導(dǎo)語：如何才能寫好一篇電子合同成立的形式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

但是銀行業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，這要求銀行法律工作者對電子合同領(lǐng)域的新問題必須有回應(yīng)，出對策，求解決。因此，法律工作者需要加強(qiáng)自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質(zhì)的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動業(yè)務(wù)發(fā)展；長遠(yuǎn)來講，銀行作為電子金融活動的重要主體，這方面的研究必然推動相關(guān)立法和司法的發(fā)展和社會進(jìn)步。本文，作者主要就電子合同締結(jié)方式法律問題進(jìn)行探討。

電子合同概述

電子合同的內(nèi)涵

我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義?！逗贤ā穼Α昂贤钡亩x是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同仍是合同，其用以確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)未變，較之傳統(tǒng)合同，只是合同的表現(xiàn)形式有變化，即合同載體變化了――這種新的載體是“數(shù)據(jù)電文”。

《電子簽名法》第2條對“數(shù)據(jù)電文”的定義是：以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是法律所認(rèn)可的合同形式，以數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的意思表示一致是法律所認(rèn)可的合同?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？梢姾贤ú粌H認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文，還將其歸為書面形式范疇?！峨娮雍灻ā返?條規(guī)定：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文?？梢姟峨娮雍灻ā窂恼娲_認(rèn)了數(shù)據(jù)電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結(jié)構(gòu)，并著重體現(xiàn)電子合同訂立過程和表現(xiàn)形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)、以數(shù)據(jù)電文形式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

二級小標(biāo)題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。同時(shí)，根據(jù)《電子簽名法》第2條對數(shù)據(jù)電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達(dá)成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規(guī)定?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的一種?！峨娮雍灻ā返?條規(guī)定：能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

可見，在這一問題上，《電子簽名法》的規(guī)定對《合同法》的規(guī)定進(jìn)行了修正――將書面形式的標(biāo)準(zhǔn)提高了：數(shù)據(jù)電文需要同時(shí)滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時(shí)調(diào)取查用”兩個(gè)條件時(shí)，才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后，數(shù)據(jù)電文不再當(dāng)然被認(rèn)定為是（符合法律、法規(guī)要求的）書面形式，關(guān)鍵要看技術(shù)上能否同時(shí)滿足上述兩個(gè)條件。

判斷某一數(shù)據(jù)電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規(guī)定或合同約定應(yīng)以書面形式締結(jié)合同，那么特定數(shù)據(jù)電文能否被認(rèn)定為是書面形式，直接關(guān)系到合同的成立與否。另外，數(shù)據(jù)電文能否被認(rèn)定為是書面形式也關(guān)系到其作為證據(jù)使用時(shí)的證明力大小的問題。

對銀行業(yè)務(wù)而言，由于根據(jù)監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定，銀行多數(shù)電子合同都應(yīng)當(dāng)符合書面形式的要求，也就是說銀行制作的電子合同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到《電子簽名法》對“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時(shí)調(diào)取查用”這兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，否則，銀行作為合同提供方將承擔(dān)不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對合同訂立的規(guī)定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對此有著很嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)致的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第13條、第22條的規(guī)定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定，那么除非法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定，應(yīng)遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據(jù)電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結(jié)為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權(quán)威觀點(diǎn)也確認(rèn)了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時(shí)，要約和承諾生效時(shí)間、承諾生效地點(diǎn)做出了特殊規(guī)定，說明法律既承認(rèn)電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時(shí)間和地點(diǎn)方面的特殊性。

2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》是我國相關(guān)立法的重要參考，其第11條規(guī)定：就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內(nèi)容進(jìn)行闡述時(shí)，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。

雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了，但其實(shí)質(zhì)沒有變，仍應(yīng)遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規(guī)定，比如電子要約構(gòu)成要件仍應(yīng)符合《合同法》第14條規(guī)定，即內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關(guān)問題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒有現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)殡娮觽鬏斔俣染哂械乃矔r(shí)性，要約一旦發(fā)出幾乎同時(shí)達(dá)到受要約人，要約發(fā)出和到達(dá)幾乎無時(shí)間差，《合同法》規(guī)定的撤銷通知應(yīng)在要約到達(dá)“之前”或“同時(shí)”到達(dá)是難以實(shí)現(xiàn)的。

但法律貴在嚴(yán)密，不能因?yàn)榭赡苄晕⒑跗湮⒍穸ㄒs人撤回權(quán)的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網(wǎng)絡(luò)病毒等客觀因素的影響，使要約的發(fā)出和送達(dá)間的時(shí)間差延長，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達(dá)相對人，或與要約同時(shí)到達(dá)。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人。

電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進(jìn)行判斷。判斷的關(guān)鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒有則不能撤銷。例如電子數(shù)據(jù)交換（EDI）情況下，由于要約達(dá)到的同時(shí)系統(tǒng)自動發(fā)出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達(dá)后，受要約人往往不會無時(shí)間差地發(fā)出承諾，中間存在一個(gè)或長或短的時(shí)間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前，使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似，即應(yīng)承認(rèn)承諾人具有撤回權(quán)，但是現(xiàn)實(shí)情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級小標(biāo)題：電子合同成立時(shí)間和成立地點(diǎn)

電子合同成立時(shí)間和地點(diǎn)的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領(lǐng)域，因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時(shí)間和地點(diǎn)問題同時(shí)做出了一些特別規(guī)定。

電子合同成立的時(shí)間

電子合同成立時(shí)間仍遵循“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)合同成立”的基本原則，同時(shí)法律對“電子承諾的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)”做了專門規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間（見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達(dá)要約人支配范圍內(nèi)，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時(shí)間的判斷在適用基本規(guī)則之外，還應(yīng)遵循法定的幾項(xiàng)特殊規(guī)則，且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。

1.需要確認(rèn)收訖的，收到收訖確認(rèn)時(shí)合同成立。

根據(jù)《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認(rèn)收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認(rèn)時(shí)，數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到，收到時(shí)合同成立。確認(rèn)收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定，是對上面介紹的“進(jìn)入特定系統(tǒng)即視為到達(dá)”規(guī)則的重要補(bǔ)充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達(dá)要約人支配范圍內(nèi)，還要確認(rèn)要約人已知情。

2.需要簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

《合同法》第33條規(guī)定：以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，當(dāng)事人約定要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。這種情況下，電子承諾達(dá)到后合同并未成立，當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時(shí)才是電子合同成立之時(shí)。

3.通過承諾行為達(dá)成合同，做出承諾行為時(shí)合同成立。

根據(jù)《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同成立。

電子合同成立的地點(diǎn)

根據(jù)《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

對于通過承諾行為達(dá)成的電子合同，筆者認(rèn)為：做出承諾的行為的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。

一級小標(biāo)題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提”

《電子簽名法》出臺后，講到電子合同的成立和生效時(shí)，大家必然會引用第3條：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當(dāng)事方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提。

對本條解讀的焦點(diǎn)在于如何才算“約定使用”了。對此，存在兩派觀點(diǎn)，一派觀點(diǎn)認(rèn)為必須以傳統(tǒng)合同形式進(jìn)行明確約定，一派觀點(diǎn)認(rèn)為無須通過該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導(dǎo)致對合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚。《電子簽名法》的司法解釋尚未出臺，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個(gè)法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據(jù)電文屬于合法有效的

合同形式，因?yàn)榉尚枰峡萍歼M(jìn)步，鼓勵(lì)電子交易發(fā)展，這是歷史的必然選擇。對法律進(jìn)行的逆時(shí)代的解讀都是站不住腳的。

假設(shè)《電子簽名法》要求當(dāng)事人必須通過一份傳統(tǒng)合同作為前綴（因?yàn)榭陬^合同難以舉證，往往會選擇紙質(zhì)合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結(jié)果會是傳統(tǒng)合同被強(qiáng)化，電子合同和電子交易被削弱。因?yàn)楫?dāng)事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同，那么沒必要再簽電子合同，因?yàn)殡娮雍贤挥性诋?dāng)事方不便簽傳統(tǒng)合同時(shí)才具有優(yōu)越性?？梢?，按此觀點(diǎn)，估計(jì)電子合同的生存空間已不大了。

篇2

我國現(xiàn)行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）對與電子商務(wù)有關(guān)的關(guān)于數(shù)據(jù)電文作為合法書面形式的確認(rèn)、數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間和生效時(shí)間、以數(shù)據(jù)電文訂立的合同的成立地等相應(yīng)規(guī)定。這些規(guī)定是我國第一次以法律的形式確定了關(guān)于電子商務(wù)的法律調(diào)整，雖然直接相關(guān)的內(nèi)容僅有四條，但仍可以說是我國電子商務(wù)立法的一個(gè)里程碑。

實(shí)際上，與電子商務(wù)有關(guān)的立法最早可以追溯到1994年2月18日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，以及其后的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》（國務(wù)院信息辦1997年6月3日頒布）、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》（國務(wù)院1996年2月1日頒布）。但這些相關(guān)的立法均為行政法規(guī)或規(guī)章，法律效力等級較低且規(guī)定內(nèi)容不盡全面。

與這些立法相比，合同法的相關(guān)規(guī)定無論從內(nèi)容上或從法律效力等級上都不可不謂為一大進(jìn)步。相關(guān)的法律條文包括：1、電子合同的要約與承諾到達(dá)的時(shí)間和系統(tǒng)的法律規(guī)定。 “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間 ，視為到達(dá)時(shí)間?！保ê贤ǖ谑鶙l第二款）2、電子合同的成立與生效的法律規(guī)定?！俺兄Z通知到達(dá)要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”（合同法第二十六條？quot；承諾生效時(shí)合同成立?！埃ê贤ǖ诙鍡l）”當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！埃ê贤ǖ谌龡l）3、電子合同的成立地的法律規(guī)定。 ”采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立地，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按其約定?！埃ê贤ǖ谌臈l第二款）

隨著入世在即，電子商務(wù)作為一個(gè)也許是最隱蔽但沖擊重大的行業(yè)，我國理應(yīng)在最短的時(shí)間內(nèi)完善有關(guān)方面的立法。在進(jìn)一步細(xì)化合同法有關(guān)電子商務(wù)的條款的同時(shí)，更應(yīng)在電子支付的確認(rèn)、網(wǎng)民隱私權(quán)的保護(hù)及知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上保護(hù)等問題上進(jìn)行立法研究并盡快完成相關(guān)法律的起草工作，以彌補(bǔ)法律框架上的欠缺。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行研究：1、關(guān)于電子支付。網(wǎng)絡(luò)交易必然會涉及到網(wǎng)上支付，網(wǎng)上支付即是電子支付，它是我國目前電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)重點(diǎn)。電子支付使傳統(tǒng)的貨幣有形流動轉(zhuǎn)變?yōu)闊o形的信用信息在網(wǎng)上流動，對電子支付及由此產(chǎn)生的法律問題，我國目前尚無相關(guān)的法律予以調(diào)整。根據(jù)國外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，電子支付的法律問題的核心問題是電子簽名法。電子簽名法有四項(xiàng)原則：技術(shù)中立原則、當(dāng)事人意思自治原則、最大誠信原則、合理推定原則等①。2、關(guān)于網(wǎng)民隱私權(quán)的保護(hù)。安全和保密是電子商務(wù)發(fā)展的一項(xiàng)基本要求。網(wǎng)民的隱私權(quán)保護(hù)又系重中之重。網(wǎng)站、ISP（網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)）或ICP（網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)）等泄露或不當(dāng)利用客戶的個(gè)人信息，造成客戶的隱私權(quán)的損害事件屢見不鮮。因此，制定相關(guān)的法律來確定“在線服務(wù)商”在侵權(quán)責(zé)任勢在必行。根據(jù)國際慣例，對網(wǎng)上貿(mào)易涉及的敏感性資料及個(gè)人數(shù)據(jù)給予法律保護(hù)，對違規(guī)行為應(yīng)追究責(zé)任②。3、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上保護(hù)。電子商務(wù)在國內(nèi)的迅速普及，使現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度面臨新的更加復(fù)雜的挑戰(zhàn)。惡意搶注等與域名有關(guān)的新型知識產(chǎn)權(quán)糾紛已在國內(nèi)出現(xiàn)，專利、商標(biāo)等的網(wǎng)上保護(hù)日益突出、特別是著作權(quán)的保護(hù)更是需要更高等級的法律保護(hù)或在現(xiàn)行法律的修改稿有所體現(xiàn)。

篇3

一、摘要 …………………………………………………………………… 2

二、關(guān)鍵詞 ………………………………………………………………………… 2

三、正文 ………………………………………………………………………… 3

（一）、要約與承諾…………………………………………………………… 3

（二）、人………………………………………………………………… 5

（三）、電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題…………………………………… 7

（四）、電子商務(wù)合同中的條款問題……………………………………………… 9

四、 ……………………………………………………………………… 12

論文摘要 電子商務(wù)合同是電子商務(wù)中普遍使用的合同形式，與傳統(tǒng)的合同制度比較，電子商務(wù)合同有許多不同的特點(diǎn)。本文著重對電子商務(wù)合同中要約的撤銷與撤回問題，電子人問題，條款問題以及合同成立的時(shí)間地點(diǎn)問題等方面做了了深入的和探討，這些問題對于電子商務(wù)、提高網(wǎng)上交易的成功率以及正確解決電子商務(wù)中的交易糾紛都具有十分重要的意義。對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的，并建立相應(yīng)的體系進(jìn)行規(guī)范。加強(qiáng)相關(guān)技術(shù)的研究、規(guī)則制定和適時(shí)的進(jìn)行立法調(diào)整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務(wù)，提高交易效率，降低交易成本，適應(yīng)新發(fā)展的要求。

[關(guān)鍵詞] 電子商務(wù)合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。

電子商務(wù)合同，廣義上指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務(wù)合同而言，其中以電報(bào)、電傳和傳真等方式成立的合同，電報(bào)、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過機(jī)來進(jìn)行的，這與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務(wù)合同。本文所研究的電子商務(wù)合同，僅就狹義的而言。

在實(shí)際的電子商務(wù)交往中，電子商務(wù)合同一般又根據(jù)合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點(diǎn)擊式、數(shù)據(jù)交換式和電子郵件式等三種具體類型。點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同是指消費(fèi)者根據(jù)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點(diǎn)擊“確認(rèn)”或者填寫必要信息后點(diǎn)擊“確認(rèn)”以達(dá)成交易協(xié)議的一種電子商務(wù)合同形式。數(shù)據(jù)交換式電子商務(wù)合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據(jù)交換進(jìn)行貿(mào)易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務(wù)合同是當(dāng)事人通過電子郵件進(jìn)行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。

對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進(jìn)行規(guī)范。

一、要約與承諾問題

這一問題包括：商家登載于網(wǎng)頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？

（一）要約與要約邀請

要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價(jià)”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時(shí)即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請的意義在于，要約是當(dāng)時(shí)人訂立合同的意思表示，它一經(jīng)承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，要約邀請一般對發(fā)出者不具有約束力。

，隨著網(wǎng)上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網(wǎng)頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網(wǎng)顧客，在這種情況下，判斷商家在網(wǎng)頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨(dú)與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業(yè)網(wǎng)址上推銷商品或服務(wù)的信息，雖然是對不特定人發(fā)出的，但是一旦消費(fèi)者愿意購買，就可以在網(wǎng)頁上通過點(diǎn)擊確認(rèn)而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，對于這些信息要進(jìn)行區(qū)分，根據(jù)交易的性質(zhì)和網(wǎng)上登載信息的意圖來認(rèn)定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實(shí)物等需要運(yùn)用傳統(tǒng)運(yùn)輸手段交貨的商品信息，認(rèn)為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計(jì)算機(jī)之間傳輸?shù)纳唐沸畔ⅲ约熬W(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等，由于能即時(shí)的獲得產(chǎn)品或服務(wù)，因而認(rèn)為是要約。然而值得注意的是，在網(wǎng)上實(shí)物銷售中，雖然消費(fèi)者獲得產(chǎn)品并非即時(shí)的，還需要以傳統(tǒng)的運(yùn)輸手段與之配合，但是消費(fèi)者的點(diǎn)擊“確認(rèn)”過程卻絕對是“即時(shí)”的，而一旦消費(fèi)者確認(rèn)，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費(fèi)者取得產(chǎn)品是否是即時(shí)的來對網(wǎng)上所登載的信息進(jìn)行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不的。

事實(shí)上，在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者最后所確認(rèn)的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費(fèi)者點(diǎn)擊“確認(rèn)”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費(fèi)者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網(wǎng)上登載關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息，即使消費(fèi)者看到后愿意購買，也不能因此而認(rèn)定合同已經(jīng)成立，只有消費(fèi)者看到商家所提供的格式合同，并認(rèn)可合同中的各項(xiàng)條款時(shí)，合同才宣告成立。因此，當(dāng)商家在網(wǎng)頁上同時(shí)登載了產(chǎn)品或服務(wù)信息和格式合同時(shí)，可以認(rèn)為是商家發(fā)出的要約，而若網(wǎng)頁上只有相關(guān)信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時(shí)，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請。

（二）電子要約能否撤銷或撤回

我國《合同法》規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達(dá)受要約人之前或者與要約通知同時(shí)到達(dá)受要約人時(shí)，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達(dá)受要約人時(shí)有效。法律賦予當(dāng)事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權(quán)利，是對當(dāng)事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護(hù)。

然而在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當(dāng)事人所賦予的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。在合同中，由于接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動進(jìn)行，撤回和撤銷顯然無法實(shí)現(xiàn)；點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中，合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的，合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務(wù)合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡?，但撤回也因?yàn)樾畔鬏斔俣鹊臉O快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商務(wù)示范法》還是各國自己制訂的相關(guān)法律中，都沒有作出相應(yīng)的解釋和規(guī)定。

作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而，對于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式，特點(diǎn)就在于快速、便捷，人們認(rèn)可電子商務(wù)，使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下，若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認(rèn)要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實(shí)中無法實(shí)現(xiàn)，而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而我們認(rèn)為，對于電子商務(wù)合同中的要約，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認(rèn)為，如果當(dāng)事人使用電子商務(wù)合同進(jìn)行交易，則認(rèn)定當(dāng)事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務(wù)合同的要約是《合同法》中所規(guī)定的不可撤銷的要約。

二、電子人

篇4

    內(nèi)容提要: 合同形式自由為近現(xiàn)代法的通例,我國合同法一改過去過分強(qiáng)調(diào)書面形式的做法,與各國的通例相一致,屬一項(xiàng)重大改進(jìn)。合同形式的目的主要包括:證據(jù)目的、警告目的、境界線目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的類型有書面形式、口頭形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作為其一般效果,惟于特別場合,可發(fā)生合同無效或其他特別效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,這體現(xiàn)了合同法鼓勵(lì)交易的思想。

    凡合同必然要采取一定的形式,近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則,而“形式自由”為合同自由的題中應(yīng)有之意,不言自明。因而,近現(xiàn)代法上,普遍地是以形式自由作為一般原則的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式為標(biāo)準(zhǔn),可區(qū)分為要式合同與不要式合同。要式合同,是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易,法律常常要求當(dāng)事人采取特定的方式訂立合同(比如合同法第197條第1款、第238條第2款、第270條、第330條第3款、第342條第2款等)。不要式合同,指對其成立法律沒有要求采取特定方式的合同。對于不要式合同究竟采取什么形式,取決于當(dāng)事人的自由意思。當(dāng)事人可以采取口頭形式,也可以采取書面形式或者其他形式。

    我國原來的三部合同法,與此不同,原則上要求合同采取書面形式,[1]我國參加聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約時(shí),也對于公約中不限定合同形式的規(guī)定(第11條)作了保留。[2]合同法第10條拋棄了我國原有合同法的規(guī)則,與民法通則第56條相一致,回歸到合同形式自由的原則上來。

    就合同形式的沿革與走向而言,在古羅馬法上,曾經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)形式的重要性,法的約束力來源于特定形式的完全(比如握取行為mancipatio),當(dāng)事人實(shí)際的內(nèi)心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,買賣就可以發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。后來,適應(yīng)交易經(jīng)濟(jì)的需要,合同的形式逐漸多樣,出現(xiàn)了諸如問答合同、諾成合同。近現(xiàn)代法以合同形式自由為原則,出于證據(jù)、防止欺詐等的考慮,對于特定的行為,例外地要求采取特定的形式(比如法國民法典第1341條,英國1677年欺詐防止法等)。時(shí)至今日,又有許多國家出于保護(hù)消費(fèi)者的實(shí)際需要,在涉及消費(fèi)者的交易中,往往強(qiáng)調(diào)采用特定的形式,比如要求經(jīng)營者有義務(wù)就交易內(nèi)容作成書面形式,交付給消費(fèi)者,時(shí)代的潮流大有峰回路轉(zhuǎn)之勢,法國人稱之為“形式主義的復(fù)興”(renaissanceduformalisme)。[3]

    二合同形式的目的

    當(dāng)事人按照法律的特別規(guī)定,或者按照他們自己的特別約定,采取特定的合同形式締約時(shí),往往要為此花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和精力,比如在采取書面形式場合,要事先起草合同書,之后要由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章。因而,法律僅在出于特定目的場合,始要求合同形式。當(dāng)事人約定采取特定的形式,也必有特定的目的?？傮w上而言,法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同形式,其目的大致如下:

    (一)證據(jù)目的

    如果當(dāng)事人只是在口頭上達(dá)成合意,日后不免就是否有效地締結(jié)了合同、何時(shí)成立的合同、以何內(nèi)容成立的合同等事項(xiàng)發(fā)生爭執(zhí)。而一旦當(dāng)事人將其合意作成書面形式,特別是經(jīng)過簽字或者蓋章的合同書形式,雖不能說可以完全杜絕日后發(fā)生爭執(zhí),但可以大量地避免此類爭執(zhí)的發(fā)生。(二)警告目的對于一些在法律上具有相當(dāng)重要性的意思表示,通過要求形式要件,實(shí)際上是最后給當(dāng)事人一次深思熟慮的機(jī)會,以避免作出草率的決定。

    (三)境界線目的

    形式的規(guī)定,往往還具有在合同交涉與合同締結(jié)之間劃定境界線的目的。[4]在諸如不動產(chǎn)買賣之類的合同場合,當(dāng)事人通常會經(jīng)過長時(shí)間的合同交涉,其間當(dāng)事人可能會達(dá)成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易發(fā)生爭執(zhí)。在對合同作出書面要求的場合,其答案則是顯而易見的了,當(dāng)事人很容易就明白,在簽訂正式的書面合同之前,自己在交涉過程中單純的口頭的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反過來,相對人對于這種意思表示,也應(yīng)當(dāng)明白是不可以信賴的。

    (四)信息提供目的

    在現(xiàn)代的立法上,出于保護(hù)消費(fèi)者之類弱者的目的,往往特別要求經(jīng)營者就交易內(nèi)容作成書面形式交付給消費(fèi)者,稱為“合同書面的作成交付義務(wù)”,[5]尤其是就其中的關(guān)鍵事項(xiàng),要求必須用明確的文字表示出來。在這種場合,書面形式還具有信息提供的目的。[6]

    (五)其他目的

    除上述目的外,特定的合同形式(特別是合同書)要求還可以具有其他的目的或功能,比如包括:對合同締結(jié)及其內(nèi)容的確認(rèn),合同對外的公示,特定企業(yè)對同種類合同的內(nèi)容的管理,因書面化而可以使其內(nèi)容對外展示等等。另外,內(nèi)容經(jīng)過公證的書面合同還可因此具有執(zhí)行擔(dān)保的功能;而且,將締結(jié)的合同書面化,作為一種勝利成果對于當(dāng)事人也還可以具有心理上的意義。[7]在重要的合同場合,要求雙方的法定代表人在合同書上簽字蓋章,還可以具有儀式的要素。

    三合同形式的類型

    在我國法上,當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式(合同法第10條第1款)。有時(shí)法律或者當(dāng)事人對合同的形式有特別的要求,訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)符合這種要求。

    (一)書面形式

    書面形式,是指以文字表現(xiàn)合意內(nèi)容而訂立合同的形式。合同法第11條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?/p>

    數(shù)據(jù)電文,原來常見的有電報(bào)、電傳和傳真;現(xiàn)在新興的而且會有重大發(fā)展前途的有電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。電子數(shù)據(jù)交換(ElectronicDataInterchange,EDI),是指將商業(yè)或者行政事務(wù)處理按照一個(gè)商定的標(biāo)準(zhǔn),形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式,從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸方法?；蛘哒f是指電子計(jì)算機(jī)之間信息的電子傳輸,而且使用某種商定的標(biāo)準(zhǔn)來處理信息結(jié)構(gòu)。電子郵件(E2mail),是通過電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的信息傳遞方式。電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件是進(jìn)入現(xiàn)代信息社會后辦公無紙化的典型表現(xiàn),具有快捷、簡單、經(jīng)濟(jì)、高效等特點(diǎn)。然而因特網(wǎng)通信也有其難點(diǎn),其中之一便是郵件由誰發(fā)出難以確認(rèn),解決這一難題的技術(shù)稱為“電子認(rèn)證”,以所謂“數(shù)字署名”或“電子署名”為其代表。此類署名與普通的紙面上的簽字蓋章并不一樣,如何在法律上加以規(guī)范,是一項(xiàng)新的課題。從世界范圍內(nèi)看,美國、歐盟、UNCITRAL以及亞洲的馬來西亞(1997)、新加坡(1998)、韓國(1998)都有這方面的立法出臺。[8]因特網(wǎng)在我國的迅速發(fā)展和普及,也要求我國的法律作出積極的回應(yīng),合同法雖然為此留有一席之地,具體的規(guī)范還是沒有的。一些相關(guān)的法律問題(比如網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)責(zé)任等)的解決仍有待進(jìn)一步摸索和積累經(jīng)驗(yàn)。

    關(guān)于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書面形式范疇,抑或?qū)儆诤贤纳б?我國立法規(guī)定不一。現(xiàn)在的學(xué)說理論上,有見解認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將它們作為特殊的書面形式,因?yàn)楹贤钱?dāng)事人各方的合意,公證、鑒證、登記、審批皆為當(dāng)事人各方合意以外的因素,不屬于成立要件的范疇,而屬于效力評價(jià)的領(lǐng)域,尤其是登記、審批宜定為不動產(chǎn)物權(quán)的變動要件。從合同法第44條第2款的表述和第11條[9][10]未把公證、鑒證、登記、審批列入合同的書面形式范疇可知,這一結(jié)論是有法律根據(jù)的。此項(xiàng)見解,值得贊同。

    (二)口頭形式

    合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。人們到商店購物,有時(shí)也會要求商店開具發(fā)票或其他購物憑證,但這類文字材料只能視為合同成立的證明,不能認(rèn)為合同成立的要件。[11][12]

    (三)其他形式

    1推定形式

    當(dāng)事人未用語言、文字表達(dá)其意思表示,僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約,對方接受該要約,做出一定或指定的行為作為承諾,合同成立。例如某商店安裝自動售貨機(jī),顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi),買賣合同即成立。[13]

    2混合形式

    事物的“混合”本身就有其長處,可以起到優(yōu)勢互補(bǔ),發(fā)揮特殊的功能。針對合同而言,不同的典型合同的內(nèi)容混合于同一合同內(nèi),成為混合合同,比如旅游合同便混合有買賣、運(yùn)輸?shù)群贤膬?nèi)容;不獨(dú)內(nèi)容可以混合,合同的形式同樣也可以混合。合同的部分內(nèi)容可以采用書面形式,其余的部分則可以采用口頭形式,這是合同自由、方式自由的題中應(yīng)有之意。而且,這種混合形式可以結(jié)合不同方式的優(yōu)點(diǎn),更好地為當(dāng)事人服務(wù)。

    四合同形式缺陷的后果

    法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式(合同法第10條第2款)。違反此種要求的法律后果如何呢?對此,合同法雖然沒有作出明確的一般規(guī)定,但從整個(gè)的價(jià)格體系來看,仍然可以反映出相應(yīng)的規(guī)則。

    (一)一般后果:合同不成立

    通常的理論認(rèn)為,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我國合同法第36條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。”這是對合同書面形式法律效果的例外規(guī)定,對此作反面解釋,即可認(rèn)為如果應(yīng)當(dāng)采用而沒有采用書面合同原則上不成立。(4)

    (二)特別后果:合同無效

    我國原來的司法實(shí)踐中,對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同,往往認(rèn)定為無效。[16]從比較法來看,有些大陸法系國家的立法也是將合同欠缺法定形式的效果規(guī)定為無效。(5)現(xiàn)在,我國合同法原則上是將要式合同的方式作為合同的成立要件的。不過,合同法第44條第2款又規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！边@是鑒于有的法律、行政法規(guī)已經(jīng)將合同的方式作為合同的生效要件,比如擔(dān)保法第41條規(guī)定:“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。”這類規(guī)定比較特別,且已遭到法學(xué)界的批評。

    (三)其他特別后果

    除上述法律效果外,還可以有其他的特別后果。比如合同法第215條規(guī)定,租賃期限六個(gè)月以上的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。

篇5

合同，亦稱契約。它反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。

在電子技術(shù)引進(jìn)前， 傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。

即使是后來產(chǎn)生的包含電子脈沖應(yīng)用的電報(bào)、電傳和傳真，接收方也能憑借從接收機(jī)中得到的一張通訊記錄紙，來形成書面的證據(jù)。隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖也通過電子脈沖來傳遞信息，但卻不再以紙張為原始憑證，而只是一組電子信息。

鑒于我國目前對電子合同尚未作出明確的法律定義， 但結(jié)合國際通行觀念，可暫將其概念理解為：在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

所謂電子郵件（Email），是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)， 從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)， 按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。

二、電子合同的特點(diǎn)

電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。其作為證據(jù)具有一定的局限性。

二、電子合同的效力問題

（一）、電子合同具有書面形式的法律效力

迄今，我們對“文件”并沒有法定的定義，但約定俗成的觀點(diǎn)是：

書面做成的并能提供某種信息。

但隨著電子合同的發(fā)展，不少國家已意識到運(yùn)用法律確定其效力的必要性。聯(lián)合國際貿(mào)易法委員會1996年6月采用了《電子商業(yè)示范法》，該法指出：因?yàn)閿?shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因?yàn)樾畔⒉捎玫姆绞绞菙?shù)碼信息而否定其法律效力、有效性和可強(qiáng)制執(zhí)行性。

我國即將于1999年10月1 日施行的新《合同法》已將傳統(tǒng)的書面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式。第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）

等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！耙簿褪钦f，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對”書面“的要求，這實(shí)際上已賦于了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。這種規(guī)定也完全符合國際貿(mào)易委員會建議采用的”同等功能法“。

（二）、電子簽名的效力與電子合同的成立

但是，按照新《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。電子合同未必具有傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，此時(shí)所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣，電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同有效。

在傳統(tǒng)合同中，手簽名或加蓋公章的行為有二種功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法約束的意愿。但在電子商務(wù)中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，人們開始采用電子簽名機(jī)制來相互證明身份。這種電子簽名由符號及代碼組成，具備了上述簽名的特點(diǎn)和作用。但現(xiàn)在，多數(shù)國家的法律及實(shí)踐中，仍將簽名局限在手簽這一范圍。因此，隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，建立起類似印鑒管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實(shí)性證明和鑒定的責(zé)任。而《電子商業(yè)示范法》第7條已經(jīng)對簽名這一定義進(jìn)行了拓寬，從而使電子簽名也包括在內(nèi)。

我國現(xiàn)有法律雖未明確電子簽名具有的法律效力， 但新《合同法》

采取了一種較靈活的方式。第三十三條規(guī)定，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！边@就是說，在實(shí)行合同簽署時(shí)運(yùn)用電子簽名，可以不簽定確認(rèn)書，直接使用電子簽名；也可以根據(jù)實(shí)際情況，首先簽定使用這種方法的確認(rèn)書。后一種做法可以提高合同的可靠性，防止電子簽名的偽造。實(shí)際上，《刑法》第280條已規(guī)定了有關(guān)偽造、編造、毀滅國家機(jī)關(guān)的公文、印章以及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的犯罪。

但如果在司法解釋中將公文和章的概念加以擴(kuò)大，擴(kuò)展到電子簽名，利用電子合同開展貿(mào)易就可以真正進(jìn)入實(shí)施階段了。

三、電子合同效力的認(rèn)定

（一）、電子證據(jù)與電子合同

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證， 被儲存于計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)。

由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同和單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時(shí)也是具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)。《電子商務(wù)示范法》第9 條規(guī)定：何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨(dú)立證據(jù)。

但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)的一種，但因其屬于計(jì)算機(jī)儲存的能證明事實(shí)數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時(shí)，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成將電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

（二）、電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定

我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”可見，視聽資料不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，屬間接證據(jù)的范疇。 同時(shí)，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改， 加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯(cuò)，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。

按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨(dú)地證明案件主要事實(shí)，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實(shí)。

因此，審查判斷電子證據(jù)的真實(shí)可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認(rèn)定案件事實(shí)將是最主要的工作。筆者認(rèn)為主要包括以下幾點(diǎn)：

1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時(shí)間、地點(diǎn)、制作過程等。

2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。

3、審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為是證據(jù)。

4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，有無偽造、篡改等。

5、結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可認(rèn)定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國上目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議， 將無第三方可出具有中立性的證據(jù)。對此，部分地方法規(guī)已有了相應(yīng)規(guī)定，如《廣東省對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定，電子數(shù)據(jù)服務(wù)中心應(yīng)有收到報(bào)文和被提取報(bào)文的回應(yīng)和記錄。電子報(bào)文的存貯期最短不得少于5年。 進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時(shí)，以該中心提供的信息為準(zhǔn)。

四、認(rèn)定效力需注意的問題：

1、在實(shí)踐中，雙方均予認(rèn)可的電子證據(jù)， 其打印件應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)認(rèn)定。因?yàn)楫?dāng)事人的承認(rèn)性陳述本身就可以作為證據(jù)認(rèn)定，而這種承認(rèn)性陳述又可被電子證據(jù)的內(nèi)容所印證，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

2、如當(dāng)事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的， 除對方認(rèn)可，否則無論對方是否有能力提出反證，該打印稿均不可作為定案根據(jù)，因?yàn)楦緹o法判斷是否就是原件。這時(shí)不能以對方舉不出反證而確認(rèn)該證據(jù)有效。

篇6

合同法第十條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

依據(jù)以上規(guī)定，法律對合同的形式并無明確要求。即使口頭合同也是認(rèn)可的。書面合同也包括電子數(shù)據(jù)交換等形式。只要能有形地表明所載內(nèi)容即可。

篇7

關(guān)鍵詞：電子 要約 法律問題 分析

電子合同是電子交易的法律形式，傳統(tǒng)的法律，有的適用于電子合同，有的不適用于電子合同，要約在合同的成立中占有十分重要的地位，筆者將在本文探討電子要約存在的若干法律問題，希望能為電子商務(wù)的健康發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。

一、電子要約的形式合法性問題分析

合同擁有自由原則，這是各國合同法中明文規(guī)定的，因此，到目前為止，世界各國均未作出與要約形式相關(guān)的規(guī)定，一般情況下，如果電子內(nèi)容所表達(dá)的意思能夠滿足要約成立的條件，那么電子合同就是有效的。為了推動電子商務(wù)的發(fā)展，有的國家和地區(qū)已經(jīng)為電子要約專門立法，為電子要約形式的合法性提供了保證，比如說，加拿大的法律規(guī)定：不管是要約還是承諾，都可以用電子郵件的方式做出；聯(lián)合國的《電子商業(yè)示范法》也作出了規(guī)定，指出：如果當(dāng)事人沒有其他的協(xié)議，合同的要約和承諾都可以用電子手段進(jìn)行表示，用電子意思表示的合同有其自身的可執(zhí)行性和有效性。

目前，我國現(xiàn)行的《合同法》還未明確規(guī)定要約的形式，筆者認(rèn)為，針對這個(gè)問題，我國可以借鑒加拿大的《統(tǒng)一電子商務(wù)法》，制定明確電子要約的形式的法律法規(guī)，讓電子要約的形式具有合法性。

二、電子要約的撤回問題分析

在電子要約生效以前，要約人使電子要約不發(fā)生法律效力的行為就叫做電子要約撤回。但是各國對電子要約的撤回條件有著不同的規(guī)定，英美法系國家在電子要約撤回問題上采用“投郵主義”的方法，意思是，電子要約如果投郵出去了，就不能撤回；大陸法系國家在電子要約撤回問題上采用“到達(dá)主義”的解決方法，也就是說，要約人可以在要約到達(dá)受要約人之前撤回要約通知，即電子要約在未到達(dá)受要約人之前不具有法律約束力。我國的《合同法》規(guī)定：要約是可以撤回的，但是要約人應(yīng)該在要約到達(dá)受要約人之前撤回。

目前，在電子要約的撤回問題上，主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為電子要約雖然不容易撤回，但是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器發(fā)生故障或者網(wǎng)絡(luò)比較繁忙的時(shí)候，還是存在撤回電子要約的可能性的；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在電子商務(wù)合同的訂立過程中，要約撤回很難實(shí)現(xiàn)，因此，研究要約撤回問題并沒有實(shí)際的意義。將上述兩種觀點(diǎn)進(jìn)行對比，筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)具有較強(qiáng)的說服力，電子商務(wù)合同是一種新的締約方式，如果從維護(hù)法律法規(guī)體系的統(tǒng)一性和尊重合同的原則出發(fā)，立法上應(yīng)該將電子要約的撤回確定；除此之外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在不斷的發(fā)展，所以說，電子要約還是有被撤回的可能的。

三、電子要約的撤銷問題分析

電子要約的撤銷原理同電子要約的撤回原理相同，因此，完全有出現(xiàn)撤銷電子要約的可能性，除此之外，立法應(yīng)該從公平的角度出發(fā)，保留電子商務(wù)合同要約人的撤銷權(quán)，也就是說，各國的法律法規(guī)應(yīng)該賦予電子要約人發(fā)出撤銷要約的權(quán)利。

四、電子要約與電子要約邀請的區(qū)別問題分析

希望與他人訂立合同就是要約的意思，電子要約的內(nèi)容應(yīng)該具體、明確，要約人受要約內(nèi)容的約束，而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如果采用傳統(tǒng)的合同訂立形式，這兩種概念是很容易區(qū)分的，但是在簽訂電子商務(wù)合同時(shí)，區(qū)分這兩種概念就有了一定的難度，這兩個(gè)概念直接關(guān)系著電子商務(wù)合同的成立問題，所以，將這兩種概念區(qū)分開具有一定的法律意義。在新的經(jīng)濟(jì)背景下，出現(xiàn)了很多互聯(lián)網(wǎng)交易，但是在這些交易中，普遍存在要約和要約邀請問題。目前，懸賞廣告和商業(yè)廣告是網(wǎng)絡(luò)廣告的兩大類型，人們以廣告的形式聲明，對完成廣告要求的人給予一定的報(bào)酬就是懸賞廣告，各國法律對懸賞廣告的規(guī)定還算一致，普遍認(rèn)為這種意思表示可以構(gòu)成要約。但是各國對商業(yè)廣告的看法就不一致了，一般情況下，大陸系國家會認(rèn)為商業(yè)廣告在原則上不是一種要約行為，它只能算是要約邀請中的一種；英美法系國家也認(rèn)為商業(yè)廣告在原則上不能構(gòu)成要約，但是，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容足夠具體、明確，并且不是向特定人發(fā)出的，那么這種商業(yè)廣告也算是要約中的一種。具體來說，這種例外情況主要包括：一、廣告中沒有另作承諾的意思，只是說明了規(guī)定行為，這樣的廣告屬于要約廣告；二、當(dāng)廣告上表明“要約”的意思的時(shí)候，刊登廣告的人就應(yīng)該受到廣告內(nèi)容的約束。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該根據(jù)不同的電子商務(wù)情況確定網(wǎng)絡(luò)廣告是否具備構(gòu)成要約的條件。如果網(wǎng)絡(luò)廣告的者只是為人們提供商品的名稱、價(jià)格和數(shù)量，卻沒有指出希望他人購買的意圖，那么這種情況可以視為要約邀請，反之，如果網(wǎng)絡(luò)廣告的者向特定人群發(fā)出了購買某種商品的意思，則可以視之為要約。

為了推動我國電子商務(wù)事業(yè)的發(fā)展，我國應(yīng)該對電子要約中存在的問題進(jìn)行關(guān)注，并在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)之上制定適合電子商務(wù)事業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)，在法律法規(guī)中明確電子要約撤回與撤銷的條件，保證電子承諾撤回的合法性，只有這樣，才能為電子商務(wù)的發(fā)展提供制度上的保障。

篇8

關(guān)鍵詞：意思表示，默示承諾

隨著市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制和國際貿(mào)易規(guī)則的日趨成熟，默示承諾在訂立商事合同中的作用越來越不容忽視。但是，由于我國長期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的制約，一直主張民商合一，對商事合同訂立過程中的默示承諾一般持否定態(tài)度，仍延續(xù)著民法中的通常作法，未形成一定的規(guī)則。這與我國正在全面進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我們有必要從默示承諾制度的產(chǎn)生根源出發(fā)，結(jié)合世界上商事發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)行商法及現(xiàn)代商事特點(diǎn)加以分析，闡述其存在的重要性及確立其存在的條件。

一　默示承諾之產(chǎn)生根源

默示承諾的產(chǎn)生是基于訂立合同這一特定法律行為產(chǎn)生的。合同是平等的當(dāng)事人之間達(dá)成的能夠產(chǎn)生法律后果的合意，即合同以意思表示為要素。

意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承諾是受要約人同意要約的意思表示（合同法第21條），自然也就有“明示的承諾”和“默示的承諾”的區(qū)分。例如，時(shí)下采用會員制的刊物郵寄業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)商一季度向會員郵寄一本暢銷書，并約定一個(gè)月的期限。若會員不喜歡該書，在一個(gè)月內(nèi)可以寄回，否則將視該會員同意購買此書。一月期滿，會員的緘默或不作為即表示默示承諾。

默示承諾，在法學(xué)理論界有廣義與狹義之分。廣義上，凡從特定的作為（甚至不作為）中間接地推知行為人有承諾的意思表示，均屬默示的承諾，至于此意思表示是否需要通知要約人則不論。狹義上，默示承諾僅限于需要將默示作出的承諾意思表示通知要約人的情形，承諾無須通知的情形稱為意思實(shí)現(xiàn)，排除在外。但是，兩種定義方法存在共同點(diǎn)，即承諾的意思可以通過行為來表示。

二、傳統(tǒng)商事合同訂立過程中的默示承諾

商事貿(mào)易的交易習(xí)慣與一般民事關(guān)系的交易習(xí)慣有很大的不同，為了交易的便利和安全，商人在從事商事活動過程中，創(chuàng)設(shè)了許多交易規(guī)則，而我國僅在新《合同法》第二十二條、第二十六條作了概括性的規(guī)定，在這方面是比較欠缺的。我們有必要根據(jù)世界上商事活動較發(fā)達(dá)國家的商法，就商事活動范圍內(nèi)的默示承諾加以分析。

商事發(fā)達(dá)國家一般僅明確商事事務(wù)處理中的默示承諾條件，而在非商事事務(wù)處理方面，沉默或不行為除規(guī)范場合外仍只作為一種事實(shí)行為處理。

（一）正常商事事務(wù)處理中默示承諾成立的一般條件

第一 商人的經(jīng)營活動必須是為他人處理事務(wù)。

并非商人在從事商業(yè)活動中的所有沉默都會發(fā)生默示承諾的效果，依照德國等國家商法的規(guī)定，事務(wù)處理是指為他人利益在他方利益范圍內(nèi)以某種法定的或事實(shí)的方式獨(dú)立行事。例如在我國合同法中規(guī)定的，承攬合同中的加工、定作、修理，運(yùn)輸合同中承運(yùn)人運(yùn)輸旅客或貨物，倉儲合同中保管人儲存存貨人交付的倉儲物，居間合同中一方當(dāng)事人為他方提供訂約媒介等均屬于此類事務(wù)。與之相反，買賣行為、借款行為不屬于此類事務(wù)，其沉默或不作為不宜確認(rèn)為默示承諾。

第二 商人必須與委托人的要約存在著一種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系。

這種業(yè)務(wù)上的聯(lián)系指在要約人提出要約時(shí)，雙方當(dāng)事人正存在著業(yè)務(wù)關(guān)系，他們彼此都有意愿將此業(yè)務(wù)關(guān)系存繼下去。例如，居民與小區(qū)物業(yè)公司簽訂當(dāng)年的物業(yè)管理協(xié)議時(shí)已經(jīng)存在的物業(yè)管理關(guān)系；存貨人委托保管儲存?zhèn)}儲物時(shí)已經(jīng)存在的儲藏和保管關(guān)系。

第三 要約人所提出的要約內(nèi)容必須涉及商人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)。這就是說，要約人提出的要約內(nèi)容不得超出商人的正常業(yè)務(wù)范圍。例如，存貨人提出要約，委托保管人銷售其倉儲物，就超出了倉儲商的正常業(yè)務(wù)范圍。

（二）在商人已主動提出為他人處理事務(wù)時(shí)默示承諾成立的條件：

第一 要約人必須為商人主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人。不是該特定人向商人提出要約，商人緘默不應(yīng)視為默示承諾。例如：某倉儲商向某食品加工廠發(fā)送廣告印刷品，即主動向他人提出為其處理事務(wù)的行為。該食品加工廠根據(jù)廣告向該倉儲商發(fā)出要約，倉儲商的緘默就可視為默示承諾。但是倉儲商若僅僅在報(bào)紙上刊登廣告，則不是向具體人提出辦理事務(wù)之意愿。

第二 要約人提出的要約必須在商人主動提出的為他人處理的事務(wù)范圍之內(nèi)。只要該特定人按照商人提供的事務(wù)處理范圍或內(nèi)容向商人提出要約，商人緘默既視為默示承諾。

三、現(xiàn)代商事合同訂立過程中的默示承諾

隨著世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易一體化進(jìn)程的加快，人們迫切要求提高交易的效率。電子商務(wù)恰恰具備快捷方便這一優(yōu)勢，自然也就越來越受到人們的重視。但是，電子合同完全在虛擬空間中進(jìn)行，當(dāng)事人往往并不見面，確認(rèn)電子合同訂立過程中是否存在默示承諾以及其成立的條件，對于保證電子商務(wù)交易安全就比較重要。

（一）確認(rèn)電子商務(wù)之默示承諾之必要

1、我國電子商務(wù)要約承諾制度之現(xiàn)狀

現(xiàn)代商人開展電子商務(wù)業(yè)務(wù)，主要是通過電子合同，來確立其與客戶間的合同關(guān)系。因此，現(xiàn)代商務(wù)也稱之謂電子商務(wù)。所謂電子合同，是通過電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的，以數(shù)據(jù)電文的方式來生成、儲存和傳遞商業(yè)貿(mào)易信息的貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（EDI）、電子郵件（E-mail）和計(jì)算機(jī)傳真等形式。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。《電子簽名法》（2004年8月28日頒布）對數(shù)據(jù)電文也作出了明確的規(guī)定。也就是說，為了保證電子商務(wù)交易的安全，我國將電子合同擬制為書面形式的一種，主張通過明示承諾來完成合同的訂立。另外，對于《合同法》第二十二條和第二十六條關(guān)于默示承諾的效力是否適用于電子合同訂立，法學(xué)界和司法實(shí)踐中仍存在很大爭議。

2、我國電子商務(wù)現(xiàn)狀

目前，電子商務(wù)主要有網(wǎng)上購物、網(wǎng)上競拍、網(wǎng)上預(yù)定商品、網(wǎng)上預(yù)約導(dǎo)游、提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等，其運(yùn)作方式可謂多樣化。但是，其運(yùn)行基本上都有固定的流程，一般有幾個(gè)步驟組成。即，電子商務(wù)運(yùn)營商要約邀請；用戶申請加入會員，確立用戶與電子商務(wù)運(yùn)營商的業(yè)務(wù)聯(lián)系；會員登陸選擇商品或服務(wù)項(xiàng)目，下單，發(fā)出貨款或服務(wù)費(fèi)，也就是發(fā)出要約）；最后，電子商務(wù)運(yùn)營商發(fā)出商品，或者承諾服務(wù)，或者拒絕要約。整個(gè)運(yùn)作過程中客戶基本上是按電子商務(wù)營運(yùn)商的要求進(jìn)行操作，并且運(yùn)營商承諾與否，客戶必須期待，客戶只能無條件地承擔(dān)締約不能的全部責(zé)任，這實(shí)際上是將客戶置于一個(gè)不利的地位。

（二）確認(rèn)電子商務(wù)之默示承諾之條件

電子商務(wù)形式雖然多樣化，但按其合同標(biāo)的進(jìn)行歸納也不外乎傳統(tǒng)商事的事務(wù)處理和非事務(wù)處理兩項(xiàng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。下面，我們從這兩類標(biāo)的及電子合同訂立過程所具有的特點(diǎn)加以分析，來比較電子商務(wù)與傳統(tǒng)商事在默示承諾方面的異同。

1、事務(wù)處理

電子合同的標(biāo)的與傳統(tǒng)商事合同的標(biāo)的沒有本質(zhì)上的區(qū)別，所以，事務(wù)處理定義及含義，我們?nèi)钥裳佑脗鹘y(tǒng)商事的說法。但是，我認(rèn)為電子商務(wù)運(yùn)營商的默示承諾是否成立與傳統(tǒng)商事應(yīng)有所不同，其成立條件只需要確認(rèn)該要約是否在電子商務(wù)運(yùn)營商提出的為他人處理事務(wù)的范圍內(nèi)，及電子商務(wù)營運(yùn)商的不作為或沉默是否在合理的時(shí)效內(nèi)即可，理由主要有以下幾點(diǎn)：

（1）電子商務(wù)運(yùn)營商已主動提出為他人處理事務(wù)時(shí)，要約人為商人主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人。客戶與電子商務(wù)運(yùn)營商建立聯(lián)系的通常作法是：用戶注冊個(gè)人信息，成為營運(yùn)商的會員，即特定客戶。其注冊信息一般根據(jù)電子運(yùn)營商的交易需要以回復(fù)表單的形式來實(shí)現(xiàn)。在未按要求以帳戶名登陸前，終端用戶的身份是“游客”（即非運(yùn)營商主動提出為他人處理事務(wù)意愿的特定人），電子商務(wù)運(yùn)營商是不承認(rèn)與其有任何民事關(guān)系的，也就是不承認(rèn)其已經(jīng)向“游客”提出為其處理事務(wù)的意思表示，其通常的表現(xiàn)形式為禁止“游客”下單。因此，傳統(tǒng)商事關(guān)于確認(rèn)發(fā)生默示承諾效力的該項(xiàng)成立條件可以不予考慮。

（2）要約人提出的要約應(yīng)在電子商務(wù)營運(yùn)商主動提出的為他人處理的事務(wù)范圍之內(nèi)。

電子商務(wù)營運(yùn)商在向會員提出為其處理事務(wù)的意思表示時(shí)，通常會詳細(xì)介紹其處理事務(wù)的項(xiàng)目內(nèi)容，即其經(jīng)營范圍。以提供法律援助服務(wù)的運(yùn)營商為例，其會明確標(biāo)示其法律援助的范圍，如：“本站在河南省內(nèi)提供勞動法范圍內(nèi)的法律援助”等等。如果要約人提出要約，要求該運(yùn)營商為訴訟管轄地為河北省的勞動糾紛提供法律援助或是婚姻法方面等不在勞動法范圍內(nèi)的法律援助，即應(yīng)視為超出該運(yùn)營商的處理事務(wù)范圍，運(yùn)營商的沉默或不作為不應(yīng)發(fā)生默示承諾的效力。反之，則應(yīng)發(fā)生默示承諾效力。

（3）默示承諾成立應(yīng)在超出合理時(shí)效之后。

電子商務(wù)的主要特點(diǎn)是快捷。但是，我們不能一味的追求快捷而不設(shè)定交易安全的底線。電子商務(wù)活動中存在以下幾種不容忽視的情況：一是因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)故障，要約短期內(nèi)無法進(jìn)入受要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)；二是合同雙方當(dāng)事人需要自己去認(rèn)定對方身份的合法性，而通過簽定確認(rèn)書的方式確定當(dāng)事人主體身份，需要一定的時(shí)間；三是要約人在向受要約人發(fā)出要約后，其可能有撤回或撤銷其要約的意思表示。以上幾種情況是不可避免的，但是信息傳遞能夠以光速在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大縮短，甚至被取消了，如果不設(shè)立一個(gè)合理的時(shí)效，將最終導(dǎo)致電子商務(wù)活動紊亂無序。

2、非事務(wù)處理

在傳統(tǒng)商事中，非事務(wù)處理的合同訂立，是不承認(rèn)默示承諾存在的。但是電子商務(wù)合同有其特殊性，其訂立合同的過程更加規(guī)范。我認(rèn)為應(yīng)該依交易習(xí)慣區(qū)別對待，下面我們以訂立買賣合同為例加以分析。

根據(jù)電子商務(wù)運(yùn)營商的約定，客戶在網(wǎng)上購物，一般只能采取“立刻購買”和“競價(jià)購買”兩種方式。

電子商務(wù)運(yùn)營商在約定“立刻購買”方式時(shí)，一般將郵寄貨物的郵費(fèi)平均攤?cè)氲矫考唐返某鍪蹆r(jià)款里，并且客戶每選購一件商品，該商品的庫存量在表單上的顯示數(shù)目會減一，即一件商品只能有一名客戶購買。電子商務(wù)運(yùn)營商在收到客戶所匯貨款后，發(fā)出貨物。這種行為應(yīng)視為以意思實(shí)現(xiàn)的方式確認(rèn)廣義默示承諾的成立。

電子商務(wù)運(yùn)營商在設(shè)置“拍賣”方式時(shí)，一般會設(shè)置一個(gè)底價(jià)（保留價(jià)），即成交的最低可接受價(jià)，不到該價(jià)可不成交，此價(jià)格買方是看不到的。這與傳統(tǒng)意義上的拍賣是相同的，都是從公平原則出發(fā)，避免成交價(jià)低于商品價(jià)值或商家能承受的價(jià)格。這種情況下，不應(yīng)該承認(rèn)默示承諾的成立，承諾應(yīng)以通知的方式作出。否則，南京市因1萬元網(wǎng)上競拍得價(jià)值10多萬元小汽車而引起的訴訟案件將可能頻繁發(fā)生。

四、小結(jié)

1、默示承諾在訂立商事合同過程中的地位應(yīng)當(dāng)確立。在商事活動實(shí)踐中，已經(jīng)形成了大量的交易規(guī)則，法律應(yīng)加以確定，以利于交易的安全和便利。

2、默示承諾在電子商務(wù)中的適應(yīng)范圍比傳統(tǒng)商事更廣泛，其不僅適用于事務(wù)處理也適用于非事務(wù)處理。訂立電子商務(wù)合同流程的規(guī)范性給予了默示承諾更大的適用空間。

參考文獻(xiàn)：

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篇9

一　引言

二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，尤其是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的不斷開發(fā)和應(yīng)用，使人的通訊聯(lián)絡(luò)比以往任何時(shí)代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯(lián)網(wǎng)是計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代化通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是一個(gè)建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)上的成千上萬個(gè)相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，在功能上，它集電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統(tǒng)功能為一體，成為名副其實(shí)的國際傳播媒體。

與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)和其他通訊技術(shù)的發(fā)展，使跨國貿(mào)易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業(yè)前景，人們可以通過電子郵件或訪問網(wǎng)址去獲取國外的商業(yè)信息，網(wǎng)上銷售將成為與傳統(tǒng)銷售渠道并存的另一渠道，我們將進(jìn)入一個(gè)以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)時(shí)代。根據(jù)最新估算，到2000年互聯(lián)網(wǎng)將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯(lián)網(wǎng)來完成，交易額可達(dá)6，000億美元。

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)引入國際合同領(lǐng)域，給傳統(tǒng)國際合同法提出了新的挑戰(zhàn)，人們是否可以用傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間？本文試從互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的挑戰(zhàn)與沖擊。

二　互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力

合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更和消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在民法上，合同是產(chǎn)生債的主要原因，是民事流轉(zhuǎn)最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據(jù)，在國際民事流轉(zhuǎn)中占有重要地位。

合同是雙方當(dāng)事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當(dāng)事人訂立合同的意思表示達(dá)到一致時(shí)方能成立。在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，當(dāng)事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報(bào)、電傳以及信件方式進(jìn)行?；ヂ?lián)網(wǎng)合同則不然，它是通過傳遞電子數(shù)據(jù)的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。合同的簽訂過程幾乎在計(jì)算機(jī)的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數(shù)據(jù)交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計(jì)算機(jī)自動讀取數(shù)據(jù)內(nèi)容并自動對電子數(shù)據(jù)文件進(jìn)行回覆。那么，計(jì)算機(jī)自動處理數(shù)據(jù)文件是否可以視為當(dāng)事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因?yàn)橛?jì)算機(jī)程序是由人編制的，當(dāng)事人通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同時(shí)，都預(yù)先設(shè)置好計(jì)算機(jī)自動回應(yīng)程序。計(jì)算機(jī)的信息自動交流和處理都是遵從當(dāng)事人預(yù)先設(shè)置好的程序而作出的反應(yīng)。當(dāng)事人的意思表示正是通過其編制或認(rèn)可的程序而得到反映。所以，通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當(dāng)事人的合意。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年制訂的《電子商務(wù)示范法》第11條第1款規(guī)定：

就合同訂立而言，除非當(dāng)事人各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約及對要約的承諾均可以采用數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文而否認(rèn)該合同的有效性或可執(zhí)行性。

《新加坡電子貿(mào)易法》第6條規(guī)定：“不得僅僅因?yàn)橐粋€(gè)信息采用了電子記錄的形式就否認(rèn)其效力、有效性、強(qiáng)制性。”可見，互聯(lián)網(wǎng)合同是成立的。

在傳統(tǒng)的國內(nèi)和國際貿(mào)易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯(lián)網(wǎng)合同則不然，它采用電子數(shù)據(jù)交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質(zhì)媒介上，是一種“無紙合同”（paperless contract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內(nèi)、國際貿(mào)易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內(nèi)貿(mào)易還是國際貿(mào)易，傳統(tǒng)的合同成立都要求當(dāng)事人簽字或蓋章，防止合同內(nèi)容被纂改和偽造，以保證合同內(nèi)容和對方當(dāng)事人身份的真實(shí)性。在互聯(lián)網(wǎng)合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當(dāng)事人采用電子密碼簽名即可，即當(dāng)事人用符號及代碼組成電子密碼進(jìn)行簽名，是一種經(jīng)過加密的信息來確認(rèn)交易對象的方法。隨著電子商務(wù)的日益發(fā)展，這種簽名方式在國際商務(wù)實(shí)踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認(rèn)可和規(guī)范便成為一個(gè)迫切需要解決的問題。

三　互聯(lián)網(wǎng)合同中的法律選擇

自從十六世紀(jì)杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當(dāng)事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據(jù)該原則，合同當(dāng)事人有權(quán)在訂立合同時(shí)通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當(dāng)事人協(xié)商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準(zhǔn)據(jù)法，或必須從合同條款和案件事實(shí)中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規(guī)定：

銷售合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。當(dāng)事人的選擇協(xié)議必須是明示的，或者從合同的規(guī)定和當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當(dāng)事人選擇的法律也有被強(qiáng)行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時(shí)，通常的做法便是以與合同有最密切聯(lián)系國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯(lián)系地。

在國際互聯(lián)網(wǎng)上，特別是在網(wǎng)上消費(fèi)交易中，要求當(dāng)事人在每筆交易中都就合同條款達(dá)成協(xié)議是不現(xiàn)實(shí)的，供貨商通常都預(yù)先在網(wǎng)上制訂好格式合同，利用其較為有利的經(jīng)濟(jì)地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責(zé)條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風(fēng)險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費(fèi)者只要點(diǎn)擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費(fèi)者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，對經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強(qiáng)行法并不一定適用。一項(xiàng)國際供貨合同具有三個(gè)特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉(zhuǎn)移對貨物的占有關(guān)系或?qū)ω浳锏乃袡?quán)；二、締約雙方的營業(yè)地或住所地位於不同主權(quán)國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強(qiáng)行法如《不公平合同條款法》對消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定得不到適用，因而即使假設(shè)英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯(lián)網(wǎng)訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網(wǎng)址，并用標(biāo)準(zhǔn)格式合同載明無管轄權(quán)條款，但聲明發(fā)生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費(fèi)者因飲用該葡萄酒得病，他認(rèn)為根據(jù)英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責(zé)任。這是一項(xiàng)強(qiáng)行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責(zé)任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導(dǎo)致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規(guī)避法律，這是一個(gè)有待各國共同解決的問題。

此外，如果當(dāng)事人采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂仲裁協(xié)議是否符合《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協(xié)議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協(xié)議需要雙方當(dāng)事人的簽字，網(wǎng)上仲裁協(xié)議中雙方當(dāng)事人的電子簽名效力如何認(rèn)定？

四　互聯(lián)網(wǎng)合同爭議的解決

甲　法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據(jù)的規(guī)定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域?yàn)橐罁?jù)：合同訴訟所涉及的法律關(guān)系，無論是主體、客體還是法律事實(shí)，總是與某國的管轄權(quán)具有空間上的關(guān)聯(lián)，這種空間關(guān)聯(lián)就成為該國行使管轄權(quán)的依據(jù)，如當(dāng)事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標(biāo)的所在地等。

2、以當(dāng)事人的國籍為基礎(chǔ)：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權(quán)問題上的體現(xiàn)，側(cè)重於訴訟當(dāng)事人的國籍。由於國籍具有相對穩(wěn)定的特點(diǎn)，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權(quán)的依據(jù)。

3、當(dāng)事人意思自治：根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同爭議管轄權(quán)主要有兩種情形：一是雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權(quán)。我國《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄?！倍潜桓娼邮芄茌牎Ｒ粐ㄔ簩邮芄茌牭谋桓嫦碛泄茌牂?quán)，已成為國際上普遍承認(rèn)的原則。

從上可見，當(dāng)事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據(jù)。而且，特定法院的管轄區(qū)域是確定的，有明確的物理空間?；ヂ?lián)網(wǎng)使網(wǎng)絡(luò)空間（cyberspace）成為客觀存在，而網(wǎng)絡(luò)空間本身無任何邊界，是一個(gè)全球性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，無法分割成諸多領(lǐng)域。要在一種性質(zhì)不同的空間中劃定界限，這是傳統(tǒng)司法管轄權(quán)規(guī)則面臨的困境。

互聯(lián)網(wǎng)合同糾紛是在網(wǎng)絡(luò)空間的活動者之間產(chǎn)生的，如果當(dāng)事人否定法院的管轄權(quán)，法院的管轄權(quán)就有被架空的可能。當(dāng)多數(shù)網(wǎng)絡(luò)空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權(quán)便不存在。因而，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入國際合同領(lǐng)域，使傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生動搖。

乙　網(wǎng)上仲裁與仲裁地的確定

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協(xié)議，也可用於仲裁程序。當(dāng)前，網(wǎng)上交易正呈現(xiàn)不斷增加的趨勢。作為網(wǎng)上交易產(chǎn)物的網(wǎng)上仲裁因其速度快、效益高、費(fèi)用低的特點(diǎn)將越來越受到關(guān)注?！熬W(wǎng)上仲裁”是指通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)絡(luò)進(jìn)行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個(gè)地點(diǎn)會合，也不需爭議各方到某個(gè)地點(diǎn)進(jìn)行協(xié)商。但要確定仲裁地是個(gè)問題。假設(shè)人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時(shí)以首席仲裁員的從業(yè)地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現(xiàn)實(shí)的是對於獨(dú)任仲裁員審理的案件，以其從業(yè)地為準(zhǔn)來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環(huán)球職業(yè)仲裁者，在不同地方從業(yè)，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導(dǎo)致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當(dāng)事人自由選擇的準(zhǔn)據(jù)法不能包含實(shí)際仲裁所需的全部規(guī)則，根據(jù)國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準(zhǔn)據(jù)法，決定仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權(quán)干預(yù)仲裁、有權(quán)執(zhí)行或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當(dāng)事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認(rèn)何國法院對案件行使管轄權(quán)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系乃至爭議就得不到解決。

五　從法理學(xué)角度認(rèn)識互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的沖擊

電子商務(wù)的發(fā)展無論在時(shí)間上還是在空間上都突破了傳統(tǒng)交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統(tǒng)的交易規(guī)則。但交易模式的變革推動交易規(guī)則的演進(jìn)，這幾乎是法律發(fā)展史上的永恒規(guī)律。

從法律上講，電子商務(wù)中通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行有關(guān)交易信息的溝通本身就是一份合同的締結(jié)過程，信息本身就構(gòu)成了合同的內(nèi)容。信息傳遞是否準(zhǔn)確，直接影響到合同的成立與執(zhí)行。因此，保證交易主體之間通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息交流與通過傳真、郵件等紙質(zhì)媒介一樣可靠，是保證電子商務(wù)成功的關(guān)鍵。

由於互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的電子商務(wù)是一個(gè)沒有時(shí)空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機(jī)制將在互聯(lián)網(wǎng)上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內(nèi)法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會於1996年12月制訂了統(tǒng)一通用的規(guī)則，即《電子商務(wù)示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務(wù)立法提供了一個(gè)范本。從目前情況來看，一些主要的發(fā)達(dá)國家如美國、日本、德國以及新興工業(yè)國家（如新加坡）都頒布了有關(guān)電子商務(wù)的法律。

六　結(jié)論：我國應(yīng)采取的對策及措施

新媒介的出現(xiàn)是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，同時(shí)也對法律的發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。隨著科技發(fā)展和社會進(jìn)步，采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂合同進(jìn)行國際商業(yè)交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿(mào)易組織后，國際經(jīng)濟(jì)交往將更加頻繁，我國的企業(yè)要進(jìn)入國際市場并占有一席之地，就必須充分運(yùn)用和發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的全球信息網(wǎng)絡(luò)作用。

對於日益發(fā)展的國際電子商務(wù)，我國應(yīng)采取怎樣的對策和措施？

首先，我們要更新觀念，改變傳統(tǒng)紙質(zhì)書面合同形式的概念。組織和加強(qiáng)對外貿(mào)商務(wù)人員的網(wǎng)絡(luò)知識培訓(xùn)，使他們學(xué)會在網(wǎng)上交易中游泳，采用互聯(lián)網(wǎng)與外商簽訂合同。美國經(jīng)濟(jì)研究中心創(chuàng)始人、現(xiàn)任總裁普雷斯托維茨（Clyde V. Prestowitz）告誡生產(chǎn)商和貿(mào)易商：“不學(xué)會在網(wǎng)上游泳，你將會被競爭大潮所淹沒?！逼浯危瑢ΜF(xiàn)有法律進(jìn)行修改或制訂新的調(diào)控電子商務(wù)的法律，完善我國的有關(guān)立法，培養(yǎng)一種健全的法制環(huán)境。我們應(yīng)該根據(jù)電子商務(wù)本身的特點(diǎn)對原有的法律體系不斷地加以完善改進(jìn)。這主要包括：一是對現(xiàn)有的法律進(jìn)行擴(kuò)大或限制性解釋以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要；二是增添新的法律規(guī)定；三是取消或廢止已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的舊法律規(guī)定。我國不妨借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商務(wù)示范法》，制訂一部吸收世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)又符合中國國情的電子貿(mào)易法。可喜的是，1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》在這方面已有所涉及，該法第11條規(guī)定書面形式包括數(shù)據(jù)電文，承認(rèn)電子合同的形式和效力，但對電子簽名未作規(guī)定。在以后修訂合同法時(shí)，應(yīng)肯定電子簽名同書面簽名具有同等的效力和執(zhí)行力。

篇10

關(guān)鍵詞：EDI電子數(shù)據(jù)交換；應(yīng)用現(xiàn)狀；分析

中圖分類號：F724.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-7712 （2012） 16-0008-01

一、EDI的產(chǎn)生背景

EDI即電子數(shù)據(jù)交換 （Electronic Date Interchange），是參加商業(yè)運(yùn)作的雙方或多方按照協(xié)議，對具有一定結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)信息，通過數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡(luò)，在參與雙方計(jì)算機(jī)之間所進(jìn)行傳輸和自動處理的方式。

（一）經(jīng)濟(jì)背景。EDI的產(chǎn)生來自于對國際貿(mào)易簡化的需求。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，大大促進(jìn)了國際貿(mào)易的快速發(fā)展。在貿(mào)易單證和文件數(shù)量不斷增加的情況下，貿(mào)易成本也不斷增加。大量紙質(zhì)文件在通過手工處理和郵局傳輸時(shí)不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，還很容易出現(xiàn)差錯(cuò)。在市場競爭激烈的條件下，要快速適應(yīng)市場變化就需要快速傳遞信息。傳統(tǒng)國際貿(mào)易平均一筆生意需要30-40份紙面單證，成本高、傳遞慢、重復(fù)處理，差錯(cuò)多，導(dǎo)致貿(mào)易成本太高。因此，提高商業(yè)文件的處理速度和傳遞速度成為大多數(shù)企業(yè)的共同需要，正是這種需求刺激了信息技術(shù)及其應(yīng)用的飛速發(fā)展。

（二）技術(shù)背景。信息技術(shù)及其應(yīng)用的飛速發(fā)展是EDI產(chǎn)生的技術(shù)基礎(chǔ)。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，國際貿(mào)易發(fā)展中將注意力集中到各種單證的傳輸和管理的自動化處理上來，20世紀(jì)70年代傳真技術(shù)解決了文件傳輸?shù)姆奖憧旖輪栴}，但手工管理紙質(zhì)文件的問題仍然沒有解決；20世紀(jì)80年代電子郵件系統(tǒng)，解決了文件傳輸和管理問題，但傳輸?shù)男畔⑷允且环N非結(jié)構(gòu)化的信息，需要人工識別；20世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)的掘起和推廣，使得文件傳輸和管理更加方便。EDI標(biāo)準(zhǔn)的制訂和普及使用，解決了電子單證的在形式上的傳輸，而且實(shí)現(xiàn)了在不同系統(tǒng)中對電子單證的理解和自動處理。

二、EDI在我國應(yīng)用的現(xiàn)狀

EDI的我國的應(yīng)用與推廣得到政府的高度重視，1990年5月在深圳蛇口舉行了第一屆中文EDI標(biāo)準(zhǔn)研討會，國家計(jì)委、科委等主管部門也將EDI列入“八五”國家科技攻關(guān)項(xiàng)目。

1992年5月中國EDI委員會在北京召開了“中國EDI發(fā)展戰(zhàn)略與標(biāo)準(zhǔn)化”研討會，擬定了《中國EDI發(fā)展戰(zhàn)略與總體規(guī)劃建議》（草案）。l993年起開始實(shí)施的“金關(guān)工程”即對外貿(mào)易信息系統(tǒng)工程，它是EDI技術(shù)在外貿(mào)領(lǐng)域應(yīng)用的試點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)中心建設(shè)，都已取得重要成果。1995年1月，中國海關(guān)完成了EDI海關(guān)系統(tǒng)的全部開發(fā)工作，制定了EDI海關(guān)系統(tǒng)所需的15個(gè)EDIFACT標(biāo)準(zhǔn)報(bào)文子集，開通了北京、天津、上海、廣州等EDI海關(guān)系統(tǒng)。1996年2月我國外經(jīng)貿(mào)部成立了國際貿(mào)易EDI服務(wù)中心，同年12月18日，聯(lián)合國貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)組織中國發(fā)展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海關(guān)與中國銀行北京分行在我國首次開通EDI通關(guān)電子劃款業(yè)務(wù)。

三、EDI在應(yīng)用中存在的問題

（一）法律方面的問題。1.關(guān)于合同的書面形式問題。在進(jìn)行交易的過程中采用的是書面形式的合同有效證據(jù)，采用EDI方式進(jìn)行交易時(shí)，貿(mào)易合同、保險(xiǎn)單等有關(guān)票據(jù)都是以數(shù)據(jù)信息的方式在二者之間進(jìn)行傳遞，并儲存到計(jì)算機(jī)內(nèi)，看到的不是傳統(tǒng)意義上的書面合同文本。所以，在采用edi 方式進(jìn)行交易過程中所要使用的法律形式與現(xiàn)在法律有一定差別，無法找到具體的法律依據(jù)。我國相關(guān)法律條文中有對書面形式合同的具體規(guī)定，如《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)方為合同成立?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中進(jìn)一步明確：“訂立合同未用書面形式的，經(jīng)濟(jì)合同無效?！备鶕?jù)這些規(guī)定，我國對外貿(mào)易合同必須是書面形式。不僅是合同法具有書面形式的要求，我國的民事訴訟法、海商法、保險(xiǎn)法、仲裁法、票據(jù)法等均有類似要求。電子數(shù)據(jù)與書面文件是否具有一樣的法律效力是我國在EDI發(fā)展中必須要解決的法律問題。2.關(guān)于合同簽訂的問題。在簽訂合同的過程中，我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定合同簽訂要在當(dāng)事人之間在平等互利的原則下充分協(xié)商。而在采用EDI簽訂合同時(shí)，合同雙方當(dāng)事人可以在不見面的前提下，在任何地方通過EDI系統(tǒng)簽訂立合同，當(dāng)雙方通過EDI系統(tǒng)收到貿(mào)易數(shù)據(jù)信息后，自動進(jìn)行審核判斷，合同的簽訂立過程是在計(jì)算機(jī)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下完成的，雙當(dāng)事人不存在以往的面對面協(xié)商的過程。對簽訂合同后有爭議的問題應(yīng)有適用的法律對發(fā)生的爭議進(jìn)行解決。

（二）技術(shù)方面存在的問題。1.電子商務(wù)的快速發(fā)展對EDI造成的沖擊。隨著互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，使用更加方便，費(fèi)用更加低廉，電子商務(wù)借助互聯(lián)網(wǎng)平臺得到迅速發(fā)展，人們通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行電子商務(wù)活動越來越多，而且使用上也和EDI一樣的方便，這種現(xiàn)象對EDI的發(fā)展造成了強(qiáng)大的沖擊。2.EDI技術(shù)服務(wù)中心重復(fù)建設(shè)，功能未能充分利用。在EDI的推廣過程中沒有明確的要求與約束，很多行業(yè)與企業(yè)盲目建設(shè)EDI服務(wù)中心，造成EDI技術(shù)服務(wù)中心在同一地區(qū)的重復(fù)建設(shè)嚴(yán)重，不僅增加了費(fèi)用還分散了EDI業(yè)務(wù)，使許多EDI中心擁有的用戶量都很小，不能形成規(guī)模效益，浪費(fèi)嚴(yán)重。

四、結(jié)束語

雖然EDI的發(fā)展仍然存在大量問題，但這并不能阻礙EDI向前發(fā)展。在使用EDI系統(tǒng)所做的工作只占用戶紙張文字工作的10%，其余工作將會被逐步取代，人類期待已久的無紙辦公將會真正到來。基于EDI的應(yīng)用系統(tǒng)，將會為未來自動化事務(wù)處理輔平道路，人類將會進(jìn)入一個(gè)全面自動化時(shí)代，不僅工業(yè)生產(chǎn)實(shí)現(xiàn)自動化，而且信息的處理和交換也將實(shí)現(xiàn)自動化。