導(dǎo)語：如何才能寫好一篇設(shè)立公司，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立人，公司設(shè)立要約

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設(shè)立需要具備特定的條件。想要設(shè)立公司的人，為了設(shè)立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設(shè)立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設(shè)立后股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者股東對公司的股東權(quán)，或者公司請求股東補足出資差額的請求權(quán)及其他股東的連帶責(zé)任，或者就公司設(shè)立準(zhǔn)備階段對第三人的侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設(shè)立的公司有關(guān)而且發(fā)生在公司設(shè)立前的行為，明確這些行為的性質(zhì)，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的行為概述

想設(shè)立公司的人為設(shè)立公司而進行準(zhǔn)備行為的法律性質(zhì)，當(dāng)前主要有以下四種學(xué)說：一是無因管理說，認(rèn)為發(fā)起人與公司之間的關(guān)系為無因管理關(guān)系。二是為第三人利益合同說，認(rèn)為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立公司與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設(shè)立中公司機關(guān)說，認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中的公司的機關(guān)，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關(guān)二元說，認(rèn)為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時發(fā)起人作為一個整體又是設(shè)立中公司的機關(guān)。[1]

以上幾種學(xué)說都存在一定的缺陷。首先，設(shè)立中的公司的機關(guān)說存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關(guān)”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關(guān)，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設(shè)立中公司機關(guān)說和合伙、機關(guān)二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關(guān)說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔(dān)發(fā)起人對公司設(shè)立的義務(wù)的實踐。

想要知道在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段進行的行為的性質(zhì)，就必須回到行為本身來認(rèn)識，而且要將行為與將引起的法律后果結(jié)合起來加以認(rèn)識。公司成立后，設(shè)立人和公司之間建立特定的民事法律關(guān)系，是平等的民事法律關(guān)系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設(shè)立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設(shè)立公司的人強加的義務(wù)。公司成立后要對股東承擔(dān)義務(wù)，除非它自己愿意承擔(dān)，因為法律不可能強制規(guī)定在沒有經(jīng)過主體同意的情況下就成為股權(quán)的義務(wù)主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負(fù)有義務(wù)，只能是因為公司愿意承擔(dān)，公司自己為股東設(shè)立股權(quán)。同時設(shè)立人為設(shè)立公司而進行出資，為自己設(shè)定繳納出資的義務(wù)，也只能是基于公司設(shè)立人的自愿。所以，很明顯，公司設(shè)立人與成立的公司之間是互負(fù)對價的合同之債關(guān)系，而公司設(shè)立人為設(shè)立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設(shè)立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設(shè)立要約

（一）公司設(shè)立要約的要約人

公司經(jīng)依法登記設(shè)立，在設(shè)立前不具有法律主體資格，無民事權(quán)利能力，也當(dāng)然無民事行為能力。設(shè)立人為了與公司成立債的關(guān)系，以享有股權(quán)，同時對公司承擔(dān)出資義務(wù)，需要通過法律行為，為自己設(shè)定義務(wù)以換取公司為其設(shè)定權(quán)利，這需要雙方就權(quán)利和義務(wù)訂立合同。在公司成立前，設(shè)立人為設(shè)立公司進行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設(shè)立人。

公司設(shè)立人是指公司設(shè)立時的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。關(guān)于有限責(zé)任公司的設(shè)立，《公司法》在公司依法設(shè)立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認(rèn)繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權(quán)而獲得，而股權(quán)是公司為股東設(shè)定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，募集設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。股份有限公司設(shè)立時股東包括發(fā)起人股東和認(rèn)股人股東，在設(shè)立前為發(fā)起人和認(rèn)股人。其實，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責(zé)任公司設(shè)立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責(zé)任公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的設(shè)立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設(shè)立人則包括有限責(zé)任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設(shè)立的認(rèn)股人，公司成立后成為設(shè)立人股東。區(qū)分設(shè)立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權(quán)利義務(wù)。募集設(shè)立公司，認(rèn)購人的認(rèn)購行為發(fā)生在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段，而且意在設(shè)立公司，事實上也構(gòu)成了為設(shè)立公司而在準(zhǔn)備條件，是公司的設(shè)立人。只是認(rèn)購人的認(rèn)購行為與發(fā)起人在公司設(shè)立準(zhǔn)備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認(rèn)購人均是設(shè)立人，在公司成立后成為公司的設(shè)立人股東，而發(fā)起人、認(rèn)購人因在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段參與程度不同，他們對公司的具體權(quán)利義務(wù)也可能不同，比如發(fā)起人補繳出資連帶責(zé)任，發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制等。如果，公司設(shè)立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認(rèn)購人的過錯責(zé)任也不同，比如發(fā)起人對認(rèn)股人負(fù)返還出資及利息責(zé)任等。

要約人或設(shè)立人需要滿足法定的條件。設(shè)立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責(zé)任公司，那么設(shè)立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責(zé)任公司，設(shè)立人只能是一個人；股份有限公司設(shè)立人應(yīng)該在二人以上。其次是設(shè)立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所等。

（二）公司設(shè)立要約受約人

公司設(shè)立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設(shè)立人的要約承諾，為設(shè)立人設(shè)定股東權(quán)，同時享有和行使設(shè)立人為其設(shè)定的權(quán)利。公司成立是行政行為的結(jié)果，屬于法律事實。設(shè)立人向行政機關(guān)申請設(shè)立公司登記，與行政機關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系，雖然行政行為最終會產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機關(guān)在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權(quán)力性質(zhì)，即公司是否成立取得法人資格，不是設(shè)立人意思的當(dāng)然效果，而是行政權(quán)力的效果。設(shè)立人為成立公司而準(zhǔn)備條件，會發(fā)生民事法律關(guān)系，是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，也會發(fā)生行政法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系中的行政相對人；相應(yīng)的，設(shè)立人是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體，是行政法律關(guān)系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并獨立承擔(dān)法律責(zé)任，才可以成為公司設(shè)立要約的受要約人。

（三）公司設(shè)立要約的要約內(nèi)容

公司設(shè)立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內(nèi)容體現(xiàn)在制定的章程中。各設(shè)立人依約定向公司轉(zhuǎn)移特定的財產(chǎn)，并為公司的成立準(zhǔn)備其他物質(zhì)的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設(shè)立人享有特定的股權(quán)。轉(zhuǎn)移給公司的財產(chǎn)通常包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設(shè)立前需要對這些財產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財產(chǎn)出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給公司，非貨幣財產(chǎn)物權(quán)人仍為出資人，貨幣財產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對銀行的債權(quán)。股權(quán)包括，按照特定的條件取得股份收益的權(quán)利，參與公司管理的權(quán)利，依照條件轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利等。

（四）公司設(shè)立要約的生效

要約生效的時間因?qū)υ捙c否而有不同。向?qū)υ捜税l(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即要約送達(dá)受要約人時生效。[2]設(shè)立人向?qū)⒊闪⒌墓景l(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即公司成立要約到達(dá)公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設(shè)立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領(lǐng)設(shè)立人支付的財產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設(shè)立人向公司發(fā)出的要約到達(dá)受約人，要約生效；三是公司對設(shè)立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領(lǐng)設(shè)立人轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，可以依約行使對設(shè)立人的出資財產(chǎn)給付請求權(quán)；五是設(shè)立人取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。

如果設(shè)立人申請設(shè)立公司，不能獲得批準(zhǔn)，那么公司設(shè)立要約不可能到達(dá)受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設(shè)立人之間恢復(fù)原狀、有過錯的設(shè)立人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

參考文獻(xiàn)：

篇2

乙方：_________

甲、乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，本著平等合作、雙方共贏的原則，就甲方委托乙方設(shè)立和運營_________分公司(辦事處)的相關(guān)事宜達(dá)成如下協(xié)議。

一、甲方的權(quán)利和義務(wù)

1.甲方有權(quán)對乙方提供的有關(guān)證明自己具有履行本協(xié)議書規(guī)定義務(wù)的身份憑證進行資格審查認(rèn)定。

2.甲方有權(quán)要求乙方提供符合甲方要求的有足夠身份的人為乙方履行本協(xié)議書規(guī)定義務(wù)進行擔(dān)保。

3.甲方應(yīng)向乙方提供委托乙方在工商部門代為設(shè)立_________分公司(辦事處)的必要文件，并授權(quán)乙方代為辦理設(shè)立手續(xù)。

4.在_________分公司(辦事處)設(shè)立后，甲方應(yīng)將有關(guān)_________分公司(辦事處)的工商手續(xù)提供給乙方，并授權(quán)乙方進行運營。

5.甲方負(fù)責(zé)對乙方進行必要的管理培訓(xùn)，費用由甲方負(fù)責(zé)。

6.甲方有權(quán)對乙方設(shè)立和運營_________分公司(辦事處)的一切工作進行監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)。

7.乙方在_________分公司(辦事處)設(shè)立和管理工作中遇到困難請求甲方幫助時，甲方應(yīng)在第一時間給予乙方幫助，并應(yīng)協(xié)助乙方做好分公司(辦事處)相關(guān)工作。

8.甲方認(rèn)為乙方工作不力或乙方行為有損甲方利益或乙方未按本協(xié)議書履行其義務(wù)時，甲方有權(quán)收回提供給乙方的手續(xù)，并撤銷對乙方的授權(quán)。

二、乙方的權(quán)利和義務(wù)

1.乙方接受甲方的委托，負(fù)責(zé)代為設(shè)立_________分公司(辦事處)，并負(fù)責(zé)支付設(shè)立_________分公司(辦事處)所需的一切費用，包括但不限于：代為設(shè)立的工商費、手續(xù)費、辦公費、公關(guān)費、差旅費等。

2.乙方接受甲方的委托，負(fù)責(zé)_________分公司(辦事處)設(shè)立后的一切運營工作，并負(fù)責(zé)支付_________分公司(辦事處)運營所需的一切費用。

3.乙方應(yīng)按本協(xié)議書附件格式，提供甲方認(rèn)可的具有一定身份和地位的第三人出具的擔(dān)保書。

4.乙方運營_________分公司(辦事處)的一切工作，只限于在_________分公司(辦事處)所在地，從事甲方要求的_________的銷售、市場管理、信息搜集等工作。

5.乙方不得利用_________分公司(辦事處)，從事任何與甲方利益和要求不一致的行為。否則應(yīng)賠償由此給甲方帶來的一切經(jīng)濟損失，并獨自承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

6.乙方在_________分公司(辦事處)運營中，必須按甲方規(guī)定的發(fā)貨方式、運輸費用等相關(guān)運管規(guī)定開展工作。

7.乙方給甲方的付款方式：_________。

三、其它

1.本協(xié)議書由甲、乙雙方簽訂及乙方提交本協(xié)議書規(guī)定擔(dān)保書并經(jīng)甲方確認(rèn)后，方可生效。

2.本協(xié)議書如發(fā)生糾紛，應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商未能的，依法解決。本協(xié)議書糾紛的管轄法院是甲方所在地人民法院。

3.本協(xié)議有效期為_________年。自本協(xié)議書生效之日起算。

4.本協(xié)議一式三份，雙方各執(zhí)一份、擔(dān)保人執(zhí)一份。

甲方(蓋章)：_________　乙方(蓋章)：_________

篇3

尊敬的xx總及總公司各位領(lǐng)導(dǎo)：

八月份整個xx公司為了達(dá)到成為分公司的要求，全體員工“憋足一口氣、擰成一股繩、橫下一條心、共圓一個夢”功夫不負(fù)有心人，在全體員工的不，懈努力下終于完成了總公司既定的目標(biāo)，那一剎那，在公司全體上下都為之振奮，為之自豪。

因總公司雄厚的實力及對我們的大力支持，加上我們?nèi)w員工這段時間不斷的努力，使xx地區(qū)許多客戶對我們有了一定的了解，xxx在這里已有了一定的推廣。我們始終遵循團隊精神，樹立團結(jié)必勝的決心。以我堅信以我們現(xiàn)在的狀況有能力做好分公司。所目前我們員工數(shù)量有限，沒有足夠的力量源泉，如果總部能批準(zhǔn)我們成立分公司，這樣可以擴大我們的實力也使我們有了足夠的信心，使xxxx的事業(yè)在xx地區(qū)得到更大的發(fā)展。

xx網(wǎng)絡(luò)市場確有很大的潛力，為了更好的開拓市場，向總公司申請設(shè)立xxx互聯(lián)科技有限公司xx分公司。分公司成立后，我們會始終和總公司保持高度一致，精誠團結(jié)、眾志成城、不遺余力地扎實工作，為xxxx向更高層次發(fā)展作出貢獻(xiàn)!

篇4

筆者試從公司設(shè)立無效制度的角度來分析我國是否應(yīng)該制定此制度，通過將國外相……

一、  序言  

二、  公司設(shè)立的幾個基本問題  

1、定義  

2、公司設(shè)立的意義  

3、公司設(shè)立的幾種立法主義  

三、公司設(shè)立無效制度簡介  

1、公司設(shè)立無效之定義  

2、公司設(shè)立無效與相關(guān)制度之區(qū)別  

1〉  公司成立無效與公司設(shè)立無效

2〉公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無效

3〉公司解散與公司設(shè)立無效

4〉公司被撤消與公司設(shè)立無效

5〉公司破產(chǎn)與公司設(shè)立無效

6〉公司設(shè)立不能,公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無效

3、建立公司設(shè)立無效制度的意義  

4、我國相關(guān)立法實踐  

5、國外相關(guān)立法實踐  

1〉概說  

2〉公司設(shè)立無效之原因  

3〉各國公司設(shè)立無效的救濟措施

4〉關(guān)于訴訟時效的規(guī)定

5〉關(guān)于訴訟的原告

6〉關(guān)于確認(rèn)公司設(shè)立無效的溯及力的問題

7〉公司設(shè)立無效的法律效力

6、主要英美法國家對相關(guān)問題的作法  

四、建立我國的公司設(shè)立無效制度

1、兩種方案之比較

2、具體方案

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Nullity  of  Companies

Yan  Jun

Law  Department，Xiamen  University，Xiamen，F(xiàn)ujian  province，China

Abstract

At  present，in  the  process  of  supervising  the  companies  in  our  country,  the  supervisors

are  usually  very  strict  in  the  course  of  registering,  but  judging  from  the  fact,  we  may  see  clearly  that  there  is  a  trend  that  with  the  request  to  accelerate  the  speeding  of  working,  the  supervisors  are  more  and  more  misguided  by  the  thought  that  administrative  examination  is  the  center  of  the  process,  this  thought  makes  some  problems  which  have  a  bad  effect  on  the  society.

The  writer  tries  to  analyze  the  advantages  and  disadvantages  of  the  system,  further  more,  the  writer  answered  the  question  from  his  point  of  view  if  China  should  build  the  nullity  of  companies'  establishment  system  through  anatomizing  not  only  the  system  in  foreign  countries,  but  also  in  related  systems  in  China.  At  last,  the  writer  table  a  proposal  on  how  to  establish  the  system.

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Part  One  Prologue

Part  One  Several  Basic  Matters  Relating  to  the  Establishment  of  Companies

1.  Definitions

2.  the  Meaning  of  Establishment  of  Companies

3.  Several  Legislations  of  Establishment  of  Companies

Part  Two  General  Introduction  to  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System

1.  Definition  of  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System

2.  Differences  Between  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  and  Some  Other  Related  Systems

3.  the  Meaning  to  Found  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  

4.  Some  Related  Legislating  Practice  in  China

5.  Some  Related  Legislating  Practice  in  Other  Countries

6.  the  Practice  in  the  Main  Common  Law  Countries

Part  Four  Building  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  in  China

1.  a  Comparison  of  Two  Schemes

2.  Specific  Schemes

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一、  序言

由于我國是實行的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義原則（除對國有獨資公司，股份有限公司的設(shè)立仍保留審批原則外），其規(guī)定較為死板，不易變通，致使公司在設(shè)立行為過程中由于利益的驅(qū)使，出現(xiàn)了大量的公司注冊資本虛假、虛假投資2、章程記載事項違反強行性法律規(guī)范和社會公共利益等現(xiàn)象；另外公司設(shè)立共同行為缺陷的存在和公司登記機關(guān)辦理公司登記過程中違法或失誤的行為的存在也是導(dǎo)致我國目前有很多學(xué)者呼吁設(shè)立公司設(shè)立無效制度的原因。

但是從另一個角度來看，我們會發(fā)現(xiàn)要是為了解決以上問題而單單制定公司設(shè)立無效制度也是不可行的。因為公司設(shè)立無效是對公司法人人格的一種否定。其之制定會使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，并將危害社會經(jīng)濟秩序。因此對公司設(shè)立無效須作嚴(yán)格解釋，不可任意解釋。3英國愛塞特大學(xué)（University  of  Exeter）教授Robert  Drury曾將公司設(shè)立無效制度比喻成為變戲法，用以形容公司無效的觀念，他認(rèn)為雖然宣告公司設(shè)立無效于外觀上看似容易，但其所衍生的后果，卻會使一個公司的法人人格因此而自始不存在，導(dǎo)致原先外觀上完全有效而營運狀況良好的公司因而消失。更尤甚者，會對第三人、股票持有人公司員工等人造成毀滅性的影響。4例如，當(dāng)某一個公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序最終成立時，該公司已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的回報并使自己取得大量的收益等。如果公司僅僅因為發(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時存在某些問題而允許少數(shù)人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立瑕疵而要求法院宣告公司設(shè)立無效，而認(rèn)為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當(dāng)維持存在，其出發(fā)點是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護大多數(shù)人利益，否則，宣告公司設(shè)立無效就會給社會，家庭和個人造成毀滅性的災(zāi)難。5

因此，在完善和修改公司法時，是否應(yīng)考慮增加公司設(shè)立無效制度，或者在制定公司設(shè)立無效制度的同時另行增加或修改一些配套法規(guī)，確實是一個值得研究的問題。

在談公司設(shè)立無效制度之前，有必要對公司設(shè)立的相關(guān)問題有一個基本的了解。

二、公司設(shè)立的幾個基本問題

1、定義

公司6的設(shè)立即公司的組建和創(chuàng)設(shè)，是指公司的創(chuàng)辦人為使公司成立而依照法律規(guī)定的條件和程序所進行的一系列行為的總稱。7也有學(xué)者定義為是指為了使公司成立而進行的法律行為和程序8。

2、公司設(shè)立的意義

公司的運行以公司的設(shè)立作為開端，沒有公司的設(shè)立也就沒有公司的營運，也就不會實現(xiàn)公司設(shè)立的目的-營利，也就沒有商事事業(yè)的發(fā)展和繁榮。公司在社會經(jīng)濟生活中作用的發(fā)揮是以公司有效存在為前提。設(shè)立公司行為是一種創(chuàng)設(shè)公司法人人格的法律行為，就是使公司取得法人資格，能夠從法律上使之成立。

3、公司設(shè)立的幾種立法主義

關(guān)于公司設(shè)立的原則，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國公司法經(jīng)歷了自由設(shè)立主義---特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個過程。（也有的學(xué)者分為特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義---嚴(yán)格特許主義9。）

關(guān)于自由設(shè)立主義10，崔勤之教授指出：“自由設(shè)立原則又稱放任主義，是指公司的設(shè)立不需要任何條件，也不經(jīng)過許可批準(zhǔn)，完全由設(shè)立人自由為之?！?1在公司剛剛興起時，不少國家采用這種主義，但是其易導(dǎo)致公司濫設(shè)。

特許設(shè)立主義，是指公司設(shè)立須經(jīng)國家元首頒布命令，或基于立法機關(guān)的立法予以特許。其缺點是過于嚴(yán)格，手續(xù)復(fù)雜，很難適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。這一階段的期間大約為17世紀(jì)，即公司發(fā)展的初期。1600年的英國的東印度公司是早期股份有限公司最為典型形式，東印度公司是根據(jù)女王頒發(fā)的特許狀而設(shè)立的。英國在這一階段對公司的設(shè)立采取嚴(yán)格的特許主義原則，當(dāng)時法律中惟一涉及公司的條文是“除國會法令許可外，不得設(shè)立公司”。

核準(zhǔn)主義，也稱為實質(zhì)管理主義，是指公司的設(shè)立，除必須符合法律規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過行政機關(guān)審批。其帶有相當(dāng)?shù)膰腋深A(yù)色彩。核準(zhǔn)主義的優(yōu)越性在于通過主管部門的實質(zhì)審查，能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于其審理時間周期較長，成本太大，導(dǎo)致市場效率降低，同時也容易使公眾產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡經(jīng)過國家主管部門核準(zhǔn)的公司必然是合格的公司，一旦出現(xiàn)公司欺詐行為就會使政府的公信力下降，最后這種由政府把關(guān)的嚴(yán)格核準(zhǔn)制度也容易滋生權(quán)錢交易。12當(dāng)今許多國家對涉及國計民生的公司的設(shè)立采用此主義。13

準(zhǔn)則主義，也稱登記設(shè)立主義，是指法律對公司的設(shè)立條件作出規(guī)定，申請人以此為準(zhǔn)則，向登記機關(guān)申請注冊登記，而無須國家主管機關(guān)審批即可設(shè)立公司。這一階段大約是在19世紀(jì)。準(zhǔn)則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發(fā)展過程相適應(yīng)的。設(shè)立條件的放寬，必要會促進了公司的迅速發(fā)展，而經(jīng)濟的迅速發(fā)展也必然要求政府改變公司設(shè)立登記的規(guī)定。目前大多數(shù)國家采用這種立法主義。

嚴(yán)格準(zhǔn)則主義14，即準(zhǔn)則主義加上核準(zhǔn)主義的成分。這一階段大約為20世紀(jì)至今。隨著證券市場的興起與發(fā)展，股份有限公司要向社會公開發(fā)行股票，在證券交易所上市交易，這涉及到一些相關(guān)社會公眾，即有關(guān)股民的利益，這就需要國家對股份有限公司，尤其是上市公司進行特殊的、必要的、嚴(yán)格的監(jiān)管。

三、公司設(shè)立無效制度簡介

1、公司設(shè)立無效之定義

公司之設(shè)立，如違反強行法規(guī)、公序良俗、或公司之本質(zhì)者，應(yīng)屬無效。15公司設(shè)立無效，是指公司經(jīng)登記機關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)撤消或用認(rèn)定為無效。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無效并進行清算的法律制度。16

2、與公司設(shè)立無效制度相關(guān)的制度

1〉公司成立無效與公司設(shè)立無效

公司成立無效是指已獲準(zhǔn)登記的公司由于其設(shè)立時不可補正的瑕疵在事實上不具備法人資格而被有權(quán)機關(guān)依法認(rèn)定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設(shè)立無效是指由于設(shè)立行為的無效而使設(shè)立中的公司未獲準(zhǔn)公司登記，它產(chǎn)生的法律后果只是民事后果。

2〉公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無效

在現(xiàn)代各國,當(dāng)公司因為不完全具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書時,則該種設(shè)立行為所存在的問題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實際上是指公司在設(shè)立時不具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件。公司法對公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度有三種,即瑕疵設(shè)立對公司有效,瑕疵設(shè)立無效和公司設(shè)立可撤消.公司瑕疵設(shè)立無效理論認(rèn)為,如果公司設(shè)立存在瑕疵,則公司的設(shè)立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無效之訴,此種規(guī)則為大陸法系國家的公司法所實行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發(fā)的有關(guān)公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規(guī)定公司設(shè)立無效制度,認(rèn)為,在公司設(shè)立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟.

3〉公司解散與公司設(shè)立無效

導(dǎo)致公司解散的主體有發(fā)起人17或者是股東會18，而公司設(shè)立無效的確認(rèn)之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設(shè)立無效只能由法定情形所導(dǎo)致；公司解散是同時兼顧公司內(nèi)部人員利益和社會資源利益，而公司設(shè)立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設(shè)立無效受訴訟時效限制。

4〉公司被撤消與公司設(shè)立無效

公司被撤消往往是由主管機關(guān)依職權(quán)決定，公司被宣告設(shè)立無效只能由法院依據(jù)股東申請作出；公司被撤消大多由于其在生產(chǎn)過程中違反國家強制性法律規(guī)定，如違反國家環(huán)境保護的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策，或者由于其在設(shè)立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續(xù)等，公司設(shè)立無效僅限于大陸法系國家法律規(guī)定的特殊情形，并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在，只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已；公司被撤消則不受任何時間限制，  只要存在經(jīng)營或設(shè)立違法的情形，主管機關(guān)就可依職權(quán)撤消之，而公司被宣告設(shè)立無效受時間限制（如德國為3年）；公司被依法撤消是為了保護債權(quán)人的利益及社會公共利益，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了社會本位的立法原則，法律設(shè)定公司設(shè)立無效制度的目的是為了保護股東的個人權(quán)益不受侵害，體現(xiàn)了個人本位的立法原則。

5〉公司破產(chǎn)與公司設(shè)立無效

公司破產(chǎn)制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產(chǎn)制度，而公司設(shè)立無效制度僅存在于部分大陸法系國家；公司破產(chǎn)可由公司本身或公司債權(quán)人向法院申請，而公司設(shè)立無效一般只能由股東向法院提出請求；公司設(shè)立無效之訴中法院沒有旅行公告程序、催告?zhèn)鶛?quán)人申報債權(quán)的義務(wù)而法院受理破產(chǎn)案件后必履行這些義務(wù)；對公司破產(chǎn)各國都無一例外地規(guī)定只有當(dāng)公司因經(jīng)營不善導(dǎo)致資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時才能被提起訴訟，而公司設(shè)立無效僅限于上文論述的幾種情形，且各國規(guī)定不一；公司設(shè)立無效受訴訟時效的限制，而公司破產(chǎn)不受時間限制；設(shè)定公司破產(chǎn)制度是為了保護債權(quán)人的利益得到清償，而法律規(guī)定公司設(shè)立無效制度是為了保護股東個人利益，二者有質(zhì)的區(qū)別。

篇5

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立瑕疵、設(shè)立無效、撤銷設(shè)立

正文：

《公司法》自頒布以來，雖然對我國當(dāng)時的現(xiàn)代企業(yè)制度的建設(shè)起到了不可磨滅的作用，但其內(nèi)容簡陋的缺陷也一直為業(yè)內(nèi)人士所詬病。為了規(guī)范審理公司糾紛案件，最高人民法院很早就開始著手制定相關(guān)司法解釋，其間數(shù)易其稿。終于，2003年11月最高人民法院在其官方網(wǎng)站上公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》征求意見稿（下稱《征求意見稿》），以公開征求各方意見。

由于與正在處理的案件有關(guān)，在仔細(xì)閱讀了該《征求意見稿》后，我對其中的第十三條規(guī)定產(chǎn)生了評說一番的興趣?！墩髑笠庖姼濉返谑龡l規(guī)定“①公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條規(guī)定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)公司設(shè)立無效，并返還出資。②人民法院受理公司設(shè)立無效糾紛案件后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司停止經(jīng)營，并責(zé)令有過錯的股東在6個月期限內(nèi)補足出資。逾期未能糾正瑕疵或者補足出資的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司設(shè)立無效，并判令公司進行清算。③人民法院認(rèn)定公司設(shè)立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力?！?/p>

這是對我國公司瑕疵設(shè)立制度中有關(guān)空白的填補，本文擬從幾個方面對該條規(guī)定進行分析評論。

一、公司瑕疵設(shè)立與瑕疵公司人格

公司瑕疵設(shè)立（Defective incorporation），是指發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動的人在設(shè)立公司的過程中，未能遵守法定的實體條件或程序條件，使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動（1）。

具體的瑕疵種類很多，一般可以分為兩類，主觀性瑕疵和客觀性瑕疵。主觀性瑕疵是指在公司設(shè)立過程中存在于公司設(shè)立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出資人的行為能力或意思表示有瑕疵?？陀^性瑕疵是指在公司設(shè)立過程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如發(fā)起人或股東人數(shù)未達(dá)法律規(guī)定的最低人數(shù)、公司章程違反法律規(guī)定的、經(jīng)營目的范圍不合法等等。

對于瑕疵設(shè)立的公司的法人格如何看待，國外立法分為兩種不同的處理模式。一種是英美法系國家的“結(jié)論性證書原則”，一種是大陸法系國家的“人格否認(rèn)原則”?！敖Y(jié)論性證書原則”就是公司一旦獲得了注冊登記機關(guān)頒發(fā)的設(shè)立證書，則無論其在設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為該公司已依法成立、具有法人格。英國、加拿大、澳大利亞和我國香港均采用此模式。美國曾經(jīng)原則上不承認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的人格，但目前也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t上承認(rèn)其人格（2）。至于大陸法系國家，原則上都不承認(rèn)瑕疵公司的法人格。

我國《公司法》對于瑕疵公司是否具有法人格并未明確，但根據(jù)《公司法》第二十七條和第九十五條的規(guī)定“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期”，可以推斷出來我國采用的是“結(jié)論性證書原則”，即不管瑕疵公司的實際問題，在營業(yè)執(zhí)照未被收回或公司未被宣告無效、撤銷前，承認(rèn)公司的法人格。事實上，在司法實踐中，各級法院也是如此處理的。這樣作，也是為了便于保障交易安全，保護第三人的利益。

《征求意見稿》中第十三條第三款規(guī)定“人民法院認(rèn)定公司設(shè)立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力”。也就是說，在被宣告無效之前，公司的人格是被承認(rèn)的。本《征求意見稿》再次確認(rèn)了我國關(guān)于瑕疵公司人格的一貫立場。

二、公司瑕疵設(shè)立后的救濟途徑

公司瑕疵設(shè)立后的救濟一般可以分為私法救濟與公法救濟。所謂私法救濟就是由利害關(guān)系人提起設(shè)立無效或撤銷的民事訴訟，由法院作出判決；所謂公法救濟就是由國家行政機關(guān)依職權(quán)撤銷瑕疵公司。

私法救濟的理論基礎(chǔ)在于立法者認(rèn)為公司設(shè)立瑕疵僅影響或主要影響當(dāng)事人的私法上的權(quán)利，當(dāng)事人得自行通過法律途徑主張自身權(quán)利。只是由于其主張是變更法律關(guān)系（主張公司設(shè)立無效或撤銷），此項變更涉及利益眾多，為慎重起見，才規(guī)定需由利害關(guān)系人提起形成之訴、通過法院判決改變法律關(guān)系。但此訴訟本質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人行使私法救濟權(quán)的表現(xiàn)。大多數(shù)國家，如德國、法國、日本、韓國等，均采用此救濟方式。

公法救濟的理論基礎(chǔ)在于立法者認(rèn)為公司設(shè)立瑕疵僅影響或主要影響社會公共利益，因此理應(yīng)由國家機關(guān)行使公權(quán)性監(jiān)管，依職權(quán)撤銷瑕疵公司。我國臺灣地區(qū)的“公司法”即規(guī)定公司瑕疵設(shè)立撤銷權(quán)屬于“中央主管機關(guān)（經(jīng)濟部）”，其他一切機關(guān)均無撤銷公司設(shè)立的權(quán)力。

我國《公司法》第二百零六條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，……；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記?！?本條并未明確說明撤銷權(quán)的行使機關(guān)，似乎法院與工商管理部門均有可能。但從《公司登記條例》第五十九條的規(guī)定來看，執(zhí)行撤銷瑕疵公司權(quán)力的機關(guān)是公司登記機關(guān)也就是工商管理部門。該條規(guī)定的內(nèi)容是，“辦理公司登記時提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！庇纱丝磥?，我國關(guān)于救濟途徑的立法模式與我國臺灣地區(qū)相近，均排除了法院判決，而采用了由登記部門處理的方式。

我國此種瑕疵設(shè)立撤銷的行政職權(quán)主義處理模式有很大弊端。首先，公司的設(shè)立是由工商行政管理部門完成的；按照工商行政管理部門自己的說法，他們在頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之前，是要對公司設(shè)立作實質(zhì)審查的；而現(xiàn)在再由原登記部門去審查糾正自身之前的錯誤登記，顯然是有“既作運動員又作裁判員”之嫌。其次，降低了糾正登記錯誤的效率。因為將設(shè)立撤銷規(guī)定為公司登記機關(guān)的職權(quán)，不利于法院行使審判權(quán)。依現(xiàn)行慣例，法院在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立存在嚴(yán)重瑕疵，他無權(quán)依司法程序徹底消滅瑕疵公司的法人格（只能在個案中否定其法人格），而只能以司法建議書的形式要求公司登記撤銷公司登記。但在實踐中，此種司法建議并無多大的功效。再次，與利害關(guān)系人通過訴訟主動啟動撤銷瑕疵公司相比，登記機關(guān)自行撤銷瑕疵登記缺乏其內(nèi)在的利益驅(qū)動。這樣也不便于及時發(fā)現(xiàn)更正錯誤的登記。

但此次《征求意見稿》對此方面有了突破。根據(jù)第十三條的規(guī)定，公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條規(guī)定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)公司設(shè)立無效，并返還出資。這也就是說，我國的瑕疵設(shè)立救濟途徑除了由登記機關(guān)撤銷外，又多了一種方式，即由法院確認(rèn)公司設(shè)立無效。這樣，我國對于瑕疵設(shè)立公司的救濟就有了兩種途徑：撤銷和確認(rèn)設(shè)立無效，分別由工商行政管理部門和人民法院行使職權(quán)處理。這樣，當(dāng)事人的權(quán)益比以往有了更大程度的保護。

篇6

    有限責(zé)任公司設(shè)立登記,應(yīng)向公司登記主管機關(guān)提交下列文件:

    1、公司董事長或執(zhí)行董事簽署的《公司設(shè)立登記申請書》。

    2、全體股東指定代表或者共同委托人的證明。

    它是指全體股東在股東成員中指定某個成員作為到公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記的代表,或者全體股東共同委托股東以外的人來股東進行申請登記注冊活動的證明文件。該文件的形式應(yīng)是委托書,該委托書應(yīng)由全體股東蓋章或者簽字。股東是法人的應(yīng)加蓋印章,股東是自然人的,應(yīng)簽署姓名。

    3、公司章程。

    公司章程是公司設(shè)立的重要文件,其內(nèi)容應(yīng)齊備,符合《公司法》規(guī)定的各項要求。

    4、具有法定資格的驗資機構(gòu)出具的驗資證明。

    法定驗資機構(gòu)出具的驗資證明是表明公司注冊資本真實、合法的證明。具有法定資格的資機構(gòu)應(yīng)是經(jīng)注冊的會計師事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所。具有法定資格的驗資機構(gòu)出具的驗資證明,應(yīng)是會計師事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所出具的驗資報告。資報告應(yīng)明確載明股東人數(shù)、出資方式、出資額及該公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶。其中以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的,應(yīng)同時提交經(jīng)注冊的資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的資產(chǎn)評估報告。

    5、股東的法人資格證明或者自然人身份證明。

    股東的法人資格證明是指具有法人資格的單位或企業(yè)能證明自己的法人資格的文件。如加蓋企業(yè)登記機關(guān)印章的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,社團法人的社團法人登記證等。能證明自然人身份的,應(yīng)當(dāng)是《居民身份證》或其他合法的身份證明。

    6、載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明。

    這里應(yīng)提交兩種文件:一種是載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件;一種是有關(guān)委派、選舉或者聘用為公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的證明文件。

    公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理均是自然人,所以,能載明其姓名和住所的文件應(yīng)是其《居民身份證》或其他合法的身份證明。因此,應(yīng)提交其《居民身份證》等身份證明的復(fù)印件。

    公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的產(chǎn)生方式應(yīng)據(jù)公司章程而定。公司的董事、監(jiān)事如果是股東委派產(chǎn)生,應(yīng)提交經(jīng)委派股東蓋章的對董事、監(jiān)事的委派書;如果是選舉產(chǎn)生,則應(yīng)提交股東會的決議,該決議由會議的股東蓋章或簽署姓名。經(jīng)理由董事會聘任,因此應(yīng)提交董事會決議或董事長的載明其聘任經(jīng)理事項的聘任書。

    7、公司法定代表人的任職文件和身份證明。

    有限責(zé)任公司的法定代表人為公司的董事長或執(zhí)行董事,其任職文件應(yīng)根據(jù)公司章程的規(guī)定而定。其任職可以由股東委派產(chǎn)生、董事會選舉產(chǎn)生或者指定產(chǎn)生。因此,有限責(zé)任公司的法定代表人的任職文件應(yīng)是委任書、股東會決議或者載明國家投資部門或授權(quán)部門指定任職的文件。

    公司法定代表人的身份證明應(yīng)提交其《居民身份證》復(fù)印件或其他合法的身份證明。

    8、《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。

    設(shè)立公司,應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)。申請公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)時,應(yīng)當(dāng)提交下列文件:

    公司全體股東或全體發(fā)起人簽署的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書;

    股東或發(fā)起人的法人資格證明或自然人的身份證明;

    公司登記機關(guān)要求提交的其他文件。經(jīng)公司登記機關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱,應(yīng)當(dāng)簽發(fā)企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書。

    公司名稱必須含有足以與其他民事主體相區(qū)別的標(biāo)記。在同一公司登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi),同一行業(yè)的公司不允許有相同或類似的名稱,并不得使用反不正競爭法所禁用的標(biāo)記;公司名稱中必須冠以公司所在地的地名,若須冠以“中國”、“中華”或“國際”字樣的公司,則必須經(jīng)國家工商行政管理局核準(zhǔn);公司名稱必須表明公司的法律性質(zhì),如實標(biāo)記“有限責(zé)任公司”或“股份有限公司”的字樣。公司名稱受法律保護,任何人不得擅自使用他人的公司名稱。

    設(shè)立有限責(zé)任公司,應(yīng)當(dāng)由全體股東指定代表或者共同委托人的公司登記機關(guān)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn),對于符合規(guī)定準(zhǔn)予使用的名稱,公司登記機關(guān)發(fā)給公司《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。預(yù)先核準(zhǔn)的名稱保留期為6個月,在保留期內(nèi),該名稱不得用于經(jīng)營活動,也不得轉(zhuǎn)讓。

    9、公司住所證明。

    公司住所是租賃用房的,需提交房主的《房屋產(chǎn)權(quán)登記證》的復(fù)印件或有關(guān)房產(chǎn)權(quán)的證明文件及租賃協(xié)議。

篇7

    證券公司的設(shè)立在我國采取特許制。公司發(fā)起人應(yīng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)提出申請，經(jīng)審查核準(zhǔn)，并憑核發(fā)的業(yè)務(wù)許可證到工商行政管理機關(guān)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，方可經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

    證券公司設(shè)立或者撤銷分支機構(gòu)、變更業(yè)務(wù)范圍或注冊資本、變更公司章程、合并、分立、變更公司形式或乾解散，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。

 

篇8

一、一人公司的基本涵義及特征

一人公司，是指股東(自然人或法人)僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司(包括有限責(zé)任公司和股份有限公司)。一入公司在理論上可劃分為形式意義上的一入公司和實質(zhì)意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設(shè)立時股東即為一人，或者設(shè)立時股東為二人以上但在存續(xù)過程中由于出資和股份的轉(zhuǎn)讓、繼承、贈子等原因股東僅剩一人的公司，前者稱為設(shè)立時的一人公司，后者稱為存續(xù)中的一人公司；實質(zhì)意義上的一人公司，則是指公司股東在人數(shù)上為復(fù)數(shù)，但實質(zhì)上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是掛名股東而已，多存在于家族企業(yè)之中。

基于一人公司法律地位的確認(rèn)，一人公司首先是公司的一種特殊形式，應(yīng)當(dāng)具有一般公司所具有的獨立、完整的人格，具有一般有限公司的基本特征。但與之相比，又有其特殊性，基本特征大體可歸納如下：

一是股東只有一人。無論是設(shè)立明為一人的公司，還是公司存續(xù)期間由于某種原因而使股份全部轉(zhuǎn)歸一人持有的公司。這里的“一人”包括自然人和法人。二是一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)相對簡單、靈活。一人公司股東通常都身兼數(shù)職，既是公司唯一股東，又是董事和經(jīng)理，省去了股東會、董事會執(zhí)行等程序，免除了相應(yīng)的時間和精力消耗，同時可以直接控制公司業(yè)務(wù)經(jīng)營，靈活及時有效地做出相應(yīng)的決策。三是一人公司的單一股東承擔(dān)有限責(zé)任，一人公司以其財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任也是一人公司區(qū)別于獨資企業(yè)的顯著特征。投資主體的單一化是兩者的共同之處，不同之處在于一人公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而獨資企業(yè)則對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

二、一人公司的產(chǎn)生與發(fā)展

公司企業(yè)是繼獨資企業(yè)、合伙企業(yè)之后興起的新的企業(yè)形態(tài)。由于當(dāng)時生產(chǎn)力水平低下和經(jīng)濟發(fā)展的局限，公司最初都是建立在多數(shù)人基礎(chǔ)之上的，是為集眾之財力辦個人所能達(dá)到的事而設(shè)立的。早期功能亦主要是通過多元股東募集資本并達(dá)到分散風(fēng)險的目的。公司擁有獨立于股東個人的財產(chǎn)，并以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，公司的獨立責(zé)任則意味著股東的有限責(zé)任。公司的獨立完整人格與股東的有限責(zé)任成為公司最基本的法律特征，使其在經(jīng)濟生活中有許多便利之處。因此，公司制度在社會經(jīng)濟生活中倍受投資者的青睞。

通過公司制的不斷實踐，股份有限公司和有限責(zé)任公司逐漸成為公司的主要形式和最核心最典型的代表以及各國公司法調(diào)整的基本對象。隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展、個人投資能力的增強和巨額資本的出現(xiàn)，個人和法人開始有能力單獨投資，投資者當(dāng)然希望利用有限公司的形式使自己得到公平競爭的機會，希望利用公司法人的外衣將自己的投資風(fēng)險降低到最低限度，目的是通過有限責(zé)任追求自身利益最大化，投資風(fēng)險系數(shù)最小化。一人公司正是能夠集獨資企業(yè)和有限責(zé)任公司的優(yōu)點于一身的新型公司形態(tài)，有限責(zé)任的優(yōu)惠和單一股東性成為個體投資者創(chuàng)立一人公司進行經(jīng)營的基本追求。社會經(jīng)濟的發(fā)展為一人公司的產(chǎn)生和發(fā)展提供了適宜土壤，而有限責(zé)任制度原則作為公司制度的核心內(nèi)容，是一人公司產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動力。――人公司的形式出現(xiàn)了，并迫切地希望得到法律上的認(rèn)可。自1925年列支敦土登以立法形式承認(rèn)一人公司開始，許多國家立法對一人公司的態(tài)度有限變化，開始允許設(shè)立一人公司。時至今日，在立法上允許一人公司的設(shè)立與存在，已成為時代的主流。

三、一人公司對傳統(tǒng)公司法人制度的挑戰(zhàn)

1．對傳統(tǒng)公司社團性理論的挑戰(zhàn)。現(xiàn)代公司制度自產(chǎn)生之初就打上了團體的烙印。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司必須是人的集合體，是社團法人，并一度將其作為公司的本質(zhì)屬性之一。無論是英美法系還是大陸法系均承認(rèn)公司的團體性。而一人公司的股東僅有一人，無論是形式上的一人公司還是實質(zhì)上的一人公司，出資人都只有一個。社團性作為公司的本質(zhì)特性就受到了質(zhì)疑，一人公司的出現(xiàn)已經(jīng)宣告了公司社團性的危機。

2．對傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的公司都建立在股東多元化的基礎(chǔ)之上，其組織機構(gòu)大都是股東會――董事會――監(jiān)事會三會并立的體系。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，董事會是執(zhí)行機構(gòu)，而監(jiān)事會則是內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)系統(tǒng)是經(jīng)過長期的實踐探索，借助上述三機關(guān)權(quán)力分立所產(chǎn)生的制衡，從而達(dá)到公司內(nèi)部自治監(jiān)督的目的，同時也在一定程度上解決了防止公司經(jīng)營者可能濫用權(quán)力的問題：而一人公司因其一元化的產(chǎn)權(quán)，使傳統(tǒng)公司法對于內(nèi)部組織機構(gòu)利益制衡的機制難以實施，其公司治理結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)就有很大差異。公司的唯一股東可以身兼數(shù)職，該股東擁有完全的決策權(quán)，往往還操縱公司的經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)，公司的利益最終體現(xiàn)為股東的利益。即使在股東不兼任的情況下，股東意思雖不能說與公司意思劃等號，但股東的意思往往左右著公司的意思。這就難免會出現(xiàn)一人“獨霸天下”的局面，缺少公司內(nèi)部機構(gòu)的監(jiān)督和制衡，也為該股東不受限制地侵害債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益提供了可能。

3．對傳統(tǒng)公司有限責(zé)任制度的挑戰(zhàn)。有限責(zé)任制度是公司制的核心，對于一人公司的股東來說，有限責(zé)任意味著定量資本金的風(fēng)險和無限利潤的可能性，它像一道屏障擋在了公司法人與股東之間。一人公司的股東一旦出資，財產(chǎn)便獨立于股東，當(dāng)公司發(fā)生資不抵債時，該股東不必以自己出資以外的財產(chǎn)來清償債務(wù)。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，有限責(zé)任是建立在分離原則的基礎(chǔ)之上的，表現(xiàn)在公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)的分離、股東對這部分財產(chǎn)控制支配權(quán)的分離，即股東承擔(dān)有限責(zé)任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。而在一人公司里，股東極易成為公司資產(chǎn)直接或間接的強有力的控制者，且公司的內(nèi)部組織機構(gòu)不能正常地發(fā)揮作用，股東可能利用公司責(zé)任的有限性來追求自身利益的最大化，容易造成公司權(quán)力的濫用、公司人格與股東人格的混同。所以該股東是否如實履行出資責(zé)任，投入公司的財產(chǎn)是否與股東其他財產(chǎn)完全分離就難以考察。再者一人公司的股東直接經(jīng)營公司，可以任意支配公司的財產(chǎn)，都使分離原則的全部含義蕩然無存。從這個意義上說，一人公司的有限責(zé)任不同于傳統(tǒng)公司法有限責(zé)任制度。

一人公司對傳統(tǒng)公司理論形成了巨大沖擊。首先公司作為法人是沒有爭議的，公司作為法人組織，應(yīng)強調(diào)其公司獨立于出資人。這才是公司的本質(zhì)屬性，社團性并非是伴隨公司制度始終的最根本特性。而現(xiàn)代社會各國豐富的一人公司實踐早已突破了傳統(tǒng)公司社團性限制。其次就公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)而言，相對于傳統(tǒng)公司，一人公司體現(xiàn)了它內(nèi)部治理簡單靈活高效、成本較低的特點，有利于進一步提升公司的競爭力。

四、一人公司的利弊分析

任何一項制度都是利弊共存的，一人公司制度也是一把“雙刃劍”。主張承認(rèn)一人公司的理由如下：1、從經(jīng)濟發(fā)展角度來看，一人公司的設(shè)立是擁有巨額投資能力的經(jīng)濟實體分散投資風(fēng)險的需要，在一定范圍內(nèi)成為有實力的投資者實現(xiàn)多行業(yè)投資組合、分散投資風(fēng)險的最佳選擇，將會極大地促進資本流通，因此很多人認(rèn)為一人公司建立肯定會極大的刺激中國資本運營市場。同時有利于鼓勵開創(chuàng)新的風(fēng)險大的事業(yè)，增加就業(yè)機會，增加國家稅收收入。并且還是中小企業(yè)持續(xù)繁榮的需要，尤其在現(xiàn)代經(jīng)濟中通訊、網(wǎng)絡(luò)、生物工程、計算機等高科技、高風(fēng)險的企業(yè)中愈發(fā)顯示出巨大的優(yōu)勢。2、一人公司的設(shè)立能充分體現(xiàn)個體選擇權(quán)，有利于個人利用公司形式，獲得較多的社會信用，促進該企業(yè)的發(fā)展，符合現(xiàn)代社會公司自治的需求。公司法允許一人公司設(shè)立，實質(zhì)上堅持了投資自由的精神，并且發(fā)揚了投資自由的精神。3、在現(xiàn)代企業(yè)講求多元化經(jīng)營的情形下，允許設(shè)立一人公司，分別獨立經(jīng)營數(shù)種不同事業(yè)，明確劃分各種事業(yè)的責(zé)任財產(chǎn)，不但可獲得其中某項事業(yè)經(jīng)營失敗不致于拖累其他事業(yè)單位的效果，各事業(yè)之債權(quán)人也不至于因為該同一企業(yè)主其他事業(yè)的經(jīng)營失敗而損失其權(quán)益，從這一角度說，對債權(quán)人的保護反而更為確實。4、即使對一人公司持否定態(tài)度，也難以禁止實質(zhì)意義上的一人公司，濫用有限責(zé)任損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象亦不可避免。相反如果承認(rèn)一人公司，并通過法律對其行為嚴(yán)格加以規(guī)范，可以避免一些弊端的出現(xiàn)。實際上，凡是在公司法或其他相關(guān)法律中承認(rèn)一人公司的國家中，皆無一例外地規(guī)定了若干法律措施，以防止一人公司之惟一股東濫用公司獨立人格和有限責(zé)任原則，損害債權(quán)人的利益。

另一方面，一人公司的弊端也顯而易見。1、容易導(dǎo)致公司人格和股東人格的混同。一人公司之最大的缺點就在于單一股東極易濫用有限責(zé)任原則，混同股東和公司的財產(chǎn)，以公司名義為股東來借貸和擔(dān)保，有可能欺詐債權(quán)人、規(guī)避法律義務(wù)等?，F(xiàn)在，我國信用體系尚不完善，一人公司的法人人格無疑為這些別有用心的單一投資者從事實質(zhì)上的非法行為披上了合法的外衣。2、不利于保護相關(guān)群體利益，有失公平。一人公司的財力有限，難以對公司債權(quán)人形成有效的保護，不利于保護交易安全。由于公司決策均是由股東一人直接或間接做出的，沒有傳統(tǒng)公司制度中的分權(quán)制衡的機制，個人的決策難免帶有片面性、局限性和專斷性。一旦公司因經(jīng)營管理不善等原因造成虧損時，由于一人股東的責(zé)任僅僅局限在出資部分，該風(fēng)險是股東預(yù)料之中的，所以損失最大的是公司的債權(quán)人和公司雇員等相關(guān)群體的利益，違背法律公平原則。

一人公司有它存在的必要性，具有積極的法律意義和社會現(xiàn)實意義。我國從只允許外資企業(yè)中設(shè)立一人公司和設(shè)立國家獨資公司，到最終在新公司法明確了一人有限責(zé)任公司的法律地位，也是符合世界立法發(fā)展的表現(xiàn)。不過正因為它的弊端也同樣突出，一人公司盡管得到國內(nèi)外立法的承認(rèn)，但亦受到特別法律規(guī)則的嚴(yán)格限制。

五、我國新《公司法》對一人公司的法律規(guī)制

篇9

【關(guān)鍵詞】　設(shè)立中公司；法律特征；法律地位

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-066-02

一、“設(shè)立中公司”的概念界定

“設(shè)立中公司”這一概念，最先由大陸法系國家提出，以德國和我國臺灣地區(qū)為代表。英美法系并沒有“設(shè)立中公司”的表述，英美法系學(xué)者將之稱為“萌芽公司”或“胎兒公司”。我國2010年12月6日通過的公司法解釋（三），其中引入“設(shè)立中公司”這一表述，但并沒有對設(shè)立中公司的概念進行界定。而設(shè)立中公司概念的界定是極為重要的和必須的。倘若沒有設(shè)立中公司這一概念，那么發(fā)起人基于公司而在設(shè)立程序中所取得的財產(chǎn)就只能先歸于發(fā)起人名下，而等設(shè)立登記程序完畢以后，再履行由發(fā)起人將財產(chǎn)向公司轉(zhuǎn)移的手續(xù)。但是“這種程序，既不利經(jīng)濟效益原則，而且向公司出資的那部分財產(chǎn)成為發(fā)起人個人債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)的一部分，在此情形下將出現(xiàn)需要服從于發(fā)起人的債權(quán)人的強制執(zhí)行其財產(chǎn)的問題。”為了更準(zhǔn)確界定設(shè)立中公司之內(nèi)涵，我們有必要首先對設(shè)立中公司的基本特征予以剖析。

筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司一般具有以下三大基本特征：

首先，設(shè)立中公司的存續(xù)具有明顯的時間性特征。設(shè)立中公司的目的是達(dá)到公司設(shè)立，公司一旦成立，設(shè)立中公司的使命也宣告完成，是存在于公司成立過程中的過渡體，是公司成立之前的一個預(yù)備狀態(tài)。因此設(shè)立中公司的存在有其產(chǎn)生和終止的過程。至于其起、止的外在標(biāo)志，爭議頗多，筆者從法的目的性價值出發(fā)，通過考察比較，認(rèn)為將設(shè)立中公司的開始時間確定為發(fā)起人實質(zhì)性的開展設(shè)立活動更為符合設(shè)立中公司的存在價值。

其次，設(shè)立中公司以完成一定任務(wù)為目的。設(shè)立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。設(shè)立中公司的一切活動都圍繞該目的展開，制定公司章程、認(rèn)繳公司股份或出資、擬成立的公司機關(guān)的設(shè)立、公司設(shè)立登記的完成等等。具體實施設(shè)立行為的發(fā)起人以及認(rèn)繳股份的投資者，不論其內(nèi)心動機如何，但在一點上他們的目的是一樣的，那就是完成公司設(shè)立行為從而促使公司有效成立。公司一旦有效成立，便完成了這一目的，設(shè)立中公司即歸于消滅；公司設(shè)立失敗，便無法達(dá)成這一目的，設(shè)立中公司的存在也就失去了價值，法律要求在此情況下將其退回到發(fā)起人合伙的狀態(tài)，去追究發(fā)起人的法律責(zé)任。

再次，設(shè)立中公司是一種不具備法人資格的特殊的團體組織。設(shè)立中公司是在團體組織的名義從事公司的設(shè)立活動。設(shè)立中公司的團體性主要表現(xiàn)在：1.具有執(zhí)行事務(wù)的機關(guān)。設(shè)立中公司以發(fā)起人、創(chuàng)立大會或擬成立的董事會等作為其機關(guān)，代表人在團體事務(wù)的執(zhí)行中以上述團體機關(guān)為其身份。2.具有自身獨立的財產(chǎn)。設(shè)立中公司擁有的財產(chǎn)與發(fā)起人自身的財產(chǎn)相互獨立。3.具備團體意思。團體性的表現(xiàn)之一就是具備團體意思，其不同于個人意思。設(shè)立中公司以自己的名義并以發(fā)起人作為其意思機關(guān)參與到民商事活動中去，進行民商事交易，是一個客觀整體。

從上述對設(shè)立中公司法律特征分析可以得出，設(shè)立中公司是一個具有確定時間性以及明確目的性的過渡體。它不是無限期存在的，具有相應(yīng)的起始時間和終止時間。設(shè)立中公司以取得法人資格為唯一使命而努力，但法律沒有賦予它完整的法律人格。設(shè)立中公司是將要成立的公司的前身，是在法律上具有某種程度意義的組織團體。綜上，可以對設(shè)立中公司作如下定義：

設(shè)立中公司，是指從發(fā)起人實質(zhì)性的開展公司設(shè)立活動開始，至獲準(zhǔn)法律認(rèn)可的登記成立時終止，以取得法人資格為目的的過渡性組織。

二、大陸法系對設(shè)立中公司法律地位的認(rèn)識

設(shè)立中公司的概念最早源于大陸法系，關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位，“國內(nèi)學(xué)者將其歸納為四種學(xué)說，即無因管理說、為第三人利益契約說、設(shè)立中公司機關(guān)說和當(dāng)然繼承說。”

（一）無因管理說

民法上的無因管理指，在沒有法定的或約定的義務(wù)前提下，管理他人事務(wù)或者提供服務(wù)，其目的是為了避免該他人的利益受損失，此為無因管理?！盁o因管理說”認(rèn)為發(fā)起人對成立后公司是無因管理，當(dāng)公司成立后，發(fā)起人設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于無因管理的理論而歸屬于公司。

（二）為第三人契約說

該說主張，發(fā)起人在公司成立前所實施的商事行為，訂立的目的以未來成功設(shè)立的公司為第三人，且為將來的公司即該第三人的利益而為。一旦該設(shè)立中公司使命完成，即成功設(shè)立公司，那么發(fā)起人設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)基于為第三人契約說的主張而歸屬于公司。該種缺乏理論依據(jù)。因為公司為成立前不可能充當(dāng)或委任關(guān)系的本人或交易中的“第三人”。

（三）設(shè)立中公司機關(guān)說

主張該說的學(xué)者認(rèn)為，公司在依法登記成立之前屬于無權(quán)利能力之社團，發(fā)起人為該社團的意思表示機關(guān)和事務(wù)執(zhí)行機關(guān)，發(fā)起人以該社團機關(guān)的身份進行各種商事交易，發(fā)起人不在是單個自然人，而被看作是設(shè)立中公司的機關(guān)，當(dāng)公司成功設(shè)立后，發(fā)起人以該社團機關(guān)身份實施成立前交易行為，其法律后果應(yīng)由公司承擔(dān)。

（四）當(dāng)然繼承說

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關(guān)鍵詞：公司 設(shè)立中公司 法律后果

Abstract: People have different viewpoints on the belongings of the legal consequences of the establishing corporation's actions. essay primarily probes into this problem from the followings: firstly， the main body of succeeding the legal consequences of the establishing corporation's actions. Secondly， the belongings of the consequences the corporation established. Thirdly， the belongings of the consequences when the corporation not established. At last， the belongings of the consequences of the establishing corporation's relative actors.

一、設(shè)立中公司行為的法律后果之繼受主體

所謂設(shè)立中公司行為的法律后果，是指設(shè)立中公司對其依法實施的行為的肯定性法律后果及不依法實施的行為的否定性法律后果。設(shè)立中公司行為的否定性法律后果即設(shè)立中公司的法律責(zé)任，它是一種混合型的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。如在我國《公司法》第207條中，責(zé)令停止發(fā)行和罰款系行政責(zé)任，退還所募資金及其利息是民事責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，要承擔(dān)刑事責(zé)任。但鑒于民事責(zé)任是其主要形式，故本文只討論其民事責(zé)任。

設(shè)立中公司是一種不完全獨立的民商事主體，享有有限法律人格，它可以從事一定范圍的行為從而享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，故其有一定民事責(zé)任能力，但又不具有獨立民事責(zé)任能力.所以，其責(zé)任形式不同于法人之有限責(zé)任，亦不同于民事合伙之無限連帶責(zé)任，而是一種特殊形態(tài)的無限連帶責(zé)任。其特殊性表現(xiàn)在：當(dāng)公司成立后，設(shè)立中公司的（債權(quán)）債務(wù)則成為公司的（債權(quán)）債務(wù)，發(fā)起人不再承擔(dān)責(zé)任（有的國家和地區(qū)的法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)人必須承擔(dān)連帶責(zé)任）；而當(dāng)公司不能成立時，則由設(shè)立中公司和發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但在一般情況下，設(shè)立中公司的財產(chǎn)責(zé)任是第一順序責(zé)任，即首位責(zé)任，發(fā)起人的財產(chǎn)責(zé)任是第二順序責(zé)任，即次位責(zé)任。之所以如此認(rèn)為，是基于以下認(rèn)識：

首先，基于發(fā)起人的地位。發(fā)起人處于設(shè)立中公司的機關(guān)之地位，它對內(nèi)組織公司的設(shè)立事務(wù)，對外代表設(shè)立中公司進行交往。這樣，發(fā)起人與設(shè)立中公司具有不可分割的聯(lián)系，發(fā)起人處于職權(quán)者地位，同時，發(fā)起人還享有一些特別的權(quán)利，如用實物出資的權(quán)利、享有報酬請求權(quán)等特別利益.所以，法律基于權(quán)責(zé)一致原則和公平原則，規(guī)定其承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

其次，基于設(shè)立中公司的法律地位。設(shè)立中公司是一種不完全獨立的民商事主體，其地位具有不確定性和特定性。若經(jīng)設(shè)立登記，公司即告成立，具有法人資格，設(shè)立中公司權(quán)利義務(wù)便歸屬于成立后公司。但當(dāng)公司不能成立時，設(shè)立中公司便不具有法人資格，不具有有限責(zé)任。那么，一旦設(shè)立中公司不能清償債務(wù)，必然由發(fā)起人、認(rèn)股人、第三人承擔(dān)設(shè)立中公司之此種風(fēng)險.在這些人中，法律應(yīng)該選擇誰呢？法律基于發(fā)起人為設(shè)立中公司機關(guān)之地位及社會效率原則，規(guī)定應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。因為發(fā)起人比認(rèn)股人、第三人更能估計到公司設(shè)立尤其是募集設(shè)立的風(fēng)險，并更容易采取措施消除此種風(fēng)險。

再次，基于社會秩序和社會交易安全的維護等。公司的設(shè)立，尤其是股份有限公司的設(shè)立，其手續(xù)非常復(fù)雜，也極容易產(chǎn)生缺陷和弊端，尤以募集設(shè)立時為最。發(fā)起人自始即以欺詐的目的虛設(shè)公司的情形并不少見，而且股份有限公司設(shè)立的股份募集之社會性和公開性，涉及普通的社會大眾，如果公司設(shè)立不健全，其對社會公眾造成的危害是顯而易見的。為防止公司發(fā)起人憑借公司設(shè)立行為謀取不正當(dāng)利益，侵害投資公眾權(quán)益或發(fā)生其他設(shè)立欺詐行為，危害社會安全，破壞社會秩序，法律規(guī)定發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

最后，雖然發(fā)起人和設(shè)立中公司對公司設(shè)立債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但是，由于設(shè)立中公司擁有一定財產(chǎn)具有一定民事責(zé)任能力從而具有相對獨立人格，而發(fā)起人僅為設(shè)立中公司之機關(guān)，故在責(zé)任順序上由設(shè)立中公司承擔(dān)首位責(zé)任，而由發(fā)起人承擔(dān)次位責(zé)任。

上面論述了設(shè)立中公司的責(zé)任主體及責(zé)任順序。下面來具體探討公司成立時與不能成立時之法律后果歸屬及相關(guān)行為人的責(zé)任等。

二、公司成立時之法律后果歸屬

近年來，學(xué)者通說認(rèn)為：設(shè)立中公司系即將成立之公司之前身（vorbid），猶如人之胎兒，兩者間超越人格之有無，在實質(zhì)上屬于同一體，此謂之同一休說。依同一體說之見解，設(shè)立中公司既與成立后公司歸屬于同一體，則設(shè)立中公司之法律關(guān)系即系成立后公司之法律關(guān)系。申言之，隨著公司的成立，認(rèn)股人（包括發(fā)起人）即成為股東，設(shè)立中公司所選任之董事及監(jiān)察人即為公司之機關(guān)，且發(fā)起人以設(shè)立中公司之執(zhí)行及代表機關(guān)所為有關(guān)之必要行為之法律后果，由于在公司成立之前業(yè)已歸屬于設(shè)立中公司，因此，與公司成立之同時，形式上亦當(dāng)然歸屬于公司，此際，并不需特殊之移轉(zhuǎn)行為，亦無需權(quán)義之繼受。[2]對于設(shè)立中公司行為法律后果之歸屬，我國《公司法》沒有涉及。但有學(xué)者認(rèn)為："如果公司如期成立，設(shè)立中公司所為法律行為的法律后果由公司承受。"[3]這種觀點在司法實踐中亦被廣泛接受。筆者亦贊同同一體說，認(rèn)為如果公司如期成立，設(shè)立中公司行為之法律后果由成立后公司繼受。

在理論和立法上，有的不同意設(shè)立中公司以自己名義同第三人訂立之合同，其法律后果歸屬于成立后公司。如英國公司法規(guī)定："一家公司在組成法人組織以前，不能簽訂契約，或者從事任何具有法律效力的活動，這樣在組成法人時，公司就不會受該契約的約束，即使公司設(shè)立條件中似乎含有執(zhí)行此契約的同意"，"那些意欲代表一個尚未組成的公司而簽訂契約的人，如果他們是契約當(dāng)事者，應(yīng)對這樣的契約承擔(dān)個人責(zé)任。"[4]法國《商事公司法》亦有同樣的規(guī)定。[5]我認(rèn)為，上述規(guī)定并非.首先，這種觀點實際上是將設(shè)立中公司視為無權(quán)利能力之社團，這與公司法理論和司法實踐并不相適應(yīng)。其次，行為人處于設(shè)立中公司機關(guān)之地位，是其代表機關(guān)，其意思表示是設(shè)立中公司發(fā)起人的整體意思，而非個人意思，故締約主體已是設(shè)立中公司本身，法律后果歸屬于設(shè)立中公司，公司成立后，應(yīng)當(dāng)由公司自然繼受。最后，這種觀點不利于發(fā)起人、合同相對人及公司利益之保護。設(shè)立中公司的行為人為了公司之設(shè)立或為了未來公司之利益而與第三人簽訂合同，若此合同對設(shè)立中公司沒有約束力，在公司成立后對公司沒有約束力，相反，對行為人本人或發(fā)起人集體有約束力，這顯然對發(fā)起人不公平。同時，合同的相對人是基于對設(shè)立中公司或成立后公司的信賴而行為，在一般情形下，因公司財產(chǎn)系多人財產(chǎn)之集合，故公司的責(zé)任能力要大于行為人的責(zé)任能力，這樣，將行為法律后果歸屬于行為人的做法顯然不利于合同相對人權(quán)益之保護。另外，行為法律后果歸屬于行為人，若行為人不將資金移歸于公司，即或象英國法那樣進行契約更新[6]或象法國法那樣進行義務(wù)承擔(dān)時，[7]合同之相對人不同意變更，從而造成公司利益或期待利益之落空，進而危害社會交易之安全，社會秩序之穩(wěn)定，不符合社會效益、效率之原則，造成社會資源的浪費。如設(shè)立中公司為公司開業(yè)準(zhǔn)備而購買的機器設(shè)備，若行為人不將其移歸于公司，這勢必造成萬事俱備，只欠東風(fēng)之情形，影響公司的正常開業(yè)和正常運營。就算行為人同意移歸，合同相對人同意變更，亦甚麻煩，不甚經(jīng)濟。

鑒于以上討論，我認(rèn)為，設(shè)立中公司行為之法律后果應(yīng)由成立后公司繼受。但此處涉及到對設(shè)立中公司行為之界定問題。設(shè)立中公司行為是設(shè)立中公司以自己名義為公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備所必需而依法實施的一系列行為。因此，設(shè)立中公司只要是以自己名義又是在公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備必需的范圍內(nèi)，即使是以自己名義同第三人訂立合同，其法律后果亦移歸成立后公司。如設(shè)立中公司以自己名義實施的購買廠房、機器設(shè)備、征用土地、經(jīng)營作為出資的等開業(yè)準(zhǔn)備行為，以自己名義實施的發(fā)行股份、刊登募股廣告等設(shè)立行為，均由成立后公司承受。但如設(shè)立中公司以自己名義同第三人簽訂的以成立后公司生產(chǎn)的產(chǎn)品為標(biāo)的的買賣合同，其法律后果則不能移歸于成立后公司，因該行為不是為公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備所必需。

此外，如果設(shè)立中公司以成立后公司名義同第三人訂立合同，其法律后果如何繼受？對于這個問題，學(xué)說和立法實踐可以說是一致認(rèn)為不能由成立后公司自然繼承。筆者亦贊同此觀點。因為從法的一般理論來看，名稱是法人或非法人團體的附屬物，以某一團體的名稱為某種法律行為，必須以其團體的存在為前提，否則，會因"名不符實"而導(dǎo)致欺詐，而公司在成立前，公司法律實體還未產(chǎn)生，故設(shè)立中公司不得以公司名義同第三人進行交易。我國學(xué)者黃川口亦認(rèn)為："公司未經(jīng)設(shè)立登記而以公司名稱經(jīng)營業(yè)務(wù)或為其他法律行為者，殊屬不法行為，蒙混謀取不法利益情事尤易發(fā)生，自應(yīng)禁止，自不容盜取公司名義以竊取公司之權(quán)益，而逃避賦稅與政府之管制，有違公平競爭交易之原則。"[8]但是，我們需要明確的是，雖然設(shè)立中公司以公司名義與第三人簽訂合同殊屬不法行為，但從社會秩序之穩(wěn)定，社會交易之安全，社會交易之成本及效益原則，以及合同當(dāng)事人權(quán)益之保護出發(fā)，它并不必然導(dǎo)致無效。對于其法律后果之歸屬及行為欠缺之救濟，學(xué)者們的觀點和各國法律的規(guī)定不盡相同，通常有以下幾種情形：1、設(shè)立中公司及其人作為行為人共同承擔(dān)。[9]2、由行為人個人或總體承擔(dān)。[10]3、通過成立后公司之追認(rèn)由成立后公司承擔(dān)。[11]我國《公司法》對此未作明確規(guī)定.但根據(jù)我國合同法和民法原理，如果合同主體不符合法律規(guī)定，合同應(yīng)確認(rèn)無效，導(dǎo)致合同無效的責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于設(shè)立中公司不具備公司主體資格，以公司名義所簽合同和所為行為，應(yīng)認(rèn)定無效，由行為人直接承擔(dān)責(zé)任。但是，如果成立后公司根據(jù)我國民法和合同法中債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)及合同主體變更的一般原則，對此行為進行追認(rèn)，則對其產(chǎn)生法律效力。

三、公司不能成立時的法律后果歸屬

所謂公司不能成立，是指公司在設(shè)立過程中因發(fā)起人全體或公司創(chuàng)立大會作出決議，或者因其他原因，導(dǎo)致公司未能完成設(shè)立登記，未能取得法人人格之情形。公司不能成立時的法律后果（主要是法律責(zé)任）通常包括：1、公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用。2、退還認(rèn)股人已繳納的股款及股款之銀行同期存款利息。對于公司不能成立時之責(zé)任歸屬，已如前述，應(yīng)由設(shè)立中公司和發(fā)起人負(fù)無限連帶責(zé)任，但設(shè)立中公司負(fù)第一順序責(zé)任，即首位責(zé)任；發(fā)起人負(fù)第二順序責(zé)任，即次位責(zé)任，只有在設(shè)立中公司之財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，權(quán)利人才可以追訴發(fā)起人。

四、 設(shè)立中公司行為人之責(zé)任

鑒于設(shè)立中公司行為人與設(shè)立中公司及成立后公司之密切關(guān)系，本文對設(shè)立中公司行為之發(fā)起人、董事、監(jiān)事的責(zé)任作一簡單論述。

1、公司發(fā)起人的責(zé)任

對于公司不能成立時，發(fā)起人應(yīng)與設(shè)立中公司負(fù)無限連帶責(zé)任已作論述，故這里只討論公司成立時發(fā)起人的責(zé)任。公司成立時，發(fā)起人分別承擔(dān)著對公司的責(zé)任和對第三人的責(zé)任。

發(fā)起人對公司的責(zé)任主要包括：

（1）資本充實責(zé)任。所謂資本充實責(zé)任，是指為貫徹資本充實原則，由公司發(fā)起人共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行的民事責(zé)任。它通常包括認(rèn)購、繳納、交付擔(dān)保責(zé)任及差額填補責(zé)任。認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任是指為設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份，其發(fā)行股份如未認(rèn)足或認(rèn)購后又被取消時，由發(fā)起人共同認(rèn)足。繳納擔(dān)保責(zé)任是指股份認(rèn)購人未按招股說明書或公司章程所定期限繳納股款時，發(fā)起人對股款未繳納部分負(fù)連帶繳納義務(wù)。交付擔(dān)保責(zé)任是指按現(xiàn)物出資的發(fā)起人不按章程規(guī)定交付出資現(xiàn)物時，其他發(fā)起人應(yīng)按未交付現(xiàn)物時的價額，承擔(dān)補交出資的連帶義務(wù)。差額填補責(zé)任是指公司成立時，如果出資現(xiàn)物的實際價額顯著低于章程所定價額時，其它公司設(shè)立者對不足的差額部分承擔(dān)連帶的填補責(zé)任。資本充實責(zé)任系無過失連帶責(zé)任。

（2）損害賠償責(zé)任。發(fā)起人的下列行為，致公司受到損害時，公司有權(quán)向發(fā)起人請求損害賠償：①發(fā)起人所得到的特別利益、報酬或?qū)矩?fù)擔(dān)的設(shè)立費用有濫用而使公司受損的；②用以抵作股款的財產(chǎn)估價過高而致公司受損的；③發(fā)起人負(fù)連帶認(rèn)購繳納義務(wù)致公司受損的。此項責(zé)任系無過失連帶責(zé)任。

（3）在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人為公司設(shè)立所支付的費用，若經(jīng)創(chuàng)立大會或設(shè)立中公司的執(zhí)行機構(gòu)如董事會等審核后未予承認(rèn)或予以削減，這些費用應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。

關(guān)于發(fā)起人對公司的民事責(zé)任，各國或各地區(qū)公司法都有較為完備的規(guī)定，如日本《公司法》規(guī)定了擔(dān)保責(zé)任、價格填補責(zé)任和損害賠償責(zé)任。[12]公司法規(guī)定了連帶責(zé)任和損害賠償責(zé)任。[13]我國《公司法》第47條亦規(guī)定了連帶責(zé)任和賠償責(zé)任。但和國外相比，似乎規(guī)定得籠統(tǒng)、粗糙了些。

關(guān)于發(fā)起人對第三人的責(zé)任，多數(shù)國家有所規(guī)定，但不完全相同。如日本《公司法》規(guī)定，發(fā)起人有惡意或過失，其應(yīng)對第三人負(fù)損害賠償責(zé)任。[14]我國臺灣《公司法》除規(guī)定發(fā)起人對于設(shè)立中公司設(shè)立事務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應(yīng)與公司連帶負(fù)賠償之責(zé)外，還規(guī)定：公司成立時，對設(shè)立中公司所生債務(wù)不予認(rèn)可，則由發(fā)起人對此債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任，但若發(fā)起人代公司清償債務(wù)，則得按其限度就債權(quán)人之權(quán)利，以自己之名義，代位行使，但不得有害于債權(quán)人之利益。[15]我認(rèn)為，發(fā)起人對第三人的責(zé)任，應(yīng)以發(fā)起人在履行職務(wù)的有惡意或過失為前提，即實行過錯責(zé)任原則，對于無過失造成第三人損害的，應(yīng)由成立后公司承擔(dān)。

2、公司董事、監(jiān)事之責(zé)任

各國公司法一般規(guī)定，董事、監(jiān)事在募集設(shè)立時，有調(diào)查公司的設(shè)立經(jīng)過而向創(chuàng)立會提出報告的義務(wù)，若違反此法定義務(wù)或作虛偽的報告，應(yīng)對公司的損害負(fù)賠償責(zé)任，其因此而致第三人受損的，對于第三人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償責(zé)任。

另外，董事及監(jiān)事怠于申請公司設(shè)立登記，或申請登記時有虛偽記載的，應(yīng)對公司所受損害負(fù)賠償責(zé)任，其因此而致第三人受損害的，對于第三人應(yīng)與該公司負(fù)連帶賠償責(zé)任。

最后，董事在履行職務(wù)時，有超越其權(quán)限或違反法律規(guī)定之情形，則由其獨立承擔(dān)責(zé)任。

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[1]有的學(xué)者使用設(shè)立中公司"責(zé)任"或"法律責(zé)任"稱謂，我認(rèn)為此說不妥。因為，從法理上講，"責(zé)任"、"法律責(zé)任"是指行為的否定性法律后果，即法律義務(wù)，而設(shè)立中公司行為的后果就不僅僅是否定性法律后果，亦包括肯定性法律后果，即法律權(quán)利和法律義務(wù)的統(tǒng)一。故本文使用設(shè)立中公司"法律后果"稱謂。

[2]柯芳枝：《公司法論》，臺灣：臺灣三民書局，1991年版，第21頁。

[3]江平主編：《公司法教程》，北京：法律出版社，1994版，第161頁。

[4]（英）REG·佩林斯：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海：上海譯文出版社，1984年版，第30頁。

[5]見法國《商事公司法》第5條。

[6]同[4]，第30頁。

[7]同[5]，第5條。

[8][9]黃川口：《公司法論》，臺灣，中正書局印行，第92頁。

[10]見德國《股份公司法》第41條第1款之規(guī)定，德國《有限責(zé)任公司法》第11條之規(guī)定，美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第204條之規(guī)定。

[11]見德國《股份公司法》第41條第2款之規(guī)定。

[12]王書江等譯：《日本商法》，煤炭出版社，1994年版，第35-36頁。

[13]同[2]，第190-191頁。