導語：如何才能寫好一篇電子合同法律依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[關鍵詞]合同形式；效力層次

一、合同的形式

所謂合同形式，就是指合同的表現形式或表達方式。1999年10月1日，我國《合同法》正式實施，根據其規(guī)定，合同形式至少包括三種基本形式，口頭形式、書面形式和其他形式的合同。關于“口頭合同”和“書面形式”至此不再贅述。關于其他形式的合同，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是《合同法》中的“其他形式”訂立的合同?！币虼?，對于其他形式的合同從本質來說應當可以表述為推定形式的合同。我國現行《仲裁法》司法解釋第二條規(guī)定，“當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉讓、履行、違約責任、解釋、解除等產生的糾紛都可以認定為仲裁事項。”顯然這里沒有將合同形式規(guī)定為仲裁事項，因此嚴格地說，因合同形式在當事人之間發(fā)生爭議的，應由人民法院判定其是否為其他形式合同，而仲裁機構是無權加以認定的。

二、口頭合同法律效力及其限制形式

從口頭合同本身所體現的意思表示來看，它只能體現在合同當事人之間或者合同當事人本身，一旦出現理解不同則會產生爭議，甚至引發(fā)訴訟。所以，這類合同是往往被稱為“君子協議”，也被法律規(guī)定盡量減少使用的，實踐中律師也往往告知當事人盡量避免使用口頭合同。因此，與書面形式或其他形式的合同相比，口頭合同的效力層次最低。

然而，口頭合同卻是在實踐中最常運用的一種合同形式，一般體現在衣食住行的消費方面。例如，日常購物或者接受服務時，消費者與商家之間的合同就是口頭合同，其中消費者與商家之間的討價還價，從法律角度看就是一個訂立合同的過程。雖然口頭合同訂立過程方便快捷，但這也帶來一定的司法成本，因此，我國現行《合同法》通過格式合同立法來解決這一問題，其目的就在于盡量避免使用口頭合同給生活帶來不必要的麻煩。《合同法》第三十九條規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！币虼耍逗贤ā返膶τ诟袷胶贤倪@一規(guī)定是對日常生活的高度總結與提煉。格式合同在生活中普遍廣泛運用，方便了人們的日常生活，也推動了社會經濟的發(fā)展進程。

三、書面合同法律效力及其層次劃分

《合同法》第三章“合同的效力”分別從審批與登記、附條件、附期限、行為、行為內容等方面對于合同的效力加以規(guī)范，但對于合同文本之間的效力層次并沒有做出規(guī)定，因此，在實踐中合同當事人往往因為合同文本之間的效力劃分產生爭議。例如，關于數據電文，《合同法》沒有對信件或數據電文與合同正本發(fā)生沖突時如何界定效力問題加以規(guī)定，在實踐中，關于合同的文本還包括有合同中的要約、要約邀請、承諾、追認書、確認書、聲明書以及合同的原本、正本、副本，那么，這些法律文件與合同究竟具有什么樣的關系呢？

（一）數據電文合同

如今，互聯網和電子數據交換等數字化通訊手段已經廣泛地運用于日常工作和生活。在日常的民商事交往中，大量的數據電文的內容所體現的仍然是當事人之間交往的內容，與以紙質文件為基礎的傳統(tǒng)商業(yè)活動沒有本質區(qū)別，但數據電文的超文本性卻不容忽視。數據電文是通過網絡通訊的方式表現出來的，具有形式多樣性和快速多變性，大量的數據電文被迅速交換，而每份數據電文一般只包含簡短的信息。電子商務的經營者已經習慣于使用電子文本以外的數據庫、文件列表、索引、代碼或其他引證。正是如此，存在于互聯網上的電子交易暴露出來的問題層出不窮。眾所周知，如今已經進入電子時代，數據電文存在的客觀性與合理性毋庸置疑，現行法律承認電子合同的超文本性。作為我國信息化領域第一部法律，《中華人民共和國電子簽名法》已于2005年4月1日起正式實施，該法對于數據電文、電子簽名制度和電子認證制度分別做出了規(guī)定，并制定了相應的法律責任。該法第三條規(guī)定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名

、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關系的；（二）涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。”由此可見，我國現有法律制度對于數據電文是允許的，但同時設置了一定的管理和限制使用制度，如根據上述不適用文書第一款的規(guī)定不得對于涉及婚姻以及房產、土地權益轉讓使用數據電文，但實踐中網絡數據上卻大量出現運用數據電文來進行此類服務或交易，如婚戀網站從事婚姻介紹、網上賣房等，所引發(fā)的問題應當引起警惕。

（二）復制件問題

復制件包括復印件、影印件、傳真件等，廣泛地存在于民事與經濟交往中。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的規(guī)定》第四十九條規(guī)定，“對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（一）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的?！币罁傻囊?guī)定，復制件的效力低于原件，除非得到審判機構的確認，換言之，一旦出現當事人之間對于合同的復制件發(fā)生爭議提起訴訟，如果不能提供合同原件或有其他證據佐證，那么就會面臨敗訴的危險。因此，在我們日常生活中，要保持高度的證據意識，對于合同的復制件應當保留好相應的原件，以維護自身的合法權益。

（三）原本、正本與副本問題

從本質上來說，合同的原本、正本與副本問題已經超越《合同法》調整的范圍，所以我國現行《合同法》對此并沒有作出規(guī)范，那么，如何對于合同的原本、正本與副本加以規(guī)范呢？依據檔案法制的基本原理可以這樣認為，所謂合同原本，應當是形成合同文本的所有原始文件的總稱，包括要約邀請、邀約、承諾、確認、聲明、合同或協議書簽發(fā)稿等，一般用于存檔備案，因此在效力劃分上，原本效力最高，而對于合同正本與合同副本，只要有雙方的簽字，法律效力是一樣的。合同正本出自于合同原本，主要是直接當事人交往使用，合同副本主要是供合同當事人以外的利害關系人使用。

四、其他形式合同的法律效力

關于其他形式的合同的法律效力，可參考下面的案例。根據中國法院網，[1]賽特國際旅行社訴文化部文化市場發(fā)展中心合作合同糾紛一案，于2005年4月12日在北京市東城區(qū)人民法院審理終結，法院在審理后認為，原告起訴無事實及法律依據，依法裁定予以駁回。

賽特國際旅行社訴稱，其與被告及案外第三方曾就聯合主辦“2003年中國藝術之鄉(xiāng)文化博覽會”事宜達成合作協議。因遭遇“非典”疫情，該博覽會被迫延期。三方就延期舉辦博覽會事宜又簽訂協議書，但被告于疫情解除后單方做出停辦決定，給原告造成了損失，故要求被告返還投資款、支付投資款的利息并賠償損失。被告文化部文化市場發(fā)展中心辯稱，因“非典”，博覽會停止工作。經三方協商一致，對因停辦造成的經濟損失如何處理進行了約定。三方清理完帳目后簽署了備忘錄，確認三方分別承擔前期經濟損失費用，對組委會購買的財產進行了分配，同時，被告退還原告其余投資款。“非典”過后，博覽會未能重新啟動。原告訴訟請求無事實和法律依據，故被告不同意原告的訴訟請求。

法院在審理中認為，合同系平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。本案原、被告及案外第三方簽訂的合作協議的形式和內容不違背法律規(guī)定，屬有效合同。同時三方簽署的關于各方平均承擔博覽會前期經濟損失的備忘錄的形式和內容亦不違背法律規(guī)定，系三方的真實意思表示，亦應確認為有效合同。現三方已在具有合同性質的備忘錄中就共同承擔前期經濟損失事宜達成一致，并且被告已按備忘錄的約定，向原告退還了扣除原告應承擔的前期損失后的剩余投資款。故原告起訴缺乏事實及法律依據，對其訴訟請求法院不予支持。

從上述案例來看，對于其他形式的合同的法律效力，如案例中的備忘錄的法律效力，人民法院認定為有效合同。

[參考文獻]

[1]李麗,李健.備忘錄具合同性質 賽特國旅敗訴.中國法院網[ol]. chinacourt. org. 訪問時

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2、當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方當事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簽字或蓋章的時間為合同的成立時間。

3、當事人采用數據電文等電子傳輸形式訂立合同的，自一方系統(tǒng)收到另一方承諾的數據電文時，合同成立。

4、雖然沒有口頭或書面等協議，如果一方當事人履行了主要義務，對方也接受了，合同依然成立。

【法律依據】

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電子病歷不是法定的證據形式，其成為法庭

定案依據的最大障礙來自其證據能力的欠缺

所謂證據能力，是指證據資料在法律上允許其作為證據的資格，在英美法系國家稱為證據的可采性。大陸法系國家對于證據能力一般依證據立法確定，大體上有兩種類型：一是概括式；二為列舉式。一般認為，我國立法對證據形式的規(guī)定采取的是列舉式。包括電子病歷在內的數據電文尚未被納入《民事訴訟法》及《刑事訴訟法》列舉的法定的證據形式范疇，電子病歷不是獨立的證據。因此在司法實踐中，如果遇到必須使用電子病歷的情況時，有人主張將其作為書證或視聽資料。

書證說在學術界有較大影響，認為電子病歷應是一種特殊的書證。其理由主要有：其一，從理論上看，書證是指以文字、符號、圖形等所表達的思想和記載的內容對案件起證明作用的文件或其他書面材料。電子病歷也是以其所表達的思想或記載的內容來反映案件情況的，只需引入一種被稱作“功能等同法”的新技術，就可以實現電子病歷的紙質功能而得到法律確認。其二，從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條明確規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數據電文等可以有形地表現所載內容的形式”。該條規(guī)定明確將“數據電文”這一典型的電子證據形式納入了“書面形式”范圍，這無異于已經在立法上明確了電子病歷的法律地位。但關鍵的問題在于，我國現行的相關法律并沒有對“功能等同法”的新技術作

出相應的法律規(guī)定，如何實現電子病歷的紙質功能，如何保證電子病歷的原始性、安全性和完整性，沒有法律依據，其證據效力值得懷疑。雖然電子病歷是數據電文的一種，但電子病歷與《合同法》規(guī)定的數據電文有著重大的區(qū)別，電子病歷具有極強的人身性。而《電子簽名法》在一定程度上為電子病歷的證據效力設置了障礙（關于此點在后祥述）。

視聽資料說是當前學界的主流觀點。主張該說的理由主要是：視聽資料均以電磁或其他形式存儲在非傳統(tǒng)意義的介質之上，其信息內容同樣是電子形式的，信息記錄和讀取、識別都必須借助電子設備。而且現在的許多視聽資料就是以數字形式存儲的，能夠直接為計算機所處理。因此電子病歷是一種視聽資料。但筆者認為電子病歷不同于視聽資料。視聽資料作為獨立的證據形式，強調的是其以聲音、圖像等可聽、可視資料所反映的內容來證明案件事實的特性，也正是基于此，許多學者主張以“音像證據”來代替“視聽資料”。而電子病歷則是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然最終可能也以聲音、圖像等可聽、可視的形式表現出來，但我們不能僅僅因此就將其納人視聽資料的范疇。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人員提供有關資料的原始載體?！贝颂帉⒂嬎銠C數據與視聽資料并列，說明計算機數據不是視聽資料。

電子病歷不是法定的病歷形式，這是

電子病歷證據效力所面臨的又一法律障礙

不僅其他部門法律、法規(guī)對電子病歷的規(guī)定是一片空白，就是《醫(yī)療事故處理條例》及其配套文件對電子病歷也只字未提，未對電子病歷提出明確的要求和規(guī)范。與《醫(yī)療事故處理條例》同時施行的《病歷書寫基本規(guī)范》（試行）對病歷的書寫、修改、補記等作出了較為詳細的規(guī)定。《病歷書寫基本規(guī)范》（試行）第4條規(guī)定：“住院病歷書寫應當使用藍黑墨水、碳素墨水，門(急)診病歷和需復寫的資料可以使用藍色或黑色油水的圓珠筆。”第6條規(guī)定：“病歷書寫應當文字工整，字跡清晰，表述準確，語句通順，標點正確。書寫過程中出現錯字時，應當用雙線劃在錯字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩蓋或去除原來的字跡。”從以上規(guī)定可以看出，我國現行的法律只規(guī)定了紙質病歷一種形式，從另一方面講也就是沒有承認電子病歷的法律地位。由于電子病歷的使用沒有法律依據和法律標準，目前最后提交的病歷定稿仍然需要打印出紙質版本，由主管醫(yī)生簽字認定后送病案室保存。當發(fā)生醫(yī)療事故爭議時，醫(yī)院出示的也必須是經醫(yī)生簽名的紙質病歷。其實這涉及到證據的一個非常重要的問題，即“原件”問題。

依據《醫(yī)療事故處理條例》第28條第2款規(guī)定，在進行醫(yī)療事故鑒定時，要求醫(yī)療機構提供的是病歷資料的原件。且在《醫(yī)療事故處理條例》中，并未規(guī)定醫(yī)療機構在不能提供原件的情況下，可以提供復制件的例外情形。之所以作出如此規(guī)定，就在于電子病歷“原始性”問題不管是從技術的角度，還是從法律的角度目前都沒有得到有效解決。認定電子病歷原始性的難點主要有：第一，電子病歷增、刪、改后不留任何痕跡，無法從字跡上分辯其原始性；第二，電子病歷的數字化和虛擬化難于實現對其原件的界定。利用“窗口”，在不同時間、地點，不同的人們可以獲取同一內容的電子病歷；第三， 電子病歷不具有固定的存儲載體，人們無法通過存儲載體來判別電子病歷的原始性；第四，電子病歷簽署技術不普及不成熟，借助印章或簽名難以判定其是否為原件。電子病歷最原始的形式是儲存在計算機內磁性介質中的電子數據，這種數據只有借助系統(tǒng)設備和標準平臺才能在屏幕上或輸出文件中被人識讀，但這只能算作一種抄錄，不是原件。因此電子病歷不具有法定性，在我國司法活動中只具有一定的參考價值。

《電子簽名法》規(guī)定的例外情形，

為電子病歷的證據效力設置了法律障礙

有學者根據2005年4月1日開始實施的《電子簽名法》第2條及第7條規(guī)定，認為由于電子病歷是數據電文的一種，電子病歷與數據電文一樣具有證據效力，《電子簽名法》為電子病歷簽發(fā)了通行證。但筆者以為，此觀點值得商榷。

確實，電子病歷從其生成、保存等屬性看，屬于數據電文之一種，但是電子病歷具有極強的特殊性，即電子病歷具有人身性。病歷是關于病人發(fā)病情況、病情發(fā)展變化、轉歸和診療情況的系統(tǒng)記錄，所記載的信息無不關涉患者的人身權。

首先，醫(yī)療活動本身就是對身體權、健康權和生命權的維護行為，而作為對醫(yī)療活動全程記錄的病歷必然涉及患者這些生存的權利。

其次，病歷中所記錄的信息既涉及患者姓名權、隱私權、自等精神上的人格權利，也可能涉及患者婚姻、家庭等親屬法上的身份權。

最后，作為患者的一些特殊權利的行使與保障也與病歷息息相關。有學者認為，患者享有醫(yī)療平等權、疾病認知權、知情同意權、保守個人秘密權、監(jiān)督醫(yī)療過程權、醫(yī)療賠償權等權利。我國《憲法》和《民法通則》中都規(guī)定了公民的人身權利不受侵犯，以此為基礎，相關的醫(yī)療法

律、法規(guī)詳細地規(guī)定了患者的權利，如患者的知情同意權、隱私權等。因此，患者的知情同意權和隱私權等不僅僅只是醫(yī)療倫理上的權利，而且是患者法律上的權利，其基礎就在于人身權是公民應享有的最為重要的權利。

由于病歷記載著如此之多有關患者人身權利的信息，如果大力推廣使用電子病歷并在現有法律框架下承認其證據效力，患者的有關權利如何能得到保障和實現？現有法律、法規(guī)對病歷的所有權沒有統(tǒng)一的規(guī)定，對電子病歷的病歷構造、標準用語、錄入主體、錄入程序、修改主體、如何修改、身份識別、安全性措施、電子病歷如何公開及有關主體的法律責任等問題都沒有作出規(guī)定。同時由于電子病歷受載體和操作權的限制，在各種同意書、委托書、患者拒絕治療、尸解、要求轉院等必須有患者本人或家屬簽名的場合，如何實現電子版下的患者（或其人）簽名既缺乏技術支持也缺乏法律規(guī)制。因此在目前的網絡環(huán)境下患者的知情同意權、隱私權等人身權就很容易受到侵犯。

由于電子病歷與患者的人身權密不可分，其是否與《電子簽名法》規(guī)定的數據電文一樣，具有法律效力，值得深思。《電子簽名法》注意到了該問題，作出了相應的例外規(guī)定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關系的；（二）涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。”從該條的法律規(guī)定可以看出由于電子病歷涉及到患者的人身權，法律并不承認其效力。

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趙慶慶

前言

人身保險實踐中發(fā)生了許多這樣的案例，保險事故發(fā)生后，保險公司以保單并非投保人親自簽名為由，主張保險合同無效，不承擔保險責任。這個問題乍看起來不起眼，只是一個簽名問題，可是保險公司和投保人就代簽名而產生的糾紛不在少數，雙方的理由似乎也是含糊，不那么令人信服，法院對涉及此問題的訴訟的判決和依據也不盡相同，一切都讓人覺得其中應該有深層次的東西。本文就是想探究這個問題，研究代簽名人生保險保單的法律效力。

文章的第一部分首先根據現有法律對合同無效和合同有效的規(guī)定，從正反兩個方面分析了代簽名保單的效力，認為保險公司僅僅以保單代簽名為由主張保單無效是沒有法律依據的。接著從證據角度指出了簽名在意思表示和告知義務方面的證明力，并進一步分析保險公司不能夠僅僅根據簽名的瑕疵提出投保人意思表示和告知義務的瑕疵，從而主張保單無效。然后，從保險關系分析人的不規(guī)范行為保單效力的影響，認為應該把風險分配給保險公司。最后，從保險公司的角度分析，僅以代簽名認定保單無效對保險公司也不是完全有利的。

文章的第二部分在第一部分分析的基礎上，重點論述了民事法律制度應該如何規(guī)范保單簽名，確認代簽名的效力，分配風險。另外還從保險監(jiān)管、保險公司經營、保險人行為規(guī)范和投保人自身素質的角度對如何規(guī)范保單簽名作了簡要分析。

本文分析的是個人保險人保人簽名問題，這些分析其實也適用于保險公司的員工和保險機構員工，以及被保險人簽名被代簽的問題。但是，相比之下，它們之間仍有許多區(qū)別，為了把研究相對集中，文章沒有展開論述，但是這些問題非常值得深入研究。

本文的寫作方法是對問題的分析從小的切入點入手，首先進行法條分析，從法律規(guī)范的層面論述，然后不斷深入法理，逐步延展，層層遞進，注重法條和理論的結合。

在人身保險實踐中，保險人以投保人的名義保人在保單上簽名，即投保人與保險人之間保單上客戶的簽名是保險人替客戶簽的，不是客戶親筆所簽的現象十分普遍。當保險事故發(fā)生后，尤其是在射幸性質比較突出的保險險種的賠付中，保險金的支付要遠遠大于保費的收入，保險人有時就以保單上沒有客戶真實簽名為由，主張保險合同無效，拒絕承擔保險責任，客戶與保險人就保險合同的效力發(fā)生爭議。本文擬就人身保險保單代簽名的法律問題進行研究。

首先需要說明的是，人身保險實踐中有這樣兩種情況，第一種是一些沒有權卻以保險人的名義代保險人與投保人簽訂保險合同。第二種是保險人在當事人沒有投保意思的情況下，擅自為其與保險人訂立合同。在這兩種情況下也往往同時涉及“保險人”代簽保單的情況，但這并不是關鍵的問題，因為深層次和基本的問題是，在第一種情況下，根據具體的客觀情況，這樣的行為對保險人可能構成無權或與之形成表見關系，對投保人來說可能構成保險欺詐；第二種情況常常發(fā)生于保險人與當事人曾經存在保險業(yè)務接觸的情形，如當事人曾經通過保險人投過保險，保險人利用此間獲得的各種當事人的信息（如銀行帳號）和保險活動的不規(guī)范擅自為當事人續(xù)保，冒簽保單，保險公司把保費劃入其帳上，在不存在表見和當事人事后明示或默示認可的情況下，當事人沒有投保的意思表示，保險合同根本不成立，而且甚之保險人可能侵犯當事人的財產權和人身權。

本文所論述的代簽保單問題不包括以上情況，其事實前提為：1）保險人是有保險人授權的人；2）保險人以投保人的名義代簽保單；3）投保人有投保的意思表示。同時，根據投保人對代簽名的心理狀態(tài)，此時代簽名存在以下三種類型：

第一種是投保人明確同意保險人代其簽名，如投保人為了便利，授意保險人全權處理自己的投保事項，簽名自然包括其中。

第二種是投保人事先不知道保險人代其簽名，后來發(fā)現但未表示反對，默認保險人的代簽行為，如，投保人不知道須自己簽名，保險人擅自替投保人簽名，或投保人知道須親自簽名但認可保險人代簽的行為，或者投保人曾經有過親自簽名，但是保險人在投保人簽單后回公司交單，因投保單內容填寫有誤而不能進單，于是重新填寫一份并代客戶在投保單上簽名，投保人在拿到保單時發(fā)現簽名不是自己所簽。以上情況下投保人都知悉代簽名的存在。

第三種是，投保人始終不知道簽名為保險人代簽，這種情況多因為保險人近似地模仿了投保人的簽名。

這樣的分類不僅能夠幫助我們認識實踐種代簽保單的情形，而且這樣的分類在規(guī)范代簽保單的法律制度設計上也是有意義的，這將在文章的最后論述。

以下進入對人身保險保單代簽名法律問題的研究部分，首先根據現有法律規(guī)定對保險公司主張代簽保單無效提出質疑。

一、從法律對合同無效的規(guī)定看

保險公司主張代簽保單無效必須要有法律依據，那么法律對保險合同無效是如何規(guī)定的？《合同法》是調整合同關系的一般法、基本法，適用于保險合同，《保險法》是調整保險合同關系的專門法律，所以首先從《合同法》和《保險法》對合同無效的規(guī)定來分析。

《合同法》第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《保險法》第十二條第二款　投保人對保險標不具有保險利益的，保險合同無效。

以上可以清楚看出，單單保險人保人簽名保單的事實不屬于以上法條所規(guī)定的合同無效的情形，那么又是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定呢。

《合同法》與《保險法》中都沒有針對保單簽名的直接規(guī)定，而有關保險合同形式的規(guī)定是這樣的：

《合同法》第十條　當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

《合同法》第十一條　書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

《保險法》第十三條　投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同條款達成協議，保險合同成立。保險應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。

經投保人和保險人協商同意，也可以采取前款規(guī)定以外的其他書面形式訂立保險合同。

從《合同法》和《保險法》的規(guī)定來看，保險合同必須采用書面形式訂立，但書面形式并不僅限于保單，還包括合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等其他可以有形地表現保險合同內容的形式，而其中一些合同形式本身的技術特點就決定了不可能要求當事人親筆簽名，不能把簽名作為合同形式的要件，盡管目前保險實踐中保險合同的表現形式一般是保單、暫保單和其他書面的保險合同，但新合同法對合同形式的規(guī)定正是為適應經濟活動中出現的新的合同形式的，保險合同的形式必然也會不斷被探索和創(chuàng)新的。

雖然其中有些合同形式引起了一些法律問題，爭議很大，仍然沒有解決，比如電子簽名的效力，而且具體到人身保險合同，目前人身保險合同的表現形式是保單，但是這至少說明當前法律并沒有把簽名作為訂立保險合同的形式要件。

所以投保人親自簽名保單不是法律的強制性規(guī)定，違反法律的強制性規(guī)定并不構成代簽保單無效的依據。

2000年7月26日，保監(jiān)會《關于規(guī)范人身保險經營行為有關問題的通知》 其中規(guī)定，“人身保險投保書、健康及財務告知書，以及其余表明投保意愿或申請變更保險合同的文件，應當由投保人親自填寫，由他人代填的，必須有投保人親筆簽名確認，不得由他人代簽。對代簽名的投保或變更申請，必須經投保人、被保險人進行補簽名，否則保險公司不得接受?！彪m然該通知要求保單應為投保人親自簽名，但是沒有對保險人代簽如何處理做出規(guī)定，并且保監(jiān)會的通知不屬于法律、法規(guī)，只是規(guī)章，不能作為認定合同無效的依據。

二、從法律對合同成立和效力的規(guī)定看

以下進一步從正面對代簽名保單的效力進行分析。合同法第二章對合同的訂立做出規(guī)定，其中合同成立的要件可以概括為：1。有雙方或多方的當事人；2）有合同的基本條款；3）當事人之間對合同條款的合意。

而且《合同法》第三十七條　采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

《保險法》第十三條　投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立。

而《保險法》第十四條　保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。

保險法與合同法的規(guī)定是一致的，都未規(guī)定投保人的簽名是合同成立的要件，而是將意思表示一致作為合同成立的主要標志。

從代簽保單的實際情況來看，雖然簽名不是投保人親自所簽，但投保人與保險人有真實的接觸，投保人存在真實的投保意思表示，知道保險人在進行為其訂立保險合同的活動，投保人已按約繳納了保險費，保險公司也簽發(fā)了保險單，雙方保險合同的內容“認可”（認可的問題在后面作詳細論述），所以該保險合同事實上已經成立。

合同成立表明合同存在，這是一個事實問題。依法成立的合同如果符合一定的條件就是為法律認可的有效合同，這些條件是：1）同主體合格，即雙方當事人都必須具有訂立保險合同的資格。保險人必須是依法成立的保險公司，且必須在經營范圍內從事保險業(yè)務。投保人必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力；2）合同當事人人的意思表示一致。具體地就是雙方當事人必須自愿，雙方訂立保險合同的意思表示必須真實，投保人訂立合同的要求（即要約）必須經過保險人同意承保。3）合同內容合法。

代簽名保單如果符合這些要件就是有效的，而實踐中被保險公司主張無效的代簽名保單往往是符合合同的有效要件的。

從以上對合同無效和有效的正反兩個方面分析來看，保險公司僅僅以保單代簽名主張保險合同無效是沒有法律依據的。

三、從證據角度看

法律對合同形式的要求明顯地表現出從重形式到重意思的趨勢。但重意思不等于完全否定形式，因為法律難以確定純粹的內心意思，只有意思以一定形式表現出來，能被人們把握和認定時，法律才能準確地評價，而且，過去的即成為歷史，所以客觀發(fā)生過的事實必須從客觀留下的印記進行考察，合同形式便能滿足這兩個方面的要求，體現了安全和效率的平衡。

人身保單是人身保險合同的證明文件，與保險條款、聲明、批注以及與合同有關的投保單、更改保單申請書、體檢報告書及其他的約定書共同構成完整的保險合同。實踐中所說的人身保單代簽名實際是指代簽名存在于這些法律性文件中，并非僅指保單的代簽名，因為實際上保單和其他文件是不可分割或重合的。人身保險中，投保人的簽名主要存在于投保單中。

投保單是保險公司事先準備、具有統(tǒng)格式的，由投保人填寫而向保險人發(fā)出的訂立保險合同的書面要約。投保單作為體現投保人購買保險意向的書面要約，為了體現真實投保意愿，維護投保人的利益，避免理賠糾紛，其內容必須完整、準確和真實。人身保險中，投保人須完整、準確和真實地填寫投保單所列明要求投保人填寫的項目，包括投保人資料、被保險人資料、受益人資料、投保事項、健康告知、財務及其他告知說明、特別約定和投保聲明等，真實性特別要求投保單一般由投保人親自填寫并簽名，而不是保險公司業(yè)務員填寫并代簽名。

投保單經過保險人簽章承諾后，保險合同成立，作為保單的重要組成部分。保單載明當事人雙方法律上的權利義務與責任，是保險合同內同的外部表現，即保險合同內容的載體，其內容包括以下四個部分：（1）聲明事項，即投保人應向保險人說明的具體事項，如被保險人名稱（姓名）及住所、保險標的極其所在地、保險價值及金額、保險期限、危險說明及承諾的義務。（2）保險事項，及保險人責任范圍。（3）除外責任，及免除保險人責任的事項。（3）條件事項，及保險合同當事人雙方享受的權利和應承擔的義務。

這樣，保險單的法律意義就在于：（1）證明保險合同的成立。（2）確認保險合同內容。（3）明確當事人雙方履行保險合同的依據，另外保險單還具有證券作用。

投保人在保單上的簽名在以下兩個方面起到表面（初步、推定）證明作用，一、投保人確認保險人給出的保險條款，認可保險合同的權利和義務，其簽訂保險合同的意思表示是真實的。二、投保人履行如實告知義務，并保證告知內容的真實性。如果投保人的簽名是不真實的，那么以上兩個方面就存在瑕疵，此時保單就構成了瑕疵保單。瑕疵保單是相對于優(yōu)質保單而言，主要指從保險人向投保人推銷保險那到保險人簽發(fā)正式保單的過程中，由于各方的過錯而導致保單在形式或內容上存在瑕疵。

投保人或保險人可以對瑕疵保單提出質疑或主張。前面的分析已經表明，保險人僅以保單的代簽名為由主張保險合同無效是沒有法律依據的，以下分析保險人是否能夠根據代簽名而對投保人的意思表示和告知義務提出質疑，進而質疑保險合同的效力。

首先，有投保人親筆簽名的保單是其真實意思表示的集中體現。在民事糾紛的訴訟或仲裁中，有真實簽名的保單是一種書證，是本證、直接證據和原始證據，能夠幫助司法機關或仲裁機構迅速、準確地查明事實。那么，投保人的代簽名這種形式上瑕疵潛在可能表明投保人的意思表示存在瑕疵，因為投保人可能不清楚、不知道或根本不曾認可合同的權利和義務。那么根據《合同法》第四十八條第一款　行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任，和第五十四條 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷，保險合同的效力確實可能存在瑕疵。

但是，司法上也不排除其他有證據力的證據。保單上雖然沒有投保人的真實簽名，但其他證據足以證實投保人的真實意思表示，比如通過投保人繳納保費。畢竟保單并不是像票據這樣具有文義性、無因性，可以以保單以外的證據進行說明。

而且關鍵的是，對此瑕疵有資格質疑并提出主張的是投保人而非保險人，因為當事人只能以己方意思表示的瑕疵對合同效力提出質疑和主張，這是法律賦予他的權利，當事人不能以對方意思表示的瑕疵提出質疑和主張，所以保險人不能質疑投保人的意思表示。況且，保險人也不可能證明意思表示的瑕疵，因為當保險人為了自己的利益質疑代簽保單的效力時，投保人（或受益人）因其利益與保險人的利益是相對的，不會質疑保單的效力，更無所謂質疑自己意思表示的真實性，本人對保險合同權利義務內容表示認可，這是證明意思表示真實最有力的證據，還有其他什么證據能夠推翻當事人自覺、自愿承認的自己內心意思嗎？正所謂“春江水暖鴨先知”、“冷暖自知”。

其次，保單代簽名確實有時伴隨著或暗示著投保人非親自填寫告知事項，如實告知義務的履行存在瑕疵。根據《保險法》第十七條第一款和第二款 訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。

投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同，如果保單上表明的投保人所告知的情況與事實不符，根據第十七條的第三款和第四款投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。

投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費，保險人，保險人可以投保人沒有履行如實告知義務，主張不承擔保險責任，那么保險人需對此進行證明是不容易的的。原因是：

第一、要證明被保險人未如實履行告知義務，保險人首先需要證明投保人告知的情況與事實不符，并且這種不符還必須是與保險事故的發(fā)生或者說保險人的保險責任的承擔是有實質關系，不能是微不足道的，比如在人身保險中投保人把自己的地址填寫錯誤。但在實踐中，因為人身保險合同一般具有長期性，保險事故發(fā)生后，時間過久，保險公司再對被保險人在投保之前的真實情況，如健康狀況進行核查是不容易或者已經不可能了，事過境遷，可能根本沒有被保險人投保時真實情況的證據留下。

第二、如果保險人確實對此做出了證明，那么這種不一致能夠初步推定投保人在履行告知義務時存在故意或者過失，無論哪一種情況，保險人都可以達到不承擔保險責任的目的。但是反過來，恰恰又因為保單是他人代簽的，尤其是保險人代簽的，這極大地降低或消除了投保人的可歸責性，因為不一致可能是由第三人造成的，并且被保險人并沒有以自己親筆簽名表示了對告知事項的認可，在保險人代簽保單的情況下尤其如此，基于保險人和保險人的特殊法律關系，故意和過失是否應該歸責于投保人更是復雜和不確定的（稍后進行詳細分析），保險人的代簽名恰又成為投保人故意或過失推定的反證。可以看出，實際上保險人對代簽名提出質疑對自己主張投保人沒有履行如實告知義務是不利的，因為這不但要對簽名進行鑒定，成本不低，而且代簽名的事實還可能成為投保人的抗辯。

另外，一般人壽保險合同和健康保險合同大都存在不可爭條款（又稱兩年后不否定條款、不可抗辯條款），其內容是，在被保險人生存期間，從保險合同生效之日起滿一定時期后（通常為兩年），保險人不得以投保人在訂立合同時違反誠信原則，未如實履行告知義務為理由，而主張解除合同。這樣的規(guī)定一方面是因為第一點所說的可證性問題，另一方面是因為人身合同關乎被保險人的重大人身利益，法律對合同訂立后保險人對投保人是否履行如實告知義務提出異議并解除合同的權利行使作了期限的限制。

另外，按照《合同法》第三章的規(guī)定，當事人就發(fā)生合同爭議時，只有有管轄權的人民法院或者當事人雙方選定的仲裁機構有權認定合同的效力。所以，投保人和保險人就代簽名保單的法律效力發(fā)生爭議時，應將有關爭議提交有關的人民法院或者仲裁機構，由其確認。

三、從保險關系來看

有觀點認為，保險人是保險人的人，如果為投保人“全權”并代簽保險單，這是雙方，保險合同無效。這種觀點錯誤在于以下兩個方面：

第一，保險人以投保人的名義代代簽保單并非的民事法律行為，而是一個事實行為。民事法律行為的要件是意思表示，意思表示指某人將其內心追求某種法律效果的意圖以一定方式表現于外部，使得他人根據常識、交易習慣或者雙方之間的默契得知這種意圖的行為。保險人代為簽名，但投保的意思表示是投保人自己做出的，投保人已經口頭或以除親自簽名以外的其他書面方式表明了自己的意思的情況下，人所為的代簽名行為只是一項事實行為。因此保險人只是保險人為意思表示，但沒有同時保人為意思表示。所以無所謂雙方。只是這種事實行為構成保險合同的一個瑕疵，不能。

第二、即使是保險人保人為意思表示，但只要得到投保人的授權，保險人是可以同時作為保險人和投保人雙方的人的。

實際上，問題應該這樣分析，保險人是保險人的履行輔助人，對保險人的業(yè)務拓展發(fā)揮非常重要的作用。人身保險業(yè)務中投保人尤其會經常和保險人接觸，通過保險人與保險人訂立和履行保險合同。

《保險法》第一百二十五條 保險人是根據保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業(yè)務的單位或者個人，保監(jiān)會2001年11月16日頒布的保險機構管理規(guī)定（保監(jiān)會第4號令）第二條 本規(guī)定所稱保險機構是指依照《保險法》等有關法律、行政法規(guī)以及本規(guī)定，經中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國保監(jiān)會”）批準設立的，根據保險人的委托，在保險人授權的范圍內代為辦理保險業(yè)務的單位，1997年11月30日中國人民銀行公布《保險人管理規(guī)定(試行)》第四十八條 個人人是指根據保險人委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業(yè)務的個人，以及《保險法》第一百二十七條 保險人委托保險人代為辦理保險業(yè)務的，應當與保險人簽訂委托協議，依法約定雙方的權利和義務及其他事項，從以上可以看出，保險人（個人保險人和機構保險人）與保險公司的關系應是與被人的關系，而不是雇傭關系，其法律責任的歸屬應適用民法及相關法律、法規(guī)中關于關系法律責任的規(guī)定。

保險人借助人擴展營業(yè)活動，獲得收益，保險人在權限內所為合法行為的效果當然直接歸于被人，即保險人。“利之所在，損之所歸”，如果僅僅是保單的簽名存在瑕疵，不能證明投保人告知事項與事實不符，那么，簽名的瑕疵即便能夠引起什么法律后果，這種法律后果也應該有由保險人承擔。投保人沒有過錯，本人須對人的這種過錯承擔責任。

而人身保險實踐中，保險人代簽背后常常隱藏著人對投保人和保險人的欺詐，如為誘導投保人訂立保險合同，向其作關于保險條款的不實陳述，或不如實轉達投保人所告知的事項，使保險人對本不承保的危險做出承保，由此會造成當事人意思表示的不真實。這就是保險人存在于投保人和保險人之間所產生了成本和風險，經濟學上有許多有關人的理論，并且管理學上也研究如何控制人。在這方面，法學上研究人主要是研究如何在投保人和保險人之間分配人風險。

投保人履行告知義務的方法通常采用書面詢問回答方式，即由保險公司在投保書中附加詢問表，由投保人逐項據實填寫，并且推定保險公司在詢問表中所提出的事項，即為有關的重要事實。

篇5

本期和大家一起分享日常HR工作中典型勞動關系短信離職解除勞動關系的案例。員工給公司人事經理的離職短信能作為證據使用嗎？案件當事人以手機短信作為證據呈交法院能被支持嗎？很多人對此都存在不同理解。筆者以案例分析為基礎，同時結合我國審判實踐及現有規(guī)定，對離職短信解除勞動關系的認定與對法律行為性質的認定問題給予明確的探討和分析，提出了個人觀點。

案情簡介

王某于2009年3月入職某電子科技有限公司，擔任公司綜合部軟件開發(fā)管理工作，公司與王某依法簽訂了四年的勞動合同。2011年10月14日，王某由于近期工作壓力大，同時家中有事，于是王某以短信形式向公司人事經理提出離職。短信內容為：“某經理，您好！這段時間，身心疲憊，無論怎樣努力，總是不盡人意。為不影響后續(xù)的工作，在此向您提出離職。離職交接期間的工作，我會照常進行，請您及時儲備合格的人選。感謝公司領導及您的培養(yǎng)?！惫境霾钔獾氐娜耸陆浝斫拥蕉绦藕罅⒓聪蚬绢I導作了匯報。公司會議決定同意王某的辭呈，同時要求人事經理及時招聘信息，加強候選人的甄選。同日，人事經理回復王某短信，告知公司同意其離職。巧逢周末雙休，王某經仔細思量后反悔。于是，王某10月17日（周一）又到公司上班，以其未提交書面辭職信，離職短信不具備法律效力為由要求繼續(xù)履行勞動合同，否則要求公司給予經濟補償。公司以其離職短信證明王某已主動提出離職為由拒絕繼續(xù)履行勞動合同，據此雙方發(fā)生爭執(zhí)。2011年11月20日，王某一紙訴狀，將公司至勞動爭議仲裁委員會，要求公司承擔違法解除勞動合同賠償金。庭審中公司出示了王某手機離職短信的證據，證明王某主動提出離職，公司不存在支付經濟賠償。但王某以自己未提出書面解除勞動關系通知書為由，主張離職短信無效。勞動爭議仲裁委未支持王某的申訴請求。王某不服，依法向人民法院提起了訴訟。

裁判過程及結果

一審人民法院認為：手機短信是數據電文的一種，它符合證據屬性，能夠“證明案件真實情況”可以作為證據使用。根據我國《電子簽名法》的規(guī)定，電子簽名是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。手機電話短信即符合電子簽名、數據電文的形式。本案手機短信確屬王某手機發(fā)出，公司人事經理電話收件箱中的信息是只讀文件，具有不可修改特點。從手機短信的基本內容來看，打開手機收件箱，其信息均帶有發(fā)信人的手機號碼、發(fā)信時間和具體內容（文字、符號、圖像）等具體資料，而且網絡操作系統(tǒng)中也有相應記錄。同時，本案手機短信能夠有效表現所載內容并能夠識別數據電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。法院通過對公司提供的手機短信生成、儲存、傳遞數據電文方法的可靠性，保持內容的真實性及完整性，最終采信了王某手機短信內容作為證據。

二審中級人民法院經調查審理，采納了一審人民法院觀點，做出終審判決：駁回上訴，維持原判。

案例評析

在當今社會，手機已成為人們信息溝通的主要通信工具之一。手機短信當證據是否有法律依據，法庭能否采信？答案是肯定的。手機短信如果符合《中華人民共和國電子簽名法》的有關規(guī)定，手機短信符合法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求的可以作為訴訟證據使用。

2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以上簡稱《電子簽名法》）承認了數據電文中電子簽名的法律效力?！峨娮雍灻ā返?條第2款規(guī)定，“數據電文是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！钡?條規(guī)定；“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數據電文的完整性。”因此，《電子簽名法》為手機短信作為證據使用提供了相關的法律依據，在司法實踐中，被越來越廣泛地利用。

我國現行《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》及司法解釋對各種證據形式均沒有做出確切的界定，導致理論界和實務界在對證據形式的認識上界限模糊，認識不一。電子證據不同于一般的傳統(tǒng)證據，同七種傳統(tǒng)的證據形式相比，電子證據并非是創(chuàng)造的一種全新證明機制，我們應研究短信作為證據效力的法律理論和實踐問題，大膽突破現有證據的表現形式，承認電子證據為獨立的證據種類，從而消除電子證據處在書證和視聽資料之間的尷尬地位。

筆者認為，手機短信是一種視聽資料，可以作為證據使用。1.從手機短信的合法性來講，手機通過辦理合法的入網手續(xù)或卡后，合法使用手機，手機收到的短信能作為合法的證據使用。2.從手機短信具有的關聯性來看，兩個號碼收發(fā)指定，具有對應性。每個手機號碼只能在一個手機上收發(fā)短信，有發(fā)信人的手機號，有時間，有內容，有的還有姓名，通過短信內容查到手機號碼，具有涉案關聯性。3.從手機短信內容封閉且不可修改性來講，一般的手機功能是不能修改短信內容的，手機收件箱中的信息是只讀文件，只有在轉發(fā)的情況下才能刪改，轉發(fā)后只要不刪除，仍然恢復到接收時狀態(tài)。而且從手機短信的基本內容來看，打開手機收件箱，其信息均帶有發(fā)信人的手機號碼、發(fā)信時間和具體內容（文字、符號、圖像）等具體資料，相關操作系統(tǒng)中有相應記錄。故手機短信具有認定事實的合法性、真實性、客觀性、不易修改的特點，可以作為證據使用。

當然，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，數據電文如果直接作為認定事實的證據，還應有其他書面證據相佐證。結合本案，本案從其所述的情況來看，公司人事經理有王某手機離職短信的證據，同時公司還提供了相關間接證據，王某親筆填寫的入職信息登記表、《勞動合同書》聯系方式等信息，該組證據中內容體現的王某聯系方式確是手機號碼，證明發(fā)送離職短信的手機確為王某所屬，當時體現了王某離職意愿，另外公司提供了人事經理出差證明及出差期間回復王某的短信，其短信內容上及時間上均有連貫性、關聯性，手機電話短信內容中載明的辭呈及人事經理同意離職事實、時間與公司人事經理出差時間回復短信內容上均相符，多份證據具有關聯性。故法院根據本案舉證情況認定了離職短信具有合法效力，支持了公司觀點。

溫馨提示

手機短信作為證據可以被采信，但是效力的確定非常困難，也不能單獨作為定案證據。電子證據在證據保全、采集、審查和演示上需要有獨特的方法以及專業(yè)人員的支持。實踐中，當事人在利用手機短信作為證據時，要注意以下幾點：

1.為防止手機短信滅失，在收到手機短信后、提訟前，可以將手機短信進行公證，公證時注意保存手機型號，品牌，這份公證所具有的證據效力遠遠大于短信本身。依據《民事訴訟法》第67條的規(guī)定，當事人可以請公證機關對手機短信予以公證。經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以公證證明的除外。因此，當事人訴前可以考慮進行公證。

2.為避免手機短信滅失，在提訟后，可以立即向法院申請證據保全。依據《民事訴訟法》第74條規(guī)定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請證據保全，請求人民法院以勘驗、制作筆錄等方式將短信內容固定下來。因此，當事人可以向法院申請證據保全。

3.要注意取證手段的合法性和取證環(huán)節(jié)的完整性，即證據的收集方式或程序等要合法，使證據的形成不存在瑕疵。如證據中當事人要有證據證明該手機號碼確屬對方所有，且屬于雙方前期確認的聯絡方式，該手機號碼不存在被盜取，所用手機收件箱中短信應屬只讀文件，不能修改等情況。

4.短信是間接證據，因此當事人要盡量多的提供對自己有利的其他證據，使之彼此印證。所有證據保持一致，形成完整、有效、嚴密的證據鏈，就比較容易達到證明事實存在的效果。

法 規(guī) 導 讀

1.《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！?/p>

2.《中華人民共和國電子簽名法》第二條第二款規(guī)定，“數據電文是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。”

3.《中華人民共和國電子簽名法》第五條規(guī)定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數據電文的完整性。”因此，《電子簽名法》為手機短信作為證據使用提供了相關的法律依據，在司法實踐中，被越來越廣泛地利用。

篇6

一、所謂情勢是指法律事實系在當時的社會環(huán)境或經濟基礎的存在并繼續(xù)為背景而發(fā)生的；二、前述情勢發(fā)生了巨大變化，而且變化的巨大程度達到了導致當事人的法律關系形成了顯失公平的后果，如僅只一般價格的漲跌，當事人在法律關系成立當時明知或者應當知道應自負的一般市場風險，即不得主張引用情勢變更原則，要求變更或解除法律關系；三、上述變化是當事人在法律關系成立時所不能預見，也不能克服的；變化的發(fā)生更不是當事人過錯造成的；四、這種變化是在當事人的法律關系成立以后，權利行使或義務履行之前，這一段過程之中發(fā)生并繼續(xù)存在的；如果在當事人履行（或受領）遲延之后，才發(fā)生情勢變化或者在主張適用這個原則之時，情勢已恢復原態(tài)，這種變化已不再繼續(xù)存在，變化的結果已經消滅，則都沒有適用這個原則的必要，自不得主張變更或者解除原法律關系；五、當事人提出引用情勢變更原則，要求變更或者解除法律關系，雖然可以協商，但如果協商不成，則必須運用訴權以求司法程序或準司法程序解決。

由于合同法原理重視當事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發(fā)達國家對情勢變更原則的運用，一般都掌握較嚴。但如果情勢變更導致原已成立的法律關系產生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護平等主體之間的權義關系的立法主旨。所以只要符合上述五項要件，我國合同立法中引進情勢變更原則是有利于社會主義市場經濟法制的建立和完善的。

有的同志對合同法草案第77條的規(guī)定持否定態(tài)度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關系理所當然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應該由民法總則或者債法總則中去規(guī)定，合同法中沒有必要規(guī)定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規(guī)定，即出現特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規(guī)定可以包括“情勢變更”在內，不必重復；（4）為什么不引進英美法中“合同落空”的術語，而要引進大陸法的術語？等等，等等。

我認為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺。客觀上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規(guī)定一些，以補《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術語相比，其內涵和外延也非同義，“合同落空”包括當事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發(fā)的，不包括原始履行不能等在內。不可抗力往往使債務人免除履行責任，而情勢變更則仍責令債務人參考原定責任作公平處理，即使解除合同仍應補償對方損失。要分清這三者的區(qū)別，似應寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規(guī)定含義，似可包括政府政令改變在內，但從近十年來外貿實踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點，所以糾紛時起，也才有《涉外經濟合同法》中的提示或規(guī)定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強調指出“國家經濟政策、社會經濟形勢發(fā)生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉軌實際。

標準合同條款的三維規(guī)制思路

華東政法學院 徐士英

綜觀各國對標準合同的規(guī)制，本文提出我國對標準合同條款的行政規(guī)制、自律規(guī)制和法律規(guī)制的三維規(guī)制思路。

（一）國家對標準合同的行政規(guī)制

對標準合同的行政規(guī)制就是通過政府行政權力對標準合同的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監(jiān)督，這是各國現行合同制度中的普通做法，也是對標準合同最早的規(guī)制方法。行政規(guī)制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監(jiān)督。

事先審查是由行政監(jiān)督機關對一般的格式標準合同條款的內容在其公開使用前先行審核，經審核之后方許使用。如德國和日本的政府規(guī)定，對特種行業(yè)的標準條款實行強制性的使用前的行政審查，經過批準后方可使用。特定行業(yè)包括銀行、保險、建筑等合同。事后監(jiān)督是由專門的政府組織機構對正在實行的標準合同條款予以審查，對認為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標準條款合同的使用后監(jiān)督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負責對“職業(yè)經營者”與“非職業(yè)經營者和消費者”之間的條款進行審查。

我國的《草案》吸收了各國立法中的經驗，對合同的管理作出了總的規(guī)定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關主管部門，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責，負責對合同的監(jiān)督。本人認為，根據這項規(guī)定，國家行政力量對合同的干預有了明確的法律依據，但同時，也應當限制國家對合同關系的干預，主要應定位于規(guī)制標準合同公平性方面，而不是過多干預具體的合同關系，否則又將出現合同法和合同實踐的倒退。

（二）社會自治組織對標準合同的社會規(guī)制

這主要可分為兩個方面，一是指由各商業(yè)行業(yè)協會等民間自律組織對合同的標準條款進行審查和監(jiān)督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規(guī)制方法在實踐中可能會有些阻力，因為有一些標準合同本身就是由行業(yè)協會之類的組織為本行業(yè)所屬企業(yè)制定的，如上海市的照相行業(yè)協會指定的規(guī)則中對由于沖洗膠卷造成的消費者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費者的損失來說是不公平的，還應該加以進一步的完善。

社會自治組織規(guī)范的另一個方面就是消費者力量的運用。消費者的監(jiān)督力量是極為重要的。國外在這方面有些經驗可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調查標準合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權國務大臣可以根據消費者保護顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經總檢察長同意的消費者委員會對不公平依靠的撤消權。我國的《消費者權益保護法》第24條也做了這方面的規(guī)定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益的應當承擔的民事責任?！辟x予消費者的權利實質上就是加強對標準合同的社會監(jiān)督力量的運用。

（三）對標準合同的法律規(guī)制

法律手段是各國通用且最有效之規(guī)制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規(guī)制兩個方面。1.立法規(guī)制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規(guī)定和特別法的規(guī)定。一般法規(guī)定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規(guī)定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經當事人特別書面協議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標準合同的問題加以一般規(guī)定，但盡管如此，《民法通則》的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據。特別法規(guī)定是指通過民事或經濟專門法對不公平合同條款進行特定的規(guī)制。如以色列頒布了《標準合同法》、瑞典頒布了《不當契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規(guī)定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規(guī)定，并由較為具體的體現，如第38條規(guī)定了標準合同的使用人的義務，即“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標準合同條款一方免除己方當事人主要義務，排除對方當事人主要權利的，該條款無效”。這些規(guī)定彌補了民事立法的不足，而我國消費者權益保護方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規(guī)制是指由法院認定格式化條款是否經由當事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強行規(guī)定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應以誠實信用的原則作為標準，其次為公序良俗原則為準，我國《草案》第39條規(guī)定：“對標準條款的理解發(fā)生爭議的，應當作出不利于提供標準條款一方的解釋。標準條款與非標準條款不一致的，應當采用非標準條款”。這就是司法規(guī)制的傾斜原則的體現，其目的是使失衡的權利和義務關系重新得到平衡，從而實現了法律的公平正義的宗旨。總之，我國現已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關標準合同的重要理論貢獻，對我國的標準合同進行規(guī)范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規(guī)定稍嫌原則化，即具體條款不多，內容仍不十分細。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實際問題制定一些具體的《標準合同條例》之類的法規(guī)等。

“抗辯權”問題探討

上海財經大學法律系 陳大鋼

合同“抗辯權”屬于一種消極的權利，只能對抗對方要求履行合同的請求權，藉此達到中止或終止履行自己義務的目的，它并不創(chuàng)設任何積極的權利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權”分為“同時履行抗辯權”與“不安抗辯權”。

“同時履行抗辯權”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規(guī)定：當事人互負債務，沒有先后履行順序，應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權”問題。

“不安抗辯權”則是指在合同履行順序已經明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔保。在合同法草案第69條規(guī)定了行使“不安抗辯權”的四個條件：（一）經營狀況嚴重惡化的；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（三）嚴重喪失商業(yè)信譽的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務能力情形的。只要應當先履行債務的當事人，有證據證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案還規(guī)定了行使“不安抗辯權”的法律后果，合同法草案第70條規(guī)定：當事人依照本法第69條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保，中止履行的一方可以解除合同。

設置“同時履行抗辯權”與“不可抗辯權”主要意義在于平衡當事人的利益，在對方沒有履行合同的情況下，避免一方承擔履行合同義務而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設置了“不安抗辯權”，卻沒有能夠對之加以嚴謹的規(guī)范，因為“不安抗辯權”僅僅惠及履行義務在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務在后一方的利益，履行義務在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規(guī)定可能是以為：設置履行義務在后一方的“合同抗辯權”沒有實際意義，由于履行義務在前的一方如不履行合同，已構成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴重違約，得以解除合同；二是出現額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴重違約的情況或者經催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務在后一方由于不享有“合同抗辯權”而不能行使中止履行合同的權利，這樣就增加了履行義務在后的一方的合同風險。我國現行《涉外經濟合同法》第17條規(guī)定：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。”由此可見，涉外經濟合同法倒是對履行義務在前一方和履行義務在后一方的“合同抗辯權”都作了肯定。合同法草案應當吸取《涉外經濟合同法》的立法經驗，在“合同抗辯權”規(guī)定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務在后一方“合同抗辯權”問題上的不利狀態(tài)。

合同法草案規(guī)定的“同時履行抗辯權”是必要的，但是其內容過于簡單，而且這些內容早己見諸于《民法通則》第88條的規(guī)定中，并沒有發(fā)展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規(guī)定貌似公正，但卻無法操作，設置“同時履行抗辯權”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設置了“同時履行抗辯權”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運用“不安抗辯權”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權”，合同法草案也需要通過規(guī)定的細化來解決合同的履行問題。是否可以規(guī)定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權”即告消滅，其應繼續(xù)履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風險，應該規(guī)定通過司法程序解除合同。

合同法應設定附隨義務

福州大學社會科學系 葉知年

合同義務包括主給付義務和附隨義務。附隨義務是指法律沒有明文規(guī)定，當事人之間亦無明確規(guī)定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負擔的義務。

附隨義務與主給付義務的區(qū)別有三：（一）主給付義務自始確定，并決定合同的類型。附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方當事人未為對待給付之前，有權拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權。（三）不履行主給付義務，債權人有權解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，只可依債務不履行或者不完全履行的規(guī)定，就其所受損害請求賠償。

附隨義務的根據是民法上的誠實信用原則。隨著誠實信用原則的確定，合同關系已不僅局限于當事人訂立的合同生效后所產生的權利義務關系，合同上的損害賠償責任也不僅局限于合同債務得不到履行時的違約責任。實際上，由于誠實信用原則的確立，傳統(tǒng)的合同義務已隨之擴大，欲訂立合同的當事人在開始談判時就已應承擔法律所要求的誠實信用義務，違反該義務而給對方當事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進行損害賠償。

根據各國民法的學說與判例，附隨義務主要有：（一）注意義務。注意義務為一方當事人在履行債務時的一般要求，即當事人應盡到合理的注意。當事人的注意程度，因當事人的地位、性質而不同。一般來講，當事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當事人注意程度的要求和當事人注意義務的違反程度。注意義務的違反，即構成當事人的過失，從而構成債的不履行的責任基礎。（二）告知義務。一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務。根據具體情況，告知義務包括以下內容：1.使用方法的告知義務。如機器設備之出賣人在交付機器時，應告知買受人機器的裝配、使用和維修保養(yǎng)方法。2.瑕疵的告知義務。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應將標的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實報告義務。如人應向被人如實報告活動進行情況和相對人的情況；雇員應向雇主如實報告與其勞務有關的一切情況。4.危險告知義務。如在保險合同中，投保人應隨時將投保的財產和危險情況及時告知保險人。5.業(yè)務上的告知義務。從事承攬、運送業(yè)務的承攬人、承運人，對定作人、托運人的詢問應如實告知。6.遲到告知義務。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權讓與和債務承擔時，有關債權或者債務的重要情況的告知義務。如抵押人轉讓已力理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務。如雇員患有不適于繼續(xù)擔任工作的重大疾病時，應及時告知雇主。9.給付不能的告知義務。一方當事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應及時將給付不能的原因及有關事實告知對方當事人。（三）照顧義務。一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，使對方當事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務中，債務人雖可隨時向債權人履行義務，但應給債權人必要的準備時間；易碎物品之出賣人，應妥當包裝包的物。（四）忠實義務。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關系實施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術和商業(yè)秘密；受雇的電腦軟件設計者不得向他人泄露該開發(fā)中的軟件秘密。（五）保密義務。合同關系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當事人不利，此時他方當事人負有保密該項秘密的義務。如技術轉讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務。一方當事人不得從事有損于對方當事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭，即為典型事例。

合同一方當事人違反附隨義務，對方當事人有權請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規(guī)定的義務，只有依賴法官依據社會一般交易觀念自由裁量，為便于實務操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規(guī)定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當事人一方不履行協助、保護、通知以及其他依照誠實信用原則和交易習慣所要求的義務，侵害對方人身、財產權益的，受害人有權請求賠償，但不得解除合同?！?/p>

關于數據電文要約、承諾生效時間

上海社會科學院法學研究所 張國炎

根據我國《合同法》（草案）第16條第二款規(guī)定：采用據電文形式訂立合同，收件人指定特定計算機系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定計算機系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何計算機系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。第16條第二款規(guī)定：采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第二款的規(guī)定。

從技術上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數據電文指的是哪些內容，它的范圍有多大；（2）計算機系統(tǒng)的范圍有多大；（3）在電子郵件發(fā)收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內，運行中的某個計算機系統(tǒng)出了故障，該數據電文進入收件人的任何計算機系統(tǒng)的首次時間是否合理。

從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發(fā)信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務主動收取數據電文資料。

由于科技的迅速發(fā)展，當今數據電文大有改進，從原來的電傳發(fā)展到現在的圖文傳真、圖像、聲音、影像傳真、電子郵件等。除電子郵件外，電傳、傳真均可以現場（on spot）傳遞，即點對點的傳遞，例如通過熱線（hotline）、在線（online）、專線或通過monet、onstar等形式，從理論上講，這些傳遞任務可以在毫秒的時間內完成，因此在技術上一般不會發(fā)生爭議，除非有技術故障。然而在電子郵件的傳遞上，發(fā)件人是根據對方的域名，將郵件發(fā)送至對方的服務器（server）中的電子信箱，再由收件人任意打開其電子信箱收取郵件。從理論上講，電子郵件最起碼通過三個系統(tǒng)進行交換，即發(fā)件人的服務器、公共數據交換系統(tǒng)及收件人的服務器；而在公共數據交換系統(tǒng)多的情況下，其系統(tǒng)將成為n+1.由此可知：（1）電子郵件在傳遞中將消耗時間，交換系統(tǒng)越多，其消耗的時間更長；（2）除每時不停地收取信件外，對定時收件人、每日或每周收件人來說，發(fā)件到收件最起碼有一段時間，或一天、兩天……的時間，如果收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等緣故，該郵件可能永遠收不到；（3）假設以電子郵件進入收件人的任何（第一個）計算機系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間，而發(fā)件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件，其兩者效力如何？再者，電子郵件傳遞的速度還取決于信息港的出口帶寬、路徑、文件大小、計算機硬件系統(tǒng)等因素，由于存在這些不同參數，發(fā)到收件時間空間將隨機增加。

篇7

關鍵詞　網絡消費　格式合同　消費者權益　告知義務　撤銷權

中圖分類號：D923. 6

文獻標識碼：A

消費者進行網絡消費時與經營者或服務提供者簽訂的網絡消費合同是交易的憑證，也是發(fā)生糾紛后尋求法律救濟的根本依據。因此通過合理規(guī)制網絡消費合同，解決其中存在的法律問題，以達到保護消費者權益的目的。

一、網絡消費合同的概念和特點

一般情況下，網絡消費合同是指消費者為購買商品或接受服務而與提供者或經營者之間通過網絡訂立的合同。①網絡消費合同的訂立方式具有其特殊性，通常是“點擊”訂立。網絡商家通過計算機程序在其交易網站等平臺上預先擬定好“點擊條款”，網絡消費者一旦點擊“我同意”，則該條款就成為消費者與網站經營者等商家之間的合同條款，并適用于所有點擊該條款的網絡消費者。②因此網絡消費合同也常被稱為“點擊合同”。這些事先擬定好的條款被稱為格式條款，包含這些格式條款的合同即是格式合同。然而大多數的網絡消費合同即是這樣的格式合同。對于這類格式合同，消費者往往別無選擇，只能接受，從而處于被動的地位。

二、網絡消費合同下消費者最需保護的權利

從消費者在購物網站注冊賬戶成為潛在網絡消費者，到收到遞送來的商品，整個網絡消費過程都存在著漏洞。瀏覽商品時，網絡商家提供模棱兩可的描述性文字、價格，隱藏關鍵信息的圖片，甚至提供大量虛假商品信息使消費者上當受騙。訂立網絡消費合同時，沒有統(tǒng)一規(guī)范的格式合同常令消費者不知所措。網絡消費者收到配送的商品時，經常會發(fā)現實物與網上描述不一致，購買數量與收到數量不符，貨品質量有瑕疵等等問題。綜上，網絡消費者以下兩種權利最容易受到侵犯。

（一）公平交易權。

消費者的公平交易權是消費者與經營者之間進行的消費交易中所享有的獲得公平的交易條件的權利。③在網絡環(huán)境下，由于信息量過于龐雜，消費者通常要依賴經營者提供的信息，正確判斷商品、服務的價值。因而更容易被經營者欺騙而進行不公平的交易。如網絡商家所制定的格式條款往往冗長、繁雜，使消費者難以注意到隱蔽其中的不合理、不公平內容，削減消費者閱讀的興趣而蒙混過關。還有的網絡商家故意使用模糊不清、前后矛盾的標價方式來迷惑消費者上當。消費者由于時間、精力等因素限制，通常不細加研究就點擊“同意”，忽略了不公平、不合理的內容，正中商家下懷。

（二）知悉權。

網絡消費合同應披露交易信息，并應提供給網絡消費者足夠有效的信息，以供其作出正確的交易決策。同時也是給網絡消費者以審查合同條款的機會，這是民法公平誠實原則與合同自由原則的具體反映。消費者在網絡中消費時，最容易被侵犯的就是知悉權。由于接觸不到現實的經營者和商品，就只能憑借網絡經營者在網上的廣告和宣傳來了解有關商品或服務的信息，往往不能知悉其中的關鍵信息，從而被誤導而買錯商品。由于我國的立法滯后于網絡電子商務的發(fā)展，盡管我國現行法律對網絡信息披露有所規(guī)定，但沒有針對網絡消費合同的信息披露作出專門規(guī)定，網絡消費者很容易受到虛假廣告的影響，損害自身的知悉權。

三、我國現行立法的不足

網絡消費活動中訂立的合同大多是格式合同，我國相關法律對格式合同的規(guī)范不夠完整，缺乏體系，在司法實踐中難以操作，不利于消費者權的保護。

《合同法》和《消費者權益保護法》關于格式合同的規(guī)定只有幾個條文，過于籠統(tǒng)、原則，實際操作中有較大難度，不能滿足對消費合同監(jiān)管的需求。④盡管《電子商務法》中也有相關規(guī)定，但其側重點在于規(guī)范企業(yè)與企業(yè)之間的電子貿易活動，對消費者利益的保護并不到位。另外，我國規(guī)定因格式合同引發(fā)爭議時，只有人民法院和仲裁機構有認定處理權，而人民法院的處理也僅限于個案處理，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同。最終結果是維護了個案公平，保護了特定的消費者，其他消費者的權益并未因此得到同樣保護。

另外，由于網絡消費合同是數據電文形式這一特點，現行立法也沒有專門的規(guī)定。我國現行的《合同法》雖規(guī)定數據電文屬于合同的書面形式，但實際中這樣的規(guī)定是不夠的。因為如果電子數據交換不以固定形式保存下來，這些電子信息轉瞬即逝，消費者很難再找回來并作為證據。

四、完善網絡消費者法律保護體系

首先應完善《合同法》關于數據電文形式的合同的規(guī)定。除了規(guī)定數據電文屬于合同的書面形式，還應規(guī)定這種類型的合同必須可以調取以備日后查用。⑤這樣規(guī)定能使數據電文形式的合同具有更高的可操作性，同時更有利于調查取證。

其次，為保護網絡消費者的公平交易權和知悉權，還應針對數據電文形式的格式合同作特殊規(guī)定。如規(guī)定在訂立該合同之前，網絡消費合同制訂方對消費者有合理的告知義務，以便讓消費者能夠充分了解其內容，不至于盲目訂立合同，從而保障消費者的公平交易權和知悉權。

最后，由于在締結網絡消費合同時消費者不能直觀的接觸、了解商品，由于獲取商品信息的不對等，使得消費者處于弱勢地位。所以應放寬合同撤銷的標準，具體體現在對退換貨問題上應更加寬容。

對于網絡消費合同的撤銷，目前的解決辦法主要有兩種，一是通過雙方協商來退換貨，二是通過第三方交易平臺和支付平臺共同協調買賣雙方的請求，并通過買家申述機制來進行退換貨以達到與撤銷合同相同的效果。但這兩種方法都不能很好地解決消費者退換貨的問題。一方面，由于網絡消費存在商品遞送環(huán)節(jié)，而非傳統(tǒng)的“一手交錢，一手交貨”模式，具有一定的復雜性，所以在買賣雙方協商的過程中常會發(fā)生各種扯皮，最后經常不能圓滿解決。另一方面，由于參與協調的第三方平臺也是盈利性質的，每當涉及到其自身利益時，這種中間人的角色即會喪失其應有的作用，而只顧追求自身利益卻不顧消費者的利益。

所以在退換貨問題上，可以借鑒國外立法，賦予消費者在訂立合同后冷卻期內的撤銷權。冷卻期制度是指在交易合同成立后作為買方的消費者可以在一定期限內無條件地取消合同，而不必承擔違約責任。⑥冷卻期制度的制訂為消費者的退換貨權提供了法律依據。同時，冷卻期制度的具體實施過程中，還應考慮到物流配送等環(huán)節(jié)消耗的時間，參考目前第三方平臺規(guī)定的退換貨時間節(jié)點，給予人性化的合理規(guī)定。如規(guī)定在消費者收到遞送的貨物后開始計算冷卻期，或將遞送時間算入冷卻期內，以及適當延長冷卻期等等。當然還應考慮到冷卻期制度被濫用的情況，對冷卻期的具體適用范圍作出規(guī)定。如由于消費者自身過錯在冷卻期內對商品造成損毀的，不能再行使撤銷權等。

（作者單位：南京理工大學人文與社會科學學院）

注釋：

①譚琳. 論網絡消費合同的法律適用. 許昌學院學報，2010（1）：136.

②潘軍，崔宏利. 網絡點擊合同下在線消費者權益保護的法律問題研究. 重慶郵電大學學報，2010，22（4）：22.

③李昌麒，許明月. 消費者保護法. 法律出版社，2005：70.

④李曉娟，孫爽. 消費合同監(jiān)管簡論. 首都經濟貿易大學學報，2008（3）：94.

篇8

客戶顧某持一張某商業(yè)銀行借記卡，到另一家商業(yè)銀行下屬的自助銀行刷卡取款，見自助銀行門禁上設有一個裝置，和一條提示：進門前請先刷卡并輸入密碼。顧某刷卡并輸入密碼后因自助銀行門未開而離去。此后顧某發(fā)現借記卡內存款少了萬余元，顧某報案并向法院發(fā)卡銀行，要求發(fā)卡銀行賠償被盜取存款及相應利息。警方查明，顧某所刷門禁上裝置為犯罪分子安裝的盜碼設備。審理法院認為，自助銀行的門禁處缺少使用說明、操作規(guī)范和風險提示，造成顧某銀行卡密碼和信息的失密。在這起跨行交易中，發(fā)卡銀行未能及時督促行在交易場所履行告知義務。原告作為普通的借記卡持有人，在門禁操作系統(tǒng)無任何說明的情況下，足有理由相信“盜碼器”是銀行的裝置，顧某在本案中沒有過錯，不應承擔責任，法院依據我國《合同法》和《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，判決發(fā)卡銀行全額賠償顧某損失。

商業(yè)銀行常見的告知義務

商業(yè)銀行與客戶法律關系的本質更多主要體現為合同關系。告知義務來源于《合同法》第六十條和第九十二條規(guī)定。就告知義務而言，商業(yè)銀行至少應當特別注意以下幾個方面：

格式合同條款的說明義務

商業(yè)銀行與客戶簽訂的合同多屬于格式條款合同。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！逗贤ā返谌艞l規(guī)定：“采用格式合同訂立合同的，提供格式條款的一方，應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。商業(yè)銀行作為合同當事人對合同相對方利益有重大影響的事項負有向對方說明的法定義務。一些商業(yè)銀行為防范格式合同說明的法律風險，在合同條款中往往進行特殊標注，商業(yè)銀行的工作人員在使用合同時，應當充分注意格式合同中黑體字、斜體字或者劃線標注條款內容，耐心、細致地向客戶進行告知性說明，并特別注意《合同法》第四十一條規(guī)定，即對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方解釋。格式條款不一致的，應當采用非格式條款。由此，亦應注意說明內容應當與合同內容相一致。

對于商業(yè)銀行經營活動中還應當注意向客戶說明的形式，重要金融產品信息、產品推介廣告等，應當符合《消費者權益保護法》第二十四條規(guī)定：即經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除經營者損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有上述內容的，其內容將依法確認無效。盡管業(yè)界對商業(yè)銀行客戶是否屬于消費者有著不同的聲音，但其說明形式的法律風險仍然不能忽視。

合同履行過程中的通知義務

商業(yè)銀行因未及時履行通知義務或不履行通知義務引發(fā)客戶投訴乃至訴訟的事件屢見不鮮。如客戶周某2007年11月份購買的新股申購理財產品原約定，產品到期日為2008年2月26日，因該理財產品申購的新股未上市，按合同規(guī)定順延五個工作日，實際為3月6日到賬。銀行未及時履行通知義務，引發(fā)客戶周某投訴。商業(yè)銀行理財產品某些約定事項實現多附條件，其所附條件不僅是商業(yè)銀行員工應當說明事項，其相關的重要問題、重大變化包括異常交易也應是通知事項。為此，2008年4月份中國銀監(jiān)會辦公廳《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務有關問題的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)[200847號]）明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在與客戶簽訂合同時，應當明確約定與客戶聯絡和信息傳遞的方式，以及信息傳遞過程中雙方的責任，確?？蛻艏皶r獲取信息，避免導致客戶未及時獲知信息錯過資金使用和再投資機會。商業(yè)銀行在未與客戶約定的情況下，在網站公布產品相關信息而未確認客戶已經獲取該信息，不能視為其向客戶進行了信息披露?！毙枰⒁獾氖?，在商業(yè)銀行業(yè)務中，某些交易如基金申購成功與否的確認權，并不在銀行，商業(yè)銀行不承擔對交易成功的確認義務，依據上述通知精神，商業(yè)銀行如果未與客戶在合同中約定交易資金查詢、通知責任，則可能引發(fā)糾紛。

商業(yè)銀行與客戶合同內容、履行方式等情況變化應當通過協商、通知等方式調整。在合同履行期間，中央銀行調整利率，商業(yè)銀行是否應當履行告知義務？筆者認為，《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行規(guī)定的存款利率上下限，確定存款、貸款利率。對于存款利率的調整，商業(yè)銀行予以公告即可，沒有特定通知義務。從實踐上看，各家商業(yè)銀行在貸款合同中均沒有約定銀行有告知義務，有的還約定“貸款利率根據中國人民銀行的有關規(guī)定進行調整，貸款人無需就此另行通知借款人”。我國實行的是法定利率，利率調整是公開的政策性新聞，客戶可以通過公共渠道獲悉，即便沒有這樣的約定，商業(yè)銀行亦無法定通知義務。

商業(yè)銀行辦理業(yè)務、提供服務，應當按照規(guī)定收取手續(xù)費。商業(yè)銀行可否單方面調整某項業(yè)務收費標準？筆者認為，若收費調整具有明確的法律依據，商業(yè)銀行可以通過公告方式進行。若商業(yè)銀行在推介業(yè)務過程中已經明確承諾收費標準，在無強制性規(guī)范調整的情況下，商業(yè)銀行不得單方面改變收費承諾，否則應當承擔違約責任。

產品選擇使用的闡釋義務

首先，商業(yè)銀行為研發(fā)產品命名時，不得使用帶有誘惑性、誤導性和承諾性的稱謂和蘊含潛在風險或易引發(fā)爭議的模糊性語言，以便于客戶了解、理解金融產品的特性，有利于客戶選擇，有利于商業(yè)銀行分支機構和從業(yè)人員推介。其次，商業(yè)銀行不得銷售無市場分析預測和無定價依據的產品，商業(yè)銀行客戶經理推介、演示金融產品應當具有客觀性、合理性、可信性，并保障推介產品的合法性，如不得以發(fā)售理財產品名義代銷境外基金或者違反法律法規(guī)規(guī)定的其他境外投資理財產品。再次，涉及金融產品功能選擇時應充分闡釋并尊重客戶的選擇權。如在個人住房按揭貸款還款方式上，應當明示不同情形下本息還款法和本金還款法兩種還款方法的利弊關系，以及告知購房者根據《合同法》和合同約定享有變更還款方法的權利。對產品的闡釋義務還應當包括對產品使用方法的告知，尤其是電子銀行產品、理財產品的推介，作為客戶其依法依約享有了解產品系統(tǒng)功能及其安全性的權利。

客戶財產安全的風險揭示義務

保護客戶存款等財產安全是商業(yè)銀行的法定義務重要組成部分，全面準確地揭示有關業(yè)務的風險，同樣是商業(yè)銀行一種告知義務。有關法規(guī)和規(guī)范性文件中對此有著明確的要求。如《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》第二十九條指出：“商業(yè)銀行向客戶提供的所有可能影響客戶投資決策的材料，商業(yè)銀行銷售的各類投資產品介紹，以及商業(yè)銀行對客戶投資情況的評估和分析等，都應包含相應的風險揭示內容。風險揭示應當充分、清晰、準確，確?？蛻裟軌蛘_理解風險揭示的內容。商業(yè)銀行通過理財服務銷售其他產品，也應當進行明確的風險揭示?！?/p>

根據《電子銀行業(yè)務管理辦法》第十條的規(guī)定，在開通網上銀行業(yè)務時商業(yè)銀行負有告知風險的義務。目前，有的銀行的相關條款中只是規(guī)定了客戶應盡的謹慎義務，但沒有提示風險。以某行個人網銀電子協議為例，其“網上自助注冊須知”僅注明開通個人網上銀行可獲得的便利，并未提及風險級別問題，查遍其“服務協議”，也只有一條涉及責任：“由于密碼泄露造成的后果由甲方承擔?！弊裱\實信用“帝王條款”，從保護客戶利益角度出發(fā)，商業(yè)銀行客戶經理的善意提醒應貫穿銀行提供網銀業(yè)務的整個服務過程，這既包括客戶締結網上銀行業(yè)務合同前業(yè)務風險的揭示，也包括在合同履行過程可能出現風險的防范方法告知，乃至客戶辦理各種業(yè)務時密碼的設定、證件保管等應當盡可能多渠道地揭示相關風險。

揭示理財業(yè)務風險是當前商業(yè)銀行面臨的突出問題，全面落實《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》有關風險揭示要求，對于維護商業(yè)銀行和客戶利益具有特殊意義。該《指引》第二十三條指出：“對于市場風險較大的投資產品，特別是與衍生交易相關的投資產品，商業(yè)銀行不應主動向無相關交易經驗或者評估不適宜購買該產品的客戶推介或銷售該產品?？蛻糁鲃右罅私饣蛘哔徺I有關產品時，商業(yè)銀行應當向客戶說明有關產品的風險和風險管理的基本知識，并以書面形式確認是客戶主動要求了解和購買該產品?！钡谌畻l指出：“商業(yè)銀行提供個人理財顧問服務業(yè)務時，要向客戶進行風險提示。風險提示應設計客戶確認和簽字欄，客戶確認欄應載明客戶抄錄：本人已經閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產品風險，愿意承擔相關風險”。

商業(yè)銀行不僅要充分揭示客戶辦理各項業(yè)務相關風險，還應充分注意經營場所、經營環(huán)境對客戶人身安全影響，周到、細致、及時提醒客戶注意臺階、轉門、地面、玻璃屏風、障礙物等可能出現的意外傷害。

防范告知義務法律風險的對策

推廣有效告知形式，妥善保存維權證據。

商業(yè)銀行應充分認識并重視告知義務作為法律行為的后果，嚴肅告知形式，充實告知內容，完備告知手續(xù)，妥善保管告知文件、資料。重要事項的通知應當采用書面形式，并經客戶簽署。商業(yè)銀行對涉及客戶權利與義務的協議、章程等不應單方面進行修改，依據金融監(jiān)管部門有關規(guī)定進行調整的亦應進行必要的通知。對于有關告知內容確實需要以郵寄方式送達的，應當采取掛號、特快專遞、電報等方式，并注意標注通知內容。對于法律法規(guī)或監(jiān)管部門明確以公告方式通知的，應當注意公告的醒目性、持續(xù)性，并保留有效證明材料。審慎選用以網站宣傳資料方式對特定客戶告知，防止未盡告知義務產生的違約等法律風險。對于推行有效告知義務產生的必要費用，商業(yè)銀行可以通過合同方式約定承擔，并注意有關收費應當符合《商業(yè)銀行法》等規(guī)定。

消除不當告知現象，依法處理客戶投訴。

諸多商業(yè)銀行被訴案件表明，不當履行告知義務往往成為訴訟焦點，客戶投訴轉化為訴訟形式，與不當告知行為具有較高的關聯度，因此，商業(yè)銀行既要防止告知義務的不履行，也要防止不全面履行告知義務法律風險。一方面，商業(yè)銀行開展各項業(yè)務尤其是創(chuàng)新業(yè)務的同時，應當梳理并明確需要向客戶告知事項、形式、程序等，建立健全告知義務制度。另一方面，應當廣泛開展與告知義務有關的培訓，規(guī)范告知行為，揭示告知法律風險。對于客戶經理或者臨柜人員不當履行告知義務，引發(fā)客戶投訴行為的，商業(yè)銀行應當認真查找原因，明確是非責任，采取有效措施化解客戶投訴風險，努力消除投訴演化為訴訟可能。

杜絕違法告知行為，維護商業(yè)銀行信譽。

依法合規(guī)經營是商業(yè)銀行穩(wěn)健發(fā)展的根本保證，商業(yè)銀行違反法律法規(guī)爭攬業(yè)務或產品營銷，必將損害商業(yè)銀行的利益和信譽。杜絕以告知高息形式吸收資金等不正當競爭行為；防止在產品推介過程中夸大產品安全功能，嚴防違規(guī)承諾高收入、低風險或零風險方式誤導客戶；以審慎原則對涉及客戶權利的有關請求作出承諾，必要時有關承諾行為應通過法律專業(yè)人員審查。依據銀監(jiān)會有關規(guī)定，推介理財產品時，如無法在宣傳材料和介紹材料中提供科學、準確的測算依據和方式，則不得出現“預期收益率”或“最高收益率”字樣，不得提示以往業(yè)績和未來業(yè)績。金融監(jiān)管部門則應嚴肅執(zhí)法，做到違法必究，依法維護客戶權益和正常金融秩序。

全面履行合同義務，推行全面風險管理。

篇9

【關鍵詞】政府采購;法律制度;構建

【正文】

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負責全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)

一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區(qū)招標采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規(guī)定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發(fā)揮其應有的效果。

(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經濟,推進國內就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。

(二)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。

(三)堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應規(guī)定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經辦人員行為規(guī)范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規(guī)定招標方的責任,又應規(guī)定投標方的責任;既應規(guī)定單位的責任,又應規(guī)定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節(jié)約國有資金,提高采購質量?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規(guī)定時,適用合同法的規(guī)定。

產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優(yōu)質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

反不正當競爭法中有關“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限定他人購買其指定的經管者的商品”,“經營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規(guī)定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當競爭,制止不正當競爭。因此,反不正當競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。

其它部門法律比如國際貿易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購有關的規(guī)定,都應屬于政府采購法律體系的構成內容。此外,國務院各部門、地方人大和政府也可根據政府采購基本法的規(guī)定,結合本部門、地區(qū)的實際情況,制定政府采購的部門規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章,共同構成我國完整的統(tǒng)一的政府采購法律體系。

【參考資料】

[1]譚剛.改革現行采購模式,建立政府采購制度[J].特區(qū)理論與實踐,1999,(3).

篇10

主題：具備勞動合同基本條款的入職審批表可以視為為勞動合同

[基本案情]

上訴人（原審被告）：陳某

被上訴人（原審原告）：北京某物流有限公司（以下簡稱某公司）

陳某于2011年6月30日入職某公司，擔任人力行政部員工，負責員工檔案管理工作。2011年8月17日，陳某以電子郵件的方式向某公司提交辭職報告。隨后即以要求該公司支付其2011年7月30日至2011年8月17日期間未訂立勞動合同的兩倍工資差額為由向北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出仲裁請求。仲裁裁決某公司向陳某一次性支付2011年7月30日至2011年8月17日期間未訂立書面勞動合同兩倍工資差額。

某公司不服仲裁裁決，主張陳某入職當日即與其訂立了為期3年的勞動合同，該勞動合同與《員工錄用審批表》、《公司物品申請表》一起放在了陳某的人事檔案袋中。陳某利用保管員工檔案的便利在離職時將包括勞動合同在內的相關資料帶走，但在仲裁庭審質證時出具了與勞動合同一起存放的《員工錄用審批表》和《公司物品申請表》的原件。故訴至一審法院，請求判決某公司無須支付陳某2011年7月30日至2011年8月17日期間未訂立書面勞動合同兩倍工資差額。

[訴訟過程]

一審法院認為，依據某公司提供的《工作職責》的內容，陳某負責公司員工的檔案管理工作。但僅憑陳某負責保管檔案以及其持有部分某公司文件的事實并不足以證明某公司曾與陳某訂立有書面勞動合同。反而，陳某持有的《員工錄用審批表》中明確約定了其工作部門、工作地點、聘用期限、試用期、工資待遇等，并附有某公司法定代表人的簽字，上述審批表內容已經具備勞動合同的要件。因此，一審法院認為該審批表具有勞動合同的性質，并據此判決：某公司無須支付陳某2011年7月30日至2011年8月17日期間未訂立書面勞動合同兩倍工資差額。

一審判決后，陳某不服，上訴至北京市第一中級人民法院，請求判令某公司支付其2011年7月30日至2011年8月17日期間未訂立書面勞動合同兩倍工資差額。

二審法院認為，雙方當事人均認可填有《員工錄用審批表》且該表為陳某持有和提舉，結合《勞動合同法》未訂立書面勞動合同予以雙倍工資懲罰的立法目的予以分析：首先，該第兩倍差額的性質并非勞動者的勞動所得而是對用人單位違反法律規(guī)定的一種懲戒，其目的在于提高書面勞動合同簽訂率，明晰勞動關系中的權利義務，而非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。其次，陳某所持有的《員工錄用審批表》已基本實現了書面勞動合同的功能，表中明確約定了陳某工作部門、工作地點、聘用期限、試用期、工資待遇等，并附有某公司法定代表人的簽字，既能夠明確雙方的權利義務關系又固定了雙方的權利義務，已經具備書面勞動合同的要件。故二審法院對陳某要求某公司支付兩倍工資差額的上訴請求不予支持，并據此判決：駁回上訴，維持原判。

[裁判理由之法理評析]

本案爭議的焦點是陳某與某公司之間是否訂立過書面勞動合同，即能否對某公司處以雙倍工資的懲罰。一、二審法院作出了與仲裁裁決截然相反的判決，分歧點是法院與仲裁部門在《員工錄用審批表》能否視為是書面勞動合同上存在差異。就此，筆者基于《勞動合同法》未訂立書面勞動合同予以兩倍工資懲罰的立法目的，結合分析陳某所持有的《員工錄用審批表》的性質，并適當考量了陳某工作職責的特殊性，認定該《員工錄用審批表》具有勞動合同的性質，對某公司不能處以雙倍工資的處罰是正確的。具體分析如下：

（一）兩倍工資的立法目的在于通過提高勞動合同簽訂率來明晰勞動關系中雙方的權利義務關系

《勞動合同法》實施之前，用人單位不訂立勞動合同的違法成本極低，不少用人單位故意拖延簽訂甚至不訂立勞動合同。一旦發(fā)生工傷事故、追索勞動報酬或經濟補償金等糾紛時，用人單位便以不存在勞動關系作為主要抗辯理由，勞動者的損失難以計算。為了提高勞動合同的簽訂率，規(guī)范勞動用工市場，《勞動合同法》創(chuàng)設了“兩倍工資”條款。

但是，在《勞動合同法》實施之后，出現了一些勞動者利用用人單位合同管理上的不完善，故意拖延不訂立勞動合同，或者訂立勞動合同而單方面銷毀，而后以書面勞動合同未訂立為由要求用人單位支付兩倍工資的現象。針對兩倍工資條款在適用中所面臨的勞動者的道德風險，審判實踐中，法官應當本著勞動合同法及其他相關勞動法律規(guī)定的立法目的，維護正常有序的勞資關系，面對較為復雜的事實認定、法律適用及價值取向問題，考慮個別公正的因素。

首先，依據《勞動合同法》第16條的規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。因此，“兩倍工資”實質上所要保護的是用人單位與勞動者之間應當通過書面勞動合同來明確的一種權利義務關系。一方面，勞動合同一經簽訂，雙方即建立了勞動關系，雙方的權益一旦受到侵害便可按勞動合同申請法律保護、維護自身利益；另一方面，有了書面合同，便于雙方再勞動過程中依法規(guī)范自己的行為，按照合同行使自己的權利，履行自己的義務，減少不必要的爭端。而正是基于此，兩倍工資的立法本意是一種雙向保護，并不是一般認識中的單維度保護勞動者，更不是勞動者可以從中謀取超出勞動報酬額外利益的手段。

其次，從某種意義上說，以勞動合同的形式明確雙方的權利和義務，使雙方之間有了一個具有法律約束力的協議，在勞動過程中，用人單位依據勞動合同管理職工，行使權利和履行義務，職工也可依據勞動合同保護自身的權益、履行相應的義務。因此可以認為，即使存在書面勞動合同未訂立的事實狀態(tài)，但只要用人單位已經具備了訂立書面勞動合同的必要履行行為，兩倍工資規(guī)定的目的就已經得到實現，也應予以排除適用兩倍工資的支付責任，由此確保相關義務與責任的合理配置，避免不當加重用人單位一方的負擔。

本案中，陳某訴稱某公司未與其訂立書面勞動合同。如果法院一概以書面勞動合同逾期未訂立的事實狀態(tài)為適用雙倍工資支付責任的條件，支持其訴訟請求，極易引發(fā)勞動者的道德風險，對堅持辯稱已經與所有員工訂立書面勞動合同且陳某的工作職責系員工檔案管理的用人單位一方也是不公正的。本案一、二審法院綜合了案件整體情況，將兩倍工資支付責任的規(guī)定進行目的解釋，而不單單從書面訂約這一行為外觀上作簡單判斷。

（二）勞動者所持有的《員工錄用審批表》可以視為是雙方的書面勞動合同

本案中，陳某提交了《員工錄用審批表》這一證據證明某公司僅與其簽訂了該審批表，并未訂立書面勞動合同。該《員工錄用審批表》中載明：姓名陳某，性別女，部門人力行政部，工作地點北京……；聘用期限自2011年7月1日起至2014年7月1日止共叁年，試用期自2011年7月1日起至2011年9月30日止，共叁月；試用期待遇：基本工資1500元、崗位工資1500元、各項補貼500元、加班工資500元，合計4000元；轉正后待遇：……，合計5000元；審批表下方“人力資源部意見”以及“總經理批示”欄分別由相關負責人及法定代表人蘇樹平的簽字。由此可見，陳某持有的《員工錄用審批表》明確約定了其工作部門、工作地點、聘用期限、試用期、工資待遇等，并附有某公司法定代表人蘇樹平的簽字。

對照《勞動合同法》第10條所規(guī)定勞動合同的必備條款，可以認定該《員工錄用審批表》已經具備了勞動合同的要件，既明確雙方的勞動關系又能固定雙方的權利義務，實現了勞動合同法的基本功能。

此種情形下，即使用人單位某公司未與勞動者陳某訂立書面勞動合同，但基于《員工錄用審批表》上的種種約定，陳某最基本的勞動者權利已經得到保護。再結合上述對兩倍工資立法目的的分析可知，陳某所主張的兩倍工資差額不僅沒有事實基礎，也不符合兩倍工資關于通過提高書面勞動合同簽訂率來明晰勞動關系中的權利義務的立法本意，缺少法律依據。

由此可見，如果審判實踐中一概因逾期未訂立書面合同就直接適用兩倍工資罰則既有失公允，也不符合兩倍工資條款的邏輯體系，更不利于勞動者道德風險的防范。但在何種情況下可以排除兩倍工資的支付責任，又能確保各方的利益平衡，尚需進一步結合個案實際進行分析。

（三）法官基于案件證據材料形成自由心證

法律規(guī)范的僵硬性與現實生活的流動性之間的矛盾，主要通過司法裁量加以消弭。在案件的審理中，司法裁量是對于抽象判斷標準進行具體化的過程，也是對于完整的裁判標準進行要件化的過程。法官對于案件證據的綜合判斷與裁判標準要件相對應的事實情況，由此導出相應的裁判結論。在兩倍工資支付責任的司法裁判中，應本著利益平衡原則，根據勞動者道德風險的具體樣本，考量相關法律要件的事實查明問題。本案中，陳某為了證明自己主張的事實屬實，提供證據加以證明，然而陳某與某公司之間各種利益的沖突決定了出示于法庭的證據真假摻半，法官必須充分地驗證判斷該證據是否具有證據能力。由于存在以下事實，故法官在進行心證時有了相應的判斷：

第一，公司與其他員工訂立過書面勞動合同。某公司在本案審理過程中，堅稱公司的人力資源管理制度已日漸完善，公司與其他員工都訂立有書面勞動合同。陳某身為公司人力行政部員工，深知公司管理規(guī)章和勞動法律法規(guī)，公司沒有任何理由獨拒與其一人訂立勞動合同。

第二，根據公司的人員檔案保管管理，公司其他員工檔案袋中都有《勞動合同》、《員工錄用審批表》和《公司物品申請表》，陳某的員工檔案亦應如此?，F陳某在仲裁庭審質證時僅出具了《員工錄用審批表》和《公司物品申請表》的原件，唯獨沒有提交《勞動合同》，缺乏合理性基礎。

第三，陳某的工作職責是負責公司員工的檔案管理，既有入職后立即與公司訂立書面勞動合同的工作便利，另又存在離職后利用保管員工檔案的便利帶走《勞動合同》的可能性。