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篇1

內(nèi)容提要:在美國,集團(tuán)訴訟是頗受爭議的訴訟機(jī)制。在集團(tuán)訴訟中,由于法律選擇問題的復(fù)雜性,往往導(dǎo)致根據(jù)州法進(jìn)行集團(tuán)訴訟受阻。集團(tuán)訴訟案件的處理究竟是應(yīng)該依據(jù)統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則,由單一的實(shí)體法支配,還是應(yīng)該采用分割方法或適用不同州的法律作為準(zhǔn)據(jù)法,美國學(xué)者對此觀點(diǎn)不一,實(shí)踐中的操作也存在差異。美國國會2005年通過的《集團(tuán)訴訟公平法》將極大地扭轉(zhuǎn)此前美國聯(lián)邦法院拒絕授予集團(tuán)訴訟資格的趨勢,并對集團(tuán)訴訟中的法律適用問題產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

一、引言

在美國,集團(tuán)訴訟是頗受爭議的訴訟機(jī)制,支持者把它譽(yù)為“閃耀的騎士”,[1]認(rèn)為它在美國司法體制中發(fā)揮著極其重要的作用,為小額且多數(shù)的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因?yàn)榧瘓F(tuán)訴訟允許律師在沒有真實(shí)委托人的情況下成為實(shí)質(zhì)上的訴訟主導(dǎo)者,進(jìn)行著“合法的敲詐”。[2]

集團(tuán)訴訟中的法律選擇問題其實(shí)早就出現(xiàn)了,如空難或其他災(zāi)難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權(quán)選擇規(guī)則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團(tuán)訴訟中的法律選擇問題直到20世紀(jì)80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準(zhǔn)據(jù)法》一文中首次對這一問題進(jìn)行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權(quán)也開始逐漸為人們所知曉。

在當(dāng)今美國法律界,要想就某一問題達(dá)成一致已愈來愈難,意欲在集團(tuán)訴訟的法律選擇問題上達(dá)成共識更是困難重重。對于如何選擇準(zhǔn)據(jù)法,以及如何控制法律選擇的結(jié)果,大家觀點(diǎn)各異。許多學(xué)者認(rèn)為,集團(tuán)訴訟應(yīng)由單一的法律支配所有的法律爭點(diǎn),即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點(diǎn)都僅有一個法律得到適用即可。[6]

雖然集團(tuán)訴訟案件各不相同,但在法律選擇方面卻能找到共同點(diǎn):在大眾侵權(quán)案件中,損害結(jié)果或來自同一事件,如空難或煤礦瓦斯爆炸；或來自長期的行為或行為結(jié)果,如石棉中毒案件。對于前者,由于存在單一的侵權(quán)行為地,傳統(tǒng)的行為地法（lexloci）規(guī)則即得以適用；而對于后者,傳統(tǒng)沖突法中的行為地法規(guī)則卻遭到了猛烈抨擊。在大量的大眾侵權(quán)案件中,傳統(tǒng)規(guī)則往往會指向具有極大偶然性的“侵權(quán)行為地”。

侵權(quán)沖突法中新的方法試圖取代機(jī)械適用侵權(quán)行為地規(guī)則的僵化性,通過“利益分析”、“最密切聯(lián)系理論”或者“影響法律選擇的幾點(diǎn)考慮”等方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。由于大家未能就侵權(quán)領(lǐng)域之法律選擇方法達(dá)成一致意見,結(jié)果導(dǎo)致美國聯(lián)邦法院在審理此類案件時不得不根據(jù)不同州當(dāng)事人的請求,適用不同州的法律。顯然,若適用不同州的法律,對于同一事故引起的賠償責(zé)任、賠償方式、精神損害賠償?shù)确矫鎸⒏鞑幌嗤?判決結(jié)果的公正性也將付之闕如。

二、法律選擇問題對集團(tuán)資格認(rèn)定的影響

雖然集團(tuán)訴訟會涉及諸多實(shí)體法問題,但法律選擇問題大多只與跨州侵權(quán)案件有關(guān),合同案件則次之。如果合同當(dāng)事人協(xié)議選擇適用某州的法律來解決可能產(chǎn)生的爭議,即可在訴訟中避免復(fù)雜的法律選擇問題,但在侵權(quán)糾紛中通常缺少這種協(xié)議,而且糾紛大多發(fā)生在沒有任何合同關(guān)系的當(dāng)事人之間。因此,只要存在跨州侵權(quán)的集團(tuán)訴訟,就必然會伴隨法律選擇的問題。

在侵權(quán)實(shí)體法上,跨州侵權(quán)集團(tuán)訴訟大致可分為以下兩種類型:其一是“單一本座”（singlesitus）型的侵權(quán)行為,即因在某一特定時間和空間發(fā)生的事件而致多數(shù)原告受到損害；其二是廣泛型或分散型的侵權(quán)行為,即被告在某一段時間里致多數(shù)原告受到損害。單一本座型集團(tuán)訴訟可源于任一地方性事件,如空難或建筑物結(jié)構(gòu)的瑕疵。比較而言,分散型侵權(quán)由于其缺乏單一發(fā)生的事件導(dǎo)致身體傷害或財產(chǎn)損失,沒有一個獨(dú)立的訴因以平等地適用于潛在的集團(tuán)成員及每一被告,因而,對法律選擇問題的分析往往隱含于侵權(quán)案件之中,從而增加了法律適用的復(fù)雜性。在實(shí)踐中,對這類案件進(jìn)行集團(tuán)處理的主張經(jīng)常遭到拒絕,集團(tuán)處理的優(yōu)勢也因?yàn)楦郊拥姆蛇x擇問題的復(fù)雜性而遭損抑。

在美國的跨州集團(tuán)訴訟中,法律選擇的考量往往會導(dǎo)致兩種不同的復(fù)雜性,即分析的復(fù)雜性和適用的復(fù)雜性。[7]首先,不管采用何種方法,法律選擇的分析本身會產(chǎn)生最低層面的復(fù)雜性:隨著集團(tuán)的擴(kuò)大,美國聯(lián)邦法院必須從各州法律中進(jìn)行廣泛的選擇,當(dāng)該集團(tuán)覆蓋全國范圍時,這種分析的復(fù)雜性就會達(dá)到最大。其次,法律選擇分析往往要求法院適用多個州的法律,這種適用的復(fù)雜性會因?yàn)榉蛇x擇方法的不同而有所不同。如果在跨州集團(tuán)訴訟中根據(jù)侵權(quán)行為地法原則進(jìn)行選擇,適用的復(fù)雜性將會最大化,因?yàn)檫@一原則極有可能會指向多個可以適用的州的法律。

大家普遍接受的觀點(diǎn)是,對于相關(guān)的訴訟請求進(jìn)行合并處理可以防止平行訴訟,避免判決結(jié)果的不一致,從而為原告提供同等補(bǔ)償。然而,在過去的10年中,由于法律選擇問題的復(fù)雜性,導(dǎo)致在聯(lián)邦和州法院根據(jù)州法進(jìn)行集團(tuán)訴訟受到阻礙。尤其當(dāng)某一集團(tuán)由不同州的居民組成時,法院不得不對法律選擇問題進(jìn)行分析,以決定是否可以適當(dāng)選擇某一州法適用于集團(tuán)內(nèi)所有的訴訟請求,或者是否必須適用多個州的法律。當(dāng)法律選擇分析的結(jié)果要求法院適用多個州的法律時,法院往往拒絕授予這種跨州集團(tuán)訴訟的資格。這種方法在證券訴訟中尤其普遍,其雖然依據(jù)聯(lián)邦法律,但通常包含有針對欺詐和虛假陳述等行為的請求。對此,有法院認(rèn)為,由于要適用的法律過多,進(jìn)行集團(tuán)處理缺乏可行性,因而拒絕授予集團(tuán)訴訟資格。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,因法律選擇問題的存在而否認(rèn)集團(tuán)資格的認(rèn)定,是一種消極的做法。[8]有學(xué)者明確指出,不能僅僅因?yàn)榉蛇x擇問題的復(fù)雜性而排除對全國性集團(tuán)訴訟資格的認(rèn)定。[9]集團(tuán)訴訟不僅能節(jié)約訴訟成本,而且還可以防止平行訴訟的發(fā)生,避免因?qū)χ莸目紤]而導(dǎo)致結(jié)果的多樣性。在實(shí)踐中,美國法院有時也會采用變通的手法:在法律選擇問題過于復(fù)雜,將會導(dǎo)致集團(tuán)訴訟難以控制時,如果可以適用某單一法律,法院即會臨時授予集團(tuán)資格；如不能適用某單一法律,則將集團(tuán)拆分成若干子集團(tuán)。

這種臨時授予集團(tuán)資格的做法使得法院可以在后續(xù)程序中以法律選擇問題致使?fàn)幾h問題復(fù)雜化為由,撤回對集團(tuán)資格的認(rèn)定。不過在實(shí)踐中,撤回授權(quán)的情形很少發(fā)生,因?yàn)榘讣ǔ院徒夥绞浇Y(jié)案。臨時授予集團(tuán)資格的策略可以促使法院創(chuàng)設(shè)集團(tuán),而免受法律選擇問題的困擾,當(dāng)事人也不用擔(dān)心究竟應(yīng)適用哪一法律及其適用結(jié)果如何。

對于法院為何會在集團(tuán)訴訟中不遺余力地變換手法以確定某單一準(zhǔn)據(jù)法的適用,克萊默（LarryKramer）教授分析認(rèn)為,原因有三:

首先,在集團(tuán)訴訟中,對不同的當(dāng)事人適用不同的法律將有失公允。在同一起合并審理的集團(tuán)訴訟或復(fù)雜訴訟中給予當(dāng)事人不同的處理違背了“相同境遇的當(dāng)事人應(yīng)受到同等對待”的原則。[10]

其次,在集團(tuán)訴訟中適用不同的法律將會導(dǎo)致部分原告能獲得補(bǔ)償,而部分原告無法獲得補(bǔ)償。這不僅會造成結(jié)果的不公,而且還將導(dǎo)致大眾對美國侵權(quán)法律制度和法律職業(yè)的不滿。

最后,適用不同的法律將會使得案件的合并處理更加復(fù)雜,為了避免承受沉重的負(fù)擔(dān),法院往往會望而卻步。而且,適用多州法律的結(jié)果將會使法律選擇問題偏離公平和效率的軌道。

在美國的司法實(shí)踐中,雖然各州法院聲稱將遵循各自的法律選擇方法,但當(dāng)集團(tuán)訴訟中的不同請求受制于不同州的法律時,其往往會根據(jù)所涉各種法律選擇方法找到適用單一法律的理由,從而成功地克服各州法律之間的歧異性。由于不同的法律選擇方法具有大致相同的目的,即適用最具利益或最密切聯(lián)系州的法律,因此,在具體個案中,要找到所有各點(diǎn)均指向某特定州的法律也就不足為奇了。此外,還有法院通過其他隱蔽的手法來表達(dá)他們對適用單一法律的偏愛,例如,將各種法律選擇方法糅合在一起,并采用不同的措辭來追求實(shí)質(zhì)上相同的結(jié)果。

三、美國集團(tuán)訴訟實(shí)踐中的法律選擇問題

在美國的跨州集團(tuán)訴訟中,對法律選擇問題的分析既可以促成也可以毀掉對集團(tuán)資格的認(rèn)定,這已經(jīng)不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律選擇指向法律不同的多個州,法院往往會否定集團(tuán)訴訟的資格。近年來,大多數(shù)集團(tuán)訴訟的動議均未能跨越這道坎。而且,上訴法院在審查下級法院授予跨州集團(tuán)訴訟資格的問題時,其對法律選擇問題的考察越來越挑剔和苛嚴(yán)。[12]在2004年,絕大多數(shù)上訴法院在審查這一問題時都認(rèn)為,下級法院對于集團(tuán)資格的認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)?因?yàn)樵嫖茨芘e證證明所有原告的訴訟請求究竟是由某一個州的法律支配還是由多個州的法律支配。[13]

在過去的10多年中,美國聯(lián)邦法院極不愿意授予跨州分散型侵權(quán)集團(tuán)訴訟資格。如果受訴法院未能就相關(guān)法律選擇問題進(jìn)行深入考慮,上訴法院往往會迅速作出發(fā)回重審的決定,法院不會因?yàn)榉治龅膹?fù)雜性而拒絕授予集團(tuán)訴訟的資格。當(dāng)分析的結(jié)果顯示要適用多個州的法律時,法院傾向認(rèn)為,適用的復(fù)雜性將會超過統(tǒng)一處理所帶來的便利及益處。

在授予跨州集團(tuán)訴訟資格之前,聯(lián)邦法院必須對法律選擇問題進(jìn)行深入分析,以決定對于原告的訴訟請求是否應(yīng)適用多個州的法律,如果是,則須進(jìn)一步對多州法律之間的相異之處作出決定。原告有義務(wù)證明案件滿足《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條的要求,如果法院授予集團(tuán)訴訟的資格,原告還有義務(wù)向法院提供對于法律選擇問題的分析。當(dāng)然,如果被告認(rèn)為適用不同州的法律將影響集團(tuán)訴訟的資格,其也會向法院提供有關(guān)法律選擇問題的分析。

（一）含有法律選擇協(xié)議的合同案件

跨州合同中的法律選擇條款是促成還是阻礙集團(tuán)訴訟,將取決于所選擇的法律。如果法律選擇條款指向某單個州（如銷售商的主營業(yè)地）的法律時,針對該銷售商的集團(tuán)訴訟就比較容易；另一方面,如果法律選擇條款要求適用不同州（如商品購買者的住所地）的法律,認(rèn)定集團(tuán)資格就困難得多。

在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亞州最高法院詳細(xì)解釋了在授予集團(tuán)資格之前,應(yīng)如何解決法律選擇問題。法院認(rèn)為,證明案件符合集團(tuán)訴訟條件的舉證責(zé)任應(yīng)該由原告承擔(dān),原告須證明大多數(shù)成員的訴訟請求應(yīng)適用同一州的法律；或者,如果適用不同州的法律,則須證明該案可被分割為若干易于管理的子集團(tuán)。對于本案中存在的法律選擇協(xié)議的效力,原告認(rèn)為該條款已成為被告用以避免全國范圍內(nèi)的集團(tuán)訴訟的手段,對此辯解,法院表示了反對,并認(rèn)為,一條可執(zhí)行的法律選擇協(xié)議不能僅僅因?yàn)槠淇赡茏璧K提起跨州或全國性的集團(tuán)訴訟而被放棄。如果爭議問題在法律選擇協(xié)議的范圍之內(nèi),且該條款可被執(zhí)行,那么原告必須證明法律選擇協(xié)議中約定的法律的差異性并不足以使集團(tuán)訴訟所要求的“共同性”和“人數(shù)眾多性”無法得到滿足。集團(tuán)訴訟的發(fā)起人必須通過分析所應(yīng)適用的法律,充分證明各州法律的差異并不會抹煞案件的“共同性”而使群體優(yōu)勢無效。

（二）不含法律選擇協(xié)議的合同案件

在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的蘋果電腦的用戶以電腦公司未按約定提供免費(fèi)電話技術(shù)支持為由提起集團(tuán)訴訟。與上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律選擇條款。美國聯(lián)邦地區(qū)法院確認(rèn)了集團(tuán)訴訟資格,并認(rèn)為加利福尼亞州的法律將適用于所有訴訟成員的主張。被告在上訴中認(rèn)為,加州法適用于所有成員的訴訟請求將有違美國聯(lián)邦憲法。上訴法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例駁回了被告關(guān)于合憲性的抗辯,認(rèn)為加州有足夠的聯(lián)系對所有成員的訴求適用其法律,因?yàn)楸景副桓妗O果電腦公司的主要營業(yè)地位于加州,而且,允諾提供電話技術(shù)支持的手冊是在加州制作、分發(fā)的,做出和取消允諾的決定也是蘋果公司位于加州的總部作出的。

針對被告提出的消費(fèi)者住所地存在更有利于消費(fèi)者的法律,從而有更大利益適用其法律的主張,法院認(rèn)為,加州的消費(fèi)者保護(hù)法是全美國最嚴(yán)格的之一。根據(jù)加州的判例,當(dāng)其他州法院因缺乏確定的利益來拒絕給予其本州居民全額賠償時,加州法院可以適用更有利的加州法律來保護(hù)其利益。

上訴法院認(rèn)為,當(dāng)合同當(dāng)事人未約定法律選擇條款,且原告證明或法院認(rèn)為法院地所在州有足夠的聯(lián)系時,舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到對授予全國性集團(tuán)訴訟資格提出質(zhì)疑的當(dāng)事人,他需要證明“適用于集團(tuán)訴訟請求的應(yīng)是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行該舉證責(zé)任,上訴法院因此認(rèn)為地方法院授予集團(tuán)訴訟資格的認(rèn)定是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）侵權(quán)案件

第七巡回上訴法院對InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判決意見可以作為跨州侵權(quán)訴訟中確定準(zhǔn)據(jù)法的典范,法官在該案判決中巧妙地進(jìn)行了法律選擇問題的分析。在該案中,麥道公司為飛機(jī)的設(shè)計和制造商,美國航空公司為營運(yùn)商,飛機(jī)在起飛過程中墜毀,機(jī)上271人全部喪生,并致地面上2人死亡。原告分別來自美國10個州和其他3個國家,他們分別在伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118項(xiàng)訴訟。這些訴訟后來被合并到空難事故發(fā)生地伊利諾斯北區(qū)法院審理。

麥道公司在馬里蘭州注冊登記,其主要營業(yè)地在密蘇里州,美國航空公司在特拉華州登記注冊,其主要營業(yè)地在紐約。而失事飛機(jī)是由麥道公司在加利福尼亞設(shè)計和生產(chǎn),在俄克拉荷馬州進(jìn)行維修和保養(yǎng)。被告對懲罰性損害賠償（exemplarydamages）提出了異議。地區(qū)法院審查后認(rèn)為,提訟各州的法律選擇規(guī)則均指向同一結(jié)論:麥道公司可以被訴求懲罰性損害賠償,而美國航空公司則不能被要求。[17]上訴法院部分__了地區(qū)法院的判決,認(rèn)為麥道公司和美國航空公司均無須承擔(dān)懲罰性損害賠償。[18]

上訴法院強(qiáng)調(diào),雖然各種選擇方法表面上存在差異,但其實(shí)質(zhì)是相同的,其在根本上是為了確定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并適用其實(shí)體法。在此宗旨之下,法院于是對伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律選擇規(guī)則逐一進(jìn)行了分析。

伊利諾斯州采用《第二次重述》的最密切聯(lián)系（mostsignificantrelationship）理論。法院認(rèn)為被告所在州（homestate）及侵權(quán)行為發(fā)生地在適用其法律確定懲罰性損害賠償時具有最大利益。法院認(rèn)為,根據(jù)最密切聯(lián)系原則,應(yīng)適用伊利諾斯州的法律。而且,適用該州法律與《第二次重述》所強(qiáng)調(diào)的結(jié)果的穩(wěn)定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性以及準(zhǔn)據(jù)法易于確定和適用等要求相稱。

加利福尼亞州采用的是“比較損害”（comparativeimpairment）的理論。與利益分析不用,該理論認(rèn)為,如果某州法律得不到適用,其政策受損將最嚴(yán)重,該州的法律因此得以適用?！白畲髶p害”其實(shí)是“最大利益”的另一面,因此,法院依據(jù)前面的邏輯推理,認(rèn)為,由于無法判斷被告所在地和侵權(quán)行為地中哪一個會因其政策未被適用而致其利益受損較小,最后決定適用損害發(fā)生地法。

在分析紐約州的沖突規(guī)則時,法院援引了紐約上訴法院在Babcockv.Jackson案中所確立的原則,這一原則和《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則是等價的,因此,紐約州的沖突法和上述伊利諾斯州的沖突法功能相同,指向的結(jié)果也相同。

相比較而言,密歇根的法律選擇規(guī)則比較復(fù)雜。有學(xué)者將密歇根州定位為法院地法或利益分析方法的范疇。據(jù)此方法,密歇根將會適用其自己的法律,允許給予當(dāng)事人懲罰性的損害賠償。

對波多黎各和夏威夷法律選擇規(guī)則的分析相對較容易,波多黎各至今保留有侵權(quán)行為地規(guī)則,它將直接導(dǎo)致伊利諾斯州法的適用。對于夏威夷而言,由于當(dāng)事人和地區(qū)法院均無法界定其法律選擇的方法,法院因而推斷,夏威夷采用的是傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法方法。

復(fù)雜訴訟或集團(tuán)訴訟中法律選擇問題的復(fù)雜性,由此案可窺其一斑。因法律選擇的復(fù)雜性而導(dǎo)致跨州集團(tuán)訴訟資格認(rèn)定受阻的最典型案例要屬InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,該案涉及兩個集團(tuán)訴訟。美國50個州的輪胎和汽車用戶分別了Bridgestone/Firestone輪胎及福特汽車的制造商。原告依據(jù)聯(lián)邦法與州侵權(quán)法和合同法提出訴訟請求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵權(quán)訴訟請求,并依法院地即印地安那州的法律選擇方法就其中的法律選擇問題發(fā)表了看法。根據(jù)印地安那州的侵權(quán)沖突規(guī)則,侵權(quán)問題適用侵權(quán)行為地法,本案中的侵權(quán)行為地為兩被告的主營業(yè)地———田納西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院駁回了適用損害發(fā)生地法和產(chǎn)品取得地法的主張,因?yàn)镕ire2stone和福特公司在全國各地出售產(chǎn)品,每一個原告購買車輛或輪胎的地方與其侵權(quán)主張毫無聯(lián)系,無論在何處購買或使用,原告遭受的損失是一樣的。

隨后,法院依據(jù)印地安那州關(guān)于合同的法律選擇方法對其法律適用問題進(jìn)行了分析。該方法要求適用“最密切聯(lián)系州的法律”。法院認(rèn)為,與侵權(quán)訴訟請求一樣,田納西州和密歇根州與原告的合同請求有最密切聯(lián)系,因?yàn)楸桓嫠嘘P(guān)于產(chǎn)品使用保證書的作出和違反都是在這兩個州進(jìn)行的。

針對印地安那地方法院授予集團(tuán)訴訟資格的決定,第七巡回法院根據(jù)侵權(quán)沖突規(guī)則的指引,認(rèn)為本案應(yīng)適用損害發(fā)生地而不是被告主營業(yè)地的法律。由于損害發(fā)生地位于全國50個州,法律適用的結(jié)果將使得授予全國性集團(tuán)訴訟資格具有不可行性。法官在判決中毫不諱言地重申了巡回法院對廣泛型侵權(quán)案件進(jìn)行集團(tuán)處理的否定性（disdain）立場,在侵權(quán)行為地法原則得以適用時尤其如此。

四、美國集團(tuán)訴訟中法律選擇問題的理論探討及發(fā)展

美國法學(xué)會認(rèn)為,在涉及多方當(dāng)事人和多個法院的案件中,美國現(xiàn)行的法律選擇規(guī)則從未提供令人滿意的答案。[20]因此,早在1987年,美國法學(xué)會就通過了由亞瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《復(fù)雜訴訟初步研究》,該報告揭示了復(fù)雜訴訟中所面臨的法律選擇問題,并就其法律適用設(shè)計了兩種模式:其一,由國會制定聯(lián)邦法律選擇規(guī)則；其二,允許聯(lián)邦普通法的發(fā)展?？梢哉f,該報告較早地提出了在復(fù)雜訴訟或集團(tuán)訴訟中實(shí)現(xiàn)法律選擇聯(lián)邦化的觀點(diǎn),亦即將法律選擇問題置于聯(lián)邦控制之下。

亞瑟·米勒教授的研究報告指出,國會有權(quán)制定沖突法規(guī),這符合美國聯(lián)邦憲法充分誠信條款及其他憲法條款的要求。即使缺乏這種國會立法,鑒于聯(lián)邦司法在復(fù)雜訴訟中因缺乏統(tǒng)一性而不堪重負(fù),聯(lián)邦最高法院應(yīng)該為大規(guī)模災(zāi)難案件創(chuàng)制新的沖突規(guī)則。

但問題的關(guān)鍵在于,美國國會或聯(lián)邦法院設(shè)計的規(guī)則是否能充分地解決跨州集團(tuán)訴訟案件中的法律選擇問題。為此,加利福尼亞大學(xué)榮格（FriedrichK.Juenger）教授在《大規(guī)模災(zāi)難案件與沖突法》一文中對傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法方法、最密切聯(lián)系理論、利益分析方法、比較損害方法以及里斯的空難規(guī)則能否擔(dān)此重任,從而實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一化目標(biāo)逐一進(jìn)行了剖析。

對于傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法方法,榮格教授認(rèn)為,其雖可以確保同一災(zāi)難的受害者得到公平的對待,但傳統(tǒng)方法簡單、公平的特性未必能被國會或者司法部門所接受,也因此遭致越來越多的抨擊與批評。雖然侵權(quán)行為地法規(guī)則對于發(fā)生在特定地點(diǎn)的大規(guī)模災(zāi)難案件（如空難）能發(fā)揮一定作用,但傳統(tǒng)規(guī)則至今存在許多概念上的問題尚未解決,如:（1）對所涉及的連結(jié)點(diǎn)的精確界定；（2）對各種關(guān)系的正確定性；（3）特定規(guī)則適用結(jié)果的可接受性。上述問題,遠(yuǎn)未帶來操作上的可預(yù)見性和公正性?？傊?傳統(tǒng)規(guī)則引起的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其所能解決的問題。[21]

對于《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則,榮格認(rèn)為,這種“非規(guī)則”的方法在十分簡單的案件中都不能很好地得以運(yùn)用,在面對諸如石棉案之類的復(fù)雜跨州訴訟時更顯得無能為力。正如里斯自己所承認(rèn)的,在適用最密切聯(lián)系州的法律時應(yīng)避免使用這種模糊不清的標(biāo)準(zhǔn),??對于法院而言,這種公式難以適用,而且還會導(dǎo)致結(jié)果的不可預(yù)見性。[22]

對于利益分析方法,有學(xué)者認(rèn)為,利益分析方法在解決產(chǎn)品責(zé)任案件的法律選擇問題時切實(shí)可行。但對于真正的跨州案件而言,該方法根本無法解決任何實(shí)際問題。榮格教授甚至認(rèn)為,在實(shí)踐中,利益分析方法是法院拒絕適用外州（國）法的托辭。[23]因?yàn)?一起訟案很少能訴諸一個無利益的法院（disinterestedforum）,否則這種法院即缺乏行使管轄權(quán)的最低限度聯(lián)系；然而,一個有利益的法院（interestedforum）通常會適用其自己的法律。法院的偏向性無疑將刺激原告挑選法院、擇地,規(guī)避其他州的利益,在客觀上提高了對跨州意外事故受害者的保護(hù)。

對于比較損害方法,巴克斯特（Baxter）主張以此解決政府利益分析理論所提出的“真實(shí)沖突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通過犧牲某一州的外部目標(biāo),而使其內(nèi)部目標(biāo)受到最少的損害。顯然,巴克斯特的觀點(diǎn)中存在這樣一個假定,即可以對各種政策所受的損害進(jìn)行衡量。和柯里一樣,巴克斯特關(guān)注的主要是當(dāng)事人與某州之間的屬人聯(lián)系。在集團(tuán)訴訟中,這一方法的問題在于,是否多數(shù)當(dāng)事人所在州利益所受的損害必定就大于少數(shù)當(dāng)事人所在州利益所遭受的損害。若此,訴訟的結(jié)果將隨著大多數(shù)受害者是來自紐約還是來自加州的不同而發(fā)生改變。[24]

早在1982年,里斯就以航空災(zāi)難為研究對象,撰文指出確定大規(guī)模災(zāi)難案件準(zhǔn)據(jù)法的方法,包括:（1）處理此類案件需要的是規(guī)則而不僅僅是方法；（2）法律選擇規(guī)則應(yīng)有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地這一連結(jié)因素；（4）原告有權(quán)選擇準(zhǔn)據(jù)法,但應(yīng)該受一定的限制。[25]不難看出,里斯原則體現(xiàn)了有利于原告的偏向性。里斯特別指出,這種偏向應(yīng)該與侵權(quán)實(shí)體法的傾向性和災(zāi)難事故造成的實(shí)際結(jié)果相協(xié)調(diào)。對于里斯提出的排除住所地連結(jié)因素的觀點(diǎn)各方反應(yīng)不一,美國法院公布的多起案件中就是采用住所作為其連結(jié)點(diǎn)的。里斯指出,采用住所地這一連結(jié)點(diǎn)將會導(dǎo)致以下兩個問題:一是對于乘坐同一班機(jī)的乘客給予不同的待遇；二是給法院帶來沉重的負(fù)擔(dān)以處理大量受害者的權(quán)利問題。

里斯試圖通過整合法律選擇的程序來減輕司法任務(wù),但其所提出的幾項(xiàng)規(guī)則顯得過于繁瑣,他通過不同的連結(jié)點(diǎn)來分別決定乘客、承運(yùn)人以及第三人各自不同的訴訟請求,使得解決航空災(zāi)難所引起的法律選擇問題更加復(fù)雜。

榮格教授在對以上各種法律選擇方法及規(guī)則進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上,參考《統(tǒng)一商法典》第105（1）條和《第二次沖突法重述》第145條為跨州產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用草擬了條文,分別指出了在選擇跨州產(chǎn)品責(zé)任及大規(guī)模災(zāi)難案件時法院應(yīng)考慮適用的法律規(guī)則。[26]

可以說,在美國,主流觀點(diǎn)認(rèn)為集團(tuán)訴訟案件應(yīng)由單一的實(shí)體法支配,或者至少應(yīng)依據(jù)統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則。1994年,美國法學(xué)會在《復(fù)雜訴訟方案》中建議:如果雙方當(dāng)事人主張適用的法律實(shí)質(zhì)上相互沖突,受訴法院應(yīng)該選擇某一特定州的法律來支配針對被告的所有訴訟請求。如果在某些情況下,法院不能僅適用某一個州的法律時,對于此類案件,該方案建議將其拆分為若干子集團(tuán)。美國法學(xué)會建議建立全國統(tǒng)一的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)在實(shí)踐中也有體現(xiàn),在Amchem案中,第三巡回上訴法院試圖通過在跨州集團(tuán)訴訟中適用“全國一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以達(dá)成判決結(jié)果的一致性。[27]

但是,克萊默教授從根本上對此提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為,雖然適用不同的法律對不同的原告會有不同的對待,但這種待遇上的差別并不必然導(dǎo)致結(jié)果的不公,也并非不適當(dāng)?shù)卦黾恿嗽V訟的復(fù)雜性及訴訟成本。不同的原告由于所受傷害不一,理應(yīng)獲得不同的判決結(jié)果。問題的關(guān)鍵不在于是否因?yàn)檫m用多個法律會導(dǎo)致結(jié)果的不一致或是否會因此增加訴訟的成本,而在于是否會以不正當(dāng)?shù)姆绞阶鞒觥?[28]

克萊默教授進(jìn)一步指出,很少有人能清醒地認(rèn)識到這一點(diǎn),大多數(shù)人甚至想當(dāng)然地認(rèn)為在集團(tuán)訴訟中適用不同的法律必然會導(dǎo)致低效和不公。這種觀點(diǎn)的理論前提是:法律選擇屬于程序問題。這從美國法學(xué)會的《復(fù)雜訴訟方案》中可窺豹一斑,該方案開宗明義地指出:

“考慮到就聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致的可能性,考慮到歷史上國會對屬于州法調(diào)整領(lǐng)域進(jìn)行直接立法的可能性微乎其微,有必要尋找一種可替代的程序方法（proceduralsolution）來改進(jìn)法院對復(fù)雜訴訟的處理。本章建議為復(fù)雜訴訟案件制定一部連續(xù)性、統(tǒng)一性的聯(lián)邦法律選擇法典,以此作為程序方法的有機(jī)組成部分?！?[29]

可以說,美國法學(xué)會的觀點(diǎn)具有廣泛的代表性。由此不難理解,為何美國理論界及司法界會認(rèn)為在復(fù)雜訴訟中適用不同的法律將會導(dǎo)致低效和不公。在同一大眾侵權(quán)案件中,當(dāng)事人均希望以相同的法律標(biāo)準(zhǔn)作出判決,如果僅僅因?yàn)槟骋怀绦騿栴}而使這一預(yù)期受阻,將對實(shí)質(zhì)上處于不利地位的當(dāng)事人不公。如果僅僅因?yàn)榉蛇x擇程序而增加訴訟的成本和復(fù)雜性,則是效率低下的表現(xiàn)。

但問題在于,法律選擇問題并不是程序問題,實(shí)質(zhì)上它更是實(shí)體問題。明白了這一點(diǎn),就不難發(fā)現(xiàn),以高_(dá)_效和公平為由主張在集團(tuán)訴訟中適用單一法律的觀點(diǎn)就顯得十分蒼白。

如果將法律選擇的過程納入實(shí)體范疇,那么法院就不能在集團(tuán)訴訟中改變法律選擇的規(guī)則。理由是:如果法院將不同當(dāng)事人的訴訟請求（這些請求應(yīng)根據(jù)不同的法律作出判決）通過移送或者通過授予集團(tuán)訴訟資格的方式予以合并,以期在一個龐大的程序中高效地解決當(dāng)事人的權(quán)利爭議,這意味著法院將通過改變當(dāng)事人權(quán)利的方法來推動合并判決結(jié)果的達(dá)成。如果合并的目的僅僅在于為了更有效地對當(dāng)事人的權(quán)利作出裁判,那么,通過合并來改變這些權(quán)利本身就不能證明為正當(dāng)。[30]

針對克萊默教授對在集團(tuán)訴訟中適用單一準(zhǔn)據(jù)法觀點(diǎn)的質(zhì)疑,有學(xué)者建議通過“分割”（depacage）方法來解決集團(tuán)訴訟中的法律選擇問題,即要求法院在集團(tuán)訴訟中對不同的爭點(diǎn)適用不同州的法律,以爭議為導(dǎo)向（issue-by-issue）解決法律選擇問題。[31]但是,分割方法無疑將會增加法律選擇之分析及適用的復(fù)雜性。

集團(tuán)訴訟中法律適用問題的理論爭鳴及司法實(shí)踐中的混亂,引起了美國國會的注意。2005年2月,美國國會兩院一致通過了《集團(tuán)訴訟公平法》（ClassActionFairnessActof2005,簡稱CAFA）。它是美國國會對集團(tuán)訴訟進(jìn)行改革多年思索的結(jié)晶,在很大程度上它是對州法院授予跨州集團(tuán)訴訟資格的回應(yīng)。DianeFeinstein議員認(rèn)為,CAFA將扭轉(zhuǎn)現(xiàn)存美國聯(lián)邦法院拒絕授予集團(tuán)訴訟資格的趨勢。CAFA修改了美國聯(lián)邦司法法典的規(guī)定,擴(kuò)張了聯(lián)邦法院在集團(tuán)訴訟中對于異籍當(dāng)事人案件的管轄權(quán),被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）將大多數(shù)跨州集團(tuán)訴訟案件移至聯(lián)邦法院。

JeremyT.Grabill站在美國聯(lián)邦體制的角度指出,為了解決集團(tuán)訴訟中管轄權(quán)及法律適用的沖突,可供選擇的途徑是在美國法院展開平行訴訟,因?yàn)樵诼?lián)邦理念之下,美國的司法體制將會從復(fù)雜集團(tuán)訴訟案件的平行訴訟中獲益。[32]根據(jù)美國的分權(quán)結(jié)構(gòu),對侵權(quán)和合同進(jìn)行立法的權(quán)力由各州保留。實(shí)際上,法律選擇是當(dāng)事人的權(quán)利,各州對于此項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定各不相同。這種差異是聯(lián)邦體制使然,它并非聯(lián)邦體制的“代價”,也并不意味著聯(lián)邦體制運(yùn)作中存在瑕疵。相反,它是聯(lián)邦體制的目標(biāo),為人們所信仰和珍視。美國聯(lián)邦最高法院在BMWv.Gore案中對此明確予以了承認(rèn)。[33]雖然聯(lián)邦最高法院沒有直接處理集團(tuán)訴訟中的法律選擇問題,但其判決結(jié)論指出:國會完全有權(quán)在全國范圍內(nèi)制定法律選擇規(guī)則,任何州都不得將其自身政策性的選擇強(qiáng)加給其他州。也就是說,法院不能為了追求效率而忽視各州法律的規(guī)定,其有權(quán)拒絕授予跨州集團(tuán)訴訟的資格,以確保對各州法律的尊重。

由于CAFA生效不久,其實(shí)施的效果如何、預(yù)期的目的能否實(shí)現(xiàn),還有待實(shí)踐的檢驗(yàn),正如JeremyT.Grabill所言,將絕大多數(shù)跨州以及單一州內(nèi)的集團(tuán)訴訟轉(zhuǎn)移至聯(lián)邦法院的做法究竟是推動還是阻礙了效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),現(xiàn)在下結(jié)論為時尚早。但是一個確定無疑的趨勢是,集團(tuán)訴訟的實(shí)踐和發(fā)展還在繼續(xù),圍繞其利弊的爭論也不會停息,只有承認(rèn)其存在的問題,才能通過不斷的改進(jìn)發(fā)揮其應(yīng)有的功能和價值。[34]

注釋:

[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.

[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.

[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.

[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.

[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.

[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.

[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.

[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.

[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.

[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.

[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.

[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.

[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.

[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.

[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.

[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.

[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.

[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.

[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.

[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.

[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.

[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.

[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.

[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.

[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.

[26]榮格教授草擬的條文為:

在選擇跨州產(chǎn)品責(zé)任法律適用規(guī)則的時候,法院應(yīng)考慮以下法域的法律:

（1）損害結(jié)果發(fā)生地；

（2）產(chǎn)品致害所在地；

（3）產(chǎn)品獲得地；

（4）當(dāng)事人的本國法（慣常居所地、主要營業(yè)所所在地）。

對于任何爭點(diǎn),法院應(yīng)該選擇與現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系最為密切的法域的法律。

在選擇大規(guī)模災(zāi)難案件所適用的法律規(guī)則時,法院應(yīng)該考慮以下法域的法律:

（1）侵權(quán)行為實(shí)施地；

（2）侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地；

（3）當(dāng)事人住所地。

對于任一爭點(diǎn),法院應(yīng)從中選擇最為合適的規(guī)則予以適用。

[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.

[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.

[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.

[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.

[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.

[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.

篇2

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

(三)舉證責(zé)任

篇3

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實(shí)踐中存在的種種弊端與缺失，將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎(chǔ)理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎(chǔ)上，分析了我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎(chǔ)，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)原則，并結(jié)合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設(shè)計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達(dá)到效益與公正的和諧統(tǒng)一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補(bǔ)被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進(jìn)行新的探討。

一、實(shí)然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實(shí)現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因?yàn)樵V訟法律制度是具體落實(shí)、實(shí)現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個理性的程序運(yùn)作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認(rèn)罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實(shí)現(xiàn)訴訟效益

司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進(jìn)行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實(shí)刑事、民事裁決的一致性；對司法機(jī)關(guān)來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費(fèi)用，也往往無需支付律師費(fèi)聘請律師，又不必重新排期候?qū)彛谘杆?、減少費(fèi)用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實(shí)現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實(shí)上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國當(dāng)前實(shí)行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實(shí)踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機(jī)關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請求的難以實(shí)現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因?yàn)椤胺缸锸聦?shí)不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認(rèn)為法律關(guān)系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱?。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機(jī)關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時，被害人的民事賠償請求很難實(shí)現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實(shí)現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實(shí)現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實(shí)無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因?yàn)槟承┨厥獾那闆r而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實(shí)踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟(jì)只能是口惠而實(shí)不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔茫焕诒Ｗo(hù)社會秩序的安定，立法在實(shí)然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請求很難實(shí)現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎(chǔ)理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實(shí)際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運(yùn)用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實(shí)現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達(dá)成對爭議事項(xiàng)的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機(jī)關(guān)的訴訟投入都將實(shí)現(xiàn)最小化，即實(shí)際訴訟成本最低。實(shí)際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達(dá)到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認(rèn)為，一種促進(jìn)或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設(shè)，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進(jìn)或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進(jìn)行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務(wù)的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認(rèn)為可以將其解釋為經(jīng)濟(jì)性和非經(jīng)濟(jì)性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財富極大化，在設(shè)計程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機(jī)會，盡量使程序能夠保證并促進(jìn)參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實(shí)際運(yùn)用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進(jìn)行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟(jì)學(xué)中對成本問題的思考有一個角度是在機(jī)會集合范圍內(nèi)以替換的形式進(jìn)行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實(shí)施訴訟行為而耗費(fèi)的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費(fèi)的司法資源主要包括以下四個方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進(jìn)行訴訟程序活動既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)關(guān)為被采取強(qiáng)制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費(fèi)、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)、公共費(fèi)、翻譯費(fèi)、律師費(fèi)，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)、保證金與實(shí)際支出費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費(fèi)或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內(nèi)訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費(fèi)的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、正義的弘揚(yáng)等等。對法院而言，如果其進(jìn)行訴訟活動存在經(jīng)濟(jì)收益，那么該經(jīng)濟(jì)收益一方面是指其收取的訴訟費(fèi)用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復(fù)社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免?？梢?，訴訟成本與效益涉及經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟(jì)合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實(shí)踐分析

作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來享有在訴訟時效內(nèi)選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進(jìn)行訴訟活動；雖需要交納訴訟費(fèi)，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗(yàn)和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點(diǎn)決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進(jìn)程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴(yán)格按民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達(dá)、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點(diǎn)相應(yīng)調(diào)整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進(jìn)程，也不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結(jié)存在負(fù)面影響是不爭的事實(shí)。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內(nèi)審結(jié)，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先而影響實(shí)體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點(diǎn)、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達(dá)能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機(jī)關(guān)的各項(xiàng)訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟(jì)。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實(shí)現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準(zhǔn)單獨(dú)向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進(jìn)行的因素消失后，再恢復(fù)進(jìn)行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進(jìn)行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進(jìn)程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴(kuò)大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進(jìn)刑事案件的整個過程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐的時候，于每一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效益與非經(jīng)濟(jì)效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟(jì)效益，還包括非經(jīng)濟(jì)效益，如社會秩序的恢復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟(jì)效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時候必須重視非經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。只有在程序和實(shí)體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實(shí)現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實(shí)現(xiàn)。如果為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對程序和實(shí)體公正的強(qiáng)調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟(jì)效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟(jì)效益和非經(jīng)濟(jì)效益兩個方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實(shí)現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進(jìn)行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認(rèn)為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點(diǎn)：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進(jìn)了整個刑事訴訟的進(jìn)程，不能根據(jù)自己的意志決定進(jìn)行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認(rèn)為完全有必要引進(jìn)民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項(xiàng)原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關(guān)系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實(shí)現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護(hù)問題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設(shè)計上的重要性，正如一些學(xué)者認(rèn)識到的，是“在分配和行使個人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限?！霸趥€人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘?shí)現(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構(gòu)成實(shí)際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌?，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進(jìn)行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴(yán)格過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實(shí)被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡牵绻缓θ擞袟l件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨(dú)的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護(hù)的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞健Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨(dú)立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨(dú)立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨(dú)立提起民事訴訟，對于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。

筆者認(rèn)為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨(dú)立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實(shí)踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會形同虛設(shè)，訴訟成本才不會加大；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。對于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達(dá)成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機(jī)制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗(yàn)，發(fā)動各種社會資源，擴(kuò)大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對接的相關(guān)梁道，鼓勵和確認(rèn)社會調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院單打獨(dú)斗的局面。在刑事案件的各個階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權(quán)依法對附帶民事賠償事宜進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即便進(jìn)入訴訟，法院均應(yīng)支持。對于人民群眾、社會機(jī)構(gòu)、其它國家機(jī)關(guān)參與達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對人身損害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動辦案，對相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想

首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴(yán)重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟(jì)等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護(hù)自己的權(quán)益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機(jī)會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟(jì)之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負(fù)擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨(dú)提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機(jī)關(guān)幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機(jī)會、使其對程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達(dá)到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結(jié)語】

托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實(shí)是最大的不公平。”我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產(chǎn)不受犯罪侵犯、維護(hù)其合法權(quán)益，便利訴訟參與人參與訴訟，節(jié)省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進(jìn)行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實(shí)不失為解決問題的一種好的途徑。

篇4

論文提要：

行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結(jié)案方式，也是相對人權(quán)利救濟(jì)的最后保障。20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經(jīng)過13年的探索，理論界和實(shí)務(wù)界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達(dá)成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內(nèi)涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢不無關(guān)聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項(xiàng)判決的制度優(yōu)勢，我們還須解決好這項(xiàng)判決所面臨的實(shí)踐困境：駁回訴訟請求判決的設(shè)置尚不科學(xué)；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費(fèi)”。在分析利弊的基礎(chǔ)上，本文建議：設(shè)置以原告的訴訟請求為分類標(biāo)準(zhǔn)的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學(xué)限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。

我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術(shù)上有自身特點(diǎn)，而當(dāng)前特別需要改進(jìn)的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實(shí)有效地發(fā)揮功效的前提下，進(jìn)一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機(jī)關(guān)通過行政訴訟吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強(qiáng)了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設(shè)水平的重要標(biāo)桿，其實(shí)施狀況及制度運(yùn)作越來越受到社會的關(guān)注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進(jìn)行審查后，依法作出的對原告的實(shí)體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強(qiáng)制性、權(quán)威性、終結(jié)性、實(shí)體性和合法性；二是否定性，是對當(dāng)事人實(shí)體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應(yīng)，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進(jìn)行了調(diào)查。

一、駁回訴訟請求判決的適用狀況

（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析

以x市法院20__年-20__年審結(jié)的行政訴訟案件裁判為例：

表一：

結(jié)案方式

年度

判決（件）

其他（件）

維持

駁回

訴訟

請求

履行

確認(rèn)

違法

撤銷

行政

賠償

撤訴

裁定

駁回

行政

賠償

調(diào)解

移送

20__年

11

1

1

1

5

15

2

20__年

2

1

1

19

5

20__年

7

3

1

1

1

8

6

20__年

6

1

1

1

11

5

1

20__年

2

3

4

2

1

20__年

1

1

2

1

6

10

20__年

6

1

3

11

3

3

20__年

11

1

1

1

20

8

2

20__年

1

12

5

16

4

2

20__年

13

3

4

1

16

10

2

20__年

7

1

1

14

5

20__年

8

1

3

22

7

20__年

10

2

16

2

總計

30

76

5

11

28

1

178

69

2

9

表二：

比例

年度

判決占總結(jié)案

（%）

駁回訴訟請求占判決

（%）

20__年

52.8

5.3

20__年

14.3

20__年

48.1

23.1

20__年

34.6

11.1

20__年

41.7

60

20__年

23.8

20

20__年

37

60

20__年

31.8

78.6

20__年

45

66.7

20__年

42.9

61.9

20__年

32.1

77.8

20__年

29.3

66.7

20__年

40

83.3

總計

36.9

50.3

如果說社會沖突或糾紛是風(fēng)險的神經(jīng)末梢，社會解紛機(jī)制就是感知風(fēng)險的觸角，那司法是其中制度化最高的風(fēng)險探測器（5）。從以上兩表統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權(quán)證的基礎(chǔ)上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項(xiàng)。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權(quán)”向“控權(quán)”轉(zhuǎn)變，這一價值觀念的轉(zhuǎn)變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產(chǎn)生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達(dá)到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認(rèn)合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當(dāng)前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構(gòu)建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。

（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析

以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：

適用條款

年度

駁回訴訟請

求判決總數(shù)

56條

56條

第1款

56條

第2款

56條

第3款

56條

第4款

20__年

1

1

20__年

20__年

3

1

2

20__年（7）

1

1

1

20__年

3

3

20__年

1

1

20__年

6

1

5

20__年

11

2

9

20__年

12

12

20__年

13

1

12

20__年

7

1

6

20__年

8

2

6

20__年

10

1

9

總計

76

1

9

1

66

根據(jù)20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形。從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。

二、駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢及其實(shí)踐困境

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實(shí)踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實(shí)有其獨(dú)到的優(yōu)勢，其有利于保護(hù)原告的訴訟權(quán)利，防止當(dāng)事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護(hù)公共利益，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實(shí)踐運(yùn)用中，由于制度構(gòu)建上的定位缺失、制度設(shè)置的不科學(xué)以及適用范圍的不明確，導(dǎo)致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權(quán)濫用。

（一）駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢

一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權(quán)的靈活運(yùn)用，給法院、行政機(jī)關(guān)都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，亦不構(gòu)成對行政權(quán)的僭越。

二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應(yīng)的，判決是對訴訟請求的回應(yīng)?！叭魏纬鲈V訟請求的問題，法院都不應(yīng)主動去裁判，否則超出了司法權(quán)的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實(shí)現(xiàn)了“有訴求，有回應(yīng)”的司法原則，尊重了相當(dāng)人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應(yīng)具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內(nèi)作出裁判（10）。

三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權(quán)對行政權(quán)，應(yīng)該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權(quán)與行政權(quán)之間應(yīng)有的關(guān)系，不違背分權(quán)制衡理論。

四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內(nèi)涵的科學(xué)界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴(kuò)大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學(xué)地界定合法性審查的內(nèi)涵，促進(jìn)合法性審查原則的深入和廣度（12）。

五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認(rèn)合法、有效判決當(dāng)中所蘊(yùn)含的法律精神和法律規(guī)則已經(jīng)不符合現(xiàn)在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進(jìn)而全面取代維持判決（13）。

（二）駁回訴訟請求判決的實(shí)踐困境

一是駁回訴訟請求判決設(shè)置不科學(xué)。這種不科學(xué)主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計的。對任何一種訴訟請求，法院的答復(fù)有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的狀況容易導(dǎo)致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。

二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補(bǔ)充判決方式。由于維持判決與確認(rèn)合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補(bǔ)充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經(jīng)日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應(yīng)成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式加以規(guī)定確實(shí)不太合適。

三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟(jì)，絕對不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。所謂的“維護(hù)和監(jiān)督”也只能是行政相對人權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權(quán)，極易造成司法權(quán)的濫用，人民法院在適用該項(xiàng)的時候，應(yīng)當(dāng)特別慎重。

四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經(jīng)濟(jì)性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認(rèn)合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費(fèi)精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導(dǎo)致判決運(yùn)行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權(quán)的監(jiān)督，影響行政相對人權(quán)利的救濟(jì)。

五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務(wù)是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強(qiáng)化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實(shí)上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務(wù)，而且還會導(dǎo)致錯誤地維持被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的結(jié)果，達(dá)不到行政訴訟法“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的目的。

六是駁回訴訟請求判決被“過度消費(fèi)”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機(jī)械辦案，將駁回訴訟請求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關(guān)于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機(jī)關(guān)合法的行政事實(shí)行為的，行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公務(wù)人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實(shí)行為不服提起的訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政事實(shí)行為不構(gòu)成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標(biāo)準(zhǔn)的，但尚未達(dá)到被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經(jīng)審查如果認(rèn)為被告不構(gòu)成不作為或判令被告作為沒有實(shí)際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行時補(bǔ)正的。

三、駁回訴訟請求判決的完善思路

完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標(biāo)準(zhǔn)，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴(kuò)充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應(yīng)納入行政訴訟判決制度，擴(kuò)大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學(xué)的規(guī)定。

（一）以科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)重新設(shè)置

劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，建立科學(xué)完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學(xué)、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當(dāng)事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質(zhì)效。設(shè)置以原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據(jù)其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責(zé)或限期履行法定職責(zé)、判決確認(rèn)違法或無效等相應(yīng)的確認(rèn)判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。

（二）以法律的形式重新定位

駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補(bǔ)充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請求判決已經(jīng)成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實(shí)踐成果之一，應(yīng)將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實(shí)務(wù)操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。

（三）以合理的適用范圍重新限定

行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進(jìn)行深入分析的一個重要工具，是使法學(xué)研究走向具體生活事實(shí)的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進(jìn)行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運(yùn)用該判決。

1．最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅持對原具體行政行為，法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原告行政機(jī)關(guān)不作為的理由不成立，被訴行政機(jī)關(guān)的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項(xiàng)在筆者所在的基層法院13年的司法實(shí)踐中從未適用，從審判實(shí)踐的角度審視，其存在的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關(guān)法學(xué)理論，結(jié)合行政審判實(shí)踐歸納的新情形。一是相對人單獨(dú)或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機(jī)關(guān)具體行政行為違法且造成相對人合法權(quán)益損害的基礎(chǔ)之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)，因而喪失了請求人民法院運(yùn)用審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利，但相對人仍享有訴權(quán)，只是喪失了實(shí)體上請求法律保護(hù)的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結(jié)論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強(qiáng)制措施正確、限制人身自由強(qiáng)制措施已執(zhí)行完畢的，因?yàn)樾姓?qiáng)制措施并不是行政機(jī)關(guān)的最終行政目的，往往是為了進(jìn)一步查清案件事實(shí)或防止違法對象造成不利后果，行政強(qiáng)制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復(fù)性和可執(zhí)行性，都應(yīng)判決駁回訴訟請求。五是復(fù)議機(jī)關(guān)受理了不該受理的復(fù)議申請作出終止復(fù)議的決定的，人民法院認(rèn)為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權(quán)益在法律上已不需要繼續(xù)保護(hù)，訴訟沒有進(jìn)行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。

3．兜底條款的解釋與適用問題?！捌渌麘?yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學(xué)者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認(rèn)為“問題的關(guān)鍵不在于可能擴(kuò)大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大”（22）。有學(xué)者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構(gòu)的角度，主張行政審判中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用駁回訴訟請求判決，認(rèn)為《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經(jīng)囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴(kuò)大適用（23）。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權(quán)”到“控權(quán)”轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對駁回訴訟請求判決的適用作擴(kuò)張性的解釋，擴(kuò)大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎(chǔ)上，對“其他”不必再做擴(kuò)張性的解釋，而應(yīng)適度限縮，避免法官因投機(jī)心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。

（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學(xué)研究》20__年第3期，第139頁。

（2） 奚曉明：《在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會年會上的發(fā)言》，載《行政法學(xué)研究》20__年第4期，第7頁。

（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現(xiàn)狀調(diào)查報告》，載《湖北社會科學(xué)》20__年第10期，第167頁。

（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關(guān)系》，載最高人民法院行政庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期，第67頁。

（5） 吳英姿：《風(fēng)險時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學(xué)論壇》20__年第1期，第36頁。

（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎(chǔ)及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。

（7） 統(tǒng)計表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)。

（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護(hù)》，載《法學(xué)雜志》20__年第4期，第67頁。

（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學(xué)學(xué)報（社科版）》20__年第2期，第9頁。

（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。

（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。

（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。

（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。

（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學(xué)20__屆碩士專業(yè)學(xué)位論文，第14頁。

（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》20__年第6期，第29頁。

（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學(xué)》2013 年第1期，第12頁。

（17） 葉必豐：《應(yīng)申請行政行為判解》，武漢大學(xué)出版社20__年版，第58頁。

（18） 梁鳳云：《關(guān)于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期第12頁。

（19） 江必新：《行政強(qiáng)制司法審查若干問題研究》，載《時代法學(xué)》20__年第5期，第7頁。

（20） 王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第704頁。

（21） 張輔倫：《論行政駁回訴訟請求判決》，載《法律適用》20__年第6期，第30頁。

篇5

[主題詞]行政訴訟訴訟協(xié)調(diào)合意和解構(gòu)想

一、協(xié)調(diào)制度在審判實(shí)踐的應(yīng)用及存在問題

基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是：自行政訴訟法頒布實(shí)施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達(dá)成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進(jìn)行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機(jī)關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機(jī)關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟(jì)不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進(jìn)一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實(shí)踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨(dú)立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)，又負(fù)有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職能，但實(shí)踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達(dá)到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機(jī)關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽(yù)和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機(jī)關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達(dá)到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護(hù)被虛置。事實(shí)上的協(xié)調(diào)很多是達(dá)成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實(shí)和理由重新的，人民法院不予受理”。事實(shí)上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機(jī)關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機(jī)關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟(jì)，司法保護(hù)的大門對相對人來說等于虛置。

協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機(jī)關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強(qiáng)對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述

（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念

中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進(jìn)行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進(jìn)行下去將要可能面臨的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進(jìn)行利益衡量，以便達(dá)成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。

（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同

訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實(shí)體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機(jī)制，其概念應(yīng)厘清。

1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進(jìn)入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達(dá)成，沒有任何外來壓力的干擾和強(qiáng)制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達(dá)成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。

2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛?！盵5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進(jìn)一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進(jìn)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點(diǎn)表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運(yùn)作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機(jī)制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進(jìn)”作用，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促進(jìn)當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度

在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認(rèn)為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進(jìn)”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認(rèn)為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實(shí)踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨(dú)立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機(jī)制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。

第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達(dá)成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性?，F(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項(xiàng)和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項(xiàng)時進(jìn)行自由選擇的權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機(jī)關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機(jī)關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機(jī)關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實(shí)屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成“和意和解”后，行政機(jī)關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機(jī)關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實(shí)際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認(rèn)為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實(shí)不真實(shí)，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達(dá)成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補(bǔ)助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。

三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度

如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)。

（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)

訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達(dá)的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。當(dāng)事人達(dá)成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實(shí)，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行協(xié)調(diào)。超級秘書網(wǎng)

3、堅持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅持司法不干預(yù)行政原則。

（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型

公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。

4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。

（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式

行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。

行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達(dá)成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進(jìn)行判斷后作出確認(rèn)合法與否的認(rèn)定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)確認(rèn)的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。

（五）協(xié)調(diào)制度的救濟(jì)

當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認(rèn)后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實(shí)與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)，當(dāng)事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。

[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.

[4]仇慎齊：《行政訴訟協(xié)調(diào)制度的選擇“合意和解”協(xié)議的效力及結(jié)案方式》，來源于《漢制網(wǎng)》。

篇6

關(guān)鍵詞：會計穩(wěn)健性 影響因素 認(rèn)知心理學(xué) 非理性經(jīng)濟(jì)人

一、引言

目前學(xué)術(shù)界對會計穩(wěn)健性的研究主要集中在會計穩(wěn)健性的存在與否、衡量方法、影響因素和經(jīng)濟(jì)后果等方面，并取得了許多創(chuàng)造性的成果。其中，關(guān)于會計穩(wěn)健性的影響因素，經(jīng)過梳理，本文認(rèn)為主要有以下幾個方面：債務(wù)契約、法律訴訟、政府管制、稅收政策、公司治理、政治關(guān)系、股權(quán)結(jié)構(gòu)、外部審計、認(rèn)知心理學(xué)。

二、會計穩(wěn)健性的影響因素

（一）關(guān)于債務(wù)契約方面

Watts（2003a）指出債務(wù)契約關(guān)系的存在是會計穩(wěn)健性的動因之一。Ahmed等（2002）的研究表明，債務(wù)契約影響會計穩(wěn)健性，當(dāng)債權(quán)人和股東之間的沖突較大時，債權(quán)人會要求更高的會計穩(wěn)健性。隨后，眾多學(xué)者也進(jìn)行了相關(guān)研究。Choi（2007）采用美國小公司的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，研究銀行貸款對會計穩(wěn)健性的影響，發(fā)現(xiàn)這一類公司的銀行貸款數(shù)量與會計穩(wěn)健性正相關(guān)。表明債務(wù)契約對會計穩(wěn)健性具有一定的影響。不僅是契約自身，契約條款同樣影響會計穩(wěn)健性。Beatty等（2008）在研究公司財務(wù)報告的穩(wěn)健性與債務(wù)契約的穩(wěn)健性條款后，發(fā)現(xiàn)兩者顯著正相關(guān)。另外，Nikolaev（2010）還發(fā)現(xiàn)，債務(wù)契約中的條款數(shù)量與公司的會計穩(wěn)健性程度正相關(guān)。孫錚、劉鳳委和汪輝（2005）首次利用我國的數(shù)據(jù)從債務(wù)契約的角度來研究會計穩(wěn)健性的影響成因，研究結(jié)論與國外學(xué)者基本一致，發(fā)現(xiàn)在我國企業(yè)的會計穩(wěn)健性與債務(wù)比重顯著正相關(guān)。

（二）關(guān)于法律訴訟方面

法律訴訟同樣對會計穩(wěn)健性產(chǎn)生影響。Basu（1997）將法律訴訟分為高、低法律訴訟期間來進(jìn)行對比研究。采用美國1963-1990年上市公司的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)為樣本，發(fā)現(xiàn)當(dāng)處于高法律訴訟期間時企業(yè)的穩(wěn)健性水平顯著高于低法訴訟期間。此外，法律環(huán)境也會影響會計穩(wěn)健的水平。Ball、Kothari和Robin（2000）將研究對象按照不同法律環(huán)境進(jìn)行分組（分為英美法系國家與大陸法系國家兩組），比較后發(fā)現(xiàn)會計穩(wěn)健性水平在大陸法系國家組相對更低。

（三）關(guān)于政府管制方面

Pope和walker（1999）認(rèn)為政府管制程度可能會影響會計穩(wěn)健性，他們選擇了美、英兩個國家進(jìn)行對比研究，英國的政府管制程度更低，結(jié)果顯示英國在非常項(xiàng)目前的會計穩(wěn)健性水平比美國低；國內(nèi)不少學(xué)者的研究也表明，政府會計制度及相關(guān)規(guī)定的實(shí)行，影響了會計穩(wěn)健性水平。陳旭東和黃登仕（2006）發(fā)現(xiàn)隨著我國會計準(zhǔn)則中對于穩(wěn)健性原則的要求不斷提高，企業(yè)的穩(wěn)健性水平從1999年開始逐漸增強(qiáng)。同時也有學(xué)者對政府管制對我國會計穩(wěn)健性的影響持懷疑態(tài)度，曹玲（2011）的實(shí)證結(jié)果表明新的會計準(zhǔn)則的制定對于會計信息質(zhì)量的作用有限，2007 年新的《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的頒布與實(shí)施對我國上市公司的會計穩(wěn)健性并沒有產(chǎn)生顯著影響。

（四）關(guān)于稅收政策方面

Shackelford和Shevlin（2001）認(rèn)為稅收是企業(yè)進(jìn)行盈余管理的動機(jī)之一，稅收政策的實(shí)施會影響企業(yè)的會計信息質(zhì)量和穩(wěn)健性水平。Xinrong Qiang（2007）采用美國上市公司的數(shù)據(jù)為樣本，發(fā)現(xiàn)稅收政策是企業(yè)會計穩(wěn)健性產(chǎn)生的動因之一。

（五）關(guān)于公司治理方面

Watts（2003a）認(rèn)為，會計穩(wěn)健性的產(chǎn)生是公司治理機(jī)制不斷完善的結(jié)果。圍繞這一論述，大批學(xué)者使用實(shí)證方法對會計穩(wěn)健性與公司治理之間的聯(lián)系進(jìn)行檢驗(yàn)。Ahmed等（2002）發(fā)現(xiàn)，會計穩(wěn)健性與“股東―債權(quán)人”之間的利益沖突程度呈正相關(guān)關(guān)系

公司的監(jiān)管機(jī)制也影響著會計穩(wěn)健性，Beekes 等（2004）以英國公司為對象，首次研究了穩(wěn)健性與董事會構(gòu)成兩者間的關(guān)系。研究發(fā)現(xiàn)，外部董事占董事會人數(shù)的比重與穩(wěn)健性顯著正相關(guān)； Ahmed 和 Duellman （2007）在此基礎(chǔ)上對美國上市公司進(jìn)行了研究，結(jié)論與Beekes基本一致，并且他們還發(fā)現(xiàn)，當(dāng)企業(yè)外部董事（獨(dú)立董事）的持股比例越高，會計穩(wěn)健性也越高。陳勝藍(lán)、魏明海（2007）以中國A股上市公司為研究對象，結(jié)果表明會計穩(wěn)健性水平與獨(dú)立董事比例正相關(guān)。Xia和Zhu（2010）研究卻表明獨(dú)立董事比例的高低對公司的會計穩(wěn)健性并沒有明顯影響。唐瑩瑩（2010）發(fā)現(xiàn)上市公司高管人員的薪酬與業(yè)績掛勾的程度也會影響會計穩(wěn)健性，薪酬與業(yè)績相關(guān)性程度越高，會計穩(wěn)健性程度越低。

（六）關(guān)于政治關(guān)系方面

杜興強(qiáng)等（2009）實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)不區(qū)分政治聯(lián)系的方式，整體上看民營企業(yè)的政治聯(lián)系降低了其會計穩(wěn)健性；進(jìn)一步將民營企業(yè)的政治聯(lián)系細(xì)分為政府官員類政治聯(lián)系和代表委員類政治聯(lián)系，他們發(fā)現(xiàn)前者對會計穩(wěn)健性影響不顯著，后者降低了會計穩(wěn)健性。Chaney等（2011）的研究表明企業(yè)所擁有的政治聯(lián)系會增加會計穩(wěn)健性。而陳艷艷等（2013）的研究結(jié)論與此相反，他們發(fā)現(xiàn)：上市公司的政治聯(lián)系越強(qiáng)，會計穩(wěn)健性越低，企業(yè)的政治聯(lián)系與會計穩(wěn)健性呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。

（七）關(guān)于股權(quán)結(jié)構(gòu)方面

LaFond 和 Roychowdhury（2008） 的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，管理層持股比例與會計穩(wěn)健性水平顯著負(fù)相關(guān)，也就是說管理層與股東之間的利益協(xié)同效應(yīng)越差，企業(yè)的會計穩(wěn)健性水平就越高。曹宇、李琳、孫錚（2005）等采用我國上市公司的數(shù)據(jù)為樣本，研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)大股東的控制權(quán)強(qiáng)度與會計穩(wěn)健性水平呈反向變動。上市公司董事長由大股東的董事長兼任也會降低會計穩(wěn)健性。Chi， Liu 和 Wang（2009）的研究發(fā)現(xiàn)機(jī)構(gòu)投資者持股比例與企業(yè)的會計穩(wěn)健性呈負(fù)相關(guān)關(guān)系，而兩職（CEO和董事長）兼任情況與穩(wěn)健性正相關(guān)。另外，針對中國企業(yè)存在國有持股這一特點(diǎn)，國內(nèi)不少學(xué)者還研究了國有持股比例與會計穩(wěn)健性兩者間的關(guān)系，朱茶芬、李志文（ 2008 年）和張毅（ 2010 年） 等都證明了兩者呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。Chen、Wang等（2010）利用我國滬深證券市場的數(shù)據(jù)研究債務(wù)人（企業(yè)）與債權(quán)人（銀行）的性質(zhì)（國有還是非國有）對企業(yè)會計穩(wěn)健性的影響，發(fā)現(xiàn)由于銀行尤其是國有政策性銀行對國有企業(yè)的債務(wù)風(fēng)險關(guān)注度更低，所以，相對于非國有企業(yè)，國有企業(yè)因其性質(zhì)特殊，穩(wěn)健性水平相對更低。

（八）關(guān)于外部審計方面

Jenkins和velury（2008）研究了會計師事務(wù)所服務(wù)時間長短對公司會計穩(wěn)健的影響，美國上市公司的會計穩(wěn)健性水平與事務(wù)所任期長度正相關(guān). 但是，Li（2010）發(fā)現(xiàn)只有當(dāng)客戶公司對會計師事務(wù)所相對重要時，任期的延長才會增強(qiáng)客戶公司的會計穩(wěn)健性。反之 ，較長的審計任期會使客戶公司的會計穩(wěn)健性水平降低。

Basu等（2000）采用美國上市公司的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)， 會計穩(wěn)健性水平受會計師事務(wù)所規(guī)模的影響，國際會計師事務(wù)所規(guī)模更大，其審計的公司穩(wěn)健性水平強(qiáng)于非會計師事務(wù)所審計的公司。王艷艷等（2006）對我國上市公司的研究也表明四大所審計的客戶比非四大所審計的客戶會計更穩(wěn)健。與之相反，劉峰等（2007）發(fā)現(xiàn)，國際四大所的審計質(zhì)量甚至還低于國內(nèi)所。

（九）認(rèn)知心理學(xué)方面

Ahmed和Duellman（2013）以美國上市公司的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)為樣本，來研究管理者過度自信行為對會計穩(wěn)健性（包括條件穩(wěn)健性與無條件穩(wěn)健性）的影響，并試圖通過外部監(jiān)管手段來抑制這一影響。分別采用不同的變量來衡量管理者過度自信行為與會計穩(wěn)健性水平，并排除了自選擇性問題。研究結(jié)果表明，管理者過度自信行為（采用四種衡量方法結(jié)論均一致）與會計穩(wěn)健性（包括條件穩(wěn)健性與無條件穩(wěn)健性）顯著負(fù)相關(guān)，且通過加強(qiáng)企業(yè)的外部監(jiān)管也不能抑制這種影響。

三、未來研究方向的預(yù)測

從已有的文獻(xiàn)來看，國內(nèi)外的文獻(xiàn)對會計穩(wěn)健性影響因素的研究主要是從傳統(tǒng)角度切入，無法脫離理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)。而Ahmed和Duellman（2013）首次從認(rèn)知心理學(xué)的角度來研究會計穩(wěn)健性的影響因素，對會計穩(wěn)健性影響因素的研究提出了一個全新的切入點(diǎn)。未來可能會出現(xiàn)更多的關(guān)于會計穩(wěn)健性影響因素的跨領(lǐng)域研究，尤其是從非理性經(jīng)濟(jì)人的角度。

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篇7

【關(guān)鍵詞】檢察院 環(huán)境公益訴訟 法律問題

【中圖分類號】D926.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

20世紀(jì)70年代初期，西方國家環(huán)保觀念深入人心，許多國家構(gòu)建了環(huán)境公益訴訟相關(guān)制度，且對國家檢察機(jī)關(guān)于環(huán)境公益訴訟中的角色做了明確的規(guī)定。

雖然國內(nèi)學(xué)者關(guān)于該理論的研究尚且不夠深入，實(shí)證研究較少，理論研究缺乏實(shí)踐驗(yàn)證。但是，隨著國內(nèi)環(huán)境公益訴訟案件的不斷出現(xiàn)，我國檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的制度構(gòu)建研究有了實(shí)踐素材的大力支持。本文針對理論研究領(lǐng)域和實(shí)踐領(lǐng)域針對環(huán)境公益訴訟原告之我國檢察機(jī)關(guān)原告資格問題的分歧，從具體的制度設(shè)計角度出發(fā)，對問題加以理性闡釋。

環(huán)境公益訴訟概述

環(huán)境公益訴訟的內(nèi)涵?！碍h(huán)境公益訴訟”（Environmental Public Interest Litigation）是公益訴訟中的一部分。當(dāng)行為人于環(huán)境法層面做出違反的行為或者雖然未做出違反行為卻做出可能違反的行為，社會任何團(tuán)體、組織和個人均可以就此事到法院，將行為人及其違法行為予以相應(yīng)的法律制裁。學(xué)術(shù)界對于“環(huán)境公益訴訟”的概念界定已經(jīng)達(dá)成統(tǒng)一意見，可表述為：環(huán)境面臨外界人力有意識的破壞時，為了阻止環(huán)境破壞的繼續(xù)發(fā)生，保護(hù)人類共存的環(huán)境，每一位社會個體均可以依據(jù)國家法律規(guī)定向法院提訟的一種司法制度。我國學(xué)術(shù)理論研究界針對環(huán)境公益訴訟原告主體的迥異性、公益訴訟和民事訴訟的相通處，形成三派學(xué)說，分別為環(huán)境公益訴訟學(xué)說、環(huán)境民事訴訟學(xué)說和環(huán)境行政訴訟學(xué)說。當(dāng)前，無論是理論研究界，還是司法實(shí)踐領(lǐng)域，尚且沒有相關(guān)訴訟概念。

環(huán)境公益訴訟的特征。第一，特殊的訴訟標(biāo)的。我們需要有意識地規(guī)避走入下述誤區(qū)，即針對認(rèn)為所有帶來環(huán)境破壞的行為所提起的訴訟都是環(huán)境訴訟的范疇。例如，某市民的水產(chǎn)養(yǎng)殖事業(yè)遭到化工廠污染的影響，該市民向法院提出要求化工廠予以一定的經(jīng)濟(jì)賠償和停止排污行為的訴訟不是環(huán)境訴訟的內(nèi)容，而化工廠排污使得河道受到污染，水質(zhì)嚴(yán)重受到影響，河岸居民向法院提出要求化工廠賠償損失和停止排污的訴訟則是關(guān)于環(huán)境保護(hù)訴訟的具體內(nèi)容。

第二，共同訴訟標(biāo)的的原告主體既具備特殊性，又具備廣泛性。在此類案件中，一切遭遇利益侵害的主體皆有權(quán)利發(fā)起環(huán)境訴訟程序，除了市民主體外，一些環(huán)保社會團(tuán)體和政府環(huán)保部門也具備原告資格。為了進(jìn)一步維護(hù)環(huán)境公益，檢察院也可以參與其中，擔(dān)當(dāng)原告主體。

第三，此類訴訟案件的當(dāng)事人訴訟地位具備特殊性。環(huán)境公益訴訟案件中，訴訟類型多樣，訴訟當(dāng)事人地位多樣，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；環(huán)境公益訴訟不需要以損害的發(fā)生為訴訟前提。鑒于環(huán)境問題的特殊性，環(huán)境公益受到損害或者有可能受到損害，原告皆可以向法院提訟；最后，環(huán)境公益訴訟的最終目的是實(shí)現(xiàn)社會的科學(xué)可持續(xù)發(fā)展。

環(huán)境公益訴訟原告主體資格。環(huán)境公益訴訟原告資格標(biāo)準(zhǔn)無法擺脫訴訟原告資格厲害關(guān)系理論學(xué)說。環(huán)境公益訴訟切入點(diǎn)仍然是“損害”和“利益”。為了保護(hù)環(huán)境公益，環(huán)境公益訴訟的一個明顯特點(diǎn)是訴訟原告可以是利益直接相關(guān)者，也可以是利益無關(guān)者，訴訟原告無須和案件有著直接性的利害關(guān)系。研究分析世界上現(xiàn)存的關(guān)于環(huán)境公益的多樣化訴訟制度，可以全面總結(jié)出此類訴訟案件原告者的多樣身份，分別為普通市民、社會團(tuán)體、檢察機(jī)關(guān)。本篇論文研究檢察院作為環(huán)境公益訴訟原告，分析檢察院任環(huán)境公益訴訟原告相關(guān)法律條款不明確的問題和訴訟法中“直接利害關(guān)系人”規(guī)定限制了檢察機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)利的問題。

檢察院提起環(huán)境公益訴訟相關(guān)問題

檢察院任環(huán)境公益訴訟原告相關(guān)法律條款不明確?！董h(huán)境保護(hù)法》中第六條法律條款實(shí)質(zhì)上是宣言式的條款，原則化特點(diǎn)過于突出。《民事訴訟法》第十四條條款明確指出檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督民事審判活動的權(quán)利，第十五條條款規(guī)定社會團(tuán)體、各機(jī)關(guān)單位和企事業(yè)單位享有對侵害國家和人民合法權(quán)益的行為提起法律訴訟的權(quán)利?！缎姓V訟法》第十條條款明確指出檢察機(jī)關(guān)享有監(jiān)督行政訴訟的權(quán)利。

上述的法律條款規(guī)定僅僅說明了審判監(jiān)督的問題和支持發(fā)訟的相關(guān)問題，并非對檢察機(jī)關(guān)是否可以以原告者身份參與環(huán)境公益訴訟案件的問題加以具體的說明。即便我國法律條文中未對檢察院的公益訴訟原告身份問題加以明確規(guī)定，然而，為了發(fā)揮檢察院在自然環(huán)境保護(hù)上的效力，為居民的生活環(huán)境提供堅實(shí)的保障，很多地方的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)走上探索環(huán)境公益訴訟的道路。例如，我國海南高級人民法院于2011年出臺了關(guān)于環(huán)境資源民事公益訴訟的試點(diǎn)實(shí)施意見，該意見的第六條指出檢察機(jī)關(guān)可以擔(dān)任環(huán)境公益訴訟的原告身份。這一實(shí)踐嘗試為尚不具備環(huán)境公益訴訟發(fā)起經(jīng)驗(yàn)的人民檢察機(jī)關(guān)提供了寶貴的意見。

篇8

關(guān)鍵詞 法學(xué) 就業(yè) 職業(yè) 獨(dú)立學(xué)院 司法考試

中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1法學(xué)專業(yè)學(xué)生就業(yè)現(xiàn)狀與職業(yè)能力要求

1.1法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)現(xiàn)狀

根據(jù)麥可思公司公布的中國大學(xué)生就業(yè)報告，近幾年法學(xué)專業(yè)一直處在低就業(yè)率專業(yè)之列，就業(yè)率在85%左右，被列入紅牌專業(yè)。報告還顯示，就業(yè)者中只有50%的畢業(yè)生從事與法律相關(guān)的職業(yè)，由此推斷，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生大約一半是從事與法學(xué)專業(yè)沒有直接關(guān)聯(lián)性的工作。

1.2法學(xué)職業(yè)能力要求

有資料顯示，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)前5名的職業(yè)分別是：辦公室職員、行政秘書與助理、法律職員、其他法律助手、法官及助手。這些職業(yè)的基本能力要求應(yīng)包括：一是人際交往溝通能力；二是各種文書的寫作能力；三是邏輯思維能力；四是實(shí)戰(zhàn)能力。

2當(dāng)前法學(xué)本科教育存在的問題

2.1人才培養(yǎng)目標(biāo)定位不合理

獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)在創(chuàng)辦初期，其人才培養(yǎng)方案主要模仿一本、二本的人才培養(yǎng)方案，基本特點(diǎn)是以培養(yǎng)法學(xué)研究人員為目標(biāo)，采用通識教育的方式，理論教學(xué)占絕對的比重。由于獨(dú)立學(xué)院學(xué)生的文化基礎(chǔ)遠(yuǎn)不及一本二本的學(xué)生，加之獨(dú)立學(xué)院的教學(xué)資源、師資水平也與一本二本相距甚遠(yuǎn)，在此先天不足的條件下，采用與普通院校相同的通識教育人才培養(yǎng)模式，難免會造成學(xué)生專業(yè)素養(yǎng)不高、就業(yè)競爭力不強(qiáng)的被動局面。

2.2專業(yè)教師力量薄弱

獨(dú)立學(xué)院初期主要依靠舉辦高校的師資，后來逐漸建設(shè)自有師資隊伍。由于獨(dú)立學(xué)院開辦時間短，自有師資數(shù)量少，且年紀(jì)輕、職稱低、資歷淺。獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)教師一般都具有研究生以上的學(xué)歷，但他們多數(shù)人是從研究生畢業(yè)就直接走上講臺，缺少實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，在授課中不能很好地將理論知識與法律實(shí)務(wù)結(jié)合起來，使教學(xué)過于理論化。教師隊伍中既有中高級專業(yè)職稱，又有豐富的法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的雙師型教師較少。

2.3教學(xué)方法有待改進(jìn)

2.3.1理論教學(xué)

目前獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)的授課方式仍以教師為主導(dǎo)。教師在課堂上以講授的方式將知識灌輸給學(xué)生，學(xué)生被動接受，課堂的參與度不高。此外，法學(xué)專業(yè)作為應(yīng)用性學(xué)科，在校生因其尚不具備理解專業(yè)知識所需的社會經(jīng)驗(yàn)和社會知識，在教師的講授方式下，學(xué)生們不僅難以對有關(guān)知識很好掌握，久而久之，還會對專業(yè)產(chǎn)生麻木、厭學(xué)等抵觸心理。

2.3.2實(shí)踐教學(xué)

獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)主要有模擬法庭、司法調(diào)研、法律援助、法制宣傳與咨詢、專業(yè)實(shí)習(xí)與畢業(yè)論文等內(nèi)容。大部分實(shí)踐教學(xué)在校外完成，少部分在校內(nèi)完成。雖然種類多樣，但由于多種原因，實(shí)施效果并不理想，尚不能達(dá)到有效培養(yǎng)學(xué)生實(shí)務(wù)能力的效果。

校外實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)如專業(yè)實(shí)習(xí)，主要是學(xué)生進(jìn)行分散實(shí)習(xí)，包括參加法院旁聽、去司法部門和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，因?yàn)閷W(xué)校教師參與少，缺乏對學(xué)生的有效監(jiān)管，在學(xué)生出現(xiàn)問題或困惑時也難以及時地進(jìn)行溝通和解決。校內(nèi)實(shí)踐教學(xué)如模擬法庭，由于受時間、教學(xué)資源的限制，學(xué)生參與人數(shù)有限，難以使每個學(xué)生都有鍛煉的機(jī)會；此外，受案例選擇、具體操作等方面的影響，模擬法庭往往流于形式，使之類似于話劇演出，偏離了課程設(shè)計的初衷。

3法學(xué)專業(yè)教育改革的措施

3.1合理確定人才培養(yǎng)目標(biāo)

根據(jù)法學(xué)專業(yè)學(xué)生就業(yè)率不高，畢業(yè)生有一半從事非法律工作的現(xiàn)實(shí)，我們在人才培養(yǎng)的方向上，必須面對現(xiàn)實(shí)，既不能照搬普通院校的通識教育，也不能完全進(jìn)行職業(yè)教育，而應(yīng)做到二者兼顧，通識與職業(yè)并重，將獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育的人才培養(yǎng)目標(biāo)定位于：通識教育與職業(yè)教育并重的人才培養(yǎng)模式，這樣培養(yǎng)出的人才既能夠在法院、檢察院等司法部門和律師事務(wù)所從事法律專業(yè)工作，又能夠適應(yīng)文秘、市場營銷等非法律性質(zhì)的工作。在人才培養(yǎng)方案的設(shè)計上，我們不僅要重視法學(xué)專業(yè)教育，同時也要注重學(xué)生綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，這些綜合素質(zhì)包括：良好的人際交往和溝通能力，中英文口語和書面表達(dá)能力，計算機(jī)的應(yīng)用能力，創(chuàng)新能力和自學(xué)能力等等。當(dāng)然，對于從事非法律工作的就業(yè)者而言，法律素養(yǎng)也是他們綜合素質(zhì)的一個重要方面，也是其專業(yè)知識優(yōu)勢的體現(xiàn)，在法治社會中對其工作會大有益處。

3.2加強(qiáng)法學(xué)師資隊伍建設(shè)

3.2.1走出去，安排青年教師一線掛職鍛煉

目前獨(dú)立學(xué)院在招聘專業(yè)教師時，往往以學(xué)歷為唯一聘用標(biāo)準(zhǔn)，在工作中也不太重視教師的司法實(shí)務(wù)實(shí)踐鍛煉，因而大部分青年教師都沒有司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和技能。教師沒有法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，沒有切身的感受，在教學(xué)中對學(xué)生實(shí)踐操作的訓(xùn)練就會教條化，脫離實(shí)際，使得教學(xué)效果大打折扣。所以，鼓勵青年教師報考國家司法考試，參加法律咨詢工作，有計劃安排青年教師到法律實(shí)務(wù)部門掛職鍛煉，讓他們親自參與人民調(diào)解、法律訴訟、非法律訴訟業(yè)務(wù)，提高青年教師的實(shí)踐教學(xué)能力。

3.2.2請進(jìn)來，聘請法官、檢察官、仲裁員和律師走上講臺

法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，加強(qiáng)法學(xué)教育最好的辦法就是聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、仲裁員、律師等實(shí)務(wù)部門專家擔(dān)任兼職教師，可以安排他們進(jìn)行專題講座、講授理論課、指導(dǎo)實(shí)踐課程和畢業(yè)論文等等，對學(xué)生學(xué)習(xí)體驗(yàn)法律實(shí)踐技能大有益處。

3.3教學(xué)改革

3.3.1理論教學(xué)改革

（1）課程內(nèi)容改革。隨著我國法律職業(yè)制度的完善，獨(dú)立學(xué)院若要以法律職業(yè)工作者為人才培養(yǎng)目標(biāo)，就必然需要將本科教學(xué)與國家司法考試結(jié)合起來。將司法考試的內(nèi)容、方向必然要融合到教學(xué)內(nèi)容中，為法學(xué)教育確立一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，架起本科教育與司法實(shí)務(wù)的橋梁。

（2）教學(xué)方式改革。在理論教學(xué)中要避免教師“滿堂灌”和脫離實(shí)踐的教學(xué)方法，在教學(xué)中要盡可能地聯(lián)系實(shí)際來講授理論，重點(diǎn)在于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力和解決實(shí)際問題的操作能力。比如采取案例教學(xué)法，將案例與理論結(jié)合起來，通過案例的剖析來闡述案例中的法理，同時也訓(xùn)練學(xué)生個案的分析能力。

（3）考試方式改革。目前獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科教育中，大部分考試仍沿用任課教師自己出卷、自己評卷的方式進(jìn)行，由于學(xué)生的考試成績往往與任課教師的教學(xué)質(zhì)量、學(xué)生評教意見掛鉤，致使考試過于主觀、范圍狹窄，不能客觀地檢驗(yàn)學(xué)生的知識掌握程度。針對存在的問題，可以進(jìn)行如下改革：一是與國家司法考試相接軌，將國家司法考試的考點(diǎn)納入考試范圍，適當(dāng)提高考試難度；二是為檢查學(xué)生的法律實(shí)務(wù)理論和操作能力，可以在試卷中增大案例題、應(yīng)用題的比重；三是實(shí)施教考分離，出卷教師與任課教師的分離、出卷教師與閱卷教師的分離，以保證考試的客觀公正。

3.3.2實(shí)踐教學(xué)改革

（1）增加實(shí)踐教學(xué)的種類。除了被普遍采用的模擬法庭，還可通過法律診所讓學(xué)生接觸真實(shí)案例，進(jìn)行自主分析。在條件允許的情況下，還可以使用模擬審判軟件，讓學(xué)生自主選擇各種訴訟的角色，感受案件審判。

（2）加大實(shí)踐教學(xué)的課時。實(shí)踐教學(xué)要達(dá)到預(yù)期效果，時間保證至關(guān)重要。如法律診所實(shí)訓(xùn)、模擬法庭實(shí)訓(xùn)都需要安排充足的時間，讓學(xué)生充分進(jìn)行學(xué)習(xí)、體驗(yàn)法律實(shí)務(wù)。

（3）加強(qiáng)過程控制。不同的實(shí)踐項(xiàng)目，應(yīng)編制不同的實(shí)踐大綱，從內(nèi)容、流程、實(shí)踐報告等方面做到規(guī)范統(tǒng)一。還應(yīng)制定科學(xué)合理的實(shí)踐教學(xué)考評方法，使實(shí)踐教學(xué)科學(xué)化，避免流于形式。

（4）加大經(jīng)費(fèi)保障。由于經(jīng)費(fèi)有限，獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)所開設(shè)的實(shí)踐項(xiàng)目難以沒有落實(shí)到位，如組織學(xué)生參加法律援助，需要開支交通費(fèi)、通訊費(fèi)等。

（5）開展豐富多彩的課外實(shí)踐活動。課外實(shí)踐活動可以是專業(yè)性的，如普法宣傳、法律咨詢、訴訟等，也可以是非專業(yè)性的，如征文大賽、演講辯論大賽等。這些活動不僅可以提高學(xué)生的專業(yè)實(shí)踐能力，也可以提高學(xué)生的綜合素質(zhì)，從而增強(qiáng)學(xué)生的職業(yè)能力和就業(yè)能力。

參考文獻(xiàn)

[1] 蘭嵐，梁璇.提高法學(xué)專業(yè)本科生就業(yè)率的探索[J].法制博覽，2015（8）.

篇9

1新形勢下高校管理中存在的法律問題

1.1高校涉訴案件的熱點(diǎn)和難點(diǎn)

近年來，部分高校為了加強(qiáng)學(xué)風(fēng)建設(shè)，嚴(yán)格校規(guī)校紀(jì)，在教學(xué)管理、學(xué)籍處理、學(xué)歷和學(xué)位授予等方面出現(xiàn)了一些“矯枉過正”行為——如北京某大學(xué)規(guī)定在學(xué)生中實(shí)行“末位淘汰制”，山東某大學(xué)97名學(xué)生由于成績差、學(xué)分不達(dá)標(biāo)等被勸退學(xué)，大連某高校規(guī)定英語四級考試不達(dá)標(biāo)只發(fā)放畢業(yè)證書而不授予學(xué)位證書，四川某高校五名大學(xué)生考試作弊被勒令退學(xué)，此類事件屢見報端。綜合近年來的相關(guān)訴訟案件可以發(fā)現(xiàn)，“學(xué)籍管理?xiàng)l例”、“學(xué)生違紀(jì)處理?xiàng)l例”和“學(xué)位授予條例”已經(jīng)成為近幾年高校法律訴訟中的主要熱點(diǎn)。

1.2近年來的典型涉訴案例[1]

（1）案例一：甘露訴暨南大學(xué)，5年終獲改判。2005年間，暨南大學(xué)碩士研究生甘露提交的考試論文被發(fā)現(xiàn)系抄襲，在被要求重寫后，甘露第二次上交考試論文，又被任課老師發(fā)現(xiàn)抄襲。2006年3月，暨南大學(xué)作給予甘露開除學(xué)籍的處分。甘露不服，向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認(rèn)為暨南大學(xué)做出處分在程序上違反相關(guān)規(guī)定，責(zé)令學(xué)校對甘露的行為進(jìn)行重新處理。2006年6月，在重啟違紀(jì)處理程序后，暨南大學(xué)依然作出將甘露開除學(xué)籍的最終決定。甘露于2007年6月，向廣州市天河區(qū)人民法院提起了行政訴訟，請求撤銷開除學(xué)籍決定。該院判決結(jié)果支持了學(xué)校的開除學(xué)籍決定。在表示不服后，甘露上訴至廣州市中級人民法院，但依然被駁回。隨后，甘露堅持向廣東省高級人民法院提出再審申請，被省高院駁回。直到2011年，也就是在學(xué)校做出處分的五年后，甘露向最高人民法院申請再審。終于，最高人民法院支持了甘露的訴訟請求，認(rèn)為甘露提交的研究生課程論文，屬于一種普通的課程考核形式，即使存在抄襲行為，也不屬于規(guī)定中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。因此，最高人民法院撤銷了一審和二審的判決，確認(rèn)暨南大學(xué)屬于適用法律錯誤，作出的開除學(xué)籍決定違法。

（2）案例二：劉輝訴華東理工大學(xué)，學(xué)校程序合法被支持。華東理工大學(xué)工商管理碩士（MBA）研究生劉輝，在2012年6月CET-6考試中使用手機(jī)接收信息，構(gòu)成作弊事實(shí)。華東理工大學(xué)根據(jù)《華東理工大學(xué)研究生違紀(jì)處分條例》第十三條規(guī)定，經(jīng)校長辦公會研究決定，給予劉輝同學(xué)開除學(xué)籍處分。7月6日，劉輝向華東理工大學(xué)學(xué)生申訴仲裁委員會提出申訴申請，7月16日，華東理工大學(xué)學(xué)生申訴仲裁委員會認(rèn)為學(xué)校作出的有關(guān)紀(jì)律處分的決定事實(shí)清楚，依據(jù)準(zhǔn)確，程序合法。而后，劉輝向上海市教育委員會提出申訴。10月10日，上海市教育委員會作出復(fù)核決定，維持華東理工大學(xué)作出的被訴開除學(xué)籍處分決定。劉輝不服，向上海市人民政府申請行政復(fù)議。2013年9月30日，市政府以劉輝的行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議受理?xiàng)l件為由，駁回劉輝的行政復(fù)議申請。劉輝遂向上海市徐匯區(qū)人民法院提起行政訴訟，該院認(rèn)定華東理工大學(xué)對劉輝作出的處分決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用依據(jù)正確，處理程序符合規(guī)定，判決駁回劉輝的訴訟請求。劉輝仍不服，繼續(xù)上訴。然而，上海市第一中級人民法院依然駁回了他的上訴，繼續(xù)維持原判。

（3）案例三：楊永智訴濟(jì)南大學(xué)，達(dá)到學(xué)術(shù)水平即應(yīng)授予學(xué)位。濟(jì)南大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)2006級本科學(xué)生楊永智，于2007年5月26日與其他宿舍的學(xué)生打架，學(xué)校給予其留校察看處分，察看期自2007年6月6日至2008年6月5日。2008年7月10日，經(jīng)楊永智申請，濟(jì)南大學(xué)批準(zhǔn)撤銷楊永智的留校察看處分。2010年，楊永智畢業(yè)，濟(jì)南大學(xué)向楊永智頒發(fā)了普通高等學(xué)校畢業(yè)證書，但因有處分經(jīng)歷未授予學(xué)士學(xué)位。楊永智不服，向濟(jì)南市市中區(qū)人民法院提起行政訴訟。原審法院認(rèn)為，濟(jì)南大學(xué)并無不當(dāng)，駁回楊永智的訴訟請求。楊永智不服，提起上訴。山東省濟(jì)南市中級人民法院認(rèn)定，楊永智的全部課程學(xué)習(xí)和畢業(yè)論文成績均合格，符合授予學(xué)士學(xué)位的條件，判決撤銷一審判決，并責(zé)令濟(jì)南大學(xué)自本判決生效之日起一年內(nèi)，依法履行向上訴人楊永智頒發(fā)學(xué)士學(xué)位的法定職責(zé)。然而，到2014年1月10日，濟(jì)南大學(xué)仍未授予楊永智學(xué)位證書。楊永智稱，如果濟(jì)大拒不執(zhí)行，他將向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

2高校管理過程中的相關(guān)法律依據(jù)及注意事項(xiàng)

2.1明確高校是可訴的行政行為

根據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條規(guī)定，學(xué)校作為教育機(jī)構(gòu)，行使的權(quán)利包括：（一）按照章程自主管理；（二）組織實(shí)施教育教學(xué)活動；（三）招收學(xué)生或者其他受教育者；（四）對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；……”《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條也規(guī)定，“學(xué)生有下列情形之一，學(xué)?？梢越o予開除學(xué)籍處分：違反憲法，反對四項(xiàng)基本原則、破壞安定團(tuán)結(jié)、擾亂社會秩序的；觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪的；違反治安管理規(guī)定受到處罰，性質(zhì)惡劣的；由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的；剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的；違反學(xué)校規(guī)定，嚴(yán)重影響學(xué)校教育教學(xué)秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序，侵害其他個人、組織合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果的；屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改的?！庇纱丝梢?，高校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織，在行使法律法規(guī)賦予的授予學(xué)位證、頒發(fā)畢業(yè)證、對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理等職權(quán)時是行政主體，從法院角度來看，其所作的開除學(xué)籍處分決定是可訴的行政行為。

2.2高校實(shí)施處分應(yīng)遵守程序、把握尺度

根據(jù)《中華人民共和國教育法》第四十三條中，規(guī)定了受教育者應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)包括：（一）遵守法律、法規(guī)；（二）遵守學(xué)生行為規(guī)范，尊敬師長，養(yǎng)成良好的思想品德和行為習(xí)慣；（三）努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)；（四）遵守所在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理制度?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十五條也明確指出：“學(xué)校對學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充足、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分恰當(dāng)?！庇纱丝梢?，高等學(xué)校有權(quán)對違紀(jì)學(xué)生給予相應(yīng)的處分，高校學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)規(guī)定，并遵守高等學(xué)校依法制定的校規(guī)校紀(jì)。但與此同時，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中第五十二條至第六十六條，專門就學(xué)生的紀(jì)律處分、處分流程、申訴制度進(jìn)行明確的規(guī)定，其中第五十二條規(guī)定了對有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評教育或者紀(jì)律處分。而且“學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過錯的嚴(yán)重程度相適應(yīng)?！币虼耍瑢W(xué)校在給予學(xué)生相應(yīng)的違紀(jì)處分時，一定要注意遵守程序、把握尺度。

2.3高校學(xué)位授予不應(yīng)另外設(shè)置門檻

篇10

論文關(guān)鍵詞 法律援助 民間法律援助 政府法律援助

2003年7月16日,我國國務(wù)院在第15次常務(wù)會議上通過了《法律援助條例》 ,并自2003年9月1日起開始正式施行?！斗稍鷹l例》首次以法律的形式明確規(guī)定,法律援助是政府所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù),所有符合規(guī)定的公民均可以依法受到法律援助的幫助。同時條例中以法律形式對民間的法律援助行為給予了肯定和鼓勵,這為民間法律援助奠定了合法性基礎(chǔ),從而使得民間法律援助組織有了生存與發(fā)展的空間。民間法律援助一般具有地區(qū)性與專向性特點(diǎn),往往在某些專門領(lǐng)域有所專長,對一些政府法律援助暫時尚未涉及的領(lǐng)域而言,民間法律援助是比較靈活的補(bǔ)充。因此應(yīng)當(dāng)將政府法律援助與民間法律援助進(jìn)行充分的協(xié)調(diào)與互補(bǔ),合理調(diào)配其援助資源,才能保障法律援助事務(wù)的進(jìn)步與發(fā)展,并促進(jìn)法治社會的和諧穩(wěn)定。

一、 法律援助概述

(一) 法律援助的概念

法律援助,也稱為法律救助,是國家或民間有關(guān)團(tuán)體針對社會貧弱群體公民所給予的法律相關(guān)的救濟(jì)制度。法律援助是指在法律問題產(chǎn)生的各個環(huán)節(jié)進(jìn)程中,一些公民由于家庭經(jīng)濟(jì)困難或處于某種不利的弱勢境地,而導(dǎo)致難以運(yùn)用常規(guī)法律手段保障自身合法權(quán)利,此時法律援助的機(jī)構(gòu)依法酌情對其進(jìn)行減、免收費(fèi)、為其提供法律幫助的一項(xiàng)法定制度。

法律援助包括兩個方面,一是政府義務(wù)行為,二是民間公益慈善行為。

(二) 法律援助的社會意義

實(shí)行法律援助的主要意義,是當(dāng)處于貧、弱境地的弱勢群體公民在法律事務(wù)環(huán)節(jié)當(dāng)中,由于經(jīng)濟(jì)困難、或是在法律糾紛中處于弱勢一方等不利因素,從而導(dǎo)致其難以進(jìn)行自我法律保護(hù),這時便需要政府或社會民間對其給予幫助和各類援助,以保障其作為公民的合法權(quán)益。法律援助的重要意義在于,它是文明社會對貧弱者所給予的人性關(guān)懷,是法治社會中保障弱勢公民合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等的重要工具,也是構(gòu)建民主法治社會、和諧社會的重要保障措施。

(三) 法律援助的責(zé)任機(jī)構(gòu)

1. 政府法律援助機(jī)構(gòu)。在我國,政府法律援助的統(tǒng)籌管理責(zé)任機(jī)是法律援助中心,由司法部所設(shè)立。法律援助中心負(fù)責(zé)對全國各地的法律援助工作進(jìn)行統(tǒng)籌、管理、執(zhí)行及督查。如果遇到部分地區(qū)由于條件限制尚未能夠建立當(dāng)?shù)胤稍行牡?則應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)厮痉ň指鶕?jù)具體情形臨時指派特定法律從業(yè)人員,執(zhí)行法律援助工作。當(dāng)?shù)氐母黝惵蓭熓聞?wù)所、政府機(jī)關(guān)、以及其他各類基層法律事務(wù)單位,均應(yīng)當(dāng)服從在本地區(qū)法律援助中心關(guān)于對法律援助工作的協(xié)調(diào)安排。至于民間團(tuán)體或個人所實(shí)行的法律援助活動,也應(yīng)由法律援助中心統(tǒng)一登記并指導(dǎo)督查。

2. 民間法律援助機(jī)構(gòu)。民間機(jī)構(gòu)所從事的法律援助工作并非法律規(guī)定的義務(wù),而是屬于類似公益或慈善的志愿行為。民間法律援助往往具有專向性的特點(diǎn),例如專門重點(diǎn)幫助一些外來務(wù)工人員、婦女兒童、殘疾人以及其他弱勢人群等等。我國《法律援助條例》明確規(guī)定了對民間法律援助行為的合法性認(rèn)可與鼓勵,這是民間法律援助機(jī)構(gòu)得以產(chǎn)生和發(fā)展的最根本法律基礎(chǔ)。

二、政府法律援助的主要職責(zé)

法律援助制度是現(xiàn)代文明社會中,政府人性化關(guān)懷意識與社會服務(wù)意識增強(qiáng)的良好體現(xiàn),也是政府由管理性職能向服務(wù)性職能轉(zhuǎn)變的進(jìn)步象征,表達(dá)了法治社會時代的平等理念?！斗稍鷹l例》當(dāng)中明確規(guī)定,法律援助是政府所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任。政府在法律援助上的職責(zé)主要體現(xiàn)在兩個方面:

(一) 政府在法律援助中的宏觀職責(zé)

法律條文規(guī)定與國家權(quán)力分工的特殊性,決定了政府在法律援助工作上必然處于主導(dǎo)地位。因此政府機(jī)構(gòu)首先負(fù)有在法律援助工作中的主要宏觀職責(zé),包括法律援助工作的整體規(guī)劃、發(fā)展方向、相關(guān)制度、建立機(jī)構(gòu)、建設(shè)隊伍、財政經(jīng)費(fèi)等工作。政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極、合理調(diào)動社會各界資源,不斷提高完善法律援助的具體工作內(nèi)容,努力做到讓每個需要幫助的弱勢群體公民都能夠在法律事務(wù)中獲得關(guān)懷、保護(hù)與幫助,最大限度地保障弱勢群體的合法權(quán)益,使社會能夠和諧發(fā)展。

(二) 政府在法律援助中的微觀職責(zé)

所謂微觀職責(zé),也就是政府在法律援助的中所需要具體履行的、對符合法定條件的貧弱公民進(jìn)行具體援助的職責(zé)。政府應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律援助的法律法規(guī)所作的要求,為符合規(guī)定享受法律援助條件的當(dāng)事人提供應(yīng)有的法律援助。根據(jù)我國《法律援助條例》規(guī)定,為符合條件的公民提供各類法律援助,是政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的微觀職責(zé)與義務(wù)。至于具體有哪些情形屬于應(yīng)當(dāng)給予法律援助的,我國《法律援助條例》當(dāng)中有著比較詳盡的規(guī)定,例如其中第十條、第十一條、第十二條等,均有著明確具體的描述,例如申請國家賠償?shù)?、申請社?；虻捅５?、公訟案件當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)困難無力聘請律師的等等。 三、 民間法律援助概述

(一) 民間法律援助的定義

所謂民間法律援助是指:由非政府組織的社會機(jī)構(gòu)或公民個人,為處于社會弱勢群體的公民(例如經(jīng)濟(jì)困難或文化程度較低或存在其他不利因素的法律訴訟當(dāng)事人),依法免費(fèi)提供法律事務(wù)方面幫助的活動。相應(yīng)的,民間法律援助機(jī)構(gòu)則是指:出于公益目的,為處于社會弱勢群體的公民依法免費(fèi)提供法律事務(wù)方面幫助的社會組織或公民個人。

(二) 民間法律援助的特點(diǎn)

整體而言,民間法律援助一般具有下列特點(diǎn):

1. 公益性。民間法律援助與政府法律援助一樣,都不是以營利為目的,也是免費(fèi)為社會貧弱者提供法律事務(wù)方面的援助,從而讓貧弱者不會因?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)地位不高而無法運(yùn)用法律維護(hù)自己的合法權(quán)益,使得貧弱者在面臨

合法權(quán)益遭到侵害時,不會得不到法律的保護(hù),從而促進(jìn)法治社會的法治進(jìn)程,促進(jìn)社會公平與和諧。因此民間法律援助的行為代表的是一種公益性。 2. 靈活性。政府法律援助無論是其組織機(jī)構(gòu)或是行為流程,均具有比較統(tǒng)一的格式,組織架構(gòu)比較嚴(yán)謹(jǐn),上下級與管理關(guān)系非常明確。而民間法律援助的組織團(tuán)體則表現(xiàn)出靈活多樣的特點(diǎn),其組織架構(gòu)相對比較松散,行為方式亦比較靈活。民間法律援助機(jī)構(gòu)在提供法律援助服務(wù)時, 會根據(jù)具體案件的不同情形需要做出有針對性的調(diào)整與對策,以適應(yīng)具體情形的需要。因此民間法律援助具有高度的靈活性特點(diǎn)。

3. 多樣性。社會弱勢群體往往具有多樣化特點(diǎn),其團(tuán)體發(fā)起人在社會生活中由于所觀察、理解、體驗(yàn)到的具體問題不同,從而導(dǎo)致設(shè)立民間法律援助團(tuán)體的宗旨與針對性也各有不同。各類民間法律援助團(tuán)體往往是因?yàn)樯鐣钪械亩鄻踊瘜Ｏ蛐枰a(chǎn)生,或根據(jù)地區(qū)性品弱者的分布,重點(diǎn)為其中數(shù)量較多的弱勢群體提供幫助。例如北京地區(qū)擁有大量的外來打工人員,這些外地務(wù)工者往往文化程度不高,也缺乏北京當(dāng)?shù)氐纳蠈尤嗣}關(guān)系的幫助,一旦遇到與其他群體的法律訴訟問題,往往會處于弱勢一方。因此北京有團(tuán)體便組織了打工妹之家法律援助機(jī)構(gòu),重點(diǎn)為外地女性底層打工者提供法律援助服務(wù)。再如湖北省設(shè)立的武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護(hù)中心,主要針對行政訴訟中公民在與政府單位產(chǎn)生司法糾紛時必定會處于弱勢群體的現(xiàn)狀,專門把行政訴訟中的個人原告列為提供法律援助的對象。

而如果是政府機(jī)構(gòu), 則不可能如同這些民間團(tuán)體一樣,只為某個群體進(jìn)行單獨(dú)服務(wù), 因?yàn)檫@違反法律面前人人平等的基本原則。在這樣的情形下,豐富多樣的民間法律援助行為便具有了針對主要社會問題的專向性,從而成為政府法律援助的有益補(bǔ)充。

四、 民間法律援助與政府法律援助之間的主要差異所在

(一) 機(jī)構(gòu)性質(zhì)不同

政府法律援助機(jī)構(gòu)屬于官方正式機(jī)構(gòu), 直接受司法機(jī)關(guān)管理, 其經(jīng)費(fèi)會納入國家財政開支。而民間法律援助機(jī)構(gòu)則是由非官方社會團(tuán)體所設(shè)立的非企業(yè)性單位或個人,其資金、資源主要來自民間的志愿幫助,不直接劃歸政府管理。

(二)針對性不同

總體而言,政府與民間的法律援助行為的宗旨,都是面向社會貧弱群體的需要,為其提供合法的法律援助,不過兩者的針對性還是有所不同的。政府法律援助是針對所有符合法律規(guī)定條件的群體,而民間法律援助則更多的是針對專向性的弱勢群體,例如殘疾人、外來務(wù)工婦女等等。因此政府法律援助是以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)面向全體符合條件者所開展,而民間機(jī)構(gòu)則以某些專向人群作為主要援助對象。

(三)與被援助者的關(guān)系不同

政府法律援助是法定義務(wù),符合援助條件的民眾享受政府援助是法定權(quán)利,因此政府法律援助中雙方是法定的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。而民間法律援助是帶有慈善性質(zhì)的志愿性的行為,并無法律所要求的強(qiáng)制性,只有道義上的責(zé)任,因此民間法律援助的雙方是基于道義的關(guān)系,依靠的是民間機(jī)構(gòu)的志愿。

(四) 援助的條件范圍不同

根據(jù)法律規(guī)定,政府法律援助的條件范圍主要是已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件。而民間法律援助則比較靈活,不論被援助者是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序,或是有其他需要情形,均可對其提供援助。

五、 民間法律援助與政府法律援助之間的關(guān)系分析

(一) 民間法律援助對政府法律援助的促進(jìn)

在《法律援助條例》出臺之前,國家尚未規(guī)定政府有進(jìn)行法律援助的義務(wù)。此時民間法律援助是對社會公益的重要創(chuàng)舉,為貧弱群體提供了一定的社會關(guān)懷與法治保護(hù),甚至最終促進(jìn)了國家對于法律援助進(jìn)行立法,并使其成為政府所必須履行的職責(zé)與義務(wù)。

(二) 民間法律援助與政府法律援助的重疊行為影響

國家對法律援助事項(xiàng)進(jìn)行立法頒布之后,法律援助成為政府的法定職責(zé)與義務(wù),政府機(jī)構(gòu)開始全面主導(dǎo)、管理各方面的法律援助事務(wù)。在此背景下,民間相對缺乏宏觀規(guī)劃的法律援助行為在不少方面與政府的法律援助工作形成了重疊,這種重疊對于社會資源而言無疑是一種浪費(fèi),不利于促進(jìn)法律援助工作的高效開展。有鑒于此,民間的法律援助機(jī)構(gòu)開始應(yīng)對社會需要與實(shí)際情形,自我進(jìn)行了工作調(diào)整,盡量避免與政府能夠迅速進(jìn)行的援助相重合,以避免社會資源浪費(fèi)或影響對受援助者的最佳援助效果。