大多數(shù)企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理團(tuán)隊，未能形成規(guī)范化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。

3、企業(yè)運(yùn)作知識產(chǎn)權(quán)的能力還很低

目前，中國企業(yè)普遍重視有形資產(chǎn)，比如廠房、設(shè)備、產(chǎn)品等，而對專利、商標(biāo)、版權(quán)等無形資產(chǎn)的價值認(rèn)識還不夠。沒有將知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)開拓市場、獲取利益的重要工具。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)停留在保護(hù)層面，沒有最大化的實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對企業(yè)的重要性

在知識經(jīng)濟(jì)時代，專利不應(yīng)是停留在紙面上的漂亮數(shù)據(jù)，而是企業(yè)創(chuàng)造價值，牽制對手的“武器”。2011年，谷歌以125億美元收購摩托羅拉移動的交易中，有55億美元是付給了摩托羅拉的專利和成熟技術(shù)。2013年12月，中興通訊、華為應(yīng)訴IDCC“337”調(diào)查案件終以大勝告終。此次中興通訊和華為的獲勝，表明了只有重視知識產(chǎn)權(quán)才能使企業(yè)在未來激烈的市場競爭中處于不敗之地。

三、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策和建議

1、增強(qiáng)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

企業(yè)要加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)宣傳力度，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，提高員工知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，充分調(diào)動員工發(fā)明創(chuàng)造的積極性，提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造能力和水平，增加知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)出，降低企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，提高企業(yè)市場競爭力，從而保持和鞏固企業(yè)市場競爭優(yōu)勢。

2、構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)管理體系

企業(yè)要設(shè)立專門的管理部門，配置專業(yè)管理人員對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)性、綜合性的管理，從而發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的作用。企業(yè)還要按照國家知識產(chǎn)權(quán)局起草制定的《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》的要求，積極開展知識產(chǎn)權(quán)貫標(biāo)工作，逐步建立起系統(tǒng)化、規(guī)范化、常規(guī)化的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，從而提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、管理和保護(hù)能力。

3、制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度

企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)制度是企業(yè)制度的重要組成部分之一，是做好企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的保障。企業(yè)要制定知識保護(hù)制度，如專利制度、商標(biāo)制度、著作權(quán)制度、商業(yè)秘密制度等相關(guān)制度，分別對管理模式、工作流程、侵權(quán)監(jiān)控、權(quán)利保護(hù)、績效考核、教育培訓(xùn)等方面加以規(guī)范化。同時要制定一系列知識產(chǎn)權(quán)管理辦法和獎勵措施，規(guī)范管理制度，加大獎勵力度，提高員工發(fā)明創(chuàng)造的積極性。

4、培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)人才團(tuán)隊

知識產(chǎn)權(quán)人才是一種復(fù)合型人才，不但要求具有理工與法律的專業(yè)知識，還要懂相應(yīng)的企業(yè)經(jīng)營管理。人才是企業(yè)永恒的核心競爭力，企業(yè)要充分認(rèn)識到人才的重要性，根據(jù)實際工作的內(nèi)容配備和培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)人才，可以有效保護(hù)自身的知識產(chǎn)權(quán)，也可以避免各種法律糾紛，實現(xiàn)人才培養(yǎng)和企業(yè)增值的雙收益。

5、實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略優(yōu)勢

企業(yè)要立足于自身的實際情況，制定出科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，為技術(shù)研發(fā)找到明確的方向，為專利布局提供合理的建議。知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略能有效的推動企業(yè)創(chuàng)新，維護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)收益最大化和風(fēng)險最小化，并獲得可持續(xù)發(fā)展的競爭優(yōu)勢，不僅是企業(yè)固守陣地的保護(hù)盾，也是其開疆?dāng)U土的利器。

6、充分利用知識產(chǎn)權(quán)信息資源

企業(yè)在開發(fā)新產(chǎn)品時，要善于利用專利文獻(xiàn)等知識產(chǎn)權(quán)信息資源，了解該產(chǎn)品技術(shù)領(lǐng)域狀況，選擇最優(yōu)化的技術(shù)開發(fā)及產(chǎn)業(yè)化路線，從而使自己開發(fā)的新產(chǎn)品具有技術(shù)先進(jìn)性，避免低水平重復(fù)研究。對具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性的產(chǎn)品或者技術(shù)，要及時申報專利，得到國家法律保護(hù)，從而有效保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造成果，獨占市場。

四、結(jié)束語

知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)是促進(jìn)企業(yè)科技進(jìn)步和技術(shù)創(chuàng)新的法寶，企業(yè)只有不斷增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識和保護(hù)能力，學(xué)習(xí)并利用好知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則維護(hù)企業(yè)自身的權(quán)利，才能掌握市場競爭的主動權(quán)，在經(jīng)濟(jì)全球化的國際競爭中不斷發(fā)展壯大。

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篇2

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際貿(mào)易影響分析應(yīng)對策略

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的迅猛發(fā)展，國與國之間韻貿(mào)易變得更為頻繁，隨之產(chǎn)生的貿(mào)易間摩擦也經(jīng)常出現(xiàn)在我們身邊，各種貿(mào)易保護(hù)層次不窮，知識保護(hù)帶來知識保護(hù)壁壘也是國際貿(mào)易保護(hù)的一種較新形勢，給貿(mào)易國帶來不同程度的影響，尤其對于發(fā)展中國家來說，要面對來自發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來的壓力和阻礙。20世紀(jì)80年代以來，和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易逐漸增多，相關(guān)貿(mào)易額的急劇上升。據(jù)統(tǒng)計，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易額從1993年的380多億美元上升到2003年的3000多億美元，十年就幾乎漲了十倍，而這些貿(mào)易額中。美國知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易額就占了總額度的50％到60％。在TRIPS協(xié)議簽署之后，各國貿(mào)易之間涉及的知識產(chǎn)權(quán)以及本國知識產(chǎn)權(quán)立法都變得有法可依，國際貿(mào)易格局也隨之發(fā)生了變化。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)逐步滲透到國際貿(mào)易活動中，無論對于發(fā)達(dá)國家抑或發(fā)展中國家的國際貿(mào)易都受到它的影響。

可見，正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易的相關(guān)性，有利于更好地分析知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對我國國際貿(mào)易的影響，從而為正確的實施應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對國際貿(mào)易帶來的負(fù)面影響的策略，充分發(fā)揮其積極影響提供決策依據(jù)。

一、知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)介紹

1.知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)，即指公民或法人等主體依據(jù)法律規(guī)定，利用智慧創(chuàng)造的成果所依法享有的專用權(quán)利。它有狹義、廣義之分，廣義上的知識產(chǎn)權(quán)包括一切人類智力創(chuàng)造的成果；而狹義的知識產(chǎn)權(quán)則包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)兩部分，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包含商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等，版權(quán)則包含傳播權(quán)、著作權(quán)等。

2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

所謂知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是指利用法律和經(jīng)濟(jì)手段，使知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者或擁有者在一定的期限內(nèi)享有排他性的獨占權(quán)，獲得由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益，并保護(hù)這種排他獨占權(quán)不受侵犯。盡管知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，而是受到各種國際條約的影響和束縛、以及一些國家的不滿，但它的誕生和完善使得知識產(chǎn)權(quán)有法可依。從而推動知識創(chuàng)新。從國際發(fā)展趨勢來看，知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的地位也越來越重要，其范圍大幅度擴(kuò)張，從傳統(tǒng)的專利、版權(quán)、商標(biāo)等擴(kuò)展到包括計算機(jī)軟件、集成電路、種植品種、商業(yè)秘密、生物技術(shù)等在內(nèi)的多樣化對象。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易保護(hù)相關(guān)性

1.霸權(quán)穩(wěn)定理論

對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際貿(mào)易之間的關(guān)系可以用羅伯特·吉爾·培恩的“霸權(quán)穩(wěn)定理論”來分析。此理論著重分析了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家如何在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)下形成相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)。霸權(quán)理論的主要內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)擁有國通過用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對其本國的創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)，不僅可以增加其對外貿(mào)易、對外投資的對象國所使用的成本，加大對象國交易時的購買成本，延長其貿(mào)易產(chǎn)品的市場生命周期；而且成本壓力的阻力下，發(fā)展中國家將自覺會改變其產(chǎn)品投資的方向。除此，為了保護(hù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，發(fā)達(dá)國家還可以利用知識產(chǎn)權(quán)對貿(mào)易國設(shè)置貿(mào)易政策，如對于貿(mào)易國無法作對其知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)，擁有國就對其封鎖本國市場，從而使得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際貿(mào)易密切相關(guān)。對于發(fā)展中國家一方面他們不得不提高自身的創(chuàng)新能力。擁有自身的知識產(chǎn)權(quán)；另一方面，他們也要受到發(fā)達(dá)國家尤其是知識產(chǎn)權(quán)擁有國在知識產(chǎn)權(quán)上的束縛和要求，這都使得知識產(chǎn)權(quán)擁有國在和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易過程中處于霸權(quán)地位。下圖則很清晰的表述了基于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)下發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的關(guān)系。

2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對國際貿(mào)易的影響

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立在貿(mào)易全球化、自由化的今天是十分有必要的，而且這也是人們對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識提高的一種體現(xiàn)，促使知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中得到有效的促進(jìn)，更鼓勵知識創(chuàng)新者進(jìn)行不斷的進(jìn)取開拓，促進(jìn)國家乃至人類的發(fā)展。當(dāng)然，在復(fù)雜的貿(mào)易環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度也存在一些不完善或漏洞，被一些個人或國家所利用，破壞公平合理的競爭秩序?？梢?，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對于國際貿(mào)易保護(hù)，既有好的一面，也有壞的一面。

積極的一面即體現(xiàn)在：首先它有利于創(chuàng)造一個規(guī)范合理的市場秩序。因為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易之間存在著必然的聯(lián)系，加上國際貿(mào)易中出現(xiàn)了許多假冒偽劣的產(chǎn)品，侵害者消費(fèi)者和知識產(chǎn)權(quán)擁有者的權(quán)利，據(jù)估計，每年全球假冒侵權(quán)商品的價值超過了6000億美元。相當(dāng)于國際貿(mào)易總額的7％，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立有助于提高政府、企業(yè)以及個人知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，讓知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有法可依，從而讓是市場更加合理規(guī)范；其次，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還可以促進(jìn)發(fā)展中國家，尤其是知識創(chuàng)新力度不足的國家，加大知識創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。因為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已滲透到國際貿(mào)易中，加上在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家出口的產(chǎn)品往往都是附加值較低的產(chǎn)品，產(chǎn)品利潤不高，在進(jìn)入發(fā)達(dá)國家市場時還要受到相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略的阻礙，因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是發(fā)展中國家提高自身實力，加大出口產(chǎn)品的知識含量，增強(qiáng)在國際貿(mào)易市場中的競爭力的動力。

而消極的影響則表現(xiàn)在：第一，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度存在的漏洞或者不完善容易被國家利用，形成貿(mào)易壁壘，影響國際貿(mào)易的正常秩序，也使得有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易摩擦不斷升溫。據(jù)統(tǒng)計，從1995年1月份起，到2002年的10月16日，向世界貿(mào)易組織提出要求進(jìn)行磋商的案件總共為268件，而應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)引起的貿(mào)易爭端就有19起，占了總貿(mào)易摩擦數(shù)的7.1％。

第二，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實施會使得國際貿(mào)易發(fā)展失去平衡，即技術(shù)差距使得發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的差距逐步擴(kuò)大。根據(jù)統(tǒng)計，全世界每年用于研發(fā)的支出中，發(fā)達(dá)國家占了95％。而發(fā)展中國家只占了5％；優(yōu)秀的技術(shù)員也絕大部分在發(fā)達(dá)國家，發(fā)展中國家僅僅擁有10％的技術(shù)人員，這使得發(fā)展中國家無論在技術(shù)上還是在貿(mào)易上都受發(fā)達(dá)國家制約，阻礙發(fā)展中國家努力縮小與發(fā)達(dá)國家的進(jìn)程。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)下我國國際貿(mào)易存在的不足

中國作為后發(fā)展國家，尤其在對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識上。接觸時間較發(fā)達(dá)國家晚，認(rèn)知程度較發(fā)達(dá)國家低，所以與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的國際貿(mào)易仍存在許多不足。

一方面。不論是政府或企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識不足。由于知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)概念較晚進(jìn)入我國，人們對于知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)范和法規(guī)認(rèn)識不深，使得人們對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識十分薄弱，對于國外的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不夠，對于本國自己投資研發(fā)取得的成果以及享有的權(quán)利也沒有及時的維護(hù)，甚至導(dǎo)致喪失。由于非法盜用他人知識產(chǎn)權(quán)獲取的巨額利潤的誘使，許多生產(chǎn)商都冒險生產(chǎn)大量盜版產(chǎn)品。如我們常見的VCD光碟、使用軟件等等；同時由于我 國經(jīng)濟(jì)水平不高，人民生活水平普遍較低，很少有人能夠支付得起附帶高昂知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)成本的正版產(chǎn)品，因此盜版產(chǎn)品不僅沒有收到排斥，反而受到人們普遍的認(rèn)可，很少有人認(rèn)識到這過程中存在的違法性。

另一方面。由于我國發(fā)展程度不高，吸引人才力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及發(fā)達(dá)國家，使得我國知識存量和技術(shù)人員儲備都低于發(fā)達(dá)國家。而技術(shù)發(fā)展、知識創(chuàng)新和技術(shù)人才分不開，人才資源的缺乏則是我國研發(fā)水平效率較低的關(guān)鍵原因，這也進(jìn)而影響到我國在與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的國際貿(mào)易中的競爭實力。不僅如此，《協(xié)議》中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)的實施。需要消耗一定的保護(hù)成本，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的程度和力度與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)投入的成本有正向的關(guān)系，即知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度越高就越需要花費(fèi)更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成本。然而這與我國現(xiàn)在的國情不符，作為發(fā)展中國家，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)水平都相對落后，很難達(dá)到和發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中所花費(fèi)的成本投八。這也是為什么我國一直都難以杜絕盜版的重要原因，這是我國人民生活水平普遍偏低決定的。

同時。作為發(fā)展較為落后的國家，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步的過程中我們離不開發(fā)達(dá)國家的支持，面對與發(fā)達(dá)國家先進(jìn)技術(shù)水平的巨大差距，我國需要通過學(xué)習(xí)、模仿別國先進(jìn)的技術(shù)，進(jìn)而消化吸收成為自己的內(nèi)在知識，從而在此基礎(chǔ)上創(chuàng)新獲得后發(fā)優(yōu)勢，目前我國在西藥、精細(xì)化工產(chǎn)品等方面的制造商95％以上依靠仿制。但在大量采用國外技術(shù)的同時，我國不能給予相同程度的與技術(shù)引用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。正因為期此，我國在許多國際貿(mào)易中碰到許多貿(mào)易摩擦，我國對外貿(mào)易企業(yè)也遇到不同程度的貿(mào)易阻力。自我國加入WTO以來，中國企業(yè)就遭遇到接連不斷的有關(guān)專利訴訟的案件，敲響了我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的警鐘。再以DVD為例，在2000年初，我國的DVD生產(chǎn)商就先后被松下、東芝、日立、時代華納、三菱電機(jī)、JVC6c聯(lián)盟以及3C、1c等國際大公司指控侵犯其所有專利，并導(dǎo)致我國DVD生產(chǎn)商面對巨大損失，即我們每生產(chǎn)一臺DVD，都要向國外支付產(chǎn)品凈售價的4％或4.5美元的專利許可費(fèi)。不僅如此，在賠付30億元人民幣的情況下，還將繼續(xù)賠付200多億人民幣。這無疑是對中國企業(yè)的巨大打擊，使得我國企業(yè)成為一個巨大的沒有高附加值的生產(chǎn)制造基地，而這些都與我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的低敏感度不無關(guān)系。

總之，由于我國本國的基本國情限制，我國的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)水平與發(fā)達(dá)國家比都較低，勢必在短期內(nèi)無法逃脫發(fā)達(dá)國家的制約和壓力，因此，如何提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，提高我國技術(shù)研發(fā)能力以及知識存量，增強(qiáng)我國在國際貿(mào)易市場上的競爭力顯得十分，必要和重要。

四、我國因?qū)H貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策

1.完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制。提高我國公民對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。針對我國目前對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識薄弱的問題，一方面我國應(yīng)該進(jìn)一步完善健全現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，進(jìn)一步與國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)相接軌，政府要加大力度對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的宣傳，并對制度的實施進(jìn)行監(jiān)督控制，建立相關(guān)法律機(jī)構(gòu)、管理組織，結(jié)合相關(guān)媒介，提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宣傳力度；另一方面，作為個人應(yīng)該積極學(xué)習(xí)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，不僅可以對自身的利益進(jìn)行有效保護(hù)，也是對別人知識產(chǎn)權(quán)的一種尊重，這樣才能促使知識創(chuàng)新獲得的成果得到法律的保護(hù)，激發(fā)技術(shù)人員的研發(fā)動力，讓知識產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易走上正軌化、合法化。

2.要消除知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對我國國際貿(mào)易過程中的負(fù)面影響，很大一方面取決于我國自身研發(fā)能力、創(chuàng)新能力的提高，即最重要增加我國知識存量，從本質(zhì)上改變我國國際貿(mào)易的被動地位。政府或國家應(yīng)該加大對技術(shù)人才的培養(yǎng)力度，通過優(yōu)越的條件吸引更多的人才來我國進(jìn)行項目研發(fā)，推動科技的快速發(fā)展。除此，對于專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的管理人才和專業(yè)人才要給予同樣的重視，針對目前我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才的匱乏嚴(yán)重影響我國與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的國際貿(mào)易的問題，政府應(yīng)該加大對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)管理部門的投入力度，在相關(guān)高?；蚺嘤?xùn)組織設(shè)置相關(guān)的專業(yè)，企業(yè)則應(yīng)重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專業(yè)人才的引進(jìn)，填補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)缺乏的空白。

篇3

服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，服務(wù)于營造良好的投資與技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境，服務(wù)于提高社會的誠信、法治水平，與時俱進(jìn)，勇于創(chuàng)新，進(jìn)一步發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序中的作用。

二、工作原則

應(yīng)堅持日常執(zhí)法與專項整治行動相結(jié)合、提高執(zhí)法水平與提高執(zhí)法效率相結(jié)合、嚴(yán)格責(zé)任與強(qiáng)化協(xié)作相結(jié)合的工作原則。

三、主要目標(biāo)

（一）基本遏制群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)行為和其他惡意專利違法行為。

（二）改善行政執(zhí)法條件，提高行政執(zhí)法快速反應(yīng)能力，提高年度結(jié)案率和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)作及案件移交的效率。

（三）增強(qiáng)我國政府部門應(yīng)對涉外知識產(chǎn)權(quán)爭端與糾紛的能力，進(jìn)一步提高我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的國際信譽(yù)與政府信用水平。

四、主要內(nèi)容

（一）積極參與全國整規(guī)工作領(lǐng)導(dǎo)小組知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作組的工作。推動建立健全跨部門的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)作機(jī)制，搞好行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法銜接，進(jìn)一步明確專利案件移交標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)督辦重大侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件。各級知識產(chǎn)權(quán)局要加強(qiáng)與整規(guī)辦、公安、工商、版權(quán)、海關(guān)、質(zhì)檢、法制辦等部門及司法機(jī)關(guān)的工作聯(lián)系，加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)作與執(zhí)法信息交流。要與公安部門積極配合，依法做好假冒他人專利案件和其他案件的相互移送工作。

（二）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法能力建設(shè)。要不斷推動專利保護(hù)條例等法規(guī)的研究制定工作，強(qiáng)化行政執(zhí)法手段，嚴(yán)格行政執(zhí)法程序，規(guī)范行政執(zhí)法行為。要加大知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法領(lǐng)域的決策研究工作，注重總結(jié)研究侵權(quán)行為發(fā)生的內(nèi)在規(guī)律，實行打擊與防范相結(jié)合。

要運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，提高行政執(zhí)法信息化水平。建立、完善跨區(qū)域執(zhí)法協(xié)作協(xié)作機(jī)制。要加大培訓(xùn)工作力度，推動開展形式多樣的培訓(xùn)與研討活動，進(jìn)一步提高知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法人員素質(zhì)。

（三）繼續(xù)推動開展“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)宣傳周”活動。全國各級知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)將在20*年“4.26”期間召開新聞會和研討會，開展主題征文和知識競賽，舉辦知識產(chǎn)權(quán)知識講座，普及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)常識，提高全民知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。

（四）建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的溝通與合作機(jī)制。要加強(qiáng)跟蹤了解國外及港、澳、臺知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法信息，積極組織開展知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法國際考察與交流工作，推動國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法信息與經(jīng)驗的交流，積極與香港知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門開展交流合作。要推動建立中外知識產(chǎn)權(quán)主管部門間各個層次的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法對話機(jī)制，進(jìn)一步完善與外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)溝通機(jī)制，定期溝通情況，了解外商投資企業(yè)在打擊假冒偽劣商品、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)等方面的意見和建議。

（五）鼓勵行業(yè)自律。要支持和鼓勵組建各類知識產(chǎn)權(quán)自律性、維權(quán)性組織或行業(yè)協(xié)會，形成有效的行業(yè)自律，切實培育、發(fā)展和規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查與鑒定等服務(wù)機(jī)構(gòu)，充分發(fā)揮社會中介組織在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的作用。

五、具體措施

（一）食品、醫(yī)藥領(lǐng)域的專利執(zhí)法專項行動

20*年9月，各省、自治區(qū)、直轄市知識產(chǎn)權(quán)局要對食品、醫(yī)藥等領(lǐng)域的專利侵權(quán)、冒充專利與假冒他人專利行為展開大檢查與集中整治行動，發(fā)現(xiàn)專利違法行為的，要嚴(yán)格查處，涉嫌犯罪的，及時移送公安機(jī)關(guān)。對有關(guān)部門在查處食品、醫(yī)藥領(lǐng)域違法犯罪行為的工作中需要提供協(xié)助的，要積極配合，及時給予支持。

（二）保護(hù)各類專利權(quán)的專項執(zhí)法行動

20*年10月，要以外觀設(shè)計申請量較大與保護(hù)任務(wù)較重的*等地為重點地區(qū)，組織開展保護(hù)外觀設(shè)計專利權(quán)的專項執(zhí)法行動。

20*年11月，要以實用新型專利申請量較大與保護(hù)任務(wù)較重的*等地為重點地區(qū)，組織開展保護(hù)實用新型專利權(quán)的專項執(zhí)法行動。

20*年12月，要以發(fā)明專利申請量較大與保護(hù)任務(wù)較重的上海、北京、江蘇、廣東、遼寧、吉林、黑龍江、湖北、陜西為重點地區(qū)，組織開展保護(hù)發(fā)明專利權(quán)的專項執(zhí)法行動。

（三）大型商品批發(fā)市場與會展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專項活動

各有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市知識產(chǎn)權(quán)局在開展以上專項執(zhí)法活動中，應(yīng)高度重視大型商品批發(fā)市場與會展的專利執(zhí)法檢查與整治工作。

要組織開展好廣交會、廈門9·8中國投資貿(mào)易洽談會與深圳高交會期間的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護(hù)活動。有關(guān)具體工作分別由廣東省知識產(chǎn)權(quán)局、福建省知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)組織。

20*年下半年，著手研究制定北京20*年奧運(yùn)會期間有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體計劃或方案，有關(guān)具體工作由北京市知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)。

20*年下半年，著手組織開展2010年上海世博會知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護(hù)的研究應(yīng)對工作，提前做好有關(guān)辦法的研究起草工作。有關(guān)具體工作由上海市知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)。

組織研究制定會展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意見，爭取20*年第三季度印發(fā)。

（四）打擊專利詐騙行為的專項執(zhí)法行動

20*年1月至2月，各有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市知識產(chǎn)權(quán)局要爭取有關(guān)部門支持，采取專項執(zhí)法整治行動，嚴(yán)厲打擊冒充政府知識產(chǎn)權(quán)部門、國際知識產(chǎn)權(quán)組織或其他合法組織，欺騙公眾、牟取非法利益的行為，使這類行為基本得到遏制。對這類行為必須嚴(yán)厲查處，并根據(jù)情節(jié)及時移送公安機(jī)關(guān)。

（五）開展知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法研討活動

20*年9月，著手組織重大、典型知識產(chǎn)權(quán)案例研討匯編工作，明年上半年完成。

20*年10月，著手組織研究制定關(guān)于開展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查、咨詢等服務(wù)的中介行為與機(jī)構(gòu)的辦法。

20*年第三、四季度，20*年第一季度，20*年第一、二季度，結(jié)合各項執(zhí)法活動，組織開展關(guān)于專項執(zhí)法、執(zhí)法協(xié)作、案件評價、執(zhí)法考核評價的動員、研討活動。

（六）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法領(lǐng)域的信息交流與溝通工作

尚未建立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況制度的省、自治區(qū)、直轄市知識產(chǎn)權(quán)局要積極籌備建立本地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況制度，20*年第一季度全國各省、自治區(qū)、直轄市應(yīng)基本建立起這一制度。要按照我局《重大專利案件報告辦法》嚴(yán)格實施重大專利案件報告制度，并及時上報本地執(zhí)法數(shù)據(jù)。

20*年下半年、20*年第一季度各地知識產(chǎn)權(quán)局要對外國駐當(dāng)?shù)仡I(lǐng)事館、商會／協(xié)會等機(jī)構(gòu)、外資企業(yè)與外國媒體通報當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況，聽取其意見與建議。

要加強(qiáng)與有關(guān)國家政府部門、國際組織與港澳知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部門的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法交流，加快推動建立各層次的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法對話交流機(jī)制。有關(guān)外派團(tuán)組應(yīng)注意搜集知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法信息，加強(qiáng)團(tuán)組回國后的信息交流工作。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法對話交流機(jī)制的建立過程中應(yīng)協(xié)調(diào)好各個環(huán)節(jié)、各個層次的關(guān)系，以確保這一機(jī)制的有效運(yùn)行。

（七）“3.15”、“4.26”期間聯(lián)合執(zhí)法專項行動

20*年“3.15”、“4.26”期間，在全國各大區(qū)域，組織開展跨部門、跨地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合執(zhí)法大檢查與集中整治專項行動。

六、工作要求

篇4

【關(guān)鍵詞】地理標(biāo)志；知識產(chǎn)權(quán)；TRIPS協(xié)議；保護(hù)

一、地理標(biāo)志與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展和聯(lián)系

（一）理標(biāo)志與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展

地理標(biāo)志保護(hù)制度的建立已有一百余年的歷史，不同的保護(hù)理念與不同的保護(hù)模式一直并存于兩大法系的不同國家之中。如今這項老制度又出現(xiàn)了新的問題，這不僅影響到《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在締約方的國內(nèi)實施，也對后《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》時代國際知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展增加了變數(shù)。

地理標(biāo)志是標(biāo)示產(chǎn)品來源地的商品性標(biāo)記。在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的法律框架中，地理標(biāo)志的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，其建立從《巴黎公約》到《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》已有一百二十多年的歷史，但這一制度并沒有多少進(jìn)展，反而在國際社會里一直存在著爭論。

（二）標(biāo)題地理標(biāo)志與知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系

從某種意義上說，地理標(biāo)志也是一種與現(xiàn)代知識有別的“傳統(tǒng)資源”。一般而言，地理標(biāo)志的構(gòu)成主要有兩種形式：一是由具體的地理名稱與商品名稱組合而成，如“瑞士手表”、“北京烤鴨”等；二是以具體的地理名稱直接作為地理標(biāo)志，如香檳（champagne）既是法國的一個省名，又是產(chǎn)于該地的一種起泡白葡萄酒的地理標(biāo)志。因此，地理標(biāo)志具有地緣性、客觀性、永久性的特點。

二、國外地理標(biāo)志知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）專門法保護(hù)

專門法保護(hù)就是將地理標(biāo)志作為一種特殊工業(yè)產(chǎn)權(quán)看待，采用專門立法的方式給予保護(hù)。其代表性法律首推法國《原產(chǎn)地名稱法》。在專門法保護(hù)模式下，地理標(biāo)志權(quán)被認(rèn)為是一種“集體財產(chǎn)權(quán)利”，由國家頒布法令規(guī)定地理標(biāo)志的檢測方式和程序；地理標(biāo)志不認(rèn)為有通用性，該標(biāo)志以及任何使人產(chǎn)生與其聯(lián)想的其他說明都不得在任何類似商品上使用；地理標(biāo)記權(quán)不能視為公產(chǎn)，并且不受時效限制。

（二）商標(biāo)法保護(hù)

商標(biāo)法保護(hù)就是將地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)、集體商標(biāo)，納入到商標(biāo)法體系。美國及一些普通法系的國家采用這一方式。在商標(biāo)法保護(hù)模式下，地理標(biāo)志不能作為普通商標(biāo)注冊，但可將其注冊為證明商標(biāo)、集體商標(biāo)，從而取得專用權(quán)保護(hù)；主管機(jī)關(guān)對地理標(biāo)志即證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的主體有明確的資格限制，一般應(yīng)是對商品特點品質(zhì)有檢測和監(jiān)督能力的法人組織；證明商標(biāo)權(quán)和集體商標(biāo)權(quán)歸注冊人所有，其中，集體商標(biāo)注冊人可以在自己經(jīng)營的商品上使用該商標(biāo)，而證明商標(biāo)只能由注冊人授權(quán)符合使用條件的經(jīng)營者使用該商標(biāo)。

（三）各國地理標(biāo)志知識產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)

在歷史較為悠久的國家，如歐洲國家及一些傳統(tǒng)產(chǎn)品較為出名的國家，存在著許多世界知名的商品，因而很早就傾向于通過對地理標(biāo)志的嚴(yán)格保護(hù)來維護(hù)其固有的經(jīng)濟(jì)利益。反之，美國、加拿大、澳大利亞等新興國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中沒有太多的傳統(tǒng)地理和人文因素，地理標(biāo)志并未給其帶來較大的經(jīng)濟(jì)利益，故這些國家并未特別強(qiáng)化對地理標(biāo)志的保護(hù)，而僅僅出于防止消費(fèi)者受欺詐的動因作出規(guī)定。鑒于世界各國在地理標(biāo)志保護(hù)方面的不同態(tài)度，國際上很早就開始了協(xié)調(diào)行動。1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》率先將地理標(biāo)志列入工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，并對防止假冒地理標(biāo)志的行為作了一些實質(zhì)性規(guī)定。1891年《制裁產(chǎn)品虛假或欺騙性貨源標(biāo)志馬德里協(xié)定》和1958年《保護(hù)原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》，則分別對禁止利用假冒地理標(biāo)志實施不正當(dāng)競爭行為，以及地理標(biāo)志的國際注冊程序和要求作了具體的規(guī)定。在世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》框架中，地理標(biāo)志是“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”之一。值得注意的是，在《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的談判過程中，發(fā)達(dá)國家的立場和目標(biāo)基本上是一致的，他們聯(lián)合向發(fā)展中國家施加壓力；但在地理標(biāo)志保護(hù)的問題上卻出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧，歐盟及瑞士與美國有著不同的主張?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》關(guān)于地理標(biāo)志的保護(hù)措施，尤其是對葡萄酒、烈性酒的特別保護(hù)，滿足了歐盟及其他歐洲國家的基本訴求，但也顧及到美國等國家對某些地理標(biāo)志長期使用的現(xiàn)狀，對地理標(biāo)志的保護(hù)規(guī)定了多項例外。上述規(guī)定實際上是發(fā)達(dá)國家兩大利益集團(tuán)妥協(xié)的結(jié)果。

《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的形成，并沒有完全解決不同國家關(guān)于地理標(biāo)志保護(hù)問題的矛盾。在這種情況下，地理標(biāo)志成為2001年11月第四屆世界貿(mào)易組織部長級（多哈會議）的一個重要議題。由于美歐之間嚴(yán)重的分歧，直至世界貿(mào)易組織第五屆部長級會議（坎昆會議）召開之前，各締約方關(guān)于地理標(biāo)志問題的談判依然沒有取得實質(zhì)性進(jìn)展，這也成為2003年9月坎昆會議無果而終的重要原因之一。在以往的知識產(chǎn)權(quán)問題上，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家各自作為一個整體而處于某種程度的對抗，但在地理標(biāo)志問題上，眾多發(fā)展中國家出于自己的利益需要，站在了不同的陣營：一部分站在美國一邊（主要是中美及南美國家），另一部分站在歐盟一邊（主要是中東歐及亞洲國家）。這就說明，地理標(biāo)志的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，與各國的經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展無涉，但與產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品的“傳統(tǒng)”有關(guān)。

三、結(jié)論

我國是一個有著悠久歷史的農(nóng)業(yè)大國，長期以來，形成了一大批各具特色的地理標(biāo)志農(nóng)產(chǎn)品。但是總的來說，我國目前農(nóng)業(yè)生產(chǎn)比較分散，規(guī)模比較小，農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)化水平還不高。對地理標(biāo)志的保護(hù)，有助于大力發(fā)展以地理標(biāo)志為核心的特色農(nóng)業(yè)。正是由于地理標(biāo)志所具有的重要作用，各國也紛紛加強(qiáng)對地理標(biāo)志的保護(hù)。就地理標(biāo)志的保護(hù)形式來說，目前存在的主要有以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的模式、行政管理的模式、以美國為代表的將地理標(biāo)志納入商標(biāo)法體系的“商標(biāo)法模式”以及以法國為代表的專門地理標(biāo)志或原產(chǎn)地標(biāo)是保護(hù)法的“專門立法模式”。從表面上看，這只是這幾種不同模式之間的爭論，但是從更深層次的意義上看，這實際上涉及到背后的經(jīng)濟(jì)利益問題，從本質(zhì)上說，不同模式之間的爭論是一種利益之爭。

綜上所述，在地理標(biāo)志保護(hù)方面，不再是以往的南北矛盾，而是所謂“新世界”國家與“舊世界”國家之間的矛盾。“新”“舊”兩個世界中既有發(fā)達(dá)國家，也有發(fā)展中國家。美歐之間的矛盾與分歧，以及發(fā)展中國家的分化，使得國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了一種新的更加復(fù)雜的利益格局。

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篇5

提高中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識、加快中醫(yī)藥企業(yè)技術(shù)、科技創(chuàng)新，對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整適用是對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的有效保護(hù)途徑。

傳統(tǒng)醫(yī)藥是一個文化多樣性和生物多樣織的領(lǐng)域，近年來，傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)引起世界各國特別是發(fā)展中國家的普遍關(guān)注。作為中國傳統(tǒng)文化精粹、重要元素之一的中醫(yī)藥無疑是傳統(tǒng)文化不可缺失的組成部分。我國是中醫(yī)藥的發(fā)源地，中醫(yī)藥是中華傳統(tǒng)文化的瑰寶，是我國參與國際市場競爭最具民族特色和技術(shù)優(yōu)勢的專業(yè)。在中國加入WTO之后，中醫(yī)藥面臨前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)：國家已將中醫(yī)藥現(xiàn)代化研究與產(chǎn)業(yè)開發(fā)作為重點專項并對中醫(yī)藥的產(chǎn)業(yè)化給予多方面的支持，在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)中醫(yī)藥將迎來良好的發(fā)展時期；同時我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識到，我國的中醫(yī)藥亦面臨極其嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，相對于西藥而言的無足輕重，理論發(fā)展與技術(shù)創(chuàng)新的落后，缺乏系統(tǒng)有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，發(fā)展戰(zhàn)略的滯后等都使中醫(yī)藥的進(jìn)一步發(fā)展形成障礙。中醫(yī)藥歷史的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)全球一體化進(jìn)程的影響，使中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為中醫(yī)藥現(xiàn)代化的核心，對實現(xiàn)中醫(yī)藥由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的對接及向世界的傳播都具有重要的意義。然而我國同世界大多數(shù)發(fā)展中國家一樣，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識和藥物資源都未進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)狀態(tài)，一些有價值的古方、秘方流落民間，沒有得以充分使用及形成產(chǎn)業(yè)化，中醫(yī)藥資源地不斷流出，更有甚者被外國進(jìn)行不法的模仿和利用形成資源性標(biāo)志，我們正面臨大量“洋中醫(yī)藥的入侵和威脅”，因此深入了解知識產(chǎn)權(quán)制度對中醫(yī)藥的保護(hù)并充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度推動我國中醫(yī)藥的可持續(xù)發(fā)展是十分必要的。

1 傳統(tǒng)醫(yī)藥保護(hù)的必要性

傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題是隨著西方發(fā)達(dá)國家對廣大發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥大規(guī)模商業(yè)化開發(fā)并獲得高額利潤的情況下提出的。

1．1 傳統(tǒng)醫(yī)藥的地位正在世界范圍內(nèi)不斷提升 眾所周知西醫(yī)藥的局限性和西藥不可避免的不良反應(yīng)，越來越多的國家包括美國在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家將一些疑難病、慢性病、老年性疾病的治療方法、手段開始轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)療法，特別是中醫(yī)藥。1996年8月16日，美國的FDA起草了《植物品種研究指南》，2000年8月又在網(wǎng)上了《植物藥產(chǎn)品行業(yè)指南》，這標(biāo)志著美國政府正式有別于化學(xué)藥品的方法來管理包括中藥在內(nèi)的植物藥[1]。西方各國對中醫(yī)藥的態(tài)度也正悄然轉(zhuǎn)變，由最初的完全排斥、不認(rèn)同開始有所變通，不論是西方的澳大利亞、英國、法國、德國等國家還是東方的泰國、新加坡都廣布中醫(yī)診所，針灸、草藥療法已成為不少民眾就醫(yī)的選擇。澳大利亞甚至立法《中醫(yī)注冊法》、新加坡成立了中醫(yī)藥專門委員會等機(jī)構(gòu)，泰國政府正式承認(rèn)中醫(yī)藥的合法地位[2]。

1．2 健康觀念的改變 祖國中醫(yī)學(xué)歷經(jīng)2000余年的發(fā)展，不但有著系統(tǒng)完整的理論體系，而且還提倡養(yǎng)生保健，重在預(yù)防。早在《內(nèi)經(jīng)》中就有中醫(yī)學(xué)“治未病”的預(yù)防思想，強(qiáng)調(diào)“防患于未然”，在日常生活中就要注重養(yǎng)生保健，并提出一些預(yù)防疾病的原則和方法，從而達(dá)到培養(yǎng)正氣，提高人體抗病能力的目的。正所謂“正氣內(nèi)存，邪不可干”就是這一理念的體現(xiàn)。

近年來人們的醫(yī)療健康觀念正在悄然變化，越來越多的人開始崇尚“回歸自然”，天然藥物和自然療法正在全球掀起熱潮，中草藥市場份額高達(dá)120億美元，這是一個具有廣闊前景的巨大市場。日本津村株式會社在我國傳統(tǒng)中藥制劑“六神丸”的基礎(chǔ)上研制的“救心丹”年銷售額高達(dá)1億美元。

1．3 新的化學(xué)合成藥品研制越來越困難 目前合成一個新的化學(xué)藥品命中率已從1/900降到萬分之一，每種藥的創(chuàng)制成本已高達(dá)3～5億美元，研制周期約10年。傳統(tǒng)醫(yī)藥開發(fā)可以遵循一定的規(guī)律，命中率高，周期短，花費(fèi)少，越來越多的制藥企業(yè)特別是一些大型跨國藥企開始熱衷于從天然藥物中尋求開發(fā)新藥，對傳統(tǒng)醫(yī)藥的開發(fā)日趨重視[3]。

1．4 傳統(tǒng)醫(yī)藥知識正成為生物盜版的源泉 知識產(chǎn)權(quán)是國際上通行的關(guān)于確認(rèn)、保護(hù)和利用著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及其他智力成果專有權(quán)利的一種專門法律制度，是近代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。發(fā)達(dá)國家利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度難以保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥的弱點大肆開發(fā)、利用傳統(tǒng)醫(yī)藥，使得經(jīng)濟(jì)技術(shù)較落后的發(fā)展中國家一方面承擔(dān)保護(hù)發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，同時又被發(fā)達(dá)國家無償利用祖先傳承下來的傳統(tǒng)資源。以下幾個案例是將傳統(tǒng)知識申請為專利的典型案例[4]。

1．4．1 姜黃案 1995年密西西比醫(yī)學(xué)中心的兩位印度公民將印度人作烹飪調(diào)料的香料姜黃申請了“姜黃在傷口愈合中的應(yīng)用”(專利號5401504)的美國專利，并被授權(quán)，而在印度姜黃長期以來被促進(jìn)治療皮疹及用于傷口愈合。

1．4．2 死藤水案 1986年美國人Loren Miller根據(jù)亞馬遜流域某原住部落祭祀用的一種飲料-“死藤水”(可診斷和治療疾病)在美國申請了一項植物專利并獲授權(quán)。

1．4．3 楝樹案 產(chǎn)于印度及南亞的印度楝樹可用作藥品、農(nóng)藥、肥料，楝樹的提取物可防百種害蟲及植物真菌病害，可用于治療傷風(fēng)和流感、瘧疾、皮膚病、腦膜炎等疾病。美國一家公司申請了一系列專利，其中“楝樹的儲存穩(wěn)定方法”及“采用疏水方式提取印度楝樹油，用于防治植物真菌的方法”引起了印度原住居民的抗議。

1．4．4 Hoodia仙人掌案 南非科學(xué)與工業(yè)研究委員會從Hoodia中分離出抑制食欲的成分(P57)，后P57許可給一家英國公司，1998年美國輝瑞制藥有限公司以高達(dá)3 200萬美元的使用費(fèi)得到了開發(fā)、銷售P57的權(quán)利，并打算將其開發(fā)為減肥藥和治療肥胖癥的藥物，市場價值預(yù)計超過300億美元。

1．4．1、1．4．2兩個案例是直接將傳統(tǒng)知識申請為專利的案例，1．4．3、1．4．4兩個案例是利用傳統(tǒng)知識開發(fā)新技術(shù)的案例[3]。

2 我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及存在問題

中醫(yī)藥知識利益的保護(hù)是制定中的我國知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略的一個重要組成部分，國家也正在考慮制定保護(hù)中醫(yī)藥知識利益的法律制度，甚至一些國家把傳統(tǒng)知識認(rèn)為是一種國家財富，上升到國家的高度來認(rèn)識。目前我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要采用以下方式進(jìn)行：專利保護(hù)、中藥品種保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)等。

2．1 專利保護(hù) 1985年4月1日正式頒布實施《中華人民共和國專利法》，規(guī)定對“疾病的診斷和治療方法”以及“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”不得授予專利。1993年1月1日起實施新的專利法，開始對藥品授予專利保護(hù)。中藥產(chǎn)品、中藥生產(chǎn)方法和中藥新用途只要具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性就可獲得發(fā)明專利。目前我國從中藥中開發(fā)新藥的4種主要方法[5]:從單方中開發(fā)新藥、應(yīng)用傳統(tǒng)有效名方開發(fā)復(fù)方制劑、從科研成果中開發(fā)新的中藥制劑、通過劑型改革和給藥途徑的多樣化開發(fā)新藥。

由于我國在提取技術(shù)方面與國外特別是歐美、日本、韓國相比沒有優(yōu)勢，我國就中藥中提取有效部位、有效單體申請產(chǎn)品發(fā)明專利的數(shù)量極少，我國的中成藥專利類型主要以外觀設(shè)計為主，發(fā)明專利的比例很少。中藥專利保護(hù)存在以下難點[3]：

2．1．1 中藥滿足專利的三性要求比較困難 最能體現(xiàn)中藥特色的中藥復(fù)方很難同時滿足專利要求的新穎性、創(chuàng)造性、實用性三性要求，特別是滿足創(chuàng)造性更困難。對中藥制劑的創(chuàng)造性進(jìn)行評價時，往往要求申請人提供可信性的對比藥效學(xué)試驗數(shù)據(jù)或臨床對比觀察資料。許多中藥復(fù)方的的發(fā)明集中在中藥的配方變化上，應(yīng)用的是常規(guī)技術(shù)，技術(shù)改進(jìn)實質(zhì)不大。

2．1．2 中藥的專利權(quán)保護(hù)范圍難以確定 西藥一般采用產(chǎn)品特征定義權(quán)利要求，其保護(hù)范圍容易確定，中藥復(fù)方一般由多種中藥材按照中藥理論配伍而成，其中絕大多數(shù)藥效物質(zhì)不清楚，在專利申請中中藥復(fù)方不得不采用方法定義產(chǎn)品的權(quán)利要求，一種中藥產(chǎn)品往往可以有幾種不同的制備方法，中藥的權(quán)利要求保護(hù)范圍很難確定。這也是我國目前中藥復(fù)方發(fā)明專利少的原因。

2．2 中醫(yī)藥的商標(biāo)保護(hù) 商標(biāo)權(quán)是中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。根據(jù)我國的商標(biāo)法“人用藥品必須使用注冊商標(biāo)”。商標(biāo)是企業(yè)無形資產(chǎn)，對于企業(yè)創(chuàng)名牌、保證藥品質(zhì)量、增加企業(yè)競爭力具有重要意義，例如北京“同仁堂”、廣州“王老吉”“潘高壽”“陳李濟(jì)”、天津“達(dá)仁堂”等商標(biāo)在海內(nèi)外均享有一定聲譽(yù)，這些無形資產(chǎn)能夠為企業(yè)帶來豐厚的利潤，在競爭中利于不敗之地。

目前我國中藥生產(chǎn)企業(yè)還缺乏商標(biāo)意識，商標(biāo)注冊量少，一個產(chǎn)品只申請一個注冊商標(biāo)，生產(chǎn)企業(yè)在商標(biāo)與藥品名稱的選擇上缺乏認(rèn)識，導(dǎo)致一些獨特的中成藥藥名作為規(guī)范藥名列入《中國藥典》后又引起商標(biāo)之戰(zhàn)。另外企業(yè)商標(biāo)設(shè)計質(zhì)量不高，商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突，藥品通用名稱與商標(biāo)混為一談，商標(biāo)特別是一些地道藥材未采用地理標(biāo)志保護(hù)。因此中醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)增加商標(biāo)注冊意識，防止名牌商標(biāo)的流失、遭惡意搶注，對一些名牌產(chǎn)品商標(biāo)應(yīng)通過續(xù)展注冊、聯(lián)合商標(biāo)注冊、防御商標(biāo)注冊，一方面擴(kuò)大自己的名牌產(chǎn)品的保護(hù)范圍，另一方面防止仿制。

2．3 商業(yè)秘密保護(hù) 中藥生產(chǎn)工藝復(fù)雜、技術(shù)性強(qiáng)、配方復(fù)雜，從產(chǎn)品很難應(yīng)用反向工程倒推出其配方和生產(chǎn)工藝。從中藥的技術(shù)特征看，商業(yè)秘密保護(hù)是中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種重要方式。對不適合申請專利的新藥開發(fā)、傳統(tǒng)藥方、云南白藥之類的民族珍稀配方，可以根據(jù)TRIPS協(xié)議“對未公開信息”的保護(hù)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)法律法規(guī)采用商業(yè)秘密保護(hù)形式。但企業(yè)也應(yīng)清楚一旦商業(yè)秘密泄漏，產(chǎn)品被仿制后企業(yè)將束手無策，因此企業(yè)一定要加強(qiáng)防范措施加強(qiáng)保密工作，防止商業(yè)秘密泄漏。

2．4 中藥品種保護(hù) 1992年10月14日國務(wù)院頒布了《中藥品種保護(hù)條例》，保護(hù)的對象是在中國境內(nèi)生產(chǎn)的、已經(jīng)列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種，該條例關(guān)注的是療效確切，不要求產(chǎn)品的新穎性、創(chuàng)造性，已公開發(fā)表、公開使用的藥物仍可申請保護(hù)。

《中藥品種保護(hù)條例》屬于行政法規(guī)，法律地位低于專利法，中藥品種保護(hù)屬于行政保護(hù)，力度也弱于專利保護(hù)，是弱保護(hù)。對于產(chǎn)品而言只有沒有申請專利保護(hù)的才能申請中藥品種保護(hù)。同樣的產(chǎn)品雖然已獲得中藥品種保護(hù)并不影響他人申請專利，不能對抗專利權(quán)。企業(yè)享有的中藥品種保護(hù)權(quán)不具有排他性，僅適用于國內(nèi)不具有域外效力。中藥品種保護(hù)屬于行政保護(hù)，采取行政救濟(jì)途徑，較法律救濟(jì)力度弱。

2．5 著作權(quán)保護(hù) 著作權(quán)保護(hù)作品的表達(dá)方式而不保護(hù)作品所反映的具體內(nèi)容，在中藥領(lǐng)域著作權(quán)主要保護(hù)中藥科技工作者創(chuàng)制的作品。青蒿素是我國為WHO承認(rèn)的一類新藥，但由于當(dāng)時我國未建立專利制度，有關(guān)科研人員未及時申請專利，并連續(xù)20余篇，雖然著作權(quán)得到了保護(hù)，但再向國外申請專利已不可能，后期研制的青蒿素兩個衍生物療效更顯著也存在類似情況，導(dǎo)致美國大肆仿制該藥品，每年由此造成的損失估計約2～3億美元。因此對于中醫(yī)藥科研人員而言如何合理利用知識產(chǎn)權(quán)制度最全面地保護(hù)自己的科研成果是個值得深刻學(xué)習(xí)的問題。

3 傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)途徑探索

隨著經(jīng)濟(jì)全球化及我國加入WTO后所必須遵守的國際游戲規(guī)則，對最具有民族特色、國際市場競爭力的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)來說，所面臨的壓力是巨大的。一方面企業(yè)及企業(yè)的科研人員首先要增加知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，對企業(yè)的新技術(shù)、新發(fā)明充分利用不同種類的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式使之得到最充分的保護(hù)。在目前的國際形式下，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度得到世界各國特別是西方發(fā)達(dá)國家的充分認(rèn)可，作為國家層面來說，重新制定一個符合中國特色的、同時為世界接受、認(rèn)可的新知識產(chǎn)權(quán)制度從制度制定、運(yùn)行的成本、效益看是不現(xiàn)實的，但是我們可以適時修改我國知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度，一方面不違背TRIPS協(xié)議，同時利用TRIPS協(xié)議中的彈性條款，如“發(fā)明定義”、“專利范圍”、“專利保護(hù)例外”、“強(qiáng)制許可”等條款對國內(nèi)中醫(yī)藥專利給與切實有效保護(hù)。民族醫(yī)藥多集中在第三世界國家，可考慮以第三世界作為一個利益整體提出修改知識產(chǎn)權(quán)制度的某些內(nèi)容，使之更符合民族多樣性、生物多樣性的要求來共同對抗西方目前維護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度中某些不合適條款。中醫(yī)藥企業(yè)同時應(yīng)加強(qiáng)科技創(chuàng)新，在提取技術(shù)和工藝上下功夫，力爭在這方面有所突破，攻克目前我國專利申請困難的瓶頸。另外國家應(yīng)加快制定中藥材資源保護(hù)目錄，特別是瀕危動植物資源、名貴藥材、稀有藥材。建立針對處方和炮制工藝的特殊保護(hù)制度，包括建立處方登記制度、對國有處方和炮制工藝進(jìn)行國家保護(hù)。

參考文獻(xiàn)

1 張軍，吳桂生，彭翔.21世紀(jì)我國中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略.科技管理研究，2005，9:31-34.

2 蔡仲德，雷燕.建立中醫(yī)藥“專有權(quán)”法律保護(hù)制度的探討.中國藥房，2005,16(14)：1046-1048.

3 杜瑞芳.傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù).人民法院出版社，2004：2.

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1．貿(mào)易保護(hù)主義的威脅

從發(fā)包國角度來看，企業(yè)將服務(wù)大規(guī)模外包出去，肯定會影響到國家就業(yè)。2003年以來，美國27個州共頒布52個相關(guān)法案限制美國公司將相關(guān)服務(wù)外包到其他國家，這引發(fā)了美國國內(nèi)“有關(guān)服務(wù)外包與就業(yè)機(jī)會流失問題”的大爭論。這種情況在歐洲一些發(fā)包國家同樣存在。這種貿(mào)易保護(hù)主義及“反全球化”思潮，對鄭州開展服務(wù)外包極為不利。

2．知識產(chǎn)權(quán)制度不健全

服務(wù)外包項目大多為擁有知識產(chǎn)權(quán)的高科技項目，附加值高，還可能涉及企業(yè)內(nèi)部管理和商業(yè)機(jī)密，有些甚至是發(fā)包方的主要技術(shù)，因此發(fā)包方十分關(guān)注對己方知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。但是從鄭州市的實際情況看，在法律機(jī)制、客戶知識產(chǎn)權(quán)安全方案等方面均存在一定缺陷。沒有完善的法律保護(hù)發(fā)包方的利益，自然會對服務(wù)外包的順利發(fā)展產(chǎn)生影響。

3．人民幣升值壓力

服務(wù)外包業(yè)屬于成本按人民幣計價、收入按美元等外幣計價的典型行業(yè)，受人民幣升值的直接沖擊較大。接包商承接項目在國內(nèi)開發(fā)，所有的成本都以人民幣計價，而發(fā)包合同卻是以外幣來計價的，人民幣的升值給服務(wù)外包業(yè)務(wù)的利潤帶來了一定的匯率損失。發(fā)包方愿意把服務(wù)發(fā)包給鄭州企業(yè)，看重的是當(dāng)?shù)亓畠r的勞動力和相對較低的運(yùn)營成本。但隨著國際競爭越來越激烈和人民幣逐漸升值，這種優(yōu)勢將會大打折扣。

4．鄭州服務(wù)外包業(yè)務(wù)處于低端環(huán)節(jié)，利潤率低

當(dāng)前我國加工業(yè)市場基本達(dá)到飽和，服務(wù)外包作為新興產(chǎn)業(yè)成為各城市角逐對象。各地爭相出臺相關(guān)優(yōu)惠政策搶占服務(wù)外包市場，上海、北京、大連等城市的服務(wù)外包綜合競爭力較強(qiáng)。鄭州的服務(wù)外包企業(yè)只能承接來自國外公司的小軟件外包項目。這些項目一般由國內(nèi)知名度較高的企業(yè)先承包下來，然后經(jīng)過分解，將其中技術(shù)含量較低、人工需求量較高的加工型業(yè)務(wù)再轉(zhuǎn)包給鄭州的軟件企業(yè)。鄭州的服務(wù)外包業(yè)務(wù)仍集中在低端環(huán)節(jié)，產(chǎn)業(yè)附加值低，行業(yè)利潤不高。同時，鄭州承接國際服務(wù)外包起步晚，規(guī)模小。與國內(nèi)20個服務(wù)外包基地城市和示范區(qū)相比，鄭州服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)起步較晚，產(chǎn)業(yè)規(guī)模僅占全國的7%，差距很大。規(guī)模上的弱勢導(dǎo)致企業(yè)在承接大型外包項目時人力資源和資金壓力較大，抵抗外來風(fēng)險的能力較弱，也不利于自身品牌的培育。

5．缺乏高端的服務(wù)外包人才和強(qiáng)大的服務(wù)外包中介機(jī)構(gòu)鄭州人力資源雖然供給充足，但總體質(zhì)量上仍不能滿足需要，尤其是具備高級技能及外包項目運(yùn)作經(jīng)驗的管理人才稀缺。鄭州當(dāng)前服務(wù)外包企業(yè)缺乏的主要人才包括:項目經(jīng)理、系統(tǒng)架構(gòu)分析師、流程經(jīng)理、市場開拓人才、程序開發(fā)人員。印度服務(wù)外包之所以成功，一定程度上要歸功于“印度軟件與服務(wù)公司聯(lián)合協(xié)會(NASSCOM)”，這是一個以公司形式注冊的非營利協(xié)會，其職能相當(dāng)于印度外包行業(yè)在國際上的“市場部”。反觀鄭州，至今沒有類似NASSCOM的服務(wù)外包中介機(jī)構(gòu)，行業(yè)組織缺失，協(xié)調(diào)能力弱，沒能把各個服務(wù)外包企業(yè)集中起來形成合力。

6．招商宣傳力度較弱

由于連續(xù)、高密度的專業(yè)招商和推介宣傳，國際發(fā)包商對無錫“530工程”和“123計劃”、大連“全球服務(wù)外包新領(lǐng)軍城市”和“軟交會”、西安“BPO大會”耳熟能詳。相比較而言，鄭州市缺乏對外宣傳的整體策劃，招商活動數(shù)量少且創(chuàng)新不足，服務(wù)外包企業(yè)尚未在國際上形成家喻戶曉的有影響力的品牌。

二、對策及建議

1．加大對服務(wù)外包企業(yè)的扶持力度

政府應(yīng)加大對服務(wù)外包企業(yè)的扶持力度。主要包括:為服務(wù)外包企業(yè)開展離岸服務(wù)外包減免稅收等優(yōu)惠;為服務(wù)外包企業(yè)解決融資難問題，放寬銀行貸款以及適當(dāng)提供利率補(bǔ)貼;制定獎勵政策，鼓勵有實力的公司境內(nèi)外上市，拓展海外市場;鼓勵企業(yè)積極開發(fā)和引進(jìn)新技術(shù)、新產(chǎn)品，提升企業(yè)在服務(wù)外包價值鏈中的地位。除此之外，還應(yīng)加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，根據(jù)服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，劃撥專項發(fā)展資金購置有關(guān)制作、檢測設(shè)備;建立服務(wù)外包企業(yè)的公共技術(shù)服務(wù)平臺;為企業(yè)提供高質(zhì)量的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，鼓勵主要電信運(yùn)營商增加帶寬，優(yōu)化數(shù)據(jù)流向，為服務(wù)外包企業(yè)提供多元化和個性化服務(wù)，進(jìn)一步提高互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)質(zhì)量，為服務(wù)外包企業(yè)解除后顧之憂。

2．加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度

知識產(chǎn)權(quán)是服務(wù)外包發(fā)展的靈魂和基石。要進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法體系，建立知識產(chǎn)權(quán)投訴中心，嚴(yán)厲打擊各類侵權(quán)行為，加大對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。具體來說，可以制定服務(wù)外包數(shù)據(jù)保密相關(guān)規(guī)則，制定與國際商業(yè)慣例相適應(yīng)的地方法規(guī)，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)公共服務(wù)平臺，為外包企業(yè)提供方便、快捷、專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理等服務(wù)。

3．成立服務(wù)外包行業(yè)協(xié)會

成立服務(wù)外包行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮協(xié)會在對外聯(lián)絡(luò)、業(yè)務(wù)對接等方面的作用。成立服務(wù)外包專家委員會、服務(wù)外包人才培訓(xùn)聯(lián)盟等中介咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)，構(gòu)建分層次、多渠道的服務(wù)外包發(fā)展服務(wù)促進(jìn)體系。利用“投資貿(mào)易洽談會”等交流平臺，舉辦“服務(wù)外包項目對接會”，為吸引具有國際影響力的投資者的外包業(yè)務(wù)創(chuàng)造優(yōu)越條件。利用行業(yè)協(xié)會的影響力加大招商引資力度，定期舉辦全國性質(zhì)的服務(wù)外包峰會;加強(qiáng)與海外協(xié)會、商會、外包中介公司的形式多樣的交流合作。對于海外大公司、大業(yè)務(wù)實行“點對點”對接，重點突破，利用現(xiàn)有各種海外渠道，特別是發(fā)揮海外華人和留學(xué)生的作用，構(gòu)建境外接包網(wǎng)絡(luò)。

4．加快高端對口人才的培養(yǎng)

首先，對從事服務(wù)外包業(yè)務(wù)并為企業(yè)發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的中高級人才進(jìn)行獎勵，吸引服務(wù)外包人才聚集，為服務(wù)外包企業(yè)發(fā)展提供人才支持。其次，充分利用鄭州大學(xué)等各高等學(xué)校和社會培訓(xùn)機(jī)構(gòu)聚集的優(yōu)勢，鼓勵和引導(dǎo)他們加強(qiáng)與服務(wù)外包企業(yè)建立合作培訓(xùn)機(jī)制。再者，在全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)背景下，國外不少大公司降薪或裁員使得那些懂技術(shù)、外語好、熟悉海外市場的海外留學(xué)、工作人員紛紛回國發(fā)展，我市可以利用此契機(jī)出臺相關(guān)優(yōu)惠政策，吸引人才，以彌補(bǔ)中高級專業(yè)人才缺乏的短板。

5．找準(zhǔn)時機(jī)并購海外企業(yè)

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一、知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性

從權(quán)利主體的角度看，知識產(chǎn)權(quán)屬私權(quán)。作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)造，促進(jìn)發(fā)展，在制度層面為私人提供了獲取財產(chǎn)的新方式。但是知識產(chǎn)權(quán)還需要作為公眾利益在社會上分享，使社會公眾實現(xiàn)享有知識產(chǎn)權(quán)所帶來利益的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)作為創(chuàng)造者對自己的智力創(chuàng)造成果所享有的權(quán)利與社會公眾分享智力創(chuàng)作成果所帶來的利益的權(quán)利，兩項權(quán)利緊密聯(lián)系，都是國際社會承認(rèn)的基本人權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性理論以黑格爾、洛克的理論為代表。黑格爾強(qiáng)調(diào)自由與意志、人格、財產(chǎn)的關(guān)系，其提出的自由意志主要是通過私人財產(chǎn)的所有權(quán)來表現(xiàn)的。知識產(chǎn)權(quán)是智力創(chuàng)造者精神意志的體現(xiàn)，是其人格權(quán)外化的表現(xiàn)，體現(xiàn)基本人權(quán)的精神。而洛克的勞動價值論基于自然權(quán)利的理論，為知識財產(chǎn)找到了合法性基礎(chǔ)，也使得知識產(chǎn)權(quán)具有了人權(quán)基礎(chǔ)。以上兩種理論，都確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性。但也有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有人權(quán)屬性缺乏理論基礎(chǔ)。鄭萬青教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)只是具有人權(quán)意蘊(yùn)。衣淑玲教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不是人權(quán)，而是促進(jìn)人權(quán)實現(xiàn)的手段。本文認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不等于人權(quán)，只是具有人權(quán)屬性，該屬性符合大多數(shù)國家或集體的利益追求，并可為知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展提供新出路。

二、知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的沖突

知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)都是合法性的權(quán)利不容置疑，其帶來的實際意義也說明了其合理性。但是知識產(chǎn)權(quán)私益的確定及其在國際公約中的擴(kuò)大趨勢，已超出了私益追求的合理范圍。

(一)知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)沖突的表現(xiàn)

1. 知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的價值沖突

知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的價值沖突是知識產(chǎn)權(quán)追求的效率價值與人權(quán)追求的平等價值不同。知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的價值沖突反映了知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)與社會公眾基本權(quán)利保障之間的內(nèi)在張力。知識產(chǎn)權(quán)以知識創(chuàng)造者本身的價值目標(biāo)出發(fā)，往往就可能忽視人權(quán)的平等性。而人權(quán)作為自然權(quán)利而存在，非依法律規(guī)定而獲得，具有平等性，不能因為不同主體價值目標(biāo)的不同而對社會公眾取得該權(quán)利進(jìn)行優(yōu)先比較。ACTA于2012年上半年遭到歐盟公眾大規(guī)模的抗議游行從而導(dǎo)致其遲遲未能生效，也是因為美國一方意欲提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平，追求效率，歐盟一方則有高水準(zhǔn)的人權(quán)保護(hù)，強(qiáng)調(diào)公眾的自由和平等?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)在效率和平等的價值目標(biāo)上有所不同，所使用的實現(xiàn)各自利益的手段也會有所差別，當(dāng)出現(xiàn)重疊與交叉時，勢必造成兩者之間的沖突。

2. 知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的內(nèi)容沖突

一是知識產(chǎn)權(quán)與集體人權(quán)的沖突。集體人權(quán)相對于個人人權(quán)而言是某一類人所應(yīng)享有的人權(quán)，其權(quán)利主體是某一類特定主體，或某一民族與某一國家。它屬于第三代人權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)與集體人權(quán)沖突具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)與公眾的環(huán)境權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的沖突。以知識產(chǎn)權(quán)與公眾健康權(quán)的沖突為例。進(jìn)入21世紀(jì)，許多國家如南非和巴西爆發(fā)大規(guī)模的艾滋病，由于《TRIPS協(xié)定》中對藥品專利的保護(hù)，治療艾滋病的藥品價格昂貴，遠(yuǎn)非普通公眾所能支付，因此，大量的艾滋病人死去。后《TRIPS協(xié)定》時代，知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)產(chǎn)生的沖突首次引發(fā)各國的關(guān)注。ACTA也嚴(yán)厲打擊藥品仿制行為，以印度為首的國家對此表示強(qiáng)烈不滿，并提出ACTA會阻礙公眾獲得價格低廉的通用藥物，從而影響公眾的健康權(quán)。這些保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際規(guī)定，顯然與人權(quán)保護(hù)相沖突。

二是知識產(chǎn)權(quán)與個人人權(quán)的沖突。個人人權(quán)是傳統(tǒng)意義與傳統(tǒng)觀念上的人權(quán)，其內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各方面。這里主要以隱私權(quán)、信息獲取自由權(quán)為例。如《TRIPS協(xié)定》對數(shù)據(jù)庫匯編成的作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，但卻對組成數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)和資料沒有保護(hù)，忽略了從人權(quán)角度考量數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)庫制作者之間的權(quán)利沖突。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個人的隱私有了不同的形式與內(nèi)容，往往就存在這些所收集但沒有被授予版權(quán)的數(shù)據(jù)和資料之中，所以，知識產(chǎn)權(quán)公約忽略了對公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)。另外，信息獲取權(quán)作為一項基本的人權(quán)，是行使其他基本權(quán)利的一項前提性、手段性權(quán)利。這種權(quán)利下的信息應(yīng)準(zhǔn)確、完整、及時、全面。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一些國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的三振法案賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶斷網(wǎng)的權(quán)力，從而阻礙了用戶及時、完整獲得網(wǎng)絡(luò)信息的權(quán)利。所以，信息時代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過度強(qiáng)化，與公民的某些基本人權(quán)會互不協(xié)調(diào)。

(二)知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)沖突的原因

1. 知識產(chǎn)權(quán)合法性危機(jī)

知識產(chǎn)權(quán)合法性危機(jī)，由其賴以存在的知識產(chǎn)權(quán)法律制度的缺陷和弊端引起，主要表現(xiàn)為形式合法性危機(jī)和實質(zhì)合法性危機(jī)。形式合法性危機(jī)是指某些國際知識產(chǎn)權(quán)條約雖然具有法律效力，從形式上得到國際承認(rèn)，但其對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)明顯忽略發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展速度緩慢的現(xiàn)狀。這種危機(jī)會導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展中國家的人權(quán)發(fā)生沖突。實質(zhì)合法性危機(jī)是指現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論缺陷。經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)鍵在于在提供經(jīng)濟(jì)激勵的社會利益與限制知識傳播的社會代價之間如何進(jìn)行平衡。知識產(chǎn)權(quán)為了激勵發(fā)明創(chuàng)造，賦予作者和發(fā)明人專有權(quán)，必然會限制思想與技術(shù)的傳播，從而使多數(shù)公眾不能受益。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越嚴(yán)密，知識產(chǎn)權(quán)的公共分享就越受到限制。這種危機(jī)會導(dǎo)致權(quán)利人所享有的知識產(chǎn)權(quán)與社會公眾所享有的人權(quán)發(fā)生沖突。

2. 知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)各自追求的利益不同

知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)置的目的在于通過對知識創(chuàng)造者權(quán)利的保護(hù)，鼓勵更多人參與創(chuàng)造，從而積累更多社會財富，促進(jìn)社會進(jìn)步。人權(quán)的目的要求知識產(chǎn)權(quán)制度在維護(hù)創(chuàng)造者利益的同時，也需要對知識創(chuàng)造者的權(quán)利進(jìn)行限制，重視對社會公眾利益的維護(hù)，實現(xiàn)知識創(chuàng)造者與社會公眾利益的平衡。然而，代表資本主義利益的發(fā)達(dá)國家，追求私益最大化，對知識產(chǎn)權(quán)利益的擴(kuò)張也趨向最大化，顯然忽略了與其差距甚遠(yuǎn)的發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的利益。知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)利益的沖突，是知識產(chǎn)品生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的利益沖突、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間的利益沖突、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的利益沖突。

三、知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的協(xié)調(diào)

知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)沖突說明了知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張已經(jīng)嚴(yán)重影響到各項基本人權(quán)，但是知識產(chǎn)權(quán)的歷史發(fā)展也表明知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障了人權(quán)的實現(xiàn)。所以知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)必然共存，且需要和諧共存。

(一)協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的理論基礎(chǔ)

1. 法益優(yōu)先

吳漢東教授和黃玉燁都提出以法益優(yōu)先保護(hù)原則處理知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的沖突。即權(quán)利保護(hù)發(fā)生沖突時，應(yīng)根據(jù)其價值位階不同來確定優(yōu)先原則。相對于作為財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)而言，國際人權(quán)公約承認(rèn)的自由權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)等基本人權(quán)應(yīng)看作具有優(yōu)先性的法益，這些基本人權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)。如《世界人權(quán)宣言》中對公民個人私生活和通訊進(jìn)行保護(hù)，而《TRIPS協(xié)定》中對單個個體信息數(shù)據(jù)不進(jìn)行保護(hù)，可見對公民隱私的保護(hù)在這些國際公約中不盡相同。國際人權(quán)公約的目的是維護(hù)整個社會公眾的基本生活安寧，而《TRIPS協(xié)定》目的則是維護(hù)參加協(xié)議國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的利益，這時，基本生活安寧顯然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的利益，應(yīng)根據(jù)國際人權(quán)公約對個人信息的數(shù)據(jù)和資料進(jìn)行保護(hù)。所以，法益優(yōu)先意味著現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不僅要符合國際知識產(chǎn)權(quán)公約的規(guī)定，而且不應(yīng)與國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。

2. 利益平衡

利益平衡原則要求當(dāng)事人之間，權(quán)利、義務(wù)主體之間，個人與社會之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價值理念，均衡各個主體之間的利益。利益平衡是構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)制度理論框架和體系的基礎(chǔ)和核心原則。知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)以平衡精神為指針，在知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者、傳播者與使用者之間維持利益上的平衡，在私人壟斷與公眾分享之間保持平衡，從而實現(xiàn)社會利益總量的最合理分配。利益平衡理論使知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵知識創(chuàng)新，又保護(hù)公共利益，促使知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)逐步實現(xiàn)相對平衡的狀態(tài)。

(二)協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的具體措施

1. 國內(nèi)層面的協(xié)調(diào)

首先，知識產(chǎn)權(quán)法要對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不能僵化于最初的專有性和壟斷性，應(yīng)該根據(jù)時代的發(fā)展，及時調(diào)整和深化基礎(chǔ)理論。如建立必要的反知識產(chǎn)權(quán)壟斷體系，防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾在享有與分配信息資源上利益的不平衡。若知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人沒有合理原因拒絕許可并造成社會公共利益的損害，可認(rèn)定其違反反壟斷法而實行強(qiáng)制許可，限制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的專有權(quán)或壟斷權(quán)，維護(hù)社會公眾對知識產(chǎn)權(quán)利益分享的權(quán)利以及促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展。其次，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)審查機(jī)制。在知識產(chǎn)權(quán)法的起草與制定過程中，通過人權(quán)視角對知識產(chǎn)權(quán)立法可能帶來對基本人權(quán)的影響和沖擊做出客觀評價，調(diào)整修正相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不違背人權(quán)保障的宗旨。

2. 國際層面的協(xié)調(diào)

國際知識產(chǎn)權(quán)公約的制訂，應(yīng)當(dāng)充分考慮國際人權(quán)公約中規(guī)定的義務(wù);各國立法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，其社會作用應(yīng)當(dāng)符合國際人權(quán)義務(wù)。在國際人權(quán)論壇中，首先，發(fā)展中國家與最不發(fā)達(dá)國家可以組成同盟，爭取更多的話語權(quán)。如對ACTA進(jìn)行秘密談判、排除發(fā)展中國家的行為，發(fā)展中國家應(yīng)結(jié)成聯(lián)盟，對其國際法上的效力提出保留意見。其次，國際人權(quán)公約以及相關(guān)條款應(yīng)不斷完善，使人權(quán)公約與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相銜接。比如，以速度制勝的信息產(chǎn)品突出反映了知識產(chǎn)權(quán)立法與人權(quán)公約關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的滯后性，所以，國際人權(quán)公約以及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)公約有必要對全球化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化的問題共同作出應(yīng)對。第三，關(guān)于《TRIPS協(xié)定》的高標(biāo)準(zhǔn)，可制定相關(guān)適應(yīng)發(fā)展中國家與最不發(fā)達(dá)國家的例外條款或補(bǔ)充條款。如《TRIPS協(xié)定》之后的《多哈宣言》中規(guī)定，保護(hù)藥品發(fā)明專利時，應(yīng)同時考慮公眾合理獲得藥品的權(quán)利，利用平行進(jìn)口或強(qiáng)制許可等手段保證藥品價格。

篇8

關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議；錯誤；脅迫；統(tǒng)一性；多樣性

中圖分類號：D993.8

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009—3060（2012）03—0109-06

“條約的成立以締約各方意思表示的一致為要件。但意思表示的一致還必須是自由的，才能使形式上有效的條約在實質(zhì)上也有效。所以，同意的自由是條約的實質(zhì)有效要件之一。同意自由有欠缺，在條約法術(shù)語上稱為同意的瑕疵，對條約的實質(zhì)有效有不利的影響?！毒S也納條約法公約》也將下列四種同意的瑕疵：錯誤、欺詐、賄賂、強(qiáng)迫，明文規(guī)定為導(dǎo)致條約在實質(zhì)上無效的原因。仔細(xì)分析TRIPS協(xié)議的訂立過程，不難發(fā)現(xiàn)發(fā)展中國家同意存在“瑕疵”，盡管這種“瑕疵”的程度是否足以導(dǎo)致該協(xié)議無效不是本文重點，但是，分析發(fā)展中國家同意的“瑕疵”，在很大程度上可以幫助我們理解發(fā)展中國家實施TRIPS協(xié)議艱難處境產(chǎn)生的原因。

一、發(fā)展中國家意思的“錯誤”

在條約法上，錯誤可以分為兩種情況：（1）締約一方或雙方因?qū)τ嘘P(guān)的事實或法律認(rèn)識錯誤而締結(jié)條約：（2）締約一方或雙方并無第一種錯誤，而只是用了錯誤的字句來表達(dá)其所訂條約的條款。

我們現(xiàn)在回頭審視發(fā)展中國家接受TRIPS協(xié)議的前前后后。可以概括發(fā)展中國家締約過程中明顯的“錯誤”。

首先，以為TRIPS協(xié)議的目標(biāo)如其所述，像發(fā)達(dá)國家所承諾的，可以帶給發(fā)展中國家所期望的未來。這明顯涉及協(xié)議的兩個條款的規(guī)定。一是有關(guān)“國內(nèi)公共政策目標(biāo)在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中地位”的規(guī)定。TRIPS協(xié)議前言規(guī)定各成員“認(rèn)識到各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的基本公共政策目標(biāo)，包括發(fā)展目標(biāo)和技術(shù)目標(biāo)”，追本溯源，該條文來自發(fā)展中國家提交的14國提案。發(fā)展中國家堅持在TRIPS協(xié)議前言中寫入該條文是為了要TRIPS協(xié)議明確承認(rèn)：就建構(gòu)各國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度而言，各國的公共政策目標(biāo)處于制度建構(gòu)的基礎(chǔ)地位。因此，發(fā)展中國家期望該條文能夠成為界定保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)這一“私權(quán)”與實現(xiàn)各國公共政策目標(biāo)之間關(guān)系及其性質(zhì)的條款，明確承認(rèn)包括發(fā)展目標(biāo)和技術(shù)目標(biāo)在內(nèi)的公共政策目標(biāo)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中具有基礎(chǔ)性的地位和作用，保護(hù)本身并不是目的。二是TRIPS協(xié)議第7條的有關(guān)協(xié)議的目標(biāo)中鼓勵向發(fā)展中國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。該規(guī)定指出：“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)的革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡”。目標(biāo)強(qiáng)調(diào)知識生產(chǎn)者和使用者的利益平衡，以促進(jìn)技術(shù)知識市場的良性循環(huán)。而且在TRIPS協(xié)議的第六部分第67條專門對“技術(shù)合作”作出規(guī)定，涉及到發(fā)展中國家的優(yōu)惠安排。它要求發(fā)達(dá)國家提供使發(fā)展中和最不發(fā)達(dá)國家成員受益的技術(shù)和金融合作，包括鼓勵向最不發(fā)達(dá)國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

事實上，TRIPS協(xié)議的整體證明了其更多的是一個私人權(quán)利制度。它擴(kuò)大了的專利保護(hù)客體以及從保護(hù)中排除一定發(fā)明的不法性，毫無疑問的有利于私人利益。延長了的保護(hù)期限及其在所有領(lǐng)域所有產(chǎn)品上的適用性，也對私人利益有利。TRIPS協(xié)議關(guān)于平行進(jìn)口的規(guī)定表明上看是中性的，可其效果還是更多對私人有利。此外，TRIPS第31條允許強(qiáng)制許可制度是否還能支持公共利益是值得懷疑的。因為，列出的例外和大量制定的條件對發(fā)展中國家和公眾不利，解決的辦法只有通過對其解釋、修訂，以減少限制，但包括努力消除強(qiáng)制許可的主張將進(jìn)一步危害發(fā)展中國家可期待利益。當(dāng)條款和目標(biāo)尋求實現(xiàn)私人和公共利益的適當(dāng)平衡時，可能該平衡比現(xiàn)實更加不可琢磨?？蒚RIPS協(xié)議創(chuàng)立的這種平衡已明顯傾向私人利益?？梢?，對發(fā)展中國家公共政策目標(biāo)的承認(rèn)只是留于表面，限于原則性的規(guī)定，沒有起到真正的作用。而TRIPS協(xié)議有關(guān)鼓勵向發(fā)展中國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因為缺乏相應(yīng)的、具體可操作的安排，更像是協(xié)議在有利于保護(hù)發(fā)達(dá)國家成員的總體趨勢下，不得不做出一點照顧發(fā)展中國家成員的樣子。

其次，以為接受TRIPS協(xié)議所導(dǎo)致的損失可以通過發(fā)達(dá)國家降低紡織品和農(nóng)產(chǎn)品的關(guān)稅得到補(bǔ)償。由于存在諸多原因，TRIPS協(xié)議是發(fā)達(dá)國家和欠發(fā)達(dá)國家相互妥協(xié)的產(chǎn)物。當(dāng)發(fā)展中國家加強(qiáng)對其境內(nèi)的發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)時，作為回報，發(fā)達(dá)國家同意降低紡織品和農(nóng)產(chǎn)品的關(guān)稅。從烏拉圭回合談判中，美國與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)和紡織品、農(nóng)業(yè)等問題的討論實際上是發(fā)展中國家的一個重大的戰(zhàn)略失誤。只要仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)其中的原因。首先，在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為一個特別重要的問題。信息工業(yè)，而不是農(nóng)業(yè)或制造業(yè)將會成為21世紀(jì)的主要驅(qū)動力。發(fā)展中國家在WTO體制下的農(nóng)業(yè)和紡織業(yè)所獲得的利益根本無法彌補(bǔ)其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的損失。發(fā)展中國家在WTO的安排下顯然是個失落者。更糟的是，這個偏向于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的不公平體制迫使他們使用那些已經(jīng)過時了的競爭模式，這樣就使得發(fā)展中國家為了趕上發(fā)達(dá)國家的步伐所做的努力付之東流。眾所周知，盡管發(fā)展中國家在TRIPS協(xié)議上做出巨大的妥協(xié)，但他們?nèi)匀晃茨茉谙鳒p關(guān)稅、農(nóng)業(yè)和紡織品領(lǐng)域內(nèi)的補(bǔ)貼上獲得其所期望的應(yīng)有的回報。這種失望加劇了早期存在問題的暴露，事實上，因為這次的挫敗和失望，發(fā)展中國家從WTO前行的過程中醒悟過來，坎昆部長會議的失敗，以及多哈會合談判至今無果應(yīng)該就是醒悟的表現(xiàn)之一。

第三，以為TRIPS協(xié)議切實考慮到發(fā)展中國家特殊情況，做出的一些優(yōu)惠發(fā)展中國家的特殊安排，可以緩解其執(zhí)行協(xié)議過程中的壓力。發(fā)展中國家由于缺乏精通國際知識產(chǎn)權(quán)法的專家導(dǎo)致其對TRIPS協(xié)議規(guī)定內(nèi)容的理解不充分，TRIPS協(xié)議制定過程中無法充分保護(hù)自己的利益。原以為TRIPS協(xié)議可以帶來一些優(yōu)惠的措施和待遇，最后卻發(fā)現(xiàn)不可能帶給發(fā)展中國家任何特別的優(yōu)惠。根據(jù)WTO秘書處的分析，可以按照特殊措施的性質(zhì)，將烏拉圭回合一攬子協(xié)議中專門針對發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的特殊條款分為四類：（1）總體上對發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家利益的承認(rèn)，（2）減輕應(yīng)履行的規(guī)則和義務(wù)的量，（3）規(guī)定較長的特定義務(wù)的實施期，（4）提供技術(shù)援助。①但是，TRIPS協(xié)議的優(yōu)惠條款（除《伯爾尼公約》已有規(guī)定的以外）中，唯獨不包括第二類——減輕義務(wù)和差別規(guī)則的規(guī)定。同時，另外三類特殊條款中，真正在法律上具有直接操作性的是第三類條款——延長期條款。這個內(nèi)容規(guī)定在TRIPS協(xié)議第65條中。因此，事實上，TRIPS協(xié)議中真正直接指向發(fā)展中國家的優(yōu)惠條款只有“第三類——過渡期條款”和“第四類——提供技術(shù)援助條款”，而“第一類——總體利益的承認(rèn)”是指向最不發(fā)達(dá)國家的。實踐證明過渡期條款對發(fā)展中國家?guī)淼膬?yōu)惠非常有限，甚至被發(fā)達(dá)國家立法技術(shù)處理過以后對發(fā)展中國家的意義已經(jīng)很小了。技術(shù)援助條款由于沒有具體實施安排，幾乎是不具有可操作性的。相反地，發(fā)達(dá)國家則可以充分地利用TRIPS協(xié)議中的規(guī)則使自己處于有利地位，而置發(fā)展中國家于不利境地。以TRIPS協(xié)議中專利藥品規(guī)定為例，TRIPS協(xié)議既保護(hù)產(chǎn)品專利權(quán)又保護(hù)生產(chǎn)過程專利權(quán)，使得藥品的20年產(chǎn)品專利權(quán)保護(hù)期到期后還可以為其生產(chǎn)過程申請更長的保護(hù)期。因此，跨國藥業(yè)公司完全可以通過申請延長某一藥品的生產(chǎn)過程、藥品使用形式、劑量形式和混合形式專利延長對此種藥品的壟斷。美國的藥品專利權(quán)就曾在其基本藥物活性成分的產(chǎn)品專利權(quán)早已失效的情況下以新的混合藥品的形式存在。

條約法強(qiáng)調(diào)，關(guān)于要素錯誤，以締約方對于重要的事實發(fā)生錯誤為要件，換言之，以締約方在締約當(dāng)時如果知道真正的事實將不同意締約為要件。如果錯誤不是有關(guān)重要的事實，也就是說締約方在締約當(dāng)時如果知道真正的事實仍會同意締約，那么這個事實的錯誤就不是重要的事實錯誤，不構(gòu)成關(guān)于要素錯誤。筆者認(rèn)為發(fā)展中國家的錯誤足以構(gòu)成要素錯誤。盡管導(dǎo)致發(fā)展中國家產(chǎn)生這種錯誤的原因是多方面的，卻不可否認(rèn)發(fā)達(dá)國家的引誘在其中的“功勞”。

二、發(fā)達(dá)國家的“強(qiáng)迫”

強(qiáng)迫對條約效力的影響問題，不僅關(guān)系到條約當(dāng)事國相互的權(quán)利義務(wù)，而且也涉及國家社會中所實行的是法治還是武力統(tǒng)治的問題。按照條約法理論，在條約締結(jié)過程中締約國實施的強(qiáng)迫，可以分為兩種情形：對另一締約國實施的強(qiáng)迫；對另一締約國的代表實施的強(qiáng)迫。歷史上強(qiáng)迫情形下締約的事例不少。我們回顧TRIPS協(xié)議簽訂過程美國等發(fā)達(dá)國家的所作所為，不難發(fā)現(xiàn)他們強(qiáng)迫發(fā)展中國家按照其意圖接受TRIPS協(xié)議的因素。

美國對WIPO的關(guān)注始于上世紀(jì)七十年代，也就在那個時候發(fā)展中國家在國際專利體制中開始發(fā)揮越來越大的作用。在1980年至1984年舉行的WIPO外交會議上，這些發(fā)展中國家政府要求對巴黎公約的專利條款進(jìn)行修訂，賦予其優(yōu)惠待遇。美國對任何削弱公約的行動均表示強(qiáng)烈反對。1985年外交會議結(jié)束時，實際上是陷入一種僵局，沒實現(xiàn)對公約的任何修訂。

雖然成功地抵制了對巴黎公約的“破壞”，美國政府仍然受到本國知識產(chǎn)權(quán)工業(yè)界不斷增長的壓力。國際上的律師和國際關(guān)系理論家經(jīng)常將國家視為一個單一的行動者，在與其他國家進(jìn)行談判時能以實現(xiàn)合理地計算及追求本國的利益。但實際上，國家間關(guān)系遠(yuǎn)沒這么簡單。公共選擇理論就將政府決策視為利益群體政治的產(chǎn)物。它認(rèn)為那些有著強(qiáng)烈自身利益的利益群體如果能從某種規(guī)則中獲得市場所無法給予的好處時，他們就會不惜血本去游說政府官員。與廣泛組織起來的投票者或消費(fèi)者相比，這些利益群體有更低的信息和組織成本，他們?nèi)菀壮晒Φ鼗I集資金來影響立法結(jié)果。從公共選擇的角度來審視國際立法有助于辯識究竟哪些政府或私人在推動國家尋求建立或改變某種國際制度。從WIPO、GATT直至TRIPS，表面上是美國和歐盟的貿(mào)易官員將知識產(chǎn)權(quán)納入WTO。

但是，實際上，它主要是美國和歐盟在其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)界推動下采取的一種戰(zhàn)略，這些對知識產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀不滿的產(chǎn)業(yè)界預(yù)見到將知識產(chǎn)權(quán)談判轉(zhuǎn)移到貿(mào)易制度上將會產(chǎn)生十分可觀的利益。他們要求通過打擊世界范圍內(nèi)的侵權(quán)并提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)以增強(qiáng)其競爭力，而對專利保護(hù)談判的持續(xù)失敗使美國最終認(rèn)定通過WIPO無法實現(xiàn)其目的。從上世紀(jì)80年代開始，美國政府通過與發(fā)展中國家的一系列雙邊談判將知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易聯(lián)系起來，從而迫使對方提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。為了迫使發(fā)展中國家接受美國的知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，從19世紀(jì)80年代中期開始，美國貿(mào)易代表辦公室根據(jù)1974年貿(mào)易法301條款的授權(quán)，每年將那些不對美國知識產(chǎn)權(quán)提供足夠保護(hù)的國家列入“觀察國家”和“重點觀察國家”。并通知那些被列入觀察表的國家，如果他們不改變國內(nèi)的專利法，美國將對他們實施貿(mào)易制裁（以對他們出口到美國的商品征稅的形式）。這種情況在1988年當(dāng)國會制定了1988年貿(mào)易法“特殊的301條”后就更加變本加厲，這個規(guī)定要求美國貿(mào)易代表辦公室對那些不修改他們專利法的國家實施制裁。盡管美國貿(mào)易代表辦公室將十多個國家列入觀察國家，其制裁威脅的主要目標(biāo)是那些開始發(fā)展國內(nèi)工業(yè)和美國競爭比較大的發(fā)展中國家和地區(qū)。印度，阿根廷，巴西，臺灣和泰國都在他們的國內(nèi)或地區(qū)內(nèi)的市場生產(chǎn)藥品。1988年10月在知識產(chǎn)權(quán)的舞臺上美國第一次實施了它的貿(mào)易制裁。作為對PMA提訟的回應(yīng)，在長期的談判之后里根政府對從巴西進(jìn)口的價值3900萬美元的貨物征收100%的關(guān)稅。里根政府聲稱這個數(shù)量與由于巴西對藥品缺少相關(guān)的專利保護(hù)給美國藥品生產(chǎn)商帶來的市場損失相等。巴西政府和媒體對此反應(yīng)強(qiáng)烈。巴西政府指責(zé)根據(jù)GATT美國現(xiàn)在的單邊行為是不合法的，并指出貿(mào)易協(xié)定要求成員國通過GATT爭端解決機(jī)制來解決爭端。美國的制裁成功的改變了巴西的專利法，但是巴西政府態(tài)度的變更仍然沒有使美國滿意。直到1990年，當(dāng)新自由主義政府的新總統(tǒng)（Fernando Collor de Mello）同意修改專利法以提供更強(qiáng)的專利保護(hù)，美國政府才撤銷了制裁。1990年協(xié)定進(jìn)一步緩解了美國巴西沖突的緊張形勢，但它并沒有完全消除摩擦。USTR在1991年和1992年將巴西列入它的優(yōu)先觀察國家，并在1993年仍稱巴西為最嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵犯者之一，列為優(yōu)先觀察國。

美國也對其他一些認(rèn)定為侵犯美國公司知識產(chǎn)權(quán)的國家施加同樣的持續(xù)壓力。在美國的強(qiáng)大壓力面前，泰國和臺灣等都同意對他們的專利法進(jìn)行相當(dāng)大的改變，這方面的成功極大鼓勵了美國政府，于是，在知識產(chǎn)權(quán)所有者的推動下，美國轉(zhuǎn)向多邊途徑。在1986年GATT烏拉圭回合談判中，美國極力主張將知識產(chǎn)權(quán)納入談判議題。隨后歐盟也對此進(jìn)行認(rèn)可，并在與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的談判方面強(qiáng)力迫使發(fā)展中成員方接受自己的建議。到1994年春天，在國際上美國和歐盟成功使有強(qiáng)制力的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范納入到世界貿(mào)易體系中。WTO中出現(xiàn)了與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，所有WTO成員國必須遵守這個協(xié)議。

歸根結(jié)底WTO的制度性特點，使其成為美國等發(fā)達(dá)國家迫使發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)談判的最佳場所。一方面，這些國家在GATT/WTO上享有非同尋常的談判主導(dǎo)地位。作為有著最大國內(nèi)市場的地區(qū)和國家，通過承諾對國外貨物開放或者威脅去關(guān)閉其本國市場，歐盟和美國有著極大的實力按照他們的利益去形成貿(mào)易交易。因此，GATT/WTO談判采用協(xié)商一致同意的決策機(jī)制，由于美國和歐盟掌握著主動權(quán)，他們完全可以阻礙發(fā)展中國家提出反對意見。在一定程度上，協(xié)商一致同意掩蓋了GATT/WTO運(yùn)作中實際存在的實力決定一切的本質(zhì)，并且使公約談判作為平等基礎(chǔ)上一致同意的產(chǎn)物具有了合法的外衣。另一方面，即便發(fā)展中國家準(zhǔn)備默許在更強(qiáng)有力的貿(mào)易制度中納入知識產(chǎn)權(quán)和其他新的主題，如果美國不廢棄或明顯地減少其在上世紀(jì)80年代所采取的那種貿(mào)易制裁政策，發(fā)展中國家應(yīng)該不會真正去那樣做。就美國“特別301條款”與TRIPS協(xié)議以及DSU的關(guān)系看，正如有的論者指出的那樣，“特別301條款”的目的在于向國外推行美國知識產(chǎn)權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，TRIPS協(xié)議的實體條款在很大程度上就是美國“特別301條款”的國際化，因此二者的目標(biāo)基本上是一直的。從手段上看，將裁決與貿(mào)易制裁聯(lián)系起來，并且規(guī)定可以授權(quán)進(jìn)行交叉報復(fù)，從而保證敗訴方執(zhí)行裁決，這種手段正是美國“特別301條款”所追求的。從程序上看，規(guī)定的程序也幾乎是美國“301條款規(guī)定”程序的國際化版。而從TRIPS協(xié)議的實體規(guī)范內(nèi)容中，也很容易發(fā)現(xiàn)其中的很多措辭和表述都來源于美國的知識產(chǎn)權(quán)法律，或與美國的知識產(chǎn)權(quán)法律有著密切的聯(lián)系。TRIPS協(xié)議詳細(xì)規(guī)定了對于版權(quán)及其鄰接權(quán)、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。其中許多內(nèi)容與美國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)，實現(xiàn)了美國的意愿。如TRIPS協(xié)議第一次按照美國的做法將商業(yè)秘密納入了知識產(chǎn)權(quán)的范圍。美國強(qiáng)調(diào)的是其強(qiáng)項，而將發(fā)展中國家占強(qiáng)項的民間藝術(shù)、傳統(tǒng)知識（如中國的中藥專利）排除在保護(hù)之外。因此，西方知識產(chǎn)權(quán)體制之所以會成為全世界通用的體制，是因為它有強(qiáng)大的軍事實力做后盾，而不是該制度體現(xiàn)了全球普遍價值。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一化與多樣化

TRIPS協(xié)議生效后發(fā)展中國家在執(zhí)行TRIPS協(xié)議過程中的困境可以幫助證明發(fā)展中國家成員當(dāng)初締約過程的擔(dān)憂和非自愿的現(xiàn)實性及合理性，有力地表明締約瑕疵對條約執(zhí)行的不利影響，甚至對條約必須信守原則產(chǎn)生的破壞作用。

1 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)統(tǒng)一化與多樣化的抉擇

通常情形如果你不知道一個制度是好還是壞的話，最安全的政策結(jié)論就是接觸它。我們不能在沒有專利體制的情況下，簡單地依據(jù)我們目前能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益的知識建議設(shè)計一個專利體系，因為這將是不負(fù)責(zé)任的。同樣，當(dāng)已經(jīng)擁有專利體制很長時間了，我們也不能基于以前的知識簡單要求廢除它，這也是不負(fù)責(zé)任的、不現(xiàn)實的。而且畢竟知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一化、協(xié)調(diào)化有其原因。首先，協(xié)調(diào)與統(tǒng)一化可使知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)法律能夠利用其他一些國家在這一法律制度上所取得的成果。國際知識產(chǎn)權(quán)法律，就使得后接受這種法律制度的國家不再能夠?qū)ο惹捌渌麌乙呀?jīng)取得的發(fā)明和創(chuàng)造免費(fèi)搭便車。第二，協(xié)調(diào)和統(tǒng)一有助于管理和行政行為更規(guī)模經(jīng)濟(jì)化。例如，《專利合作公約》為所有成員國國民簡化了早期的專利審查程序?！稓W洲專利公約》使歐洲專利局能夠?qū)彶樗谐蓡T國的專利。第三，統(tǒng)一化為反對毀滅性的保護(hù)主義提供了保障，進(jìn)而促進(jìn)了自由貿(mào)易的發(fā)展和國際社會的穩(wěn)定性。事實上，GATT的創(chuàng)立就是要與毀滅性的保護(hù)主義和在大蕭條時期導(dǎo)致世界經(jīng)濟(jì)衰退的損人利己的對外政策相斗爭。最后，統(tǒng)一化降低了在國外進(jìn)行商業(yè)貿(mào)易的交易成本。正如19世紀(jì)的經(jīng)驗證明的那樣，國際政治的變化是瞬息萬變和不可預(yù)測的，并且當(dāng)外國作者和發(fā)明者在國外投資的時候，他們常常得不到所在國承諾的應(yīng)有的保護(hù)。通過建立一個與世界體制相聯(lián)系的統(tǒng)一的或協(xié)調(diào)的規(guī)則，各國能夠合理的期待他們的國民不會受到外國政府的任意的傷害。顯然這些好處大多都是有利于發(fā)達(dá)國家的，特別是有利于發(fā)達(dá)國家投資者的。盡管有這些好處，但協(xié)調(diào)和統(tǒng)一存在的弊端和缺陷也是顯見的。許多時候多樣化對國家，特別是發(fā)展中國家來說可能更好些。我們知道，每個社會都有適合其物質(zhì)生產(chǎn)方式、社會政治制度、法律文化傳統(tǒng)的法律制度形態(tài)。當(dāng)一個國家決定采取強(qiáng)硬的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時，其實是有一定的政治、社會、經(jīng)濟(jì)及政策因素反映在其中的。對于發(fā)展中國家而言，制定合理的政策不僅僅是履約的需要，而且還必須考慮相關(guān)機(jī)構(gòu)如立法、司法、行政以及政策制定機(jī)構(gòu)的執(zhí)行能力。不同的國家在政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平上都是不同的，對知識產(chǎn)權(quán)所能提供的保護(hù)水平也必然不同的與多樣化的，而這在制定TRIPS協(xié)議的協(xié)商過程中并沒有給予足夠的注意。因為，多樣化允許各國根據(jù)各自的特殊要求和不同之處采取各種保護(hù)措施，而不是一種措施解決所有問題，而這種措施往往與當(dāng)?shù)厍闆r并不相符合；多樣化可以使司法機(jī)關(guān)監(jiān)督政府的低效和濫用政府權(quán)力的行為更加容易、方便；也可以使立法過程更加考慮到當(dāng)?shù)厝说睦?，由?dāng)?shù)厝嗣褡灾鳑Q定他們應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則和制度。概言之，多樣化才能使得各國構(gòu)建起自己的法律體系。TRIPS協(xié)議也應(yīng)該促進(jìn)多樣化的發(fā)展，但是，按照此種想法，TRIPS協(xié)議的專利法內(nèi)容的最佳條件應(yīng)該為非強(qiáng)制性的，即允許各成員國的行政機(jī)關(guān)可以采取與協(xié)議內(nèi)容相反的程序出現(xiàn)，讓成員國自己決定采用的是協(xié)議中的內(nèi)容還是使用自己的國內(nèi)法創(chuàng)新的內(nèi)容。遺憾的是，TRIPS協(xié)議強(qiáng)調(diào)的更多是統(tǒng)一性，而非多樣性。

知識產(chǎn)權(quán)在國際關(guān)系與國際經(jīng)濟(jì)中的作用日顯突出，發(fā)達(dá)國家要求嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)制度，發(fā)展中國家則要求相對更寬松，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與協(xié)調(diào)上明顯存在矛盾和沖突。由于歷史的原因，發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起在經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等多方面輔助發(fā)展中國家的責(zé)任，幫助后者提高發(fā)展能力。因此，為實現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)新秩序，發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域要求共同而有差別的待遇是必然的、合理的。

篇9

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法　價值定位　和諧價值　價值實現(xiàn)

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的不和諧問題，如商標(biāo)搶注、權(quán)利濫用和壟斷、權(quán)利沖突等，引起了人們對知識產(chǎn)權(quán)法的深刻反思和探討。對此，筆者認(rèn)為，這些問題要得到較好的解決，必須重新審視知識產(chǎn)權(quán)法的價值。在知識產(chǎn)權(quán)全球化的背景下，和諧應(yīng)該成為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該以和諧價值為指引，完善相關(guān)法律規(guī)則，使創(chuàng)造者(所有者) 、傳播者、使用者和社會公眾的利益得以協(xié)調(diào)，更使人、社會和自然之間保持和諧狀態(tài)。

一、法的和諧價值的一般原理

法律價值訴求與社會需要是相一致的，社會需要決定著法律價值觀念的更新。在全球化與現(xiàn)代化不斷發(fā)展的今天，面對社會沖突加劇、社會變遷不協(xié)調(diào)、社會結(jié)構(gòu)內(nèi)在沖突、法律制度全球化、科技進(jìn)步與文化多元、環(huán)境問題突出等等，構(gòu)建和諧社會成為時代的主題和最強(qiáng)音，與此相應(yīng)，和諧也就成為法的價值追求。

一般認(rèn)為，和諧作為法的價值，具有以下幾個基本特征:第一，和諧是一種配合適當(dāng)、協(xié)調(diào)有序的理想狀態(tài)。第二，和諧是一種功能多樣的動態(tài)平衡。和諧是眾多個體不斷融合的狀態(tài)組成，是一種動態(tài)的平衡。第三，和諧是一種涵蓋周延的目標(biāo)系統(tǒng)，包括人的和諧、社會的和諧、自然的和諧，以及人與社會、自然的和平共存與發(fā)展。第四，和諧是一種亦真亦善的審美旨趣。如果說，自由、正義、效率代表著真與善，秩序代表著美，那么和諧則代表真善美的統(tǒng)一。[1]因此，和諧作為法的終極理想，是法的秩序、自由、正義、效率等價值的有機(jī)統(tǒng)一體。

在多元的法的價值體系中，和諧發(fā)揮著獨特的作用。首先，和諧能夠促成效率價值的實現(xiàn)。和諧作為一種關(guān)系良好的狀態(tài)，不僅有利于將各社會主體的資源充分運(yùn)用到社會生產(chǎn)和生活當(dāng)中，同時也有利于減少社會摩擦和糾紛，避免了暴力或訴訟方式所需耗費(fèi)的資源;和諧作為一種涵蓋周延的目標(biāo)系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)社會的全面發(fā)展、協(xié)調(diào)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展，從而實現(xiàn)效率的良性提高;和諧作為眾多個體不斷融合的動態(tài)平衡，強(qiáng)調(diào)“以人為本、促進(jìn)人的全面發(fā)展”，從而使人的潛在價值得以實現(xiàn)，直接的結(jié)果即為生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)效率的提高。和諧社會蘊(yùn)涵著人們的共同富裕與社會資源的富足，而效率的提高則有助于夯實經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，為和諧提供物質(zhì)保障。[2]其次，和諧是正義精神的升華。正義作為法的基本價值追求，通常僅局限于“社會正義”的框架之內(nèi)理解，而和諧則表達(dá)了人類與自然界萬物共處的基本生存法則，作為法律精神更能夠化解人與自然、生態(tài)、環(huán)境之間的矛盾與沖突;正義的理念能夠促進(jìn)人們形成相對公平的利益關(guān)系，并且保證人們倫理上的人格平等，但不能充分反映法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系時顯現(xiàn)的合理性與復(fù)雜性，其理念過于抽象而不易把握，和諧則要求個人在反思自身利益是否合理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)與社會利益的一致性，它既來源于人類存在的社會必然性，又經(jīng)過反思而具有合理性，因而是一種社會利益關(guān)系在觀念上的合目的性與合規(guī)律性的揚(yáng)棄，這顯然就比正義精神更符合法律的本質(zhì)與特性。[3]最后，和諧規(guī)范引導(dǎo)著法的秩序價值，秩序構(gòu)成和諧的前提和基礎(chǔ)。從和諧與秩序的內(nèi)涵上來看，秩序更多強(qiáng)調(diào)一致性與連續(xù)性，和諧更多關(guān)注協(xié)調(diào)性，秩序有正義之秩序與非正義秩序之分，而和諧的秩序正是人類孜孜以求的良善的正義的秩序;和諧作為人類的共同理想，根源于人的精神需要，秩序則根源于人的基本心理需要，因而和諧成為人的終極價值追求，秩序僅僅構(gòu)成法的基本價值。[4]因此，和諧作為法的價值，不能夠被其他的價值因子所包容，而必須與其他價值因子相并列，其間相互補(bǔ)充、相互印證，共同成為法律規(guī)則和法治社會的目標(biāo)。法律所確定的秩序應(yīng)為和諧的秩序，只有和諧的秩序才可能是恰如其分的自由的秩序、正義的秩序、有效率的秩序。[5]

此外，和諧作為法的最終價值，在法律價值體系的重構(gòu)中處于首要地位，為解決原有體系中存在的價值沖突，如自由與正義，秩序與效率，自由與效率等諸方面的沖突，提供了一個可能的路徑，即以和諧作為衡量價值沖突的原則與標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)和舊有價值體系中的價值矛盾。在價值序列上當(dāng)以和諧為第一位階，和諧作為法的價值有自己的表現(xiàn)形式，但和諧的實現(xiàn)在深層次上同樣也要依托于自由、正義等基本價值的實現(xiàn)，這樣處理問題的結(jié)果直接導(dǎo)致了法價值體系重構(gòu)的可能性。是人類的追求之一，有著技術(shù)首次商業(yè)化等豐富的內(nèi)涵。[6]

二、知識產(chǎn)權(quán)法之和諧價值的正當(dāng)性

對于知識產(chǎn)權(quán)法的價值定位，理論上有以下幾種不同的觀點:第一種觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的價值應(yīng)定位于“創(chuàng)新”?！皠?chuàng)新”是人類的追求之一，有著技術(shù)首次商業(yè)化等豐富的內(nèi)涵?！皠?chuàng)新”作為知識產(chǎn)權(quán)制度的獨立的主導(dǎo)性價值，不僅是知識產(chǎn)權(quán)制度在知識經(jīng)濟(jì)時代背景下制定和存在的原因和追求的目標(biāo)，同時在對這一目標(biāo)的追求中，知識產(chǎn)權(quán)制度本身也實現(xiàn)了自身制度的創(chuàng)新。[7]第二種觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法以公平、效率為其普遍價值，以實現(xiàn)利潤最大化作為其基礎(chǔ)價值，以刺激創(chuàng)新作為目標(biāo)價值從而形成，知識產(chǎn)權(quán)法的價值體系， [8]或者認(rèn)為，公平與效率的統(tǒng)一應(yīng)是新時期知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價值取向。知識產(chǎn)權(quán)法律制度應(yīng)在知識的生產(chǎn)和知識的利用和傳播，即知識產(chǎn)權(quán)人的個人利益和社會的整體利益之間進(jìn)行調(diào)節(jié)，在強(qiáng)調(diào)有效及充分保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，也應(yīng)重視社會公眾的利益，力求在兩者之間達(dá)到合理的平衡。[9]第三種觀點認(rèn)為，正義和效益是知識產(chǎn)權(quán)法的雙重價值目標(biāo)。作為法律制度的知識產(chǎn)權(quán)，其立法目的在于保護(hù)智力創(chuàng)造者的權(quán)利，維系社會正義;促進(jìn)知識廣泛傳播，有效配置智力資源。知識產(chǎn)權(quán)的各項制度，圍繞著上述各項法律價值目標(biāo)，發(fā)揮著保護(hù)權(quán)利、衡平利益、促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)增長的社會功能。[10]“正義是社會制度的首要價值，實現(xiàn)正義亦是知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)設(shè)的第一目標(biāo)”。[11]

從法的和諧價值觀來看，上述各種觀點均有一定的局限性。第一種觀點單純強(qiáng)調(diào)“創(chuàng)新”，易造成利益的失衡，進(jìn)而影響社會的發(fā)展。第二種觀點雖然注意到了創(chuàng)新與社會發(fā)展的辯證關(guān)系，但使用“公平”這一概念來定位知識產(chǎn)權(quán)法的價值目標(biāo)，顯然是不準(zhǔn)確的，因為“公平”主要是民商交易關(guān)系應(yīng)遵循的原則，并不能全面反映知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)智力創(chuàng)造者權(quán)利的本質(zhì)。第三種觀點對知識產(chǎn)權(quán)法的價值定位較為準(zhǔn)確，但在知識產(chǎn)權(quán)全球化的背景下，為實現(xiàn)我國構(gòu)建和諧社會的宏偉目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)法僅以“正義”和“效益”作為價值目標(biāo)顯然是不夠的。筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法的價值應(yīng)定位于和諧、正義和效益(效率)，和諧是知識產(chǎn)權(quán)法的最高價值和終極價值目標(biāo)。

和諧作為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值是由知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)法的自身特征所決定的。其一，知識產(chǎn)權(quán)的無體性、專有性、時間性、地域性和可復(fù)制性等特征決定著知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突具有先天性和廣泛性。這些權(quán)利沖突在知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)部表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、商號權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)等權(quán)利之間的沖突，在社會權(quán)利體系中則是知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的沖突，知識產(chǎn)權(quán)法只有以和諧價值為指引，才能有效地協(xié)調(diào)好這些權(quán)利沖突。其二，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是確認(rèn)、保護(hù)和利用知識產(chǎn)權(quán)過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，不僅包括智力成果創(chuàng)造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關(guān)系，還包括本國智力創(chuàng)造者與外國智力創(chuàng)造者之間的利益關(guān)系，以及不同國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的利益關(guān)系，更應(yīng)該包括人與文化自然的共生關(guān)系。對這些社會關(guān)系的協(xié)調(diào)決定了知識產(chǎn)權(quán)法必須以和諧為其價值目標(biāo)，即知識產(chǎn)權(quán)法的目的在于不僅要保護(hù)智力創(chuàng)造者的權(quán)利，促進(jìn)知識的傳播，有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態(tài)。其三，知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制是一個完整的體系，這是其他民事法律所不具有的特征，知識產(chǎn)權(quán)法只有以和諧為其價值目標(biāo)才能合理地闡釋和解構(gòu)這一特征。知識產(chǎn)權(quán)法通過在時間、效力和范圍等方面對知識產(chǎn)權(quán)的限制，在確保知識產(chǎn)權(quán)人基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，使公眾自由接近信息的機(jī)會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規(guī)則，對智力活動構(gòu)成了有效的激勵，而且達(dá)成了利益主體之間的寬容和妥協(xié)，并在此基礎(chǔ)上分享智力成果的分配機(jī)制。從而形成了不同利益主體可預(yù)期的行為規(guī)則和規(guī)范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩(wěn)定與和諧的秩序。正如哈耶克所說:“良好的制度、利益共享的規(guī)則與原則，可以有效的引導(dǎo)人們最佳地運(yùn)用其智識從而有效的引導(dǎo)有益于社會的目標(biāo)的實現(xiàn)。”[12] 其四，知識產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ)———利益平衡理論的基本內(nèi)涵也是和諧。利益平衡是指當(dāng)事人之間、權(quán)利主體與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價值理念。利益平衡是民法精神和社會公德的要求，也是“人權(quán)思想和公共利益原則的反映”[13]吳漢東教授在解釋著作權(quán)法中的平衡精神時認(rèn)為:“平衡精神所追求的，實質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益與個人利益的平衡?！盵14]這一結(jié)論適用于整個知識產(chǎn)權(quán)制度。最后，堅持和諧價值的理念是知識產(chǎn)權(quán)法立法技術(shù)的必需。知識產(chǎn)權(quán)法是規(guī)范民事權(quán)利的私法，但立法中多設(shè)有行政管理、行政處罰和刑事制裁等公法規(guī)范;知識產(chǎn)權(quán)法是實體法，但同時又包含權(quán)利取得程序、權(quán)利行使程序、權(quán)利維持程序、權(quán)利變動程序和權(quán)利救濟(jì)程序等程序法的內(nèi)容;知識產(chǎn)權(quán)法是規(guī)范國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的國內(nèi)法，但同時又包含著涉外法的內(nèi)容。這些不同屬性的法律規(guī)范能夠在知識產(chǎn)權(quán)法中得到完好的融合和體現(xiàn)，必須以和諧價值為指導(dǎo)。不僅如此，為了防止和制止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用或壟斷知識產(chǎn)權(quán)行為，在立法技術(shù)上也要求知識產(chǎn)權(quán)法以和諧價值為指導(dǎo)，處理好知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等相關(guān)部門法的關(guān)系。

和諧作為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值有著正義和效益價值無法替代的獨特作用。知識產(chǎn)權(quán)法所追求的正義和效益價值目標(biāo)的本質(zhì)是和諧。在近代立法中，知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造者的智力活動而自然產(chǎn)生的，因而被稱為一種自然法上的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法賦予創(chuàng)造者對自己的智力創(chuàng)造成果享有法定的權(quán)利，是正義價值目標(biāo)的要求和體現(xiàn)。然而根植于社會經(jīng)濟(jì)生活中的知識產(chǎn)權(quán)法，不僅應(yīng)具備維系社會正義的職能，還應(yīng)擔(dān)負(fù)起實現(xiàn)智力資源有效配置、促進(jìn)社會非物質(zhì)財富增加的使命，因而效益就自然成為知識產(chǎn)權(quán)法所追求的價值目標(biāo)。這種效益價值目標(biāo)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域解說為知識、技術(shù)、信息的廣泛傳播，并通過智力成果的獨占使用(創(chuàng)造者權(quán)利) 、授權(quán)使用、法定許可使用(傳播者權(quán)利) 、合理使用(使用者權(quán)利)等各項制度而得以實現(xiàn)。[15]無視正義，精神生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)⑾萦跓o序狀態(tài)，和諧目標(biāo)無法保證;同樣無視效益，知識產(chǎn)品將不能廣泛傳播，直接影響智力資源的有效配置，和諧目標(biāo)也無法實現(xiàn)。但正義和效益并不是和諧的全部內(nèi)涵，和諧具有正義和效益無法替代的獨特作用。首先，以和諧為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值目標(biāo)，有利于解決知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突。法的價值沖突就是不同法的價值準(zhǔn)則和法的價值觀念各自內(nèi)部和相互之間的矛盾。法的價值沖突的原因是多樣的，一般來說，主要有法的價值的主體原因和社會原因兩個方面。前者主要在于法的價值主體的多元性、多樣性和階級性。后者在于社會需要的多元性與多層次性、社會生活的廣泛性與復(fù)雜性和社會條件的多重性與變化性。[16] 因此，知識產(chǎn)權(quán)全球化背景下，知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突是不可避免的。和諧作為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值為解決知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突提供了評價和選擇的標(biāo)準(zhǔn)。其次，以和諧為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值目標(biāo)，有利于建立傳統(tǒng)知識、民間文化表達(dá)和遺傳資源等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，處理好現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的關(guān)系。當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已擴(kuò)展到傳統(tǒng)知識、民間文化表達(dá)和遺傳資源等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法不僅追求人與人之間的和諧，更追求人與文化自然[17]之間的和諧，而這后一層內(nèi)涵是“正義”和“效益”所不具有的。原因在于，人們對“正義”的理解通常局限于“社會正義”的框架內(nèi)，而傳統(tǒng)知識、民間文化表達(dá)和遺傳資源等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，強(qiáng)調(diào)的是人與文化自然的共生狀態(tài)， [18]這與和諧所強(qiáng)調(diào)的人與自然萬物共處的基本生存法則是一致的。最后，以和諧為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值目標(biāo)也是知識產(chǎn)權(quán)法具備一定前瞻性的要求。一方面，社會的發(fā)展決定著人們的認(rèn)知能力在不斷提高，知識產(chǎn)品也在不斷更新和擴(kuò)大，新的利益沖突和利益矛盾也在不斷出現(xiàn)，但人們對于真善美的追求不變，也就是說，以調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里不斷出現(xiàn)的新的利益關(guān)系為己任的知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值目標(biāo)不變。因而以和諧價值目標(biāo)指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法的立法，必然能夠使知識產(chǎn)權(quán)法具有一定的前瞻性和超前性。另一方面，由于“歷史從哪里開始，思想進(jìn)程也應(yīng)當(dāng)從哪里開始，而思想進(jìn)程的進(jìn)一步發(fā)展，不過是歷史過程在抽象的、理論上前后一貫的形式上的反映”~所以，在知識產(chǎn)權(quán)法的價值選擇上，我們雖然不能夠脫離一定時期一定國家和民族的歷史發(fā)展背景，不能夠脫離對一定時期一定國家和民族的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)本質(zhì)的分析和研究，但也決不是簡單地記錄、機(jī)械地反映已然的社會關(guān)系，而是要適度地反映出一定時期一定國家和民族的應(yīng)然事實，體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)法的前瞻性和超前性。當(dāng)前我國的知識產(chǎn)權(quán)立法除了要體現(xiàn)二十多年來改革開放的成果外，還要體現(xiàn)我國建立和諧社會的政治遠(yuǎn)景，體現(xiàn)全球一體化進(jìn)程，體現(xiàn)平等、和平、發(fā)展的主流。

和諧作為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值目標(biāo)與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第7條關(guān)于“目標(biāo)”的規(guī)定是一致的。該條明確指出:“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與權(quán)利的行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)傳播，以有利于社會及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡?！逼渲小耙杂欣谏鐣约敖?jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡”實際上就是和諧價值目標(biāo)的體現(xiàn)。另外，第8條以原則的形式確定“成員可以在其國內(nèi)法律及條例的制定或者修訂中，采取必要措施，以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要的領(lǐng)域中的公益，只要該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致”，更加明確地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法對和諧價值目標(biāo)的追求。轉(zhuǎn)貼于 三、我國知識產(chǎn)權(quán)法之和諧價值的缺位

如前所述，正義和效益的本質(zhì)是和諧，因而知識產(chǎn)權(quán)法的各項制度和規(guī)范中也包含著和諧的理念。在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利生成環(huán)節(jié)，商標(biāo)法把具備“顯著性”并“不與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的標(biāo)識作為注冊商標(biāo)的條件，同時還明確規(guī)定“帶有民族歧視性的”、“夸大宣傳并帶有欺騙性的”、“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)識，不能注冊并禁止使用;專利法首先確立了“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”的原則，并規(guī)定授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”，同時還把科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)，作為授予專利權(quán)的除外情況。這些規(guī)定不僅確保了商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的授權(quán)質(zhì)量，也保證了私人利益與公共利益間的和諧。在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬問題上，專利法明確界定了共同完成的發(fā)明創(chuàng)造、委托完成的發(fā)明創(chuàng)造、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造與非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬，著作權(quán)法也對共同創(chuàng)作作品、委托創(chuàng)作作品、職務(wù)作品與非職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬作了專門的規(guī)定，這些規(guī)定暗含著個人利益之間的和諧共處。在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使環(huán)節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)決定著知識產(chǎn)權(quán)的行使必然與市場自由競爭、信息資源共享、公共健康權(quán)等社會公共利益之間存在著天然的矛盾和利益沖突，對此，知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的同時，對這種專有權(quán)的行使和范圍作出了一定的限制，這就是知識產(chǎn)權(quán)的公共秩序限制、時間限制、地域限制、權(quán)能限制和行使范圍限制。盡管這些限制在知識產(chǎn)權(quán)的不同制度中的表現(xiàn)和程度不盡相同，但它們的功能和目標(biāo)卻是相同的，即在知識產(chǎn)權(quán)行使與市場自由競爭、信息資源共享、公共健康等社會公共利益的維護(hù)之間達(dá)成了和諧。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)法不僅對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)措施作了明確的規(guī)定，還對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行了具體的列舉和界定，從權(quán)利和責(zé)任的角度使權(quán)利人和使用人的利益得以協(xié)調(diào)。

但是，知識產(chǎn)權(quán)法并沒有將和諧作為其價值目標(biāo)，更沒有作為其終極價值目標(biāo)，其對和諧的追求也僅僅局限在正義和效益價值目標(biāo)的范圍內(nèi)，也就是說，和諧作為知識產(chǎn)權(quán)法的價值目標(biāo)在我國是缺位的。例如，著作權(quán)法的立法目標(biāo)是“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”;專利法的立法目標(biāo)是“保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新”;商標(biāo)法的立法目標(biāo)是“ 加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這三部法律對正義和效益價值目標(biāo)都作了明確的表述，但卻無一將和諧作為價值目標(biāo)或終極價值目標(biāo)。在當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的矛盾和沖突日益加劇的情況下，我國知識產(chǎn)權(quán)法和諧價值的缺位，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實的迫切需要。

第一，知識產(chǎn)權(quán)法對和諧的追求，如果僅局限在正義和效益價值目標(biāo)的范圍內(nèi)，那么實現(xiàn)人、社會和自然的和諧也就缺乏法理依據(jù)。這對于我國建立傳統(tǒng)知識、民間文化表達(dá)和遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，以充分發(fā)揮我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的比較優(yōu)勢是十分不利的。

第二，知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利不同的是，“知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利以及諸如獲得權(quán)利的要件及保護(hù)期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須有成文法確定，除立法者在法律別授權(quán)外，任何機(jī)構(gòu)不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)”， [20]即知識產(chǎn)權(quán)法定主義。在知識產(chǎn)權(quán)法定主義前提下，如果知識產(chǎn)權(quán)法不明確規(guī)定和諧價值目標(biāo)，那么，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里，和諧目標(biāo)的實現(xiàn)也就缺乏直接的法律依據(jù)。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法的價值目標(biāo)如果僅局限在正義和效益的范圍內(nèi)，則正義和效益的價值沖突就不能得到有效解決。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法實踐中，當(dāng)正義價值和效益價值發(fā)生沖突時，執(zhí)法人員必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則做出明確的價值選擇，為此，知識產(chǎn)權(quán)法必須對這一標(biāo)準(zhǔn)和原則作出明確的規(guī)定。而目前知識產(chǎn)權(quán)法還缺乏相應(yīng)的規(guī)定，給執(zhí)法人員進(jìn)行價值選擇造成困惑。在備受關(guān)注的“上島咖啡”一案[21]中，北京市第一中級人民法院的判決，維護(hù)的是商標(biāo)權(quán)，選擇的是效益價值，而北京市高院的二審判決又撤銷了一審判決，維護(hù)的是在先著作權(quán)，選擇是正義價值目標(biāo)，相比較而言，二審法院的選擇有著明確的商標(biāo)法依據(jù)。但實際上， “上島及圖”商標(biāo)之所以能夠在市場競爭中獲得廣大消費(fèi)者的廣泛認(rèn)同和良好的信譽(yù)，完全是上海上島咖啡有限責(zé)任公司苦心經(jīng)營的結(jié)果，而不是其標(biāo)識設(shè)計者因設(shè)計而自然得來的，在廣大消費(fèi)者的心目中，“上島及圖”已經(jīng)成為上海上島咖啡有限責(zé)任公司的顯著標(biāo)志，撤銷商標(biāo)權(quán)，則意味著對上海上島咖啡有限責(zé)任公司苦心經(jīng)營的否認(rèn)，因此，理性的選擇應(yīng)該是維護(hù)上海上島咖啡有限責(zé)任公司的商標(biāo)權(quán)。如果和諧作為商標(biāo)法的終極價值目標(biāo)，維護(hù)上海上島咖啡公司對“上島及圖”的商標(biāo)權(quán)，自然就有了充分的法律依據(jù)，因為和諧不僅代表著正義，也更代表著效益，選擇了和諧，也就選擇了資源的有效配置，避免了不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨椤：椭C作為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值目標(biāo)顯然能夠為解決正義和效益的沖突提供依據(jù)。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)法之和諧價值的實現(xiàn)

一般來說，法的價值的實現(xiàn)是法的價值評價和價值選擇的過程和結(jié)果，也是法的價值沖突被解決的過程和結(jié)果。因此，和諧作為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值，它的實現(xiàn)依賴于其內(nèi)涵的各個價值沖突的解決。

我國的知識產(chǎn)權(quán)制度確立于我國市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，在世界各發(fā)達(dá)國家科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展、知識產(chǎn)權(quán)制度較為成熟、并在全球范圍內(nèi)不斷擴(kuò)展的背景下，作為一項嶄新的制度，難免存在這樣或那樣的問題，突出表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)利益相關(guān)者的利益矛盾和沖突。在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利生成和歸屬環(huán)節(jié)，各種商標(biāo)搶注行為愈演愈烈，甚至出現(xiàn)專門以搶注商標(biāo)然后再高價出售為職業(yè)的群體，商標(biāo)惡意異議也很猖獗，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的歸屬糾紛亦頻繁發(fā)生。在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使環(huán)節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)濫用和知識產(chǎn)權(quán)壟斷問題日益嚴(yán)重，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突成為焦點。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)節(jié)，侵權(quán)糾紛日益增多。在知識產(chǎn)權(quán)法的實施環(huán)節(jié)，“我國仍然缺乏一個宏觀層面上的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，同時，對于已經(jīng)形成共識的知識產(chǎn)權(quán)政策，由于機(jī)構(gòu)疊床架屋、職能劃分不清等原因，也難以實施?！盵22]執(zhí)法水平、司法水平和守法意識都有待提高，如對馳名商標(biāo)的保護(hù)，商標(biāo)法規(guī)定了跨類保護(hù)的特殊措施，但在實施過程中卻存在著全類保護(hù)的傾向，甚至有絕對化保護(hù)的傾向。[23]有學(xué)者認(rèn)為，這些矛盾和沖突的存在既有法律規(guī)定不完善的原因，也有知識產(chǎn)權(quán)自身無形性特征決定的權(quán)利邊界模糊的原因，還有我國知識產(chǎn)權(quán)意識不強(qiáng)的原因等等， [24]但筆者認(rèn)為，這些矛盾和沖突的深層次的原因在于知識產(chǎn)權(quán)各項法律制度間的價值分工與合作厘定不清，知識產(chǎn)權(quán)法的價值不能成功地由靜態(tài)轉(zhuǎn)換成動態(tài)所致。

知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)法的價值實現(xiàn)的各個環(huán)節(jié)。既有正義與效益的沖突，也有各相關(guān)利益主體價值觀念的沖突，如同一主體基于不同因素的考慮或不同主體各自切身利益對同一法律價值產(chǎn)生不同的認(rèn)識和價值期求。在知識產(chǎn)權(quán)法的形成制定階段，它集中反映在對知識產(chǎn)權(quán)法的價值認(rèn)識不同的立法者的不同的立法主張，這種主張有兩個方面的內(nèi)容:某一法律應(yīng)否制定及某一具體法律規(guī)范如何進(jìn)行規(guī)定。例如，面對我國名勝古跡名稱和旅游景點名稱被大量搶注為商標(biāo)的情況，是由商標(biāo)法規(guī)范，或是由反不正當(dāng)競爭法規(guī)范，抑或留給道德規(guī)范? 如果由商標(biāo)法規(guī)范，則有允許注冊和不予注冊并禁止作商標(biāo)使用兩種選擇，選擇前者，則選擇了效益價值，但如何規(guī)范名勝古跡名稱和旅游景點名稱的商標(biāo)使用行為，則關(guān)系到商標(biāo)法的和諧價值實現(xiàn)問題;選擇后者，則能有效地避免搶注行為，維護(hù)了和諧局面，但實質(zhì)上不僅有違正義價值，也與效益價值不一致，因為這樣規(guī)范也同時剝奪了名勝古跡和旅游景點經(jīng)營者利用注冊商標(biāo)對名勝古跡和旅游景點進(jìn)行維護(hù)和產(chǎn)業(yè)開發(fā)的權(quán)利，這種和諧也不是我們所倡導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值。如果由反不正當(dāng)競爭法規(guī)范，則針對性不強(qiáng)，而留給道德規(guī)范，則是維持現(xiàn)狀。在知識產(chǎn)權(quán)法的實施過程中，價值沖突大概表現(xiàn)為執(zhí)法者和司法者對相同案件選擇不同的處理方式以及守法者對同一法律的不同理解兩種情況。前者如前述的“上島咖啡”案的一審與二審的不同判決，后者如人們對商標(biāo)顯著性之要求的不同理解、對著作人身權(quán)性質(zhì)的不同理解等等。

可見，解決知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突，保證知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值的實現(xiàn)，就必須把和諧價值的理念貫穿于知識產(chǎn)權(quán)法的制定和實施的全過程中。因此，我國目前應(yīng)采取以下幾方面的措施:

首先，在立法上把和諧確立為知識產(chǎn)權(quán)法的終極價值。為此，必須加強(qiáng)對法的和諧價值的理論研究。理論是觀念的升華，也是制度的基礎(chǔ)。古往今來，盡管“和諧”思想源遠(yuǎn)流長，但將“和諧”上升為法的價值，并形成法律制度，在我國社會主義法治建設(shè)的過程中，還是一個嶄新的重大課題。只有在理論上進(jìn)行深入的研究，才能為和諧法律制度的建立奠定堅實的基礎(chǔ)。

其次，在和諧價值目標(biāo)的指引下，進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)法的各項制度。一是確立知識產(chǎn)權(quán)適度保護(hù)和利益分享的原則。遵循我國所加入的國際條約的最低保護(hù)要求的基礎(chǔ)上，確立適度保護(hù)和利益分享的原則，不僅是貫徹知識產(chǎn)權(quán)法的和諧、正義和效益目標(biāo)的體現(xiàn)，也是制止知識產(chǎn)權(quán)濫用和壟斷的必要依據(jù)。長期以來，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)采取的“許可權(quán)加禁止權(quán)”的強(qiáng)勢保護(hù)模式，使創(chuàng)新者利用知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)筑了牢固的技術(shù)壁壘，加劇了創(chuàng)新者與使用者、社會公眾在技術(shù)資源分配上的嚴(yán)重失衡，強(qiáng)化了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的沖突。知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展已經(jīng)證明，嚴(yán)厲和過度的保護(hù)措施不僅會縱容知識產(chǎn)權(quán)的濫用，甚至還可能窒息創(chuàng)新。聯(lián)合國在《人類發(fā)展報告》中指出，根據(jù)世界銀行對80個國家進(jìn)行的調(diào)查結(jié)果顯示，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施如果過于嚴(yán)厲，反而會限制企業(yè)的競爭乃至創(chuàng)新活動。開源軟件也是反抗知識產(chǎn)權(quán)數(shù)字環(huán)境下強(qiáng)化保護(hù)的產(chǎn)物之一。[25] 因此，貫徹知識產(chǎn)權(quán)法和諧價值就必須確立知識產(chǎn)權(quán)適度保護(hù)和利益分享原則。在此原則的指導(dǎo)下，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該合理弱化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，關(guān)注社會公眾能力的培養(yǎng)和建設(shè)，促使創(chuàng)新者與使用者的互利，增進(jìn)社會以及經(jīng)濟(jì)福利。尤其是在知識產(chǎn)權(quán)與公眾健康權(quán)沖突的法定情況下，創(chuàng)新者不僅有道德上的義務(wù)，而且更應(yīng)該有法律上的義務(wù)去幫助技術(shù)上的弱者，讓自己的創(chuàng)新成果成為公眾共享的財富。知識產(chǎn)權(quán)制度在發(fā)達(dá)國家的長期的運(yùn)行中已經(jīng)形成的堅固的技術(shù)壁壘、技術(shù)資源分配的嚴(yán)重失衡和技術(shù)倫理的失調(diào)， [26]已經(jīng)充分說明了知識產(chǎn)權(quán)法確立這一義務(wù)的必要性。二是恰當(dāng)?shù)貙⒅R產(chǎn)權(quán)法的和諧價值貫穿于知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則中，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的可操作性。法的價值是以具體的法律規(guī)范和法律原則的形式體現(xiàn)出來的，因此，知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突的協(xié)調(diào)，完全依賴于知識產(chǎn)權(quán)法的可操作性程度，依賴于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)利益主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的肯定化、明確化和具體化， 例如商標(biāo)法對“有礙于社會主義道德風(fēng)尚和不良影響的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確具體的界定，導(dǎo)致商標(biāo)注冊申請人和相關(guān)執(zhí)法人員難以把握。商標(biāo)確權(quán)程序的繁復(fù)和漫長，導(dǎo)致商標(biāo)惡意異議和爭議案件的滋生， [27]對商標(biāo)權(quán)限制不明確導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)濫用現(xiàn)象嚴(yán)重。專利法對“新穎性采用混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)，成為一些在我國國內(nèi)已經(jīng)使用過的傳統(tǒng)知識不能納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍的原因之一，而被發(fā)達(dá)國家當(dāng)作公有信息使用，并在此基礎(chǔ)上獲得專利權(quán)，用于限制我國傳統(tǒng)知識擁有者的使用， [28]對“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確具體的界定，導(dǎo)致一些知識產(chǎn)權(quán)案件久拖不決。[29]在著作權(quán)法上，人們對著作人身權(quán)的移轉(zhuǎn)問題存在著兩種截然不同的看法，究其原因在于著作權(quán)法對“人身權(quán)”的性質(zhì)界定不清。可見，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)利益主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的肯定化、明確化和具體化，是協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突的根本途徑。

最后，培養(yǎng)執(zhí)法人員良好的知識產(chǎn)權(quán)法的價值修養(yǎng)，增強(qiáng)民眾對知識產(chǎn)權(quán)法的價值的普遍認(rèn)同意識。立法專家即使能夠自始至終恰當(dāng)?shù)貙⒑椭C價值貫穿于知識產(chǎn)權(quán)法的具體規(guī)則中，也僅僅是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法和諧價值的前提，執(zhí)法人員良好的執(zhí)法、司法水平和社會民眾對法的和諧價值的普遍認(rèn)同意識則是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值的關(guān)鍵。而執(zhí)法人員良好的執(zhí)法和司法水平，又依賴于其具有良好的法的價值修養(yǎng)，并能正確作出法的價值選擇。否則，在查明案情上會遇到困難，在理解法律上也會遇到困難，知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值設(shè)定就無法為其所把握，和諧價值的實現(xiàn)也就不可能。因此，筆者認(rèn)為，培養(yǎng)執(zhí)法人員良好的知識產(chǎn)權(quán)法的價值修養(yǎng)，是協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法的價值沖突，促使知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值實現(xiàn)的關(guān)鍵措施。而社會民眾對知識產(chǎn)權(quán)法的和諧價值的普遍認(rèn)同意識則依賴于在全社會范圍內(nèi)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)教育，培育和營造一個良好的知識產(chǎn)權(quán)文化氛圍，實現(xiàn)人自身的和諧。

參考文獻(xiàn)

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[3]參見張亮:《由正義到和諧:法律精神的轉(zhuǎn)換與升華》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。

[4]參見孫麗君:《和諧與秩序的暗合與分野——以法律價值為視角的探究》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。

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[14]吳漢東:《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第13頁。

[15]前注[10]，吳漢東文。

[16]卓澤淵:《法的價值論》，http: // juristical. com/books/jiazhizong/29. htm 。

[17]生態(tài)學(xué)意義上的自然，包括天然自然和文化自然兩個方面。傳統(tǒng)知識、民間文化表達(dá)和遺傳資源等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歸屬于文化自然的范疇，而對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，理論和實務(wù)界公認(rèn)應(yīng)采取知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制。

[18]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的調(diào)整對象是生態(tài)系統(tǒng)中人與文化自然的生態(tài)關(guān)系。參見朱祥貴:《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的價值理念》，載《湖北民族學(xué)院學(xué)報》2004 年第3期。

[19]劉瑞復(fù):《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理》，北京大學(xué)出版社2000 年版，轉(zhuǎn)引自林金文:《公司法的基本價值選擇與和諧社會的建立》，載《法學(xué)》2005 年第11 期。

[20]鄭勝利:《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》(第2卷)，法律出版社2002年版，第51頁。

[21]“上島咖啡”案基本情況: 1997年，包括陳文敏在內(nèi)的5個臺灣商人成立了上海上島公司的前身——海南上島農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司。之后陳文敏設(shè)計了“上島及圖”圖案。此后，這個圖案也成為了上海上島咖啡公司一直沿用的標(biāo)志性商標(biāo)，但當(dāng)時的商議結(jié)果沒有形成書面文件。2001年，陳文敏退出上海上島公司，在杭州注冊了杭州上島咖啡食品有限公司，同時授權(quán)其公司使用“上島及圖”為商標(biāo)，并不再承認(rèn)當(dāng)時授權(quán)給上海上島公司使用其“上島及圖”的商標(biāo)。2003年2月，上海上島公司向杭州市工商局舉報，告杭州上島公司侵犯其商標(biāo)權(quán)。陳文敏承認(rèn)侵權(quán)并愿意賠償，但以擁有“上島及圖”著作權(quán)為由向國家工商總局提出撤銷“上島及圖”注冊商標(biāo)的申請，商評委并于2004年7月裁決撤銷。隨后上海上島公司告商評委，北京市一中院于2004年12月判決撤銷商評委裁決。2005年7月，北京市高級人民法院撤銷一中院判決，維持商評委裁決。

[22]張志成:《知識產(chǎn)權(quán)制度與國家利益和國家安全的關(guān)系》，http: // studa. net/jingjifa/061001/09294757. html。

[23]李靜冰:《保護(hù)不能絕對化—從加拿大兩個判例看馳名商標(biāo)保護(hù)新動向》，載《中華商標(biāo)》2006年第7期。

[24]王巖云:《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域影響社會和諧的問題及成因分析》，載《經(jīng)濟(jì)與管理》2005年第12期。

[25]張平:《開源軟件———知識產(chǎn)權(quán)制度的批判和兼容》，http: // iplaw. pku. edu. cn/type. asp? news_id= 246

[26]梅術(shù)文:《禽流感挑戰(zhàn)知識產(chǎn)權(quán)理念》，載《中華商標(biāo)》2006年第1期。

[27]張德芬:《我國商標(biāo)確權(quán)程序的反思與重構(gòu)》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報》2006年第5期。

篇10

現(xiàn)行《中藥品種保護(hù)條例》(以下簡稱“《條例》”)是1992年10月國務(wù)院第106號令的,主要是針對當(dāng)時中藥品種管理混亂狀況而制定的?！稐l例》實施后,截至2004年底,已有2224個品種獲得了國家中藥品種保護(hù),涉及品種1215個(其中獨家品種817個),涉及企業(yè)1030個；衛(wèi)生部和國家食品藥品監(jiān)督管理局先后了29批中止生產(chǎn)批準(zhǔn)文號的通告,共中止1645個中藥同品種生產(chǎn)批準(zhǔn)文號的效力[1]?！稐l例》的實施在很大程度上解決了中藥品種的低水平重復(fù)問題,改善了企業(yè)間的無序競爭,保護(hù)了品種開發(fā)主體的知識產(chǎn)權(quán)利益,促進(jìn)了中藥生產(chǎn)企業(yè)的科技進(jìn)步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高,一定程度上促進(jìn)了中藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)代化、集約化和規(guī)?；?。

隨著2001年《藥品管理法》的實施和中國加入wto等內(nèi)外環(huán)境的較大變化,《條例》逐步暴露出許多問題和矛盾,包括中藥生產(chǎn)企業(yè)、中藥品種保護(hù)審評委員會專家在內(nèi)的業(yè)內(nèi)人士呼吁早日修訂《條例》。2006年廢除中醫(yī)中藥的討論,又使中藥產(chǎn)業(yè)和中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨新的危機(jī)。國家食品藥品監(jiān)督管理局已經(jīng)啟動《條例》的修訂工作,并于2006年7月10日公布了《中藥品種保護(hù)條例(征求意見稿)》(第一稿,以下簡稱“《征求意見稿》”) [2],征求各界意見。筆者擬從《條例》的修訂入手,探討中成藥品種保護(hù)的權(quán)利屬性和有效保護(hù)模式,為中藥品種保護(hù)問題提供一些初步的解決思路。

1  《征求意見稿》述評

《征求意見稿》共5章26條。與現(xiàn)行《條例》相比,《征求意見稿》最大的變化是提出了鼓勵研究和創(chuàng)制中藥新藥的宗旨,取消了中藥保護(hù)品種等級的劃分,明確了行政許可程序和行為規(guī)范。但《征求意見稿》最大的不足,是對中藥品種保護(hù)制度的基礎(chǔ)和核心——保護(hù)問題,規(guī)定過于簡略。通觀整個《征求意見稿》,有關(guān)保護(hù)問題的實質(zhì)性條款只有6條,分別是第2、4、8、9、16、17條。

1.1  保護(hù)對象

根據(jù)《征求意見稿》第2、4條,中藥品種是指由一個處方制成的某一劑型的中成藥品種。申請中藥品種保護(hù)應(yīng)當(dāng)同時具備的條件為：①中國境內(nèi)生產(chǎn)的品種；②獨家生產(chǎn)的品種；③未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重不良反應(yīng)的品種；④與同類品種相比臨床療效顯著的品種；⑤在生產(chǎn)、銷售該品種過程中未違反《藥品管理法》等有關(guān)規(guī)定被行政處罰；⑥未曾因質(zhì)量抽查檢驗不合格而列入藥品質(zhì)量公告。

《征求意見稿》與原《條例》相比有3點明顯變化：①突出了中成藥品種保護(hù),縮小了受保護(hù)的中藥品種范圍,將保護(hù)對象僅僅限制在“中國境內(nèi)”、“獨家生產(chǎn)”的“中成藥品種”上,排除了原《條例》的“天然藥物的提取物及其制劑”和“中藥人工制成品”；②取消了原《條例》中藥保護(hù)品種等級的劃分；③明確了保護(hù)條件,從獨家生產(chǎn)、安全性、有效性、生產(chǎn)流通的合法性、質(zhì)量可控性等角度作出了要求。

《征求意見稿》取消等級劃分,將中藥品種保護(hù)對象限定在中成藥品種上是比較適當(dāng)?shù)?。根?jù)《征求意見稿》的定義,中成藥品種的區(qū)別似乎在于不同處方的不同劑型,但保護(hù)對象是否意味著限定于中成藥品種中的處方組成和制劑劑型,同一處方的不同劑型是否可以分別申請保護(hù)？同一中藥品種的新的加工工藝和制備技術(shù)、新的給藥途徑、新的功能主治,《征求意見稿》是否給予保護(hù)？

而保護(hù)條件的設(shè)置也有諸多可推敲之處：①“中國境內(nèi)生產(chǎn)”意味著企業(yè)必須首先取得藥品批準(zhǔn)文號,是否意味著中成藥在藥品注冊審批同時不能申請品種保護(hù)？②“獨家生產(chǎn)”是否等同于中藥的創(chuàng)新品種？③安全性、有效性、質(zhì)量可控性在新藥注冊審評中已經(jīng)進(jìn)行系統(tǒng)評價,要求“未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重不良反應(yīng)”、“與同類品種相比臨床療效顯著”,是否意味著申請保護(hù)的中成藥新藥品種都必須重復(fù)進(jìn)行藥品注冊審評？④公告質(zhì)量抽查檢驗不合格不一定是藥品質(zhì)量可控性問題,企業(yè)生產(chǎn)該品種的違法行為與中成藥品種應(yīng)受保護(hù)之間也沒有必然聯(lián)系,而將經(jīng)營環(huán)節(jié)的違法行為與保護(hù)掛鉤對生產(chǎn)者似乎不大公平。

《征求意見稿》似乎承擔(dān)了雙重功能：一方面想通過保護(hù)中成藥新品種來鼓勵企業(yè)研究和創(chuàng)新；另一方面想通過嚴(yán)格限定保護(hù)條件來監(jiān)督藥品生產(chǎn)經(jīng)營行為,從而提高現(xiàn)有中成藥整體質(zhì)量水平。但這樣理想化設(shè)計,卻將藥品注冊制度、藥品質(zhì)量檢驗制度、藥品行政處罰制度和中藥品種保護(hù)制度這4個不同功能的藥品制度相混淆,弱化了品種保護(hù)的本來意義。

1.2  保護(hù)期限

《征求意見稿》第8、9條規(guī)定,中藥品種的保護(hù)期限為7年,自公告之日起計算。首次保護(hù)期滿后可以申請延長保護(hù)期限7年。不得申請延長中藥品種保護(hù)期的情形有：①在生產(chǎn)、銷售該品種過程中因違反《藥品管理法》等有關(guān)規(guī)定被行政處罰的；②該品種因質(zhì)量抽查檢驗不合格而列入藥品質(zhì)量公告的；③在保護(hù)期內(nèi)累計生產(chǎn)未達(dá)到5年的；④發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的；⑤未按照國家食品藥品監(jiān)督管理部門有關(guān)要求進(jìn)行質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高或完善的；⑥未按照國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門有關(guān)要求完成四期臨床試驗的；⑦其它不符合申請延長保護(hù)期條件的。

與原《條例》相比,《征求意見稿》因取消分級保護(hù)從而將保護(hù)期限統(tǒng)一為原《條例》二級保護(hù)的7年,經(jīng)審批延長后可達(dá)到14年,并規(guī)定自公告之日起計算?！墩髑笠庖姼濉吩诒Ｗo(hù)期限上最大的變化是明確了不得延長保護(hù)期的情形和提前終止保護(hù)的情形。不得申請延長中藥品種保護(hù)期的情形中,①、②項進(jìn)一步強(qiáng)化了藥品監(jiān)督管理的色彩；④、⑤、⑥項實質(zhì)涉及的是藥品注冊管理的內(nèi)容,嚴(yán)重不良反應(yīng)屬于藥品再評價與淘汰的對象,未完成四期臨床試驗屬于藥品批準(zhǔn)文號5年有效期滿后不予再注冊的內(nèi)容,而藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高或完善則賦予了國家食品藥品監(jiān)督管理局提出“有關(guān)要求”的自由裁量權(quán)；③項則為企業(yè)施加了生產(chǎn)中成藥受保護(hù)品種的義務(wù)。

1.3  保護(hù)措施

《征求意見稿》第16條第1款規(guī)定：“在中藥保護(hù)品種的保護(hù)期間,食品藥品監(jiān)督管理部門不得受理和審批其它企業(yè)的同品種已有國家標(biāo)準(zhǔn)的注冊申請。但中藥保護(hù)品種受理公告前已受理的同品種已有國家標(biāo)準(zhǔn)的注冊申請除外。”

這同2005年《藥品注冊管理辦法》第74、75條有關(guān)新藥監(jiān)測期的規(guī)定相類似。問題在于,中成藥保護(hù)品種是否為新藥？如果屬于新藥,則可能存在新藥監(jiān)測期與中藥品種保護(hù)期的部分重疊。當(dāng)某中成藥新藥監(jiān)測期滿而還處于中藥品種保護(hù)期內(nèi),按照《藥品管理法實施條例》第34條和《藥品注冊管理辦法》第75條規(guī)定,其他企業(yè)可以提出已有國家標(biāo)準(zhǔn)藥品的注冊申請；而根據(jù)《征求意見稿》的上述規(guī)定,國家食品藥品監(jiān)督管理局不得受理和審批此類注冊申請。此時存在法律規(guī)范的沖突問題。

上述規(guī)定只是涉及企業(yè)的藥品注冊申請問題,并未規(guī)定同品種申請保護(hù)問題。理論上這種可能性是存在的。某受保護(hù)中藥品種不屬于新藥,先后有甲乙兩家企業(yè)通過藥品注冊審批程序獲得藥品批準(zhǔn)文號,在先獲得注冊的甲企業(yè)申請了中藥品種保護(hù)。在甲企業(yè)保護(hù)公告之前,在后獲得注冊的乙企業(yè)是否可以申請品種保護(hù)？或者按照現(xiàn)行《條例》,乙企業(yè)可以自公告之日起6個月內(nèi)提出申請？這些問題《征求意見稿》均未規(guī)定。

對于受保護(hù)中藥品種,企業(yè)擁有哪些權(quán)利？是否為獨家生產(chǎn)？是否可以轉(zhuǎn)讓和允許他人生產(chǎn)？如何保護(hù)？采用行政處罰手段還是民事訴訟手段？其他企業(yè)未經(jīng)受保護(hù)企業(yè)同意擅自仿制保護(hù)品種時,如何救濟(jì)？受保護(hù)企業(yè)是否可以要求民事賠償？仿制企業(yè)具有合法的藥品批準(zhǔn)文號時又該如何處理？可能是由于《征求意見稿》還處于起草初期,這些問題的相關(guān)規(guī)定還都是空白。

2  制度定位探討

《征求意見稿》的宗旨取消了原《條例》第1條中的“提高中藥品種的質(zhì)量”、“保護(hù)中藥生產(chǎn)企業(yè)的合法權(quán)益”,提出了“鼓勵研究和創(chuàng)制中藥新藥”。這說明《條例》修訂的方向是淡化制度質(zhì)量監(jiān)督功能,強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)色彩,但《征求意見稿》有關(guān)保護(hù)對象、保護(hù)期限的條文,依然把質(zhì)量提高作為制度的主要內(nèi)容。問題是：中藥品種保護(hù)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮何種功能？實際上可以發(fā)揮何種功能？

《條例》出臺于1986年中成藥品種整頓后,我國當(dāng)時對藥品還未實施專利保護(hù),對藥品生產(chǎn)企業(yè)未實施強(qiáng)制性gmp認(rèn)證,中成藥品種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)混亂、整體水平偏低、無序仿制、低水平重復(fù)生產(chǎn)以及惡性價格競爭等問題嚴(yán)重。中藥品種保護(hù)工作堅持“先提高,后申請”的原則,通過規(guī)范處方組成和功能主治、統(tǒng)一質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、增進(jìn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)含量,提高了一大批中藥品種的藥品質(zhì)量。中藥品種保護(hù)將品種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提升與保護(hù)審評相結(jié)合,將質(zhì)量考核與gmp改造相結(jié)合,控制中藥生產(chǎn)低水平重復(fù)生產(chǎn),促進(jìn)中藥品種產(chǎn)業(yè)化和企業(yè)規(guī)?；陌l(fā)展。在特殊的歷史背景下,中藥品種保護(hù)同時還發(fā)揮了藥品標(biāo)準(zhǔn)制定與修訂、藥品注冊審評、藥品生產(chǎn)企業(yè)質(zhì)量管理等多重職能,中藥品種保護(hù)審評委員會的工作與現(xiàn)在國家藥典委員會、藥品審評中心和藥品評價中心、國家和地方藥品監(jiān)督機(jī)構(gòu)的職責(zé)多有重疊之處。而中藥品種保護(hù)出現(xiàn)的保護(hù)條件不明確、同品種保護(hù)過多、保護(hù)費(fèi)過高、保護(hù)力度不夠、缺乏侵權(quán)的民事責(zé)任依據(jù)等缺陷,一定程度上淡化了中藥品種保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)色彩。因此有人認(rèn)為,“從中藥品種保護(hù)制度產(chǎn)生的背景可知,當(dāng)時國家只是為了控制中藥生產(chǎn)低水平重復(fù)這一問題創(chuàng)設(shè)的行政保護(hù)措施……實際是中藥生產(chǎn)的市場準(zhǔn)入制度,并非創(chuàng)設(shè)新類型知識產(chǎn)權(quán)制度?！盵3]

市場準(zhǔn)入問題涉及的是政府管制理論。政府管制按其目標(biāo)可分為“經(jīng)濟(jì)性管制”和“社會性管制”兩種。前者側(cè)重于企業(yè)間、企業(yè)與消費(fèi)者間純粹的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；后者則偏重于企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為可能給消費(fèi)者和社會帶來的不利影響。也有理論將政府管制劃分為有可能存在市場失靈的三大領(lǐng)域：企業(yè)間壟斷和競爭關(guān)系相關(guān)的“進(jìn)入壁壘”；企業(yè)對特定社會群體造成的外部不經(jīng)濟(jì)的“外部性”；企業(yè)和消費(fèi)者之間因信息不對稱而引起的內(nèi)部不經(jīng)濟(jì)的“內(nèi)部性”。后兩類領(lǐng)域的政府管制與社會性管制基本一致。藥品標(biāo)準(zhǔn)制度、藥品注冊制度、藥品質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證制度屬于社會性管制,目的在于消除藥品質(zhì)量的信息不對稱,保證消費(fèi)者用藥安全。而政府確認(rèn)藥品知識產(chǎn)權(quán)的行為,是對于私權(quán)的確認(rèn),并不是對于市場失靈的干預(yù)和市場缺陷的矯正；如果具有政府管制色彩的話,應(yīng)屬于干預(yù)過度競爭的經(jīng)濟(jì)型管制,通過限制競爭、授予相關(guān)主體壟斷權(quán)以保護(hù)科技創(chuàng)新。

中藥品種保護(hù)究竟應(yīng)當(dāng)發(fā)揮經(jīng)濟(jì)性管制功能還是體現(xiàn)社會性管制的作用？從目前的現(xiàn)實出發(fā),一方面,中成藥品種質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)的確需要改進(jìn)和提高,現(xiàn)有品種亟待二次研究和開發(fā)；另一方面,中藥的特殊性和中藥專利保護(hù)的不利局面表明,中藥更需要有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此,中藥品種保護(hù)制度只能定位于：肩負(fù)中藥標(biāo)準(zhǔn)化、現(xiàn)代化職能,既保護(hù)發(fā)明創(chuàng)新,又保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識,適合中華民族傳統(tǒng)醫(yī)藥文化特點的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。中藥品種保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)是推動中國創(chuàng)立獨具特色的中藥專利制度的有效措施,是向?qū)＠贫冉榆壍倪^渡性安排,是現(xiàn)有專利制度的有效補(bǔ)充和完善。強(qiáng)化中藥品種保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)特色,逐步淡化社會性管制功能,應(yīng)當(dāng)是《條例》的修訂方向。不可回避的是,一定時期范圍內(nèi),中藥品種保護(hù)恐怕還需要繼續(xù)承擔(dān)提高藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的重任。

3  權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)化

中藥品種保護(hù)制度的核心和精髓在于對中成藥品種的保護(hù),而最能體現(xiàn)保護(hù)效力和制度價值的法律措施,是中藥保護(hù)品種權(quán)的民事權(quán)利特性和民事侵權(quán)救濟(jì)。

在民事權(quán)利特性上,應(yīng)當(dāng)更多體現(xiàn)中藥保護(hù)品種權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì),突出其財產(chǎn)價值。借鑒專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、植物新品種保護(hù)權(quán)模式,應(yīng)賦予中藥品種保護(hù)獨占性和排他性,豐富權(quán)利內(nèi)容,根據(jù)情況可以包括獨占實施權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、實施許可權(quán)和標(biāo)記權(quán)。①通過獨占權(quán)排除同品種保護(hù)。不受理同中藥品種保護(hù)申請,對于品種保護(hù)公告前已經(jīng)獲得同品種藥品生產(chǎn)批準(zhǔn)文號的其他企業(yè),參考專利權(quán)限制中的“先用權(quán)”制度,賦予其僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)的權(quán)利；如果超出原有范圍,可以行政處罰或者要求侵權(quán)賠償。②明確權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性。中藥品種保護(hù)是對于中藥品種各類技術(shù)方案的保護(hù),不是對于企業(yè)的保護(hù),不應(yīng)具有身份色彩。為保證受保護(hù)品種的質(zhì)量,可參考新藥的技術(shù)轉(zhuǎn)讓模式,通過嚴(yán)格限定受讓方資格,規(guī)范轉(zhuǎn)讓行為,采取類似于藥品補(bǔ)充注冊申請審批的方式,允許在一定期限后轉(zhuǎn)讓中藥保護(hù)品種,對補(bǔ)充保護(hù)申請進(jìn)行全面審評,符合規(guī)定的發(fā)給受讓方《中藥保護(hù)品種證書》?？赊D(zhuǎn)讓性一方面體現(xiàn)了中藥品種保護(hù)的財產(chǎn)價值,另一方面也適應(yīng)了藥品生產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)變動的客觀現(xiàn)實。③規(guī)定權(quán)利的法定限制情形。參考專利權(quán)制度,規(guī)定為了公共利益的強(qiáng)制許可、現(xiàn)有保護(hù)品種上開發(fā)的新品種的交叉強(qiáng)制許可等。④引進(jìn)競爭機(jī)制。在明確品種保護(hù)獨占性的同時,對于其他企業(yè)在現(xiàn)有保護(hù)品種上進(jìn)一步研發(fā)創(chuàng)新,并符合條件的更新品種,賦予受保護(hù)權(quán),通過公平的市場機(jī)制優(yōu)勝劣汰,限制壟斷。

在民事侵權(quán)救濟(jì)上,應(yīng)當(dāng)明確在相關(guān)條款中規(guī)定民事責(zé)任,強(qiáng)化中藥品種保護(hù)的對世效力,避免目前因?qū)η謾?quán)行為監(jiān)督不力、處罰不明、尺度不一而造成的“光收錢不保護(hù)”的責(zé)難。對于企業(yè)來講,投入大量人力、物力、財力,真正關(guān)心的就是中藥品種的保護(hù)問題。結(jié)合現(xiàn)有中藥品種保護(hù)模式和植物新品種保護(hù)模式,采用行政責(zé)任和民事責(zé)任共同維護(hù)品種保護(hù)的法律效力。①行政責(zé)任。除賦予行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)的行政處理權(quán)外,對于其他未獲保護(hù)的生產(chǎn)企業(yè),可以設(shè)定國家食品藥品監(jiān)督管理局撤銷該企業(yè)藥品批準(zhǔn)文號的處罰權(quán)；而非法企業(yè)則按照《藥品管理法》生產(chǎn)銷售假藥處罰。②民事責(zé)任。當(dāng)事人可以要求國家食品藥品監(jiān)督管理局對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)解,也可以通過民事訴訟方式要求侵權(quán)損害賠償,賠償數(shù)額計算可以參考專利侵權(quán)處理方式。

需要說明的是,基于現(xiàn)實情況,雖然在相關(guān)制度設(shè)計上需體現(xiàn)提高藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)職能,但中藥品種保護(hù)畢竟應(yīng)當(dāng)是一項專門的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。中藥品種保護(hù)制度、藥品標(biāo)準(zhǔn)制度、藥品注冊審評、藥品檢驗制度、藥品監(jiān)督處罰制度功能的混淆,會影響《條例》和相關(guān)藥事規(guī)范的實效；而中藥品種保護(hù)審評委員會、國家藥典委員會、藥品審評中心、藥品評價中心、國家和地方藥品監(jiān)督機(jī)構(gòu)的職責(zé)的交叉,恐怕可能造成行政管理中常見的權(quán)力不清、責(zé)任不明。因此,《條例》修訂時需要盡可能弱化藥品監(jiān)督的色彩,《征求意見稿》將中藥品種保護(hù)與企業(yè)違法行為掛鉤的必要性需要重新考慮。即使在專利制度中,專利權(quán)的授予也并不意味著專利產(chǎn)品的質(zhì)量必然合格。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品注冊司.關(guān)于《中藥品種保護(hù)條例》(征求意見稿第一稿)征求意見的通知[eb/ol]./cm