導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民商事經(jīng)濟(jì)活動，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

電子商務(wù)作為計算機(jī)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，電子商務(wù)的發(fā)展讓經(jīng)濟(jì)貿(mào)易形勢多樣化。然而就當(dāng)前社會發(fā)展形勢而言，我國市場經(jīng)濟(jì)體制還不夠完善，電子商務(wù)發(fā)展環(huán)境欠佳，進(jìn)而影響到我國市場經(jīng)濟(jì)的法戰(zhàn)。民商法作為商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而演變的。面對這個競爭日益激烈的市場環(huán)境，我國民商法就必須加大創(chuàng)新，確定電子商務(wù)這一主體的法律地位，完善電子商務(wù)相關(guān)法律法規(guī)，進(jìn)而推動電子商務(wù)的發(fā)展。

二、電子商務(wù)發(fā)展過程中民商法創(chuàng)新的重要性

民商法就是民法和商法的總稱。民法所保護(hù)的利益是個人利益，而商法主要是與商事交易習(xí)慣形成的商品交易規(guī)則，從某種意義上將，商法所保護(hù)的利益也是個人利益。民法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展的，商法是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的。在這個經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的社會里，電子商務(wù)的應(yīng)用也越來越普遍了。電子商務(wù)的出現(xiàn)促使了經(jīng)濟(jì)貿(mào)易多樣化發(fā)展，通過電子商務(wù)平臺，買賣雙方將商品交易的品種、數(shù)量、價格、交貨方式等款項以電子交易的方式進(jìn)行確認(rèn)，并完成交易。然而電子商務(wù)作為計算機(jī)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，電子商務(wù)交易是處于一個較為虛擬的環(huán)境下，電子商務(wù)交易涉及到了各種方法，而當(dāng)前的民商法很顯然不適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求。民商法只有不斷創(chuàng)新，才能更好地保證電子商務(wù)交易的公平、公正，推動電子商務(wù)的更好發(fā)展。

三、電子商務(wù)引起的民商法的創(chuàng)新

(一)明確電子商務(wù)民商事主體的法律地位

電子商務(wù)作為一種交易方式，它涉及到了多方面的利益關(guān)系，有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、物流企業(yè)等，電子商務(wù)的長大了市場主體，而當(dāng)前的民商法對民商事主體準(zhǔn)入方面還不夠規(guī)范，再加上網(wǎng)絡(luò)市場的跨行業(yè)、跨區(qū)域，使得電子商務(wù)精英民商從事的經(jīng)營活動多樣化，很難通過現(xiàn)有的民商法規(guī)定民商事主體的經(jīng)營范圍。為了更好地促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，我國民商法就必須對民商事主體進(jìn)行明確，確認(rèn)電子商務(wù)作為民商事主體的法律地位，通過法律確定電子商務(wù)這一主體的權(quán)利和義務(wù)。同時，電子商務(wù)交易是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性很容易使電子商務(wù)交易進(jìn)入到無序狀態(tài)，引起民商糾紛。為此，在民商法中必須強(qiáng)化電子商務(wù)民商事主體素質(zhì)。

(二)安全認(rèn)證

互聯(lián)網(wǎng)作為一種工具，人們利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動交易的行為越來越頻繁，一方面，互聯(lián)網(wǎng)為電子商務(wù)交易活動提供了巨大的便利，節(jié)省了成本;另一方面，也增加安全風(fēng)險。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，電子商務(wù)交易雙方的信息大都是虛假的，交易雙方都互不認(rèn)識，電子商務(wù)交易存在很大的安全隱患，影響到經(jīng)濟(jì)活動交易雙方的利益。為此，民商法就必須結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)時展的需求，必須完善民商法相關(guān)的安全性，完善立法相關(guān)事項。民商法要規(guī)定民商事主體在進(jìn)行電子商務(wù)活動的時候必須進(jìn)行實名認(rèn)證，確認(rèn)民商事主體的法律地位，確保電子商務(wù)交易安全［1］。

(三)權(quán)利救濟(jì)的仲裁機(jī)制

在這個電子商務(wù)快速發(fā)展的時代，對仲裁機(jī)制要求也越來越嚴(yán)格。電子商務(wù)是以網(wǎng)絡(luò)為依托的，而網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，為了確保電子商務(wù)的健康發(fā)展，就必須完善仲裁機(jī)制，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)仲裁機(jī)制的作用。我國在電子商務(wù)的民商法制度創(chuàng)新中，要借鑒他國立法成果，著重解決好數(shù)字信息化的法律地位，網(wǎng)絡(luò)合同的法律效力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任等方面問題［2］。對合同締結(jié)中的電子人的法律地位、權(quán)利義務(wù)給予明確規(guī)定，進(jìn)而規(guī)范電子商務(wù)行為。在這個經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的社會里，人們依賴電子商務(wù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的行為越來越普遍，電子商務(wù)作為一種經(jīng)濟(jì)行為，它的發(fā)展需要法律來提供保障。為了更好地促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，減少電子商務(wù)障礙，我國政府及相關(guān)部門就必須建立完善的電子商務(wù)法律法規(guī)，結(jié)合電子商務(wù)的發(fā)展，在原有民商法的基礎(chǔ)上不斷調(diào)整和修改［3］。

四、結(jié)語

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【關(guān)鍵詞】信息權(quán)；私法；價值

就信息權(quán)的研究而言，無論是理論成果還是制度構(gòu)建，在公法領(lǐng)域其遠(yuǎn)超過在私法領(lǐng)域的程度。從信息權(quán)的產(chǎn)生來看，其發(fā)源于美國著名記者對于政府信息公開及新聞自由的呼喚，本身就屬于公法領(lǐng)域，所以對于信息權(quán)的研究首先就是從公法領(lǐng)域開始的，就信息權(quán)的思想基礎(chǔ)，哲學(xué)根源以及衍生的各種理論學(xué)說等都要豐富的多。許多學(xué)者認(rèn)為，私法領(lǐng)域的信息權(quán)是從公法領(lǐng)域發(fā)展而來，其淵源來源于憲法等公法，強(qiáng)調(diào)了公法領(lǐng)域信息權(quán)的重要性。正是基于類似之理論，學(xué)者們普遍不重視對在私法領(lǐng)域?qū)π畔?quán)的研究，將信息權(quán)置于民商事法范圍內(nèi)進(jìn)行研究的更是少之又少。然本文認(rèn)為，將信息權(quán)置于私法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行探討，對保護(hù)私權(quán)，提高公民的權(quán)利意識以及完善民事權(quán)利體系有重要的作用。

（一）信息權(quán)在私法領(lǐng)域內(nèi)的定性

私法領(lǐng)域內(nèi)的信息權(quán)是指，在民商事交易活動中，處于信息劣勢的主體，有權(quán)要求信息優(yōu)勢方披露或報告某些信息的權(quán)利，以實現(xiàn)當(dāng)事人間利益的平衡。1學(xué)者們對私法領(lǐng)域內(nèi)信息權(quán)的性質(zhì)有不同的看法，大致有以下幾種，一，認(rèn)為信息權(quán)是獨立的權(quán)利，屬于人格權(quán)的范疇；二，認(rèn)為信息權(quán)是一種類似于債權(quán)的相對權(quán)，與絕對權(quán)性質(zhì)的人格權(quán)不同，具有相對應(yīng)的義務(wù)方來履行信息報告義務(wù)，來實現(xiàn)其信息權(quán)；三，信息權(quán)只是某種利益，而不可以作為一種獨立的權(quán)利；四，信息權(quán)只是一種附屬性質(zhì)的權(quán)利，它附屬于人格權(quán)中的隱私權(quán)，因而不可以被當(dāng)作是一種獨立的人格權(quán)。2

對于該問題，本文認(rèn)為，首先，信息權(quán)是一種獨立的人格權(quán)，并不附屬于任何權(quán)利，也不僅僅是某種利益，它是以特定的“信息”作為權(quán)利行使的對象。3信息權(quán)作為人格權(quán)，意味著任何民事主體的人格都是獨立、平等的，因此其從他方獲取信息的權(quán)利也是平等的；信息權(quán)體現(xiàn)了人格自由，即任何民商事主體均不應(yīng)因信息不對稱現(xiàn)象的存在而受制于人；最后，它能夠維護(hù)權(quán)利主體的人格尊嚴(yán)，信息權(quán)賦予社會主體通過某種途徑自主獲取與之相關(guān)的各種信息資訊的權(quán)利，使其能夠在占有充分信息的基礎(chǔ)上，作出理智的分析與判斷。由此可知，信息權(quán)在私法領(lǐng)域內(nèi)體現(xiàn)了民商事主體人格的自由、獨立與尊嚴(yán)，而這些內(nèi)容恰恰也是一般人格權(quán)最重要的特征。4

（二）私法領(lǐng)域內(nèi)信息權(quán)的要素

1、在法律規(guī)定上，雙方主體居于平等之地位，但是在信息控制中卻有明顯的強(qiáng)弱之分。

在商事交易中，當(dāng)事人之間具有平等的法律地位，但由于經(jīng)濟(jì)力量、個人能力及專業(yè)分工等方面的原因，致使商事主體在信息資源的獲取及控制方面有很大的懸殊，導(dǎo)致在民事活動中產(chǎn)生實質(zhì)上之不平等。只有賦予居于信息弱勢地位的主體以某種獲取信息的權(quán)利，才能平衡這種失衡的狀態(tài)并實現(xiàn)實質(zhì)正義。法律賦予那些在經(jīng)濟(jì)活動中因為各種原因而在信息獲取及控制上處于弱勢地位的主體以信息權(quán)，實質(zhì)是通過形式上的不平等來追求實質(zhì)上雙方權(quán)利義務(wù)的平等，是對利益進(jìn)行平衡的產(chǎn)物，所以法律雖然課以一方主體披露或提供信息的義務(wù)，但卻并沒有改變民商事領(lǐng)域中公平與平等的基本原則。5

2、私法領(lǐng)域信息權(quán)的客體是信息。

不同于一般民事法律關(guān)系客體為有形物的特性，信息權(quán)的客體為無形之信息，但是它與有形物一樣，能滿足人們的特定需求。特別是隨著社會的發(fā)展，信息作為一種稀缺資源在經(jīng)濟(jì)生活占據(jù)著越來越重要的作用，它甚至是一種競爭力的體現(xiàn)，能否及時準(zhǔn)確的獲取信息，在某種程度上甚至能決定一項事業(yè)的成敗。

此外，作為信息權(quán)客體的信息，還需要具備真實、完整等特質(zhì)。信息權(quán)主體所得到的信息必須是真實的，而不能是偽造、虛假陳述或誤導(dǎo)性等易使權(quán)利主體產(chǎn)生錯誤理解的信息6；其次，信息除了需真實外，還必須具體全面且完整，“全面完整”并不意味著義務(wù)主體需事無巨細(xì)的對所有的信息都進(jìn)行報告，而是信息中必須包括與事項有關(guān)的實質(zhì)性的主要內(nèi)容，并且應(yīng)以清晰明了的方式予以表達(dá)，使縱然沒有特別專業(yè)背景或技能的當(dāng)事方也能很好的理解。此外，義務(wù)方必須及時的傳遞信息，在商業(yè)社會中，信息繁雜且瞬息萬變，快捷性是其本質(zhì)特征，如果提供的信息不及時，將無法達(dá)到信息權(quán)設(shè)定之目的。

3、私法領(lǐng)域內(nèi)信息權(quán)的一個特征在于，權(quán)利主體實現(xiàn)其權(quán)利的方式，既包括作為的方式亦包括不作為的方式，即信息權(quán)主體獲得信息的途徑包含消極性接收義務(wù)方按照法律規(guī)定或約定提供的信息，以及主動采取一定措施取得的信息，例如，在公司中，股東獲知信息的途徑既可以是公司董事等管理層按照法律的規(guī)定及約定向其披露或報告信息，也可以是股東按照規(guī)定通過行使查閱權(quán)、質(zhì)詢權(quán)或檢查人選任請求權(quán)來獲得必要之信息，當(dāng)其獲取信息的要求被不當(dāng)?shù)木芙^或妨礙時，均構(gòu)成對股東信息權(quán)的侵害。

（三）維護(hù)私法領(lǐng)域內(nèi)信息權(quán)的必要性

1、首先，信息權(quán)是行使其他權(quán)利的基礎(chǔ)，是其他權(quán)利得以實現(xiàn)的前提，民商事主體欲行使其任何權(quán)利，均必須以知悉相關(guān)信息為必要。以股東權(quán)利的行使為例，如股東欲在股東大會上行使表決權(quán)，就必須對公司的經(jīng)營及財務(wù)的整體狀況有較為清晰的了解；如果想要行使選任董事的權(quán)利，就必須獲知有關(guān)董事職業(yè)背景方面的信息；如果想轉(zhuǎn)讓其股份，就必須非常清晰的知曉公司財務(wù)及資產(chǎn)情況，便于合理判斷其股份的價格；信息權(quán)是股東其他權(quán)利實現(xiàn)的保障。如果民商事主體欲行使權(quán)利或從事某種交易，卻對相關(guān)信息一無所知，那將是完全不可想象的。

2、其次，信息權(quán)不是一種抽象的權(quán)利，它包括實實在在的內(nèi)容，是一項具體的權(quán)利。信息權(quán)兼具公法與私法的雙重屬性，其內(nèi)容自然既包括公權(quán)利的內(nèi)容，也有私權(quán)利方面的內(nèi)容，并且隨著社會的發(fā)展，信息越來越成為一種重要的經(jīng)濟(jì)資源，它在增強(qiáng)民商事主體的競爭力方面發(fā)揮著顯著的作用。然而，對于私法領(lǐng)域內(nèi)的信息權(quán)，法律卻并沒有明確具體的規(guī)定，因此十分有必要在民商事法律中設(shè)置具體的制度規(guī)則，如此，才能在信息權(quán)受到侵害時，得到有效的救濟(jì)。

3、在私法領(lǐng)域內(nèi)保護(hù)民商事主體的信息權(quán)，體現(xiàn)了追求社會實質(zhì)正義的價值取向。雖然在法律規(guī)定中，民商事主體居于平等之地位，但是經(jīng)濟(jì)實力的懸殊、專業(yè)技能的差異以及信息控制能力的強(qiáng)弱，導(dǎo)致在現(xiàn)實情形中當(dāng)事方的地位無法實現(xiàn)平等，由此在經(jīng)濟(jì)活動中極易產(chǎn)生實質(zhì)的不公平、不正義。為矯正這種利益失衡的局面以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義，法律必須賦予信息劣勢方要求處于信息優(yōu)勢地位的一方披露或報告信息的權(quán)利。7

隨著社會發(fā)展和信息時代的到來，信息作為具有核心競爭力的稀缺資源，在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著越來越重要的作用，所以，要格外重視信息權(quán)制度在民商事領(lǐng)域內(nèi)的意義和功能，在法律中設(shè)計具體的規(guī)則和制度，以確保信息權(quán)制度的功效能落到實處。

參考文獻(xiàn)

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[2]楊立新.《人格權(quán)法》.法律出版社，2011年版

[3]藍(lán)壽榮.《上市公司股東知情權(quán)研究》.中國檢察出版社，2006 年版

1黃群財：《論私法上的知情權(quán)》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2004年第3期。

2楊立新：《制定民法典人格權(quán)法編需要解決的若干問題——‘中國民法典制度研討會’討論問題輯要及評論》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年第6期。

3曹艷春：《知情權(quán)之私法保護(hù)》，載《政治與法律》2005年第4期。

4劉海云：《民法視野中的知情權(quán)》，載《北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報》，2007年第4期。

5黃群財：《論私法上的知情權(quán)》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2004年第3期。

篇3

1中國—東盟經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端的概況

第一，就經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端的類型和領(lǐng)域而言，爭端類型分散，爭端金額較小。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市為例，該市司法機(jī)關(guān)管轄的案件主要涉及貨物買賣合同、旅游合同、股權(quán)爭議等十多種類型，主要集中在服務(wù)貿(mào)易、貨物貿(mào)易方面和利用外資等方面。除1件股權(quán)爭議案件爭議標(biāo)的近2億元外，其余標(biāo)的均為幾萬元至幾十萬元的案件不等。

第二，就經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端的當(dāng)事人而言，發(fā)生糾紛的當(dāng)事人所在國家相對集中，東盟國家當(dāng)事人為原告、中國當(dāng)事人為被告的案件居多。中國—東盟自貿(mào)區(qū)剛剛成立，雙邊貿(mào)易量雖然增幅大，但起點低，貿(mào)易額度不高，整體總量不大，無論是中國還是東盟國家對于自由貿(mào)易區(qū)的投入和依賴程度仍然處于低位。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市的司法機(jī)關(guān)受理案件情況為例，糾紛當(dāng)事人所在國雖然有越南、新加坡、馬來西亞、緬甸、泰國、柬埔寨等6個國家，但主要案件集中在越南、新加坡和馬來西亞三個國家，比例達(dá)90%以上。司法機(jī)關(guān)所受理的案件，基本上原告均為東盟國家當(dāng)事人、被告為中國當(dāng)事人；或者原、被告均為東盟國家當(dāng)事人但在中國從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動、爭議標(biāo)的也在中國境內(nèi)。其中，被告為中國當(dāng)事人的案件比例為66.7%，被告為東盟國家當(dāng)事人、爭議標(biāo)的在中國境內(nèi)的案件比例為33.3%。原告為中國當(dāng)事人、被告為東盟國家當(dāng)事人，或者爭議標(biāo)的在中國境外的案件，司法機(jī)關(guān)不予受理。

第三，就經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端的解決方式而言，以當(dāng)事人自行協(xié)商和解或通過調(diào)解解決的居多，通過訴訟和仲裁途徑處理的糾紛數(shù)量較少。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市為例，2003至2010年，仲裁機(jī)構(gòu)等部門解決的涉東盟民商事糾紛12件，司法機(jī)關(guān)受理的涉東盟一審民商事案件47件。通過訴訟和仲裁處理的爭端中，訴訟占79.66%，仲裁占16.95%。訴訟解決的案件又以判決、撤訴為主，其中判決占40.43%，撤訴占21.28%，調(diào)解僅占6.38%。如果當(dāng)事人選擇訴訟和仲裁來解決經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛，必須考慮到涉外訴訟的可能性、便利性、有效性，考慮到雙邊和多邊協(xié)定是否存在。中國及東盟成員國在司法協(xié)助方面都加入的國際公約只有《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁決公約》，而對于涉外民商事訴訟涉及的重要公約《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外交書公約》《、關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》僅有中國加入；而對于外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行，中國及所有東盟成員國均未加入相關(guān)的國際公約。從1994年開始，中國與部分東盟成員國就司法協(xié)助簽訂了雙邊協(xié)議，其中與泰國簽訂《關(guān)于民商事司法協(xié)助和仲裁合作的協(xié)定（》1994），與越南簽訂《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約（》1998），與新加坡簽訂《關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約（》1997），與老撾簽定《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約（》2001）。上述雙邊協(xié)議均包括送達(dá)法律文書、調(diào)查取證、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行；與越南、老撾包括了法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行；與泰國包括了交換法律情報；與新加坡包括了相互提供法律和司法實踐資料。

2中國—東盟經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端解決存在的問題和原因

第一，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的商人、企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端之后，更多地選擇和解、調(diào)解解決，而不是選擇訴訟、仲裁等法律途徑解決，這種狀況的發(fā)生有著深刻、復(fù)雜的背景。首先，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)建成才一年多的時間，雖然區(qū)域涵蓋面廣、經(jīng)濟(jì)總量大、人口多，但是，包括中國在內(nèi)的絕大多數(shù)成員國仍屬于發(fā)展中國家甚或是不發(fā)達(dá)國家，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相對薄弱，對外開放程度相對較低，糾紛解決機(jī)制特別是涉外民商事糾紛解決機(jī)制缺失甚或是不健全，當(dāng)事人法律意識不強(qiáng)，對法律救濟(jì)方法不夠信任等等。其次，在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)各國商人、企業(yè)經(jīng)貿(mào)交往才剛剛起步，發(fā)生爭議的標(biāo)的額一般不是很高，當(dāng)事人從成本角度考慮更多地選擇了和解和調(diào)解。但是，從中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展趨勢來看，未來爭議的類型和金額都會擴(kuò)展和增加，仲裁、訴訟等法律救濟(jì)方法的使用會越來越多。

第二，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)部尚未建立統(tǒng)一的糾紛解決機(jī)制或協(xié)調(diào)機(jī)制，中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的爭端仍然通過中國和東盟成員國的相關(guān)涉外程序解決，涉東盟民商事案件無論是仲裁還是訴訟，都要經(jīng)過一定的程序，而涉外程序往往需要經(jīng)過涉外送達(dá)、認(rèn)證等一系列過程。中國—東盟自貿(mào)區(qū)民商事司法協(xié)助存在的主要問題是：渠道不統(tǒng)一，司法文書不能及時送達(dá)；調(diào)查取證核準(zhǔn)程序復(fù)雜，難度大；民事及商事判決難以得到承認(rèn)和執(zhí)行；法律和司法實踐信息不能及時相互提供。這一系列問題無疑大大增加了當(dāng)事人選擇仲裁或訴訟進(jìn)行糾紛解決的成本。出現(xiàn)上述問題的主要原因是中國與東盟各成員國基本無共同參加的國際公約，沒有多邊協(xié)定并且雙邊協(xié)定簽訂較少，相互之間的司法協(xié)助主要依賴互惠關(guān)系。此外，涉東盟經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端的相關(guān)法律服務(wù)人員，包括律師、翻譯人員、鑒定人、評估人等相關(guān)人員和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的水平都有待提高。

第三，對東盟國家法律制度的了解不深，影響了當(dāng)事人運(yùn)用法律手段解決經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端的信心。由于歷史原因，東盟成員國法律制度較為復(fù)雜，既有英美法系、大陸法系的歷史烙印，也有伊斯蘭法律、佛教法律等宗教性法律的傳統(tǒng)影響，越南、老撾等國又有社會主義法系的內(nèi)容。我國現(xiàn)有的法律理論和實踐多側(cè)重于西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，對東盟各國法律關(guān)注才剛剛起步。

3中國—東盟經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭端解決的對策和建議

第一，制定《中國—東盟司法協(xié)助協(xié)定》，加強(qiáng)中國與東盟成員國司法交流與合作，構(gòu)建自貿(mào)區(qū)內(nèi)的司法沖突與司法協(xié)助統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制。具體內(nèi)容包括：送達(dá)司法文書；民商事調(diào)查取證；判決、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行；提供法律和司法實踐信息等。第二，建立中國—東盟經(jīng)貿(mào)爭端解決的法律服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。該法律服務(wù)網(wǎng)絡(luò)既包括法律服務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)和律師，也包括外貿(mào)主管部門和駐外使領(lǐng)館的商務(wù)處，還包括相關(guān)科研及教學(xué)機(jī)構(gòu)。依托該網(wǎng)絡(luò)，整合相關(guān)資源，為中國和東盟各國政府、企業(yè)提供法律法律政策研究、個案咨詢、風(fēng)險防范等法律服務(wù)。進(jìn)一步加強(qiáng)對東盟法律服務(wù)專業(yè)人員的培訓(xùn)，逐漸開放對自由貿(mào)易區(qū)成員國法律服務(wù)人員的市場準(zhǔn)入；進(jìn)一步加強(qiáng)中國對東盟國家經(jīng)貿(mào)及其爭端解決相關(guān)法律制度的研究和介紹?？梢猿闪⒅袊獤|盟律師協(xié)會、中國—東盟法學(xué)家協(xié)會等。

篇4

    一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對象問題

    對于國際私法的調(diào)整對象問題,在我國國際私法學(xué)界,雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識,但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為:“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系”;由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學(xué)出版社1995年3 月出版的《國際私法》也主張:“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關(guān)系,從一個國家的角度來說,就是涉外民事關(guān)系”;但他們又都同時特別強(qiáng)調(diào),這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③ 在余先予主編, 中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中,還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別,而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點作為論據(jù),最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語,約定俗成,沒有必要用這一個來排斥那一個”;或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語,爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④

    筆者認(rèn)為,把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點是錯誤的,應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤ 即在此特別強(qiáng)調(diào):作為國際私法調(diào)整對象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”,而不是“涉外關(guān)系”;是“民事關(guān)系”,⑥ 而不是“民事法律關(guān)系”。

    強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系,而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實施,隨著我國社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面與國際社會的進(jìn)一步融合,我們有必要站在整個國際社會的角度,而不僅僅是我們一個國家的角度,即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度,來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且,筆者認(rèn)為,這不僅僅是一個詞語的改變,而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀(jì)的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

    強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”,而不是國際“民事法律關(guān)系”,是因為筆者認(rèn)為,這既是一種法理上的邏輯要求,也是國際私法實踐的必然結(jié)果。

    從法理邏輯上說,作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會關(guān)系,而不應(yīng)該是法律關(guān)系;一般的社會關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時,都是引用日本學(xué)者江川英文的主張,認(rèn)為“在國際私法中,法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”,而且,“在國際私法上一般地講法律關(guān)系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個意思,使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。所以勉強(qiáng)來排斥這個詞,沒有考慮的必要?！雹?很顯然,這些學(xué)者們的論據(jù),無非就是兩個,一個是“在國際私法中,法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”;另一個是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個意思,使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。”筆者認(rèn)為,這兩個論據(jù)都存在問題:首先,“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據(jù),不科學(xué)、不準(zhǔn)確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學(xué)和準(zhǔn)確起來。其次,既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”,就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會關(guān)系”,實在是沒有必要為了“標(biāo)新立異”而“獨樹一幟”;而且,這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次,任何部門的法學(xué)理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性;作為整個法制體系的一個有機(jī)的組成部分,在一些基本的方面,其應(yīng)該是完全一致的,如都把“法律關(guān)系”定義為:“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會關(guān)系”,而不是“一般的社會關(guān)系”。既然在國際私法中,“法律關(guān)系”與“社會關(guān)系”也同樣有不同,⑧ 既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別,那么為了保持和維護(hù)有關(guān)法學(xué)理論、法律實踐、乃至法律話語的統(tǒng)一,就應(yīng)該與其他部門法及部門法學(xué)中的表述保持一致。因此,為了使法學(xué)理論、法學(xué)教育、法律實踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個法制體系保持統(tǒng)一,這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實的意義。

    而從國際私法的實踐來看,筆者認(rèn)為,國際私法所調(diào)整的當(dāng)然是、也只能是國際“民事關(guān)系”,而不是國際“民事法律關(guān)系”。國際私法所涉及的是,兩個或兩個以上不同國家的當(dāng)事人在進(jìn)行民商事交往時,在各有關(guān)國家的法律對這一民商事關(guān)系作了各不相同的規(guī)定的情況下,到底應(yīng)該適用哪一個國家的法律或哪一個有關(guān)的國際條約或國際慣例的問題;也就是需要確定應(yīng)該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整,已經(jīng)成為了一種“法律關(guān)系”,那就不需要國際私法來調(diào)整了。

    此外,在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里,強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”,而不是國際“民事法律關(guān)系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國,法理學(xué)的教材還是在強(qiáng)調(diào)“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”,“法律是階級統(tǒng)治的工具”,“法律的基本屬性是階級性”。在法理學(xué)上,沒有明確法律的基本屬性應(yīng)該是社會性、規(guī)范性和強(qiáng)制性,而不應(yīng)該包括階級性;⑨ 在國際私法理論中,沒有明確國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”,而不應(yīng)該是國際“民事法律關(guān)系”;從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學(xué)家,都還是認(rèn)為,法律是法官的法律,只有發(fā)生了糾紛,打官司到了法院,才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣,在國際民事交往中所導(dǎo)致的必然結(jié)果就是,我們國家的當(dāng)事人根本就沒有把國際私法作為他們進(jìn)行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準(zhǔn)則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛,遭受很多不該遭受的損失。因此,為了實踐的需要,我們更有必要特別強(qiáng)調(diào):國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”,而不是國際“民事法律關(guān)系”;我國的當(dāng)事人在參與國際民事活動時,一定要明確其國際民事關(guān)系還需要有國際私法的調(diào)整,一定要以有關(guān)的國際私法規(guī)范作為其行為的準(zhǔn)則。

    二、關(guān)于國際私法的范圍問題

    關(guān)于國際私法的范圍問題,在國內(nèi)外國際私法學(xué)界一直存在著最為激烈的爭論,而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題,從而使得這一爭論還遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國際私法學(xué)界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對這一問題的探討,筆者認(rèn)為,可以歸納出如下一些主要的觀點和主張:⑩

    1.以德國和日本的一些學(xué)者為代表,認(rèn)為國際私法的全部任務(wù)和主要目的在于解決國際民事關(guān)系中所發(fā)生的法律適用問題,國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。

    2.以英美普通法系國家和中國的一些學(xué)者為代表,認(rèn)為國際私法的任務(wù)在于解決對于國際民商事糾紛應(yīng)由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理,以及在什么樣的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的問題,因此,國際私法應(yīng)該包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。

    3.以法國學(xué)者為代表,特別強(qiáng)調(diào)國籍問題在國際私法領(lǐng)域的意義,認(rèn)為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范等4種規(guī)范。

    4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學(xué)者為代表,特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義,認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。

    5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學(xué)者為代表,強(qiáng)調(diào)各個國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的實體法律規(guī)范也應(yīng)該屬于國際私法的范圍,認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范(包括統(tǒng)一實體規(guī)范和國內(nèi)實體規(guī)范)、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。

    6.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者則主要認(rèn)為,有關(guān)調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應(yīng)該屬于國際經(jīng)濟(jì)法的范疇,國際私法不應(yīng)該包括這些本應(yīng)屬于國際經(jīng)濟(jì)法范疇的法律規(guī)范。

    筆者認(rèn)為,對于國際私法的范圍,即國際私法應(yīng)該包括哪些法律規(guī)范的問題,從不同的角度,應(yīng)該有不同的分類。

    1.從有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分,可以分為:確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范,和確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范,如有關(guān)國際債權(quán)關(guān)系、國際物權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際繼承關(guān)系、國際買賣關(guān)系、國際貨物運(yùn)輸關(guān)系、國際貨物運(yùn)輸保險關(guān)系、國際支付關(guān)系、國際產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系中當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)

    2.從有關(guān)法律規(guī)范的形式來劃分,可以分為:直接規(guī)范(12) 和間接規(guī)范。(13) 其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認(rèn)可的有關(guān)國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯。

    在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中,特別要強(qiáng)調(diào)的是“直接規(guī)范”,(14) 包括國際社會共同制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范,和世界各國單獨制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的直接規(guī)范。

    而就國際私法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點和主張而言,其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是:(1)既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”,(15) 其當(dāng)然的邏輯結(jié)果,就應(yīng)該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。(2 )既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”,而不是“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”,那在國際私法的范圍內(nèi),就不應(yīng)該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應(yīng)該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)

    就國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點和主張來看,其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯,主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題沒有理順。在這一問題上,筆者認(rèn)為:(17)

    第一,國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法有著非常密切的聯(lián)系:

    1.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法都產(chǎn)生并存在于國際社會,其調(diào)整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家,涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經(jīng)濟(jì)利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關(guān)國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、在參與國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系時,都需要考慮其國際利益,都需要嚴(yán)格遵循國家主權(quán)原則、平等互利原則等國際法的基本原則,都需要遵循有關(guān)的國際慣例。

    2.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分;在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面;在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個方面。(18) 在國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域,都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際條約和國際慣例;都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。

    3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同屬于國際法體系,是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)

    第二,國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法又有著本質(zhì)的區(qū)別:

    1.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不同。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象問題的分歧,在我國國際法學(xué)研究領(lǐng)域,主要集中在對國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象的認(rèn)識問題上。國際公法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”;而國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象包括國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系兩個方面;而國際私法學(xué)界的學(xué)者則認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系這一方面的內(nèi)容。

    筆者認(rèn)為,國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該具有既不同于國際公法,也不同于國際私法的自身獨立的調(diào)整對象。國際公法的調(diào)整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關(guān)系。國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的橫向的平等關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟(jì)交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的管理關(guān)系。國際私法的調(diào)整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關(guān)系。與我國目前國際公法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點不同,筆者認(rèn)為,國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象應(yīng)該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活時所形成縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系;與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點相左,筆者認(rèn)為,國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際間的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。

    而且,筆者認(rèn)為,應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)的是:國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向關(guān)系與國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系;而國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎(chǔ)的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎(chǔ)的國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系,屬于一種典型的國際民商事關(guān)系,只能是國際私法的調(diào)整對象。

    2.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看,筆者認(rèn)為,國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范,屬于典型的私法規(guī)范;而國際經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系和各個國家干預(yù)、管理、控制國際經(jīng)濟(jì)活動而形成的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范,則屬于公法的范疇。

    3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法屬于兩個不同的法律部門。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的概念、性質(zhì)和范圍問題,在我國國際法學(xué)界,特別是在從事各部門法學(xué)研究的各個學(xué)者們之間,一直存在著嚴(yán)重的分歧。(20) 筆者認(rèn)為:國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和,具有典型的公法性質(zhì),屬于實體法的范疇;其主體主要是國家,類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體;其淵源包括國際條約和國際習(xí)慣;其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。

    國際經(jīng)濟(jì)法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì),而且都屬于實體法的范疇,但它又不同于國際公法:其調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟(jì)交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系;其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外,個人(包括自然人和法人)在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟(jì)法的主體,即在國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中,個人可以成為國際經(jīng)濟(jì)法的主體;其淵源包括國際條約和國際慣例,以及各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例;其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。

    國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和,具有典型的私法性質(zhì),屬于實體法的范疇;其主體主要是個人(包括自然人和法人),國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關(guān)系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體;其淵源主要是各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會有關(guān)的國際條約和國際慣例;其范圍包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的各種法律規(guī)范;其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范;其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且,考慮到目前我國正逐步實行市場經(jīng)濟(jì)體制,強(qiáng)調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌,強(qiáng)調(diào)國內(nèi)有關(guān)法律制度與國際慣例接軌,以后會逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限,與此相適應(yīng),作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的其他有關(guān)國內(nèi)實體法規(guī)范,即在計劃經(jīng)濟(jì)體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴(yán)格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟(jì)立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關(guān)系”的有關(guān)實體法規(guī)范,也應(yīng)納入國際私法的范圍。(21)

    需要特別強(qiáng)調(diào)的是,筆者也不贊成國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者所主張的“國際私法的調(diào)整對象與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象有部分交叉”這種觀點;認(rèn)為國際私法的調(diào)整對象和國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象不存在交叉,完全可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚;而且,既然其調(diào)整對象不存在交叉的問題,其范圍也同樣能夠按上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚。

    三、關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題

    關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題,主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法,是實體法還是程序法,是公法還是私法這三個方面。

    (一)國際私法是國際法

    在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上,主要存在5種不同的觀點:(1)國際私法是國際法(即國際公法);(2)國際私法是國內(nèi)法;(3)國際私法同時包含有國際法(即國際公法)和國內(nèi)法雙重性質(zhì);(4)國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個獨立的法律部門;(5 )國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22) 如前所述,筆者極力推崇第5種觀點,認(rèn)為國際私法屬于廣義的國際法,(23) 是與國內(nèi)法相對應(yīng)的、廣義的國際法體系中,與國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的,一個獨立的法律部門。

    (二)國際私法是實體法

    在國際私法是實體法還是程序法這一問題上,也主要存在5種不同的觀點,即(1)國際私法是實體法;(2)國際私法是程序法;(3)國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì);(4)國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24) 筆者認(rèn)為, 國際私法是實體法還是程序法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(25) 而且,從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看,國際私法應(yīng)該是實體法。

    對這一問題的討論之所以必要,最為重要的理由就是:在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強(qiáng)調(diào):在調(diào)整國際民事關(guān)系時,原則上都只承認(rèn)外國實體法的域外效力,而只是在例外的情況下才會承認(rèn)和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時,一般都強(qiáng)調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26) 如果把國際私法識別為程序法,就沒辦法理解和解釋承認(rèn)外國法的域外效力這一國際私法存在的前提,和適用外國法(包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范)來調(diào)整國際民事關(guān)系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關(guān)系的國際私法識別為程序法,都不承認(rèn)外國國際私法的域外效力,都不適用外國的國際私法,國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中,也沒辦法理解和解釋在反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從,所以說,對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。

    至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題,筆者認(rèn)為,主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者,主要是基于兩個方面的原因:一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范;另一個是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題,并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者,所強(qiáng)調(diào)的是:沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系,又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點。

    筆者主張國際私法是實體法,主要是基于以下認(rèn)識:

    首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。

    其次,國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系,所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

    此外,國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范,最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的社會關(guān)系是實體關(guān)系還是程序關(guān)系,看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點并不能否定其實體法的性質(zhì);就像某一實體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。

    筆者認(rèn)為,法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定:如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實體法,那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì);如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法,那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。

    而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分,(28) 其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定:如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法,那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì);如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法,那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。

    最后,筆者想強(qiáng)調(diào)的是,既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質(zhì),當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質(zhì),而在已經(jīng)有了實體法和程序法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    (三)國際私法是私法

    對于國際私法是公法還是私法的問題,目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種:(1)國際私法是公法;(2)國際私法是私法;(3)國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì);(4)國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

    與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣,筆者認(rèn)為,國際私法是公法還是私法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(30) 而且,從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看,國際私法應(yīng)該是私法。

    對這一問題的討論之所以必要,筆者認(rèn)為,最為重要的理由是:公、私法的劃分直接影響到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對社會公共利益的特別保護(hù)、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護(hù)。因此,把國際私法界定為公法還是私法,會直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。

    至于國際私法到底是公法還是私法的問題,筆者認(rèn)為,主張國際私法是公法,或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者,主要是基于以下原因:(1)都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、 外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范,而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇;(2 )認(rèn)為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題,或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題,從而具有公法的性質(zhì);(3)認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì),從而屬于公法的范疇;(4)基于法學(xué)對資本主義法學(xué)中“公、 私”法劃分的認(rèn)識,主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者,所強(qiáng)調(diào)的是:國際私法既不是實體法,又不是程序法,而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)

    筆者主張國際私法是私法,是因為:首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次,國際私法中的間接規(guī)范是實體法,從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后,國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會關(guān)系。至于法學(xué)理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定,在當(dāng)今社會,顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實基礎(chǔ),無須贅述。

    筆者最后想強(qiáng)調(diào)的是,既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì),也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì),而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    注釋:

    ① 筆者于1981年進(jìn)入武漢大學(xué)法律學(xué)系國際法專業(yè)學(xué)習(xí),1985—1991年進(jìn)而師承于韓德培先生,專門致力于國際私法的學(xué)習(xí)和研究,受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學(xué)術(shù)態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學(xué)法學(xué)院以后,也一直主要從事國際私法的教學(xué)、研究與實務(wù)工作。

    ② 如由姚壯、任繼圣合著,中國社會科學(xué)出版社1981年8月出版的《國際私法基礎(chǔ)》認(rèn)為:“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系,簡稱涉外民法關(guān)系”;由韓德培主編,武漢大學(xué)出版社1983年9 月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認(rèn)為:“國際私法所調(diào)整的對象”是“國際民事法律關(guān)系,從一個國家的角度來說,可以稱之為涉外民事法律關(guān)系”;由李雙元主編,北京大學(xué)出版社1991年9月出版的《國際私法》認(rèn)為:國際私法“是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門”,“在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的”;由韓德培主編,武漢大學(xué)出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認(rèn)為:“國際私法的調(diào)整對象就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系,或稱涉外民商事法律關(guān)系,或稱國際民商事法律關(guān)系,或稱跨國民商事法律關(guān)系,或稱國際私法關(guān)系”,由劉仁山主編,中國法制出版社1999年5 月出版的《國際私法》認(rèn)為:“國際私法的對象就是涉外民事法律關(guān)系”;由黃進(jìn)主編,法律出版社1999年9 月出版的《國際私法》認(rèn)為:“國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象”。

    ③ 由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認(rèn)為:“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民商事法律關(guān)系,是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關(guān)系”;由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學(xué)出版社1988年8 月出版的《國際私法教程》也認(rèn)為:“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”“這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。

    ④ 參見余先予主編:《簡明國際私法學(xué)》,中央廣播電視大學(xué)出版社1986年版,第2頁;劉振江、張仲伯、袁成等主編:《國際私法教程》, 蘭州大學(xué)出版社1988年版,第60頁。

    ⑤ 筆者在從事《國際私法學(xué)》這一課程的教學(xué)過程中,經(jīng)常會遇到學(xué)生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學(xué)參加由教育部組織、 韓德培先生主持的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程《國際私法教學(xué)基本要求》的審定會時,筆者曾特別提到這一問題,并得到了當(dāng)時與會各位代表的一致認(rèn)同,但非常遺憾的是,當(dāng)筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學(xué)基本要求》時,還是原來的表述,即還是主張“國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)系”。1998年4月, 筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學(xué)基本綱要》的審定工作,與到會的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”,但同樣非常遺憾的是,根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系以后,主張“從一個國家的角度來說,就是涉外民事關(guān)系”,“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系”,參見趙相林主編:《國際私法》,法律出版社1999年6月版,第2頁。

    ⑥ 筆者在本文中所表述的“民事關(guān)系”實際上就是“民商事關(guān)系”;而“國際民事關(guān)系”實際上也就是“國際民商事關(guān)系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關(guān)系”或“國際民商事關(guān)系”這兩個概念,主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關(guān)系”。

    ⑦ 參見前注④,余先予書,第2頁;劉振江等書,第60頁。

    ⑧ 因此,才有“在國際私法上一般地講法律關(guān)系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”這樣的認(rèn)識和主張。

    ⑨ 參見謝石松:《再論關(guān)于法的起源觀》,載《法學(xué)評論》1998年第6期。

    ⑩ 參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學(xué)出版社1989年修訂版,第6—8頁;前注④,余先子書,第11—13頁;前注④,劉振江等書,第6—9頁;李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第20—22頁;浦偉良、郭延曦著:《國際私法新論》,立信會計出版社1995年版,第7—12頁; 韓德培主編:《國際私法新論》,武漢大學(xué)出版社1997年版,第6—12頁; 姚梅鎮(zhèn)主編:《國際經(jīng)濟(jì)法概論》,武漢大學(xué)出版社1989年版,第1—18頁; 余勁松主編:《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》,高等教育出版社1994年版,第6—8頁;陳安主編:《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1994年版,第45—49頁等。

    (11) 不管是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范中, 還是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范中,都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以,將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。

    (12) 即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統(tǒng)一實體規(guī)范。

    (13) 即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。

    (14) 筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用, 主要是因為筆者認(rèn)為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范,如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論,就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結(jié)果。而事實上是,國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范;一種是直接規(guī)范;另一種是間接規(guī)范,即沖突規(guī)范。

    (15) 即筆者所主張的“國際民事關(guān)系”。

    (16) 參見謝石松:《國際民事訴訟法學(xué)是一個獨立的法學(xué)部門》,載《法學(xué)評論》1996年第5期;謝石松:《中國國際法學(xué)科體系之我見》, 載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。

    (17) 參見謝石松:《論國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》,載《政法論壇》2001年第2期。

    (18) 這里所涉及的只是有關(guān)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,或者說是有關(guān)法律規(guī)范的形成過程,而不是它們的性質(zhì),更不是它們的內(nèi)容。筆者認(rèn)為,從淵源上看,說國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法都具有國際法淵源,是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認(rèn)可的程序而確定的法律規(guī)范;而說國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法都具有國內(nèi)法淵源,是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看,不管其表現(xiàn)形式如何,這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。

    (19) 不過,筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學(xué)理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學(xué)理論中,一般將國際法等同于國際公法,如法學(xué)教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學(xué)統(tǒng)編教材《國際法》認(rèn)為:“國際法也就是國際‘公’法”;端木正主編的全國高等教育自學(xué)考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明:“國際法,亦稱國際公法,主要是國家之間的法律”。但筆者認(rèn)為,國際法和國際公法應(yīng)該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內(nèi)法而言的一個法律體系的概念,而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應(yīng)該是調(diào)整含有國際因素的社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和,其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門;而國際法學(xué)則是指由法學(xué)理論中研究這些部門法而形成的各個相應(yīng)的部門法學(xué)所構(gòu)成的一個對應(yīng)于國內(nèi)法學(xué)的法學(xué)體系,其范圍自然應(yīng)包括國際公法學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際私法學(xué)、國際民事訴訟法學(xué)和國際商事仲裁法學(xué)等學(xué)科體系。參見前注(16),謝石松文。

    (20) 在國際公法學(xué)界,以王鐵崖先生為代表的不少學(xué)者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和,屬于公法性質(zhì),其中包括國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容;而作為一個法學(xué)部門,國際公法學(xué)則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學(xué)科體系,自然也包括國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界,以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,“國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際間經(jīng)濟(jì)交往和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱,是一個獨立的法律部門,在法律性質(zhì)上,既有公法的性質(zhì),又有私法的性質(zhì),其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟(jì)組織法等幾個重要部門”;而“國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)中一門新興的分支學(xué)科,是以研究國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學(xué)科”。在國際私法學(xué)界,以韓德培先生為代表的多數(shù)學(xué)者都主張,國際私法是調(diào)整涉外民事關(guān)系的法的部門,主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實體規(guī)范組成,就其法律性質(zhì)而言,屬于一個既不同于國際公法,又不同于國內(nèi)民法的獨立的法律部門;而國際私法學(xué)則是以國際私法為其研究對象的一個法學(xué)部門。參見王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社1995年版,第486頁;前注⑩,姚梅鎮(zhèn)書,第1—30頁;前注⑩,韓德培書,第1—40頁。

    (21) 筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天,還使用“涉外”這個概念;極力主張在我國立法、司法以及有關(guān)法學(xué)研究中,都將“涉外”改成“國際”,就像將原來的“對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”一樣。同時,筆者認(rèn)為,隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立,隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌,隨著我國經(jīng)濟(jì)與整個國際經(jīng)濟(jì)的融合,應(yīng)將以往的“涉外經(jīng)濟(jì)法”中有關(guān)調(diào)整因國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟(jì)法的范圍,而將其中有關(guān)調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟(jì)法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。

    (22) 參見前注⑩,韓德培書,第28—32頁;[日]北脅敏一著:《國際私法—國際關(guān)系法Ⅱ》,姚梅鎮(zhèn)譯,法律出版社1989年版,第6—7頁;梅仲協(xié)著:《國際私法新論》,臺灣三民書局1980年版,第8—11頁;前注④,余先予書,第13—15頁;前注⑩,李雙元等書,第35—43頁;張仲伯主編:《國際私法》,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第25—28頁;前注⑩,浦偉良等書,第17—19頁;前注⑩,韓德培書,第12—16頁;黃進(jìn)主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第33—39頁;謝石松著:《國際民商事糾紛的法律解決程序》,廣東人民出版社1996年版,第210頁;前注(16),謝石松文。

    (23) 筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念,因為在這里, 是相對于國際公法所提出來的一個概念,所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法,筆者認(rèn)為,最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面,即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法,用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。

    (24) 前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注(22),梅仲協(xié)書,第8—11頁;前注④,余先予書,第15頁;前注⑩,李雙元等書,第41—42頁;前注(22),黃進(jìn)書,第34頁。

    (25) 李雙元教授和金彭年教授認(rèn)為:“國際私法是程序法抑實體法的爭論, 并無多大實際意義”;黃進(jìn)教授認(rèn)為:國際私法是實體法還是程序法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第42頁;黃進(jìn)主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第34頁。

    (26) 參見前注(22),謝石松書,第295—298頁。

    (27) 如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81 條規(guī)定:“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使,除本章規(guī)定外,適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準(zhǔn)用性規(guī)范,它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán),很顯然,這些行為的具體行使,還必須適用所指定的相關(guān)條款。

    (28) 參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》,武漢大學(xué)出版社1990年版,第73—82頁。

    (29) 參見前注⑩,韓德培書,第38—39頁;前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注⑩,李雙元等書,第42—43頁;前注(22),黃進(jìn)書,第34頁。

    (30) 日本的北脅敏一認(rèn)為:“所謂公法或私法的分類之爭”, “沒有什么實際意義”。黃進(jìn)教授也認(rèn)為:國際私法是公法還是私法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22),[日]北脅敏一書,第7頁;前注(22),黃進(jìn)書,第34頁。

篇5

論文關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強(qiáng)調(diào)了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實，結(jié)合理論與實踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學(xué)說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性

從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀(jì)初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運(yùn)行機(jī)制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學(xué)說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進(jìn)民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認(rèn)為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進(jìn)民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進(jìn)行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)歷史觀對經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領(lǐng)域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運(yùn)用于各個商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進(jìn)上市立法的發(fā)展。

第三，它可以填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進(jìn)民商事立法理論與實踐的發(fā)展。

篇6

關(guān)鍵詞：企業(yè)；商主體；民事主體

中圖分類號：D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2014）01-0000-01

一、傳統(tǒng)商法中的商主體概述

法學(xué)意義上的主體，均指法律關(guān)系的主體。商主體，顧名思義即商事法律關(guān)系的主體，也即商事法律關(guān)系的參與者。主體參與商事法律關(guān)系的方式是以自己的名義實施某種商行為，而實施商行為依法需要具備經(jīng)營資格，所以商主體的概念可以表述為：商主體又稱商事法律關(guān)系主體，是指依照法律規(guī)定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。①關(guān)于商主體的概念可作兩個層次的分析：從形式上講，商主體即參與商事法律關(guān)系，并在其中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人；從實質(zhì)上講，商主體是依法以自己的名義實施商行為，引起商事法律關(guān)系發(fā)生的人。實質(zhì)意義上商主體概念的核心是以自己名義實施商行為，顯示出商主體概念對商行為的依賴性，即只有實施商行為的人才是商主體。近代以來各國對于經(jīng)營主體的資格多采用登記核準(zhǔn)制度加以限制，所以實施商行為或經(jīng)營行為還須依法經(jīng)登記核準(zhǔn)取得經(jīng)營資格。

傳統(tǒng)商法中商人始終是商行為的主體，其在商法中的核心地位正是傳統(tǒng)商法的致命弱點，也是傳統(tǒng)商法在歷史上屢遭攻擊的保守性所在。②傳統(tǒng)的商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現(xiàn)形式、權(quán)利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，以自然人形態(tài)出現(xiàn)的商事主體己遠(yuǎn)不符合現(xiàn)代經(jīng)營主體形態(tài)?，F(xiàn)代經(jīng)營主體，如公司、企業(yè)、聯(lián)合企業(yè)等等，往往是許許多多權(quán)利人的集合體，其作為權(quán)利主體和法律人格，更是一種組織形式或機(jī)構(gòu)體系。這樣便形成了現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟(jì)主體與法律上的商人人格之間的差異和矛盾。

二、企業(yè)成為商主體的法律本質(zhì)

“企業(yè)”一詞源出于經(jīng)濟(jì)學(xué)，而并非法律上的概念，因此，在傳統(tǒng)的民商法中沒有企業(yè)概念的蹤跡，但卻有與企業(yè)相接近的商人概念和商人制度。在大陸法國家中，無論采民商分立立法體例，還是采民商合一立法體例，商人即商主體在社會中的獨立性卻是不容否認(rèn)的事實。也就是說，商人與一般的民事主體是有區(qū)別的。③但有學(xué)者認(rèn)為，商人獨立于一般的民事主體即商人的獨立性是相對的，商人仍然是民事主體之一種，因為商主體獨立化的原因乃在于其所實施的營業(yè)行為的特殊性要求，以特殊的組織形式、行為規(guī)范以及責(zé)任承擔(dān)方式等區(qū)別于一般民事主體而存在與運(yùn)作。④并非完全脫離于民事主體而與其相對立。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的以自然人為主體的商人已不能滿足經(jīng)濟(jì)生活的需求，激烈的市場競爭使商業(yè)活動由個體經(jīng)營走向團(tuán)體經(jīng)營成為必然。各種團(tuán)體組織在社會中的作用日顯突出，但傳統(tǒng)的法人團(tuán)體觀念無法涵蓋無法人資格的商業(yè)組織如合伙企業(yè)及各種企業(yè)的聯(lián)合狀態(tài)。這樣，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的企業(yè)概念成了法律學(xué)者應(yīng)對各種形式的商業(yè)組織的處理方式，正如有的學(xué)者所言：“民商法理論對企業(yè)概念的引入是商業(yè)組織的地位日趨顯赫的結(jié)果?！雹莓?dāng)然，由于企業(yè)概念的出現(xiàn)與商人發(fā)展的非同源性，企業(yè)概念在各國法律規(guī)范尤其是民商事立法中的使用受到了限制，但立法中的各“商事組織”與“商業(yè)團(tuán)體”的實質(zhì)與企業(yè)并無二置?？梢?，企業(yè)在被引入民商法之初，就已經(jīng)具有商事主體特性，又由于商事主體乃一種特殊的民事主體，故企業(yè)亦是民事主體之一。與企業(yè)緊密相關(guān)的另外一個法律部門當(dāng)數(shù)經(jīng)濟(jì)法了，在我國，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)時所形成的法律關(guān)系的一個法律部門，而企業(yè)也就自然而然地成為經(jīng)濟(jì)法主體中的經(jīng)濟(jì)活動主體了。

綜上，在我國，企業(yè)既是一種民事主體，又是商事主體，還是一種經(jīng)濟(jì)主體，到底哪一種法律主體性最能反映企業(yè)的法律本質(zhì)呢？筆者認(rèn)為，要揭示企業(yè)的法律本質(zhì)，首先要看哪一個主體性能給企業(yè)以準(zhǔn)確、合理的法律定位，哪一個主體的外延最能和企業(yè)的各種形式相吻合。就企業(yè)的民事主體性而言，指企業(yè)具有民事權(quán)利能力與行為能力，可參與民事活動，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。但社會中的民事主體主要是自然人、法人和非法人組織，企業(yè)有法人企業(yè)和非法人企業(yè)之分，其只是民事主體中的一小部分，民事主體性并不能揭示出企業(yè)的法律本質(zhì)。說企業(yè)是經(jīng)濟(jì)法主體，是指企業(yè)是經(jīng)濟(jì)法主體中的經(jīng)濟(jì)活動主體之一，除此之外，經(jīng)濟(jì)法主體還有經(jīng)濟(jì)管理主體，而經(jīng)濟(jì)活動主體除了企業(yè)外，尚有個體經(jīng)營者、承包或租賃企業(yè)的個人等。⑥可見，不光經(jīng)濟(jì)法主體的范圍，就是經(jīng)濟(jì)活動主體的范圍也遠(yuǎn)非企業(yè)所能涵蓋。說企業(yè)是商事主體之一的商事組織，是因為企業(yè)是一種從事營利性活動的主體。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)已成為商主體的主要形態(tài)，在商法中處于核心地位。⑦《澳門商法典》更直接將企業(yè)作為商主體加以規(guī)定。可見，商主體最能給企業(yè)以準(zhǔn)確的法律定位，也與企業(yè)的外延最相接近，因此，商事主體性應(yīng)是企業(yè)的法律本質(zhì)所在。

三、企業(yè)成為商主體對現(xiàn)代商法的影響

傳統(tǒng)的商主體是由自然人所派生的法律人格，表現(xiàn)為商個人。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中最重要的商主體是企業(yè)，由于企業(yè)所具有的自主、自治機(jī)制更能夠確立商主體的獨立地位，更能保障商主體營利行為的計劃性和持續(xù)性，所以“商人是商法主體這一觀念實際上已經(jīng)被企業(yè)是商法主體的新觀念所代替”。⑧

由此，商法的任務(wù)就是調(diào)整社會在一定社會中的經(jīng)營活動，即以企業(yè)的形態(tài)、企業(yè)的成立及消滅、企業(yè)的運(yùn)營與管理、企業(yè)的資金籌措、企業(yè)的會計決算、企業(yè)的交易等為調(diào)整內(nèi)容。商主體成為多個權(quán)利人的集合體，需要構(gòu)建內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)商法對組織體內(nèi)部的機(jī)關(guān)構(gòu)造鮮有規(guī)定：公司制度的出現(xiàn)，使股權(quán)這類權(quán)利構(gòu)造超越了傳統(tǒng)商法中的債權(quán)與股權(quán)。企業(yè)作為商事主體，使商法的公法化現(xiàn)象更加明顯，更多的強(qiáng)制性商法規(guī)范被注入其中。⑨由于企業(yè)是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)組織的細(xì)胞，企業(yè)問題是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中最為敏感和最為重要的問題之一，將企業(yè)作為商法的調(diào)整對象，將商法視為調(diào)整企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的完整法律體系，這無疑給傳統(tǒng)商法注入了新鮮血液，增添了許多活力。也是商法在當(dāng)今西方社會法律舞臺扮演重要角色的主要原因之一。⑩總之，企業(yè)成為商主體的重要組織形式，商法規(guī)范并引導(dǎo)各類企業(yè)建立科學(xué)的內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制，遵守商行為的各類規(guī)則，實現(xiàn)投資者的營利需求和社會經(jīng)濟(jì)利益的增長。當(dāng)前我國正處于市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，商事立法活動頻繁的時期，深入研究商主體的基本理論對商事立法及商事實踐活動將有重要意義。

注解

① 董安生等編著：《中國商法總論》，吉林人民出版社，2004年版第85頁

② 范建：《商法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第35頁

③ 范健，王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社，2004年版，第184頁

④ 任爾昕，馬建斌：“論我國企業(yè)立法模式與商事立法模式的契合”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第84期

⑤ 趙旭東：《企業(yè)法律形態(tài)論》，中國方正出版社，1996年版第5頁

⑥ 潘靜成，劉文華：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，第101頁

⑦ 范?。骸兜聡谭ㄅc德國商法典――德國商法中的幾個理論問題探析》，中德經(jīng)濟(jì)法研究所年刊（1991年），南京大學(xué)出版社，1992年第15期

⑧ 王書江：《外國商法》，中國政法大學(xué)出版社，1987年版第8頁

篇7

關(guān)鍵詞：民商法；人權(quán)；保護(hù)

一、民商法的相關(guān)概念

民商法從構(gòu)成上看包括民法和商法，其中民法又包括財產(chǎn)法和人身法，前者主要用于規(guī)定財產(chǎn)的所有權(quán)以及保全和轉(zhuǎn)移等行為法則，而后者則包括人格權(quán)法和親屬法，人格權(quán)法規(guī)定身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)等法律規(guī)范。親屬法在我國是指婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法等關(guān)于婚姻、家庭、繼承的法律規(guī)范。

在民商法結(jié)構(gòu)體系中，人權(quán)是一個不容忽視的重要元素。對于民商法而言，人權(quán)的存在與維護(hù)也是民商法的重要基礎(chǔ)和準(zhǔn)繩。在社會范圍的經(jīng)濟(jì)活動中，只有充分保證人權(quán)的經(jīng)濟(jì)活動才能穩(wěn)定社會，創(chuàng)造出有序的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。

目前認(rèn)為人權(quán)的基本任務(wù)在于每個人要求闡明、尊重、保障的那些權(quán)利應(yīng)該在法律上得到承認(rèn)和切實保護(hù)，以便使人和群體、道德、物質(zhì)、精神和其他方面獲得充分、全面、完善的發(fā)展。法律是保護(hù)人權(quán)的重要并且是首要途徑，只有法律的確認(rèn)和保障，才是實現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的最后一道防線。從實際的實施角度看，法律具備一定的規(guī)則性，并且在社會范圍內(nèi)還會形成一種均衡特征。而民商法作為我國社會經(jīng)濟(jì)行為的重要規(guī)范和準(zhǔn)則，也首先應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)對于人權(quán)的維護(hù)和保障，才能更為有效地在社會范圍內(nèi)展開對于經(jīng)濟(jì)活動的保護(hù)，也才能進(jìn)一步的推動我國經(jīng)濟(jì)和社會向前發(fā)展。

二、我國民商法體系對于人權(quán)的保護(hù)討論

我國民商法體系重點關(guān)注人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利兩個主要部分，而這兩個部分也同樣是從屬于人權(quán)概念之下的重要內(nèi)容，正因為如此，民商法實質(zhì)上是從經(jīng)濟(jì)角度對于人權(quán)的維護(hù)。從目前存在的多種法律法規(guī)細(xì)則中看，都包含有民商法的重要部分，即實際上是民商法的總則、親屬、繼承以及債權(quán)等方面的相關(guān)內(nèi)容，都以不同的形式和特征出現(xiàn)在眾多法律條文中，并且在具體的民商法中也規(guī)定了與民商事務(wù)有關(guān)的法律，已經(jīng)可以做到有法可依。

從學(xué)術(shù)研究的角度看，我國的學(xué)術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了很多理論研究和專著，關(guān)于民商法的進(jìn)一步討論內(nèi)容也逐步出現(xiàn)在民法教科書中，這些對加深民商法自身的縱深發(fā)展都將大有裨益。而我國作為社會主義發(fā)展中國家而言，本身的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展又呈現(xiàn)出與發(fā)達(dá)資本主義國家完全不同的特質(zhì)，這一點目前也已經(jīng)得到了我國法律界的一致認(rèn)可和重視，并且當(dāng)前的民商法，雖然在民權(quán)和財產(chǎn)等方面借鑒了西方發(fā)達(dá)國家較為成熟的法律思想和模式，但是在面對我國經(jīng)濟(jì)特殊發(fā)展環(huán)境的時候，仍然體現(xiàn)出了極大的中國特色。西歐一些國家的民法典中雖然都明確規(guī)定出所有的人在人格方面的平等，但是對于更加細(xì)節(jié)的方面，卻未能實現(xiàn)良好保護(hù)。相對而言，我國出臺的多部法律法規(guī)，諸如《消費者權(quán)益保護(hù)法》《勞動法》等，則更加關(guān)注于社會角落的細(xì)節(jié)問題，在法律人人格的保護(hù)以及相關(guān)問題的處理也相對完善。

三、結(jié)論

雖然目前我國的民商法已經(jīng)在某些程度上相對成熟，但是仍然存在諸多不足之處。首先經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展會為人們的生活帶來更多的行為方式，其中必然不乏需要更加詳細(xì)規(guī)范的新型行為。也正因為如此，民商法也必然會隨著社會的發(fā)展而不斷成長。另一個方面，民商法的效率也必然會得到進(jìn)一步的提升，這種效率特征重點體現(xiàn)在立法層面，社會本身的飛速發(fā)展從客觀上要求者民商法的立法效率提升，并且更多更為健全的渠道和方式方法也會被固定下來，成為推動立法進(jìn)程、縮短立法周期的重要力量。

參考文獻(xiàn)：

[1]屈茂輝，粟 瑜.論民法的社會功能[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2006（5）.

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    關(guān)鍵詞：民商法；經(jīng)濟(jì)法；合作前景

    民商法和經(jīng)濟(jì)法作為市場經(jīng)濟(jì)兩大基本法，有區(qū)別也有聯(lián)系。一直以來，法學(xué)界不少學(xué)者對二者界限爭論不休。不可否認(rèn)，這類爭辯大大促進(jìn)了兩法在各自領(lǐng)域的縱深發(fā)展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流與合作呢？我國立法宗旨是促進(jìn)社會發(fā)展，保障人民生活。我們在劃清界限的同時，是否還可以想想二者如何合作起來，進(jìn)一步完善我國法制建設(shè)呢？

    一、二者合作的必要性

    1、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法律需求

    法作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，對我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)具有積極的作用。我國目前實行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律和自身特點不僅要求有完善的直接調(diào)整市場關(guān)系的法制，也要求有健全的維護(hù)社會秩序和創(chuàng)造良好社會生態(tài)環(huán)境的法制；市場主體需要法律的確認(rèn)和保障，市場活動需要法律規(guī)范，市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控需要法律規(guī)制。市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行對法律理論和法律適用有著多方面、多層次、多角度的需求。

    市場經(jīng)濟(jì)以市場為主要調(diào)節(jié)手段，市場經(jīng)濟(jì)活動是市場主體運(yùn)用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律在市場中進(jìn)行的競爭活動，它要求有一種能正確處理市場主體、個人利益和社會整體利益的競爭規(guī)則，以保證市場競爭的有序化和效益最大化。市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，不僅有賴于合理的微觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，還有賴于合理的宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。就秩序而言，前者表現(xiàn)為自由、公平競爭的秩序，后者表現(xiàn)為實現(xiàn)社會總供給與總需求的平衡而建立的宏觀經(jīng)濟(jì)秩序。民商法運(yùn)用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒ǎ{(diào)整平等主體進(jìn)入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系，即橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因此，公平、自由的市場競爭是以民商法為基礎(chǔ)的。但是，宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的總供給與總需求的平衡不可能自然形成，市場自我調(diào)節(jié)有著自身不可避免的缺陷，它不可能通曉宏觀經(jīng)濟(jì)狀況，比如由于成本條件和對競爭的限制，往往產(chǎn)生不正當(dāng)競爭的行為，而且市場的調(diào)節(jié)是事后調(diào)節(jié)，容易導(dǎo)致信息不通，人們在經(jīng)營決策上難免存在盲目性，僅靠市場機(jī)制是不能維持經(jīng)濟(jì)總量平衡的，必須存在政府的適度干預(yù)與引導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)法就是主要調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理這類縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的。民商法能調(diào)動市場積極性；經(jīng)濟(jì)法則能克服市場盲目性。二者通力合作，一個規(guī)范且活躍的市場便會形成。

    2、政治環(huán)境的影響

    我國政治體制是民主集中制，這是由我國經(jīng)濟(jì)體制決定的，同時又對經(jīng)濟(jì)法規(guī)產(chǎn)生一定的指導(dǎo)作用。市場主體享有民主權(quán)，自由地進(jìn)行市場交易；同時，國家也集中統(tǒng)一地對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和縱向指引，這是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，它決定了政治體制必須給予市場主體一定的民主人權(quán)，同時也要對其集中管理。政治體制體現(xiàn)于政策法規(guī)，就要求自由民主的民商法和集中統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法能夠相互配合、相互促進(jìn)，共同管理好我國市場，促進(jìn)民主集中制的縱深發(fā)展。

    3、歷史發(fā)展的必然

    在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家，先有了發(fā)達(dá)的民商法，而后才在19世紀(jì)末20世紀(jì)初有了現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法。我國從1949年起，由于社會主義集中經(jīng)濟(jì)觀念的指導(dǎo)，推行了國家經(jīng)濟(jì)計劃，蘇聯(lián)的國家計劃經(jīng)濟(jì)理論被完全繼受下來，這一時期民法生活遭到壓制甚至破壞，導(dǎo)致我國商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，平等主體之間的財商關(guān)系不發(fā)展。。因此，不可能有現(xiàn)代意義的、完善的民商法制度。同時，計劃經(jīng)濟(jì)以指令為動作的權(quán)威手段，也未采用真正意義的法律形式，因而也沒有現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法。我國從1979年起，開始經(jīng)濟(jì)改革，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，完善民法和建立經(jīng)濟(jì)法律制度的任務(wù)幾乎同時提出。但是，當(dāng)時國家經(jīng)濟(jì)法理論仍方興未艾，對興起的民法理論開始批判，一度形成民法、經(jīng)濟(jì)法之爭，這場爭論逐漸因計劃經(jīng)濟(jì)失去歷史舞臺日益向有利于民法的方向傾斜。隨著社會不斷發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)也逐步進(jìn)入世界軌道，向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化，當(dāng)然，法制也應(yīng)不斷變化以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在新世紀(jì)的今天，我國經(jīng)濟(jì)已有了迅猛發(fā)展，我國法學(xué)界出現(xiàn)了由國家經(jīng)濟(jì)法理論向社會經(jīng)濟(jì)法轉(zhuǎn)變的現(xiàn)象，法律理論已趨成熟，迫切要求兩法在“各事其主”的基礎(chǔ)上著眼于社會大局，緊密聯(lián)合。

    4、法律自身的融合

    “法律的功能蘊(yùn)含于實現(xiàn)法律價值目標(biāo)所必要的法律調(diào)整方法之中，法律的作用由法律調(diào)整方法的實際運(yùn)用和效果所顯露?！彪m然兩法價值目標(biāo)在不同法律部門中的內(nèi)涵、要求、重要程度、地位、組合體系等均有區(qū)別，但是，二者也有通用原則。一般認(rèn)為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法和經(jīng)濟(jì)法的連結(jié)點和分界線，一邊是經(jīng)濟(jì)法以維持整體和自由公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序為己任，調(diào)整社會公共管理關(guān)系、反對濫用權(quán)利、強(qiáng)調(diào)競爭的自由與公平的統(tǒng)一；一邊是民商法對此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范、確認(rèn)市場主體的自由和權(quán)利。兩者是建立和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的基本法。正因為這樣，二者之間更應(yīng)相互兼顧和依存，共同對市場經(jīng)濟(jì)法律體系起到統(tǒng)領(lǐng)、凝集和指導(dǎo)作用。

    二、二者合作的可能性（條件）

    1、調(diào)整范圍交叉

    在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)都覆蓋全社會，它們各自適用的范圍涉及于整個市場。民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調(diào)節(jié)相對應(yīng)，運(yùn)用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒ǎ{(diào)整公民、法人進(jìn)入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法則以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預(yù)和社會協(xié)調(diào)相對應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法對社會關(guān)系的調(diào)整，體現(xiàn)了客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實情況，能達(dá)到科學(xué)地組織社會生產(chǎn)力，經(jīng)常地保持社會總需求與總供給的基本平衡，以促使我國國民經(jīng)濟(jì)逐步地走上充滿生機(jī)與活力的良性循環(huán)軌道。鑒于二者的交叉關(guān)系，更應(yīng)在兩法之間和各自內(nèi)部合理配置法律調(diào)整方法，合理設(shè)計其過程，在各自調(diào)整范圍內(nèi)完善自己的同時，彌補(bǔ)對方留下的“法律空白”，使兩法的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。

    2、職能互補(bǔ)

    民商法是市場經(jīng)濟(jì)常態(tài)性法律，多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的內(nèi)部化，充分發(fā)揮市場主體的能動性，它注重市場主體的個別利益的實現(xiàn)；經(jīng)濟(jì)法則是非常態(tài)性法律，通過強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制外在化，解決市場失靈，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，強(qiáng)調(diào)社會公共利益的實現(xiàn)。民商法立足于個體利益，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，對于限制甚至犧牲自己利益去滿足他人利益，少有法條予以具體化；而這在經(jīng)濟(jì)法中不再只是一種理想，道德化法律條款比比皆是，具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現(xiàn)謀求社會的整體公平。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展，以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為條件，只有當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能只依靠市場機(jī)制的自發(fā)調(diào)節(jié)，或者說不能只依賴于民商法給予保障時，經(jīng)濟(jì)法才有產(chǎn)生之必要。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定往往是對不當(dāng)行使民事權(quán)利的干預(yù)和糾正。然而，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生，并不意味著民商法在市場經(jīng)濟(jì)中的重要地位有所下降或退居其次，相反，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)依然需要民商法的不斷發(fā)展與完善。

    3、原則共享

    由于兩法最終價值取向相同，即建立一個公平、自由、平等的交易秩序和社會保障制度，以實現(xiàn)社會實質(zhì)正義，因而兩法的某些原則具有一致性，如市場主體法律地位平等、意思自治、公平競爭、講究誠實信用、公序良俗等。原則共享在一定條件下促進(jìn)了具體制度和調(diào)整方法的通用，如近年來在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中出現(xiàn)的經(jīng)營權(quán)的法律概念為民商法所接受，法人制度在兩法體系中均有其特定地位，民事責(zé)任也成為經(jīng)濟(jì)法的一種法律責(zé)任形式等現(xiàn)象，便是最好的例證。

    4、取向相同

    現(xiàn)代民商法發(fā)展實踐表明，民商法的私法公法化已成為民商法發(fā)展的潮流。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，仍片面強(qiáng)調(diào)民法是私法的舊觀念，不利于對其進(jìn)行更深入的理解，更不利于民商法對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行有效的法律調(diào)整?，F(xiàn)代民法正致力于從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；另一方面，經(jīng)濟(jì)法也同樣在為消除法規(guī)中的集中痕跡而不懈努力，經(jīng)濟(jì)法乃公私兼容的法律規(guī)范，在緊密聯(lián)系國家干預(yù)與推動經(jīng)濟(jì)的同時，著手賦予市場主體更多的民主與自由。

    三、二者合作的現(xiàn)實途徑

    1、調(diào)整范圍的相互結(jié)合

    （1）市場主體制度的兩法結(jié)合

    市場主體依其自主意志為商品交易行為，此乃商品經(jīng)濟(jì)及其形態(tài)市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。民商法堅持和體現(xiàn)意思自治的精神，為市場主體自主地進(jìn)行商品交易提供一般規(guī)范；經(jīng)濟(jì)法基于維護(hù)全局和長遠(yuǎn)利益的考慮，為市場主體在商品交易活動中的自由意志設(shè)定必要界限，在鼓勵發(fā)展市場主體的意思自治的同時，也反對絕對的意思自治。為此，對于大量一般性的企業(yè)（公民）的經(jīng)濟(jì)活動，國家將確立他們作為獨立商品生產(chǎn)經(jīng)營者的地位，維護(hù)其充分的經(jīng)營自主權(quán)，國家對其管理，主要是完善民商立法，制定他們從事經(jīng)濟(jì)活動、公平參與市場競爭的規(guī)則，保障市場機(jī)制充分有效地發(fā)揮作用。經(jīng)濟(jì)法則應(yīng)主要圍繞國家對各獨立生產(chǎn)經(jīng)營主體進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和服務(wù)方面作出規(guī)定。

    （2）市場運(yùn)行制度的兩法結(jié)合

    隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場運(yùn)行過程中也會不斷發(fā)生與社會經(jīng)濟(jì)變化不平衡的現(xiàn)象，這就需要調(diào)節(jié)和修復(fù)。有效的市場秩序的形成一方面源于市場主體內(nèi)在的自我調(diào)控與自我穩(wěn)定的能力，另一方面也源于社會的外部控制性力量。由此，民商法和經(jīng)濟(jì)法都有其大展身手之處。在市場經(jīng)濟(jì)中，國家投資的重點應(yīng)在有關(guān)國計民生的重要領(lǐng)域，或在國民經(jīng)濟(jì)中比較薄弱的、民間資本不愿和無力進(jìn)入的行業(yè)，經(jīng)濟(jì)法將在這方面作出規(guī)定。對于大量一般性行業(yè)，國家不必參與競爭，這樣國有企業(yè)的比重將有所下降，由社會資本投資的企業(yè)比重將有所上升，這將使民商法適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。總之，民商法通過平等主體之間的相互制約從內(nèi)部維護(hù)公平與交易安全；經(jīng)濟(jì)法則基于市場秩序規(guī)制法，在特定的市場環(huán)境中貫徹某種特定的經(jīng)濟(jì)政策，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展。

    （3）宏觀調(diào)控制度的交融

    宏觀調(diào)控的主體是國家，這就決定了它主要由經(jīng)濟(jì)法予以規(guī)范，但是，民商法并非不起作用。民商法在調(diào)整市場交易關(guān)系的過程中，可以及時反映市場信息和市場動態(tài)，促使相關(guān)部門運(yùn)用或制定相應(yīng)的法規(guī)、政策去適應(yīng)瞬息萬變的市場。市場經(jīng)濟(jì)體制確立以后，在宏觀經(jīng)濟(jì)管理方面，國家的工作重點在于宏觀決策，規(guī)范、組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督社會經(jīng)濟(jì)活動，建立和完善宏觀調(diào)控體系、社會保障體系，培育和完善市場體系等等，經(jīng)濟(jì)法在這些領(lǐng)域?qū)⒓訌?qiáng)和發(fā)揮重要作用。國家與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)往來將主要依照平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t進(jìn)行，國家需要更多地采用民商法的方法去實現(xiàn)其宏觀經(jīng)濟(jì)管理目標(biāo)。另外，兩法還可以在保護(hù)環(huán)境和生態(tài)平衡，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作，促進(jìn)國際交流等諸多領(lǐng)域共同發(fā)揮作用。

    2、調(diào)整方法的相互借鑒

    民商法主要以非權(quán)力的、私法的手段調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，它所采用的調(diào)節(jié)機(jī)制是平等主體自我調(diào)節(jié)機(jī)制，通過民商事主體的單獨意思表示或多個的獨立意思表示，獨立地享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，實現(xiàn)自我保護(hù)、自我約束，從而自我承擔(dān)責(zé)任。但是，當(dāng)平等主體無法僅靠私力解決糾紛時，就需要國家公共權(quán)力的介入，對在經(jīng)濟(jì)生活中一些特殊主體的民商事活動加以限制。比如，現(xiàn)代企業(yè)組織的出現(xiàn)，就產(chǎn)生了不平衡的經(jīng)濟(jì)生活，一方面是強(qiáng)勢的企業(yè)組織，另一方面是弱勢的勞工和消費者個體，企業(yè)組織的行為往往會不公平地?fù)p害不特定的對立個體的利益，如市場競爭環(huán)境利益、勞工平等保護(hù)利益、消費者公平和安全消費利益等，所以對企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為，不能仍像以前那樣僅由民法從自治利益角度進(jìn)行規(guī)范，而應(yīng)從保護(hù)社會利益的角度加以一定的約束和調(diào)控。因此，民商法在現(xiàn)代社會并不反對社會經(jīng)濟(jì)法，恰恰相反，在涉及社會利益這一領(lǐng)域，民商法需要經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮作用，以保證民商法的理想不至于落空。而經(jīng)濟(jì)法不能只有國家直接的強(qiáng)制干預(yù)，還必須在一定條件下采取私法的手段，我國現(xiàn)在實行今后還將繼續(xù)實行的國債制度、政府采購制度、國家投資制度等，就其實質(zhì)而言，都體現(xiàn)了國家以法律主體的身份對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。

    民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，實際上就是市場機(jī)制與國家宏觀調(diào)控的關(guān)系。對于現(xiàn)代社會來說，沒有國家調(diào)控的市場經(jīng)濟(jì)肯定不是一個完善的市場經(jīng)濟(jì)，但如果沒有市場機(jī)制或者是一個缺乏民法基礎(chǔ)的市場機(jī)制，那么這個社會就是一個不穩(wěn)定的社會。民商法和經(jīng)濟(jì)法在社會經(jīng)濟(jì)活動中相輔相承，不可截然分開，它們都是市場經(jīng)濟(jì)得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)必不可少的經(jīng)濟(jì)法律。因此，加強(qiáng)民商法與經(jīng)濟(jì)法的相互聯(lián)系、相互合作，既是必須的，也是可行的。

    參考文獻(xiàn)：

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篇9

論文關(guān)鍵詞 民法 商法 民商法

現(xiàn)階段，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐持續(xù)在平穩(wěn)中前進(jìn)，科技領(lǐng)域較過去相比已得到更大力度的開發(fā)，信息技術(shù)也開始逐漸滲透到人們的日常生產(chǎn)生活之中。這種時代變化對我國現(xiàn)行民商法提出了新的要求和挑戰(zhàn)，故我國的民商法應(yīng)跟緊時代步伐，積極創(chuàng)新和完善以適應(yīng)全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發(fā)揮出民商法在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當(dāng)下民商法現(xiàn)狀，并對其未來發(fā)展趨勢作出展望具有積極意義。

一、新時代下我國的民商法現(xiàn)狀

（一）民法現(xiàn)狀

自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著無可替代的作用。發(fā)展至今，我國民法在現(xiàn)階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規(guī)模。多年來，大量法律、法規(guī)的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關(guān)系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據(jù)可循；第二，對于現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟(jì)需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現(xiàn)在一些新制定法規(guī)中，對于已有法律的修改也能有所體現(xiàn)；第三，現(xiàn)階段我國的民法吸取過去的經(jīng)驗教訓(xùn)加大了保護(hù)民事權(quán)的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權(quán)利保護(hù)進(jìn)行明確規(guī)定之外，也對民事責(zé)任等進(jìn)行了專門規(guī)定；第四，現(xiàn)階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎(chǔ)上獲得重大進(jìn)展，如《民商法從論》等書籍的問世。

雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現(xiàn)狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發(fā)展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發(fā)展程度的重要標(biāo)志能使民法法典化，這有利于進(jìn)一步完善民法體系。其次，從內(nèi)容上來看，民法也存在不足，具體表現(xiàn)有五：一是法規(guī)制定還有待完善，內(nèi)容還應(yīng)更進(jìn)一步充實；二是一些法律法規(guī)不夠科學(xué)；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內(nèi)容間協(xié)調(diào)性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發(fā)揮它們的作用。對于上述這些不足現(xiàn)狀，在民法今后的發(fā)展道路中有待完善。

（二）商法現(xiàn)狀

上世紀(jì)70年代，我國商業(yè)行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現(xiàn)階段我國的商法具有很大的發(fā)展空間，處在一個快速的發(fā)展時期。目前，我國的商法體制與民法關(guān)系密切，這也是為什么我們將民法與商法統(tǒng)稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現(xiàn)階段我國在商法方面實行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權(quán)涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規(guī)，表明現(xiàn)階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業(yè)賬簿制度等。不僅如此，現(xiàn)階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現(xiàn)階段商法呈現(xiàn)出“修正式”，即對于發(fā)現(xiàn)的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現(xiàn)階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎(chǔ)部分還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步深化。此外，由于民法、商法關(guān)系密切，因此對兩者關(guān)系現(xiàn)狀現(xiàn)進(jìn)一步闡述。

（三）民商合一

法學(xué)界有這樣一個觀點，認(rèn)為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設(shè)不足，起步較晚，學(xué)者基于理論與實務(wù)上提出了這種觀點。但是也有一部分學(xué)者不支持這種觀點，他們認(rèn)為我國的民法和商法應(yīng)獨立開來，形式和機(jī)制方面均采用分立模式，這也是現(xiàn)階段民商法在我國存在的現(xiàn)狀。

本人認(rèn)為，上述觀點探討的歸根結(jié)底是民法與商法關(guān)系問題，從體制上來看，現(xiàn)階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護(hù)私有權(quán)，其條例內(nèi)容并沒有明確區(qū)分民事和商事?，F(xiàn)階段，民商法已經(jīng)成為我國法律制度的一部分，可是從司法實務(wù)上來看，規(guī)范社會、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實際內(nèi)容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內(nèi)容，故經(jīng)濟(jì)活動中，現(xiàn)階段我國還要有較長的一段時間持續(xù)性使用“民商合一”體制，商法制度的獨立性還有待進(jìn)一步形成。

雖然現(xiàn)階段我國實行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設(shè)期間，商法確實也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認(rèn)為現(xiàn)階段“民法合一”的體制下，商法呈現(xiàn)出了一種脫離民法的傾向或狀態(tài)，自由發(fā)展空間與先前相比也有所擴(kuò)大，并且日趨朝著法典化的方向邁進(jìn)。但是目前，對于商法的明確范圍，學(xué)者們還存有疑問，可是無論怎樣，現(xiàn)階段我國的商法、民法均處在一個持續(xù)性的發(fā)展、完善階段是毫無疑問的。

二、 對民商法未來發(fā)展的個人展望

（一）對民法發(fā)展的個人展望

民法在我國歷經(jīng)的時間較長，經(jīng)過了多年的完善和發(fā)展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進(jìn)行的深入思考，現(xiàn)總結(jié)幾點作為民法未來發(fā)展的個人展望。

1. 更加充分的體現(xiàn)出和平的理念。經(jīng)過多次世界性的戰(zhàn)爭和災(zāi)難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災(zāi)難，憎恨戰(zhàn)爭。民法在絕大多數(shù)國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側(cè)面展現(xiàn)出一個人的本性，從這一點上來看，可以世界各國的民法都具有內(nèi)在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內(nèi)容上多多體現(xiàn)出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內(nèi)弘揚(yáng)中國文化。

2. 加深對人權(quán)的注重和保護(hù)。民法是保護(hù)人權(quán)的基石，正如我國《憲法》中的規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，這在民法法則中也應(yīng)當(dāng)有所充分體現(xiàn)。從目前來看，我國的人權(quán)保護(hù)事業(yè)同過去相比已經(jīng)有了日新月異的發(fā)展，人們的合法權(quán)益受到保護(hù)，但是男女差別對待等一些社會現(xiàn)象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實現(xiàn)，同時這一過程也是完善民法發(fā)展的一個階段和過程。

3.更多的展現(xiàn)社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實現(xiàn)這些內(nèi)容，達(dá)到社會團(tuán)結(jié)、人民幸福的目的，我們可以通過實踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設(shè)計，讓百姓合理享有住房權(quán)等。

上述觀點是本人從大方向角度對民法今后發(fā)展方向上的展望，現(xiàn)在將目標(biāo)放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發(fā)展將更具特色化。因為民法最早起源于國外，屬于我國繼受而來的法律，它在我國的應(yīng)用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內(nèi)容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進(jìn)行研究和創(chuàng)新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。

（二）對商法發(fā)展的個人展望

本人對于新時期商法發(fā)展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現(xiàn)有單行法之上做更進(jìn)一步的發(fā)展。這主要是由于現(xiàn)階段我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，與各國間的經(jīng)濟(jì)交流也日益增多，這一種發(fā)展去向符合新時期社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經(jīng)濟(jì)，雖然有觀點認(rèn)為民法是市場經(jīng)濟(jì)的根本，但是商業(yè)發(fā)展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進(jìn)社會秩序和諧，加強(qiáng)權(quán)力保障，隨著市場經(jīng)濟(jì)格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。

為實現(xiàn)上述展望，在今后我們應(yīng)該關(guān)注兩個問題并盡力解決，以便促進(jìn)商法向著目標(biāo)方向發(fā)展：一是關(guān)注商法觀念；二是關(guān)注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨立法典化，其觀念首先應(yīng)該獨立化，即對于商法的評價不再以民法為基準(zhǔn)，從而推進(jìn)其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關(guān)注其整合問題，特別是商法制度的結(jié)構(gòu)及整體運(yùn)行情況，把其中不符合商法價值的內(nèi)容剔除，以推進(jìn)商法發(fā)展。

三、 新時代下的民商法創(chuàng)新

首先，價值體系方面。當(dāng)今時代屬于高科技時代，社會整體正朝著信息化的方向發(fā)展，這使得人們對基于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒌陌踩杂辛烁叩囊?，而這一點正是民商法所應(yīng)該體現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，這導(dǎo)致民商法在對其進(jìn)行保護(hù)或制約是會有一些潛在的問題很難被發(fā)現(xiàn)和處理，故新時期民商法應(yīng)該利用高科技，明確的掌握網(wǎng)絡(luò)事宜并展開規(guī)定，從而保證基于計算機(jī)系統(tǒng)的民商活動，以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)安全。

篇10

[關(guān)鍵詞]區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作；協(xié)調(diào)機(jī)制；司法外爭議解決方式；仲裁

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.08.138

為推動區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展，在中央政府的倡導(dǎo)下，近十幾年來，我國的地方區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作有了較大的發(fā)展，以長三角、珠三角和環(huán)渤海灣的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作為典型代表。區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作過程中不免發(fā)生爭議，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議是一種新型的經(jīng)濟(jì)社會糾紛，對該爭議無法通過訴訟途徑解決，而司法外爭議解決方式，尤其是仲裁對其非常適合。本文試就仲裁方式解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的優(yōu)勢及其制度構(gòu)建，進(jìn)行初步的探討。

1區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的解決方式

區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的目的是通過地方政府之間的協(xié)商和合作，協(xié)調(diào)、統(tǒng)一區(qū)域內(nèi)各地方政府的經(jīng)濟(jì)社會政策，消除地區(qū)行政壁壘，促進(jìn)市場要素的流通，充分發(fā)揮市場機(jī)制的主導(dǎo)作用，減少、消除因不同行政區(qū)劃之間的政策差異所導(dǎo)致的發(fā)展不平衡，促進(jìn)、實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化。[1]區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作是通過區(qū)域內(nèi)的地方政府之間簽訂并履行區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的形式實現(xiàn)的。區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議是指在經(jīng)濟(jì)區(qū)域的形成和發(fā)展過程中，特定經(jīng)濟(jì)區(qū)域的地方政府之間，為促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，在其職權(quán)范圍內(nèi)，經(jīng)過相互之間的平等協(xié)商，就特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)行政管理職能的合作和政策的協(xié)調(diào)，達(dá)成一致而訂立的協(xié)議，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議是區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的法律表現(xiàn)形式。

區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的實現(xiàn)不是簡單地依靠行政、計劃和政府間的協(xié)調(diào)手段，而是著眼于通過地方政府之間的合作，消除區(qū)域行政壁壘，提供以統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)社會政策為主要內(nèi)容的區(qū)域內(nèi)無差異的、統(tǒng)一的公共產(chǎn)品，同時充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用，達(dá)到企業(yè)發(fā)展、地域發(fā)展和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的目標(biāo)。區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的實現(xiàn)，需要有穩(wěn)定的形式和依據(jù)，因而，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的訂立和履行，對于明確作為區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作主體的各地方政府的義務(wù)和職責(zé)，切實保障地方政府相關(guān)義務(wù)和職責(zé)的履行，推動區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有重要的作用。

然而，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的履行過程中，由于各種原因，如區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議本身內(nèi)容的不完善、不明確、不具體，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作過程中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，或者參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的地方政府部門利益的減弱，或者短期內(nèi)地方利益受到影響等，可能導(dǎo)致地方政府對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作產(chǎn)生不同的認(rèn)識，或者對合作協(xié)議本身產(chǎn)生不同的理解，從而有可能對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的履行和區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作目標(biāo)的實現(xiàn)造成一定的障礙。如果作為協(xié)議一方主體的地方政府由此違反合作協(xié)議，勢必會對嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)議的其他合作方造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。這種損失通常表現(xiàn)為整個行政區(qū)域內(nèi)的某一行業(yè)或某些行業(yè)經(jīng)營不暢，甚至無法經(jīng)營，其危害程度遠(yuǎn)比普通民商事違約行為所造成的損失要嚴(yán)重得多。因此，建立穩(wěn)定、有效的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的協(xié)調(diào)和解決機(jī)制，對于保證各成員方切實履行區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會政策的真正協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，有效減少和消解區(qū)域內(nèi)不同行政區(qū)劃之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易摩擦，形成區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一的市場，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會共同發(fā)展，具有十分重要的意義。

區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實現(xiàn)，需要建立穩(wěn)定的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)調(diào)機(jī)制，其主要內(nèi)容當(dāng)然是區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展的推進(jìn)機(jī)制，即如何促進(jìn)地方政府間的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作，消除因不同行政區(qū)域造成的行政壁壘，實現(xiàn)市場和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一體化，但其中也應(yīng)包括區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的協(xié)調(diào)和解決機(jī)制，以妥善解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作過程中產(chǎn)生的爭議，消除合作各方之間的分歧，確保區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的有效實現(xiàn)。區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的協(xié)調(diào)和解決機(jī)制應(yīng)成為區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)調(diào)機(jī)制的重要內(nèi)容之一。

一般認(rèn)為，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的協(xié)調(diào)機(jī)制應(yīng)包括中央政府指導(dǎo)、地方政府之間的協(xié)商和中介組織的協(xié)調(diào)三個層面。[2]中介組織的協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議即區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議履行過程中產(chǎn)生的爭議的解決上，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的協(xié)調(diào)和解決機(jī)制主要是通過中介組織實現(xiàn)的。

區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議從形式上看是各方主體之間平等協(xié)商的結(jié)果，符合民商事合同的基本特征，但由于其主體是行政機(jī)關(guān)，所處分的是行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，因而與普通的民商事合同又有區(qū)別，就其性質(zhì)而言，屬于較為典型的行政協(xié)議或行政協(xié)定，其實質(zhì)是一種以公務(wù)協(xié)助為內(nèi)容的抽象行政行為，因而與一般的行政合同也存在較大的差異。[1]對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議履行^程中產(chǎn)生的爭議，無法通過民事訴訟程序解決。同時，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議作為一種行政協(xié)議，其爭議也無法通過行政訴訟程序解決，我國的行政訴訟程序解決的是行政相對人與行政主體之間就具體行政行為產(chǎn)生的行政爭議。在我國的訴訟制度中，缺乏對行政協(xié)議爭議的訴訟程序規(guī)定。對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議等行政協(xié)議爭議只能通過非訴爭議解決方式即司法外爭議解決方式（替代性爭議解決機(jī)制）處理，由引起爭端的行政協(xié)議各方通過協(xié)商、斡旋、調(diào)解、調(diào)停、仲裁等程序解決。

對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議，首先應(yīng)由合作各方通過地方政府首腦會議、聯(lián)席會議或?qū)ｉT設(shè)立的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、工作機(jī)構(gòu)內(nèi)的各方代表協(xié)商處理，也可以由中央政府設(shè)立的區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展指導(dǎo)機(jī)構(gòu)或區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作職能機(jī)構(gòu)調(diào)解處理。但我們認(rèn)為，在各種司法外爭議解決方式中，充分發(fā)揮中介組織的協(xié)調(diào)作用，以仲裁方式解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議，應(yīng)成為一種主要的、常態(tài)化的爭議解決方式。

2仲裁方式解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的優(yōu)勢

我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，表現(xiàn)為現(xiàn)階段的中國出現(xiàn)了比較明顯的社會階層分化，利益格局和利益調(diào)整復(fù)雜，大量新型的經(jīng)濟(jì)、社會糾紛不斷涌現(xiàn)，各種社會矛盾凸顯。而傳統(tǒng)的司法審理程序由于難以突破制定法既定的法律淵源框架，在解決新型社會矛盾和爭議中捉襟見肘，從而為司法外爭議解決方式的蓬勃發(fā)展提供了廣闊的空間。與此相適應(yīng)，法律社會化的趨勢日益明顯，傳統(tǒng)的公法、私法的涇渭劃分漸趨模糊，各種非正式的社會規(guī)范在爭議解決中所起的作用日益明顯。在各種司法外爭議解決方式中，最為典型和重要的莫過于仲裁，通過爭議雙方的一致意愿，將他們之間的爭議提交給雙方都同意的中立的第三方裁決者，居中裁決以解決爭議。

大陸法系國家將民事與行政截然劃分，公法與私法界限分明，這與當(dāng)今中國社會轉(zhuǎn)型以及法律社會化、公法與私法融合的趨勢和社會現(xiàn)實相悖。公法、私法融合，社會法的產(chǎn)生，為爭議解決實踐中重新審視民事爭議的內(nèi)涵，擴(kuò)充民事爭議的范圍，并基于公正、平衡的要求，不拘手段對任何內(nèi)容的社會關(guān)系或事務(wù)進(jìn)行綜合調(diào)整奠定了基礎(chǔ)。法律社會化背景下出現(xiàn)的大量新型經(jīng)濟(jì)社會糾紛，更需要綜合調(diào)整的糾紛解決思路和機(jī)制。社會關(guān)系是復(fù)雜的，具體的社會關(guān)系本無“公”與“私”、民事或行政之分，某種具體的社會關(guān)系或行為屬于何種性|或應(yīng)由哪個法律部門調(diào)整，并不存在某種客觀、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。[3]法律的高度社會化，導(dǎo)致以法律調(diào)整的社會關(guān)系的抽象性質(zhì)來區(qū)分法律部門并采用不同的調(diào)整手段，已不具有多少實際意義，取而代之的，應(yīng)是對各種社會關(guān)系不惜運(yùn)用多種法律調(diào)整手段加以綜合、統(tǒng)一的調(diào)整。在中國社會轉(zhuǎn)型和法律社會化的背景下，應(yīng)從“大民事”的法治機(jī)理角度，基于“大司法”的理念，綜合運(yùn)用法律、政策和各種非正式社會規(guī)范的實現(xiàn)機(jī)制，全面重構(gòu)新型經(jīng)濟(jì)社會糾紛的解決之道，形成多元化的糾紛解決機(jī)制，使得立法無須在制度上作重大的變革，即可適應(yīng)新的時代要求。而仲裁正契合了這種理念，以其獨特的優(yōu)勢，適應(yīng)了新形勢下多元化解決社會經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)展趨勢。

處在轉(zhuǎn)型期的中國，地方政府以及社會多元主體已在更廣闊的領(lǐng)域和更多的層面上參與到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動中，導(dǎo)致各種公、私交融的新型經(jīng)濟(jì)社會糾紛不斷涌現(xiàn)。在我國現(xiàn)行的體制下，司法機(jī)關(guān)并不具備審查政府抽象行政行為的政治前提，也不具備司法審查權(quán)，相反，司法機(jī)關(guān)的審判活動有時卻需要以政府抽象行政行為作為法律淵源。在這種背景下，司法機(jī)關(guān)處理各種公、私交融的新型經(jīng)濟(jì)社會糾紛的局限性日益凸顯，而仲裁制度卻能夠發(fā)揮更大的制度貢獻(xiàn)，為審查政府的經(jīng)濟(jì)行政行為，為“官”與“官”之間、“官”與民之間的糾紛解決，提供更多司法外解決的制度選擇，從而為國家經(jīng)濟(jì)、法律政策的實現(xiàn)，提供更多的途徑和方式。

對處于轉(zhuǎn)型期的當(dāng)今中國而言，包括仲裁在內(nèi)的司法外爭議解決方式的另一重要的制度功能，在于其無須嚴(yán)格遵循制定法的法律淵源，也無須嚴(yán)格遵循訴訟程序的證據(jù)規(guī)則和先例，而各種非正式的社會規(guī)范在司法外爭議解決方式中的運(yùn)用得到長足發(fā)展，使得爭議解決方式更為靈活和有效。因此，其對于新型經(jīng)濟(jì)社會糾紛的解決，先天地具有了創(chuàng)造性的制度功能。近幾年來，我國的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作已有了重大的發(fā)展，地方政府之間簽訂區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議，已成為普遍的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，但目前我國尚沒有專門的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作方面的立法，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的處理中缺乏現(xiàn)有法的淵源，已是不爭的客觀現(xiàn)實。這使得區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的履行，很大程度上依賴于成員方的誠信，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的解決，很大程度上取決于成員方的協(xié)商結(jié)果，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議在很大程度上成為無實際約束力的“軟條款”。但仲裁對于缺乏現(xiàn)有法律規(guī)則的經(jīng)濟(jì)社會糾紛，仍然能夠基于平衡、公平、正義的理念，探究法律的精神和當(dāng)事人的真意，作出公正的并能為當(dāng)事各方所共同接受和信服的裁決，因而仲裁對于區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議之類的經(jīng)濟(jì)社會糾紛處理，具有無可替代的優(yōu)勢。

行政主體之間簽訂的行政協(xié)議中，成員方違反約定應(yīng)承擔(dān)怎樣的違約責(zé)任，應(yīng)是行政協(xié)議的必要條款，也是強(qiáng)化行政協(xié)議約束力的重要保障。行政協(xié)議作為公法契約，與私法契約有著很大的差異，違約責(zé)任的具體形式應(yīng)有所不同，比如成員資格的喪失、經(jīng)濟(jì)合作的終止和中斷，還有其他的合法制裁。但是，在我國已締結(jié)的行政協(xié)議中，卻往往找不到有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定。[4]當(dāng)然，即使責(zé)任條款設(shè)計得再完善，行政協(xié)議成員之間的爭端也不可避免。對此，以仲裁方式解決包括區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議在內(nèi)的各類行政協(xié)議爭議，也具有自己獨到的優(yōu)勢，其能夠基于公平、公正的理念，根據(jù)事實和客觀需要，合理確定違反方須承擔(dān)的法律責(zé)任以及應(yīng)采取的補(bǔ)救措施，實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議的目的。

在當(dāng)今社會，仲裁解決爭議所具有的快速、專業(yè)、靈活、保密、一裁終局等優(yōu)勢，更是已成為法律界的共識，也為爭議當(dāng)事人所稱道。在區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的解決中，對主持者的專業(yè)性和對爭議事項的熟悉程度要求更高，同時對于爭議事項的保密性也有很高的要求，仲裁解決爭議的特點正契合了這些要求。參與仲裁解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的仲裁員應(yīng)是中央政府區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展指導(dǎo)機(jī)構(gòu)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作職能機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)，以及知名的區(qū)域經(jīng)濟(jì)專家、學(xué)者，知名的法律界人士，具有豐富的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作方面的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，同時又精通法律理論和知識，能夠?qū)^(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議作出客觀、公正的評判，能夠運(yùn)用自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗、技能對爭議各方進(jìn)行深入的案情分析，并在此基礎(chǔ)上對爭議各方作一定的說服、教育工作，使?fàn)幾h各方在明辨是非、對錯的基礎(chǔ)上，互諒互讓，從而有效地調(diào)停爭議，并有助于維護(hù)爭議各方之間的關(guān)系，使得爭議各方之間存在繼續(xù)合作的可能性。

3仲裁方式解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的制度構(gòu)建

解決區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的仲裁方式，無非包括兩種，即常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁。有學(xué)者提出建立區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的中介組織協(xié)調(diào)機(jī)制，可以考慮由中央政府召集成立“省際貿(mào)易仲裁委員會”之類的機(jī)構(gòu)，建立協(xié)商仲裁制度，對省際之間難以協(xié)調(diào)的問題或產(chǎn)生的經(jīng)貿(mào)爭端進(jìn)行仲裁并督促實行。[2]此即為設(shè)立常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)想。

目前，我國境內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)是指各地設(shè)立的仲裁委員會以及中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（中國國際商會）設(shè)立的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的范圍包括平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛，以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。即按照《仲裁法》的規(guī)定，我國的仲裁是指常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁，不包括臨時仲裁，仲裁受理案件的范圍僅包括民商事案件。因區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議發(fā)生的爭議，不屬于民商事案件，因此不屬于仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的范圍，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)受理。因而，設(shè)立“省際貿(mào)易仲裁委員會”之類的機(jī)構(gòu)，專門對區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議進(jìn)行仲裁的設(shè)想，有其一定的可行性。

雖然我國《仲裁法》未規(guī)定臨時仲裁制度，但在商事仲裁理論上，仲裁應(yīng)包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁兩種情況。國際商事仲裁的立法實踐上，仲裁機(jī)構(gòu)不僅包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且也包括臨時仲裁機(jī)構(gòu)。臨時仲裁也已成為國外民商事爭議解決的通行做法。我國《仲裁法》未就臨時仲裁作出規(guī)定，不能不說是立法制度上的缺憾。在我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作已經(jīng)比較普遍的背景下，對于區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的解決而言，承認(rèn)臨時仲裁在仲裁制度中的應(yīng)有地位和作用，已勢在必行。

臨時仲裁是指根據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，為了解決該特定協(xié)議項下的爭議，專門設(shè)立仲裁庭所實施的仲裁活動。臨時仲裁機(jī)構(gòu)的職能就是專門解決某一仲裁協(xié)議項下的爭議，當(dāng)仲裁庭對該協(xié)議項下的爭議作出裁決后，使命即告完成并即行解散。由于臨時仲裁機(jī)構(gòu)是為審理某一特定爭議案件而臨時設(shè)立，因而沒有固定的辦公地點、章程和規(guī)則，在實踐上，凡是與仲裁審理有關(guān)的事項，包括仲裁庭的組成、仲裁地點、仲裁適用的規(guī)則等事項，都由當(dāng)事人事先在仲裁協(xié)議中作出約定。

臨時仲裁的主要優(yōu)勢在于：第一，在程序上比較靈活，爭議雙方可以就與仲裁有關(guān)的任何事項，包括仲裁費用等，作出約定；第二，可在一定條件下提高工作效率，減少仲裁費用的開支。此外，臨時仲裁機(jī)構(gòu)還可以減少常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的一些內(nèi)部管理方面的復(fù)雜手續(xù)。當(dāng)然，臨時仲裁優(yōu)勢的發(fā)揮，有賴于爭議雙方真誠地解決他們之間爭議的強(qiáng)烈愿望，并將此愿望付諸實施，當(dāng)事人與其律師之間、當(dāng)事人及其律師與仲裁庭之間實現(xiàn)密切合作，本著尊重事實和法律、誠實信用與公平交易的原則，使?fàn)幾h得到妥善的解決。只有這樣，仲裁解決爭議的效率、公正和經(jīng)濟(jì)的特點才能得以真正的發(fā)揮。[5]

就區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的仲裁解決而言，雖然設(shè)立專門的常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)，由其進(jìn)行仲裁處理，有其一定的可行性，然而考慮常設(shè)性仲裁機(jī)構(gòu)的運(yùn)行成本，以及設(shè)立后的業(yè)務(wù)量、受理區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議案件的數(shù)量等因素，并不是十分理想的做法。我們認(rèn)為，臨時仲裁應(yīng)更為可行。中央政府設(shè)立的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作職能機(jī)構(gòu)可以建立區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作專家?guī)欤⒅贫▍^(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議臨時仲裁規(guī)則，在區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議發(fā)生爭議，當(dāng)事各方一致同意通過仲裁處理時，向爭議各方推薦適用臨時仲裁規(guī)則并發(fā)送專家?guī)烀麊?，由爭議各方按照仲裁協(xié)議的約定以及臨時仲裁規(guī)則的規(guī)定，確定仲裁員組成仲裁庭，并由仲裁庭按爭議各方認(rèn)可的臨時仲裁規(guī)則的規(guī)定進(jìn)行裁決。而區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作職能機(jī)構(gòu)應(yīng)做好相關(guān)的服務(wù)工作。在區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作爭議的各方自行協(xié)商處理爭議時，區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作職能機(jī)構(gòu)也可以向爭議各方發(fā)送專家?guī)烀麊尾⑼扑]相關(guān)專家，或者由爭議各方自行選擇相關(guān)專家，由相關(guān)專家?guī)椭M(jìn)行協(xié)調(diào)，以便能通過爭議各方的自行磋商、溝通，達(dá)成一致，妥善處理爭議。而這也進(jìn)一步體現(xiàn)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作職能機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)職能，并實現(xiàn)協(xié)商與仲裁的有效對接。

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