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篇1

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：間接持有/PRIMA規(guī)則/意思自治原則/最密切聯(lián)系原則

[論文正文]：

一、引言

自從二十世紀(jì)以來(lái)，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，證券的持有體制發(fā)生了根本的變化。現(xiàn)在，絕大部分國(guó)家的證券持有體制已從傳統(tǒng)的直接持有體制向間接持有體制發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在這些國(guó)家，證券都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了無(wú)紙化交易，在此情形下，流通證券實(shí)行中央托管，無(wú)論是實(shí)物證券還是無(wú)紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機(jī)構(gòu)代為存管，投資者對(duì)證券的權(quán)利通過(guò)在自己托管機(jī)構(gòu)開(kāi)立的證券賬戶體現(xiàn)出來(lái)。證券間接持有已成為經(jīng)濟(jì)全球化背景下證券持有制度的發(fā)展趨勢(shì)。證券間接持有體制的發(fā)展，極大地提高了交易效率，降低了交易風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)了證券市場(chǎng)國(guó)際化的發(fā)展。然而，它也帶來(lái)了特有的風(fēng)險(xiǎn)傳遞，引發(fā)了大量的法律問(wèn)題。如間接持有下的托管證券的權(quán)利性質(zhì)問(wèn)題以及與本國(guó)原有法律的沖突、跨境證券持有的國(guó)際法律沖突問(wèn)題等。

面對(duì)這些問(wèn)題，傳統(tǒng)的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對(duì)此無(wú)能為力[2]，2002年海牙國(guó)際私法會(huì)議第19次外交會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》[3]（以下簡(jiǎn)稱《公約》）確立了一種新的證券物權(quán)法律規(guī)范，即“相關(guān)證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機(jī)結(jié)合的規(guī)則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。

首先其利用其利用了為各發(fā)達(dá)國(guó)家普遍認(rèn)可的“相關(guān)證券中間人所在地理論”，這可以說(shuō)是對(duì)傳統(tǒng)的直接持有證券依物之所在地規(guī)則適用法律理論和實(shí)踐的新發(fā)展，因?yàn)樽鳛檎酵ㄟ^(guò)的國(guó)際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關(guān)證券中間人所在地”作為連結(jié)點(diǎn)來(lái)確定物之所在地法，雖然該連結(jié)點(diǎn)已經(jīng)是在傳統(tǒng)的物之所在地法規(guī)則的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)，但有不同于傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域已適用的“物之所在地”的連結(jié)點(diǎn)。體現(xiàn)了對(duì)物之所在地法規(guī)則中連接點(diǎn)選擇方法的創(chuàng)新，它對(duì)于解決證券跨國(guó)轉(zhuǎn)讓、抵押等交易的法律適用具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。它在適用PRIMA原則的基礎(chǔ)上引入了意思自治原則，把兩者有機(jī)的結(jié)合起來(lái)，這實(shí)際上是把意思自治納入了物權(quán)法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預(yù)見(jiàn)性，筆者認(rèn)為這一規(guī)則進(jìn)一步反映了當(dāng)前對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行“軟化處理”的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，必將對(duì)各國(guó)將來(lái)的立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，甚至可能成為專門(mén)用來(lái)解決涉及需賬戶記載的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的系屬公式，進(jìn)而將會(huì)對(duì)無(wú)體動(dòng)產(chǎn)無(wú)權(quán)乃至有體動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用規(guī)則的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關(guān)系探討

（一）PRIMA原則的確立

《公約》率先以統(tǒng)一沖突法的形式明文規(guī)定，在中間人持有證券的物權(quán)關(guān)系法律適用方面，“證券所在地法”應(yīng)讓位于“相關(guān)中間人所在地法”。傳統(tǒng)上各國(guó)都依證券所在地法作為準(zhǔn)椐法來(lái)調(diào)整國(guó)際證券交易中涉及的證券物權(quán)關(guān)系。據(jù)此，證券上的權(quán)利一直都由交易時(shí)證券所在地的法律調(diào)整。[4]而《公約》認(rèn)為：“證券所在地法原則”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代跨國(guó)證券交易之需要，當(dāng)具體案件所涉證券處于動(dòng)態(tài)或位于不同所在地時(shí)，“證券所在地未必能確切地指向一個(gè)與案件有密切聯(lián)系的法律。

根據(jù)《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經(jīng)由中間人持有證券的有關(guān)物權(quán)的法律適用問(wèn)題，《公約》不直接調(diào)整各方當(dāng)事人經(jīng)由中間人持有證券享有的債權(quán)或契約性等類似的其他權(quán)利。其次，該原則限于由中間人持有的證券。《公約》第1條第1、3、4、5明確規(guī)定了對(duì)中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統(tǒng)頂端的中央證券托管功能的機(jī)構(gòu)或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結(jié)構(gòu)后，其中介機(jī)構(gòu)將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進(jìn)行托管的方式。也就是說(shuō)PRIMA原則只調(diào)整間接持有制度下的證券物權(quán)關(guān)系。

（二）PRIMA原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系

《公約》雖然沒(méi)有明文規(guī)定PRIMA原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒(méi)有將最密切聯(lián)系原則置之度外：

第一，依據(jù)“特征履行說(shuō)”，在當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律的情況下，《公約》根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)椐法，并以特征履行方法確定最密切聯(lián)系地。合同準(zhǔn)椐法應(yīng)是承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地或慣常居所地法；如果該當(dāng)事人有營(yíng)業(yè)所，則應(yīng)是其營(yíng)業(yè)所所在地法；根據(jù)《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結(jié)點(diǎn)??“相關(guān)中間人所在地”被確認(rèn)為承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)所所在地。事實(shí)上，中間人的所在地通常是轉(zhuǎn)交的證券的實(shí)際所在地或者從事中間業(yè)務(wù)的中間人的分支機(jī)構(gòu)所在地。《公約》的這一規(guī)定在一定程度上將法律選擇限于那些通過(guò)分支機(jī)構(gòu)與中間人有實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家的法律，保證了適用的準(zhǔn)椐法與證券交易有著最真實(shí)密切的聯(lián)系。

第二，根據(jù)《公約》第4條的規(guī)定，當(dāng)事人選擇法律時(shí)，有關(guān)中間人須有營(yíng)業(yè)所在所選擇的國(guó)家，且這些分支機(jī)構(gòu)或者從事該條款a）項(xiàng)所列出的與中間持有業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)，或者通過(guò)銀行戶頭等方式確定其證券持有活動(dòng)的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過(guò)分支機(jī)構(gòu)與中間人有實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家的法律，保證了當(dāng)事人所選法律與證券持有活動(dòng)的實(shí)際關(guān)聯(lián)性。上述連結(jié)點(diǎn)以及他們之間的漸次使用的關(guān)系，都是為了保證適用的準(zhǔn)椐法與證券交易有著最真實(shí)密切的聯(lián)系。

（三）PRIMA原則與意思自治原則的關(guān)系

《公約》第4條第1款規(guī)定：如果主合同（如借貸協(xié)議）中明確選擇某國(guó)法為合同準(zhǔn)據(jù)法，則該準(zhǔn)據(jù)法也是用來(lái)調(diào)整《公約》第2條第1款所列的物權(quán)問(wèn)題的準(zhǔn)椐法；如果合同明確約定了另一法律調(diào)整第2條第1款所列事項(xiàng)，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當(dāng)事人在一定的范圍內(nèi)選擇法律。至于這二者之間的關(guān)系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規(guī)則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎(chǔ)上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來(lái)。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規(guī)則在實(shí)踐中被證明存在許多問(wèn)題[5]，在其后召開(kāi)的特別會(huì)議上，許多代表團(tuán)和專家認(rèn)為在間接持有體制下，如果證券的轉(zhuǎn)讓或抵押涉及多個(gè)中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認(rèn)為應(yīng)該對(duì)PRIMA原則作一些改進(jìn)以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個(gè)中間人的證券交易，應(yīng)該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認(rèn)為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡(jiǎn)化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復(fù)雜。例如，如果受讓人為多個(gè)，則可能同時(shí)適用多個(gè)不同國(guó)家的法律。

任何一種法律選擇都是有條件的。根據(jù)《公約》的規(guī)定，當(dāng)事人當(dāng)事人不得選擇在該國(guó)既沒(méi)有托管公司又沒(méi)有分支機(jī)構(gòu)的中間人所在地國(guó)的法律，必須在與中間業(yè)務(wù)有實(shí)際聯(lián)系的國(guó)家法律中進(jìn)行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點(diǎn)，如數(shù)據(jù)處理地點(diǎn)或辦理業(yè)務(wù)的郵寄所都不能構(gòu)成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機(jī)構(gòu)。這一限制的目的在于避免對(duì)意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則?！豆s》第5條規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒(méi)有選擇或者選擇無(wú)效時(shí)才適用PRIMA原則。可見(jiàn)《公約》采用的是以主觀連結(jié)點(diǎn)為主客觀連結(jié)點(diǎn)為輔的法律選擇方法。

三、我國(guó)證券間接持有的實(shí)踐與規(guī)則完善

（一）現(xiàn)有實(shí)踐

目前我國(guó)B股分為境外投資B股和境內(nèi)居民投資B股。對(duì)于境內(nèi)居民投資B股，同A股一樣實(shí)行直接登記和直接持有制度；對(duì)于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據(jù)中美第二次戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對(duì)話中方的承諾，我國(guó)證券業(yè)將會(huì)進(jìn)一步對(duì)外開(kāi)放。中國(guó)政府宣布了一系列金融業(yè)進(jìn)一步開(kāi)放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對(duì)于外資券商進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的禁令，并恢復(fù)發(fā)放對(duì)包括合資券商在內(nèi)的證券公司經(jīng)營(yíng)牌照；此外，中國(guó)還同意，在今年晚些時(shí)候舉行的第三次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對(duì)話之前，允許外資券商進(jìn)一步擴(kuò)大在中國(guó)的業(yè)務(wù)種類，包括經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、自營(yíng)業(yè)務(wù)以及基金管理。另一方面今年銀監(jiān)會(huì)宣布拓寬商業(yè)銀行代客境外理財(cái)業(yè)務(wù)的投資范圍，銀行可以設(shè)計(jì)相應(yīng)的理財(cái)產(chǎn)品，接受個(gè)人的認(rèn)購(gòu)要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場(chǎng)，目前規(guī)定個(gè)人30萬(wàn)人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國(guó)證券市場(chǎng)正逐步對(duì)外開(kāi)放，我國(guó)個(gè)人投資者將來(lái)可委托銀行、基金和券商等專業(yè)機(jī)構(gòu)投資于外國(guó)股市，外國(guó)個(gè)人投資者也可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)投資于我國(guó)股市，這其中必然涉及到間接持有，將會(huì)引發(fā)一系列法律沖突問(wèn)題，但目前我國(guó)對(duì)權(quán)益性質(zhì)和法律適用等關(guān)鍵問(wèn)題尚無(wú)規(guī)定，亟需完善。

（二）我國(guó)證券跨國(guó)交易法律適用制度的存在的問(wèn)題

從我國(guó)已有的規(guī)定可以看出，我國(guó)涉外證券交易法律適用規(guī)則存在以下問(wèn)題：

首先，沖突法規(guī)則立法層次不高。已有的沖突法規(guī)則都是行政法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規(guī)定，不利于我國(guó)證券業(yè)的國(guó)際化發(fā)展。在這點(diǎn)上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據(jù)法》值得借鑒。這兩部立法中有關(guān)涉外法律適用的規(guī)定堪稱典范，既滿足了現(xiàn)實(shí)的需要，又與國(guó)際相關(guān)立法保持了一致。

其次，已有的規(guī)范內(nèi)容存在局限性，主要限于中國(guó)企業(yè)境外上市、在中國(guó)境內(nèi)的股票發(fā)行、交易的法律適用問(wèn)題，而對(duì)中國(guó)公民投資外國(guó)證券、外國(guó)公民在國(guó)外購(gòu)買(mǎi)中國(guó)公司發(fā)行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。

再次，內(nèi)容缺乏科學(xué)性、合理性。檢索已有的沖突規(guī)則，立法幾乎都是單邊沖突規(guī)則，而且都指向中國(guó)法。如1994年8月4日頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條之規(guī)定，作為一條簡(jiǎn)單的單邊沖突規(guī)范，把證券的發(fā)行、交易、章程規(guī)定的內(nèi)容與公司其他業(yè)務(wù)有關(guān)事務(wù)的爭(zhēng)議之法律適用均指向我國(guó)法律。該規(guī)定不僅因自身封閉性而與世界各國(guó)立法趨勢(shì)相背離，而且有些爭(zhēng)議即使指向適用中國(guó)法，但是因?yàn)槲覈?guó)沒(méi)有《證券交易法》，《合同法》中又無(wú)證券合同一類，適用時(shí)僅能參照。而《民法通則》中關(guān)于合同的規(guī)定又過(guò)于籠統(tǒng)，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國(guó)交易法律沖突問(wèn)題。

《中國(guó)國(guó)際私法示范法》對(duì)證券交易設(shè)計(jì)了一些法律適用規(guī)則。根據(jù)該示范法第83條規(guī)定，商業(yè)證券適用證券指定的法律，沒(méi)有指定的，適用證券簽發(fā)機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所所在地法。另?yè)?jù)《示范法》101條規(guī)定，債券的發(fā)行、出售或者轉(zhuǎn)讓合同，分別適用發(fā)行地法、出售地法或轉(zhuǎn)讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對(duì)通過(guò)中間人進(jìn)行的證券跨國(guó)交易法律適用問(wèn)題沒(méi)有作出明確規(guī)定。

（三）規(guī)則完善

國(guó)際金融市場(chǎng)的邊界超越了傳統(tǒng)國(guó)界，證券發(fā)行人、投資人、托管人、中介機(jī)構(gòu)、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國(guó)證券持有、登記、托管和交易的法律關(guān)系演變得更加復(fù)雜。越來(lái)越多的國(guó)家選擇間接持有證券，投資者通過(guò)在某一中介結(jié)構(gòu)開(kāi)立的賬戶持有證券。PRIMA規(guī)則已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)的物權(quán)法則的重大突破。PRIMA在理論上已經(jīng)比較成熟，并已在美國(guó)、歐盟等主要證券市場(chǎng)的立法實(shí)踐中得到體現(xiàn)，被證明是間接持有制下證券權(quán)益相關(guān)事項(xiàng)較為可行的沖突法規(guī)則?！豆s》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結(jié)點(diǎn)以外。還采用了增加連結(jié)點(diǎn)數(shù)量和提供可選擇性的方法，這一對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行“軟化處理”國(guó)際私法發(fā)展趨勢(shì)值得我國(guó)立法借鑒。

注釋

[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問(wèn)題。中國(guó)法學(xué)。2004年第1期

[2]蘇穎霞，王葆蒔?？鐕?guó)證券混合托管體系下的法律適用問(wèn)題研究。理論導(dǎo)刊。2004年第1期

[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．

[4]馬丁。沃爾夫。國(guó)際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，

篇2

我國(guó)在1989年制定行政訴訟法時(shí)，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個(gè)別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來(lái)源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時(shí)違法或不當(dāng)，同樣將使相對(duì)人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對(duì)人對(duì)其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國(guó)家行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織。這些組織在現(xiàn)實(shí)中大量存在。如我國(guó)教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)位證書(shū)等權(quán)力；煙草專賣(mài)法授權(quán)全國(guó)煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會(huì)組織法授權(quán)居民委員會(huì)辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時(shí)是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實(shí)施行政行為，對(duì)違法不履行義務(wù)者，實(shí)施行政處罰等。

在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個(gè)重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會(huì)，行業(yè)協(xié)會(huì)本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項(xiàng)，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動(dòng)等事項(xiàng)。行業(yè)協(xié)會(huì)的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”?，F(xiàn)代司法訴訟的三個(gè)方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會(huì)。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事?tīng)?zhēng)議，一般的民事?tīng)?zhēng)議必須通過(guò)民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項(xiàng)外，屬于公共管理的部分，必須通過(guò)行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對(duì)于協(xié)會(huì)內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國(guó)家法治原則的要求。

我國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)除了具有各國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)所具有的民間自律性組織的特征外，有一個(gè)明顯不同于其他國(guó)家的特征，就是它的來(lái)源、功能及相互關(guān)系。至今，我國(guó)大部分的行業(yè)協(xié)會(huì)，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國(guó)改革開(kāi)放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過(guò)程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來(lái)，往往是將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個(gè)機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會(huì)。而這些協(xié)會(huì)的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對(duì)待，人員工資待遇仍由國(guó)家開(kāi)支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會(huì)，自然使得這些行業(yè)協(xié)會(huì)具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會(huì)與其成員間，便形成了管理與被管理的不對(duì)等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時(shí)，這些管理職能還通過(guò)其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會(huì)的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過(guò)法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會(huì)隨著我國(guó)行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)與國(guó)外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)的上述特征，決定了必須對(duì)其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會(huì)在我國(guó)的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來(lái)一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國(guó)足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競(jìng)技比賽以及比賽的具體計(jì)劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的內(nèi)容，司法沒(méi)有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理。”中國(guó)足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對(duì)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊(cè)許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國(guó)加入WTO之后，形勢(shì)要求我國(guó)的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國(guó)際關(guān)系的整體要求。對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國(guó)的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

篇3

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，那么就不得不對(duì)行政復(fù)議做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡述，以期望對(duì)行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。

在姜明安老師書(shū)中對(duì)行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會(huì)中解決行政爭(zhēng)議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對(duì)人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一?！?/p>

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1．行政復(fù)議所處理的爭(zhēng)議是行政爭(zhēng)議。這里的行政爭(zhēng)議主要是指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專門(mén)為解決行政爭(zhēng)議而設(shè)置的一種制度。

2.行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國(guó)行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。

3.行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以通過(guò)聽(tīng)證的方式審理。書(shū)面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)審查雙方提交的書(shū)面證據(jù)材料，認(rèn)定案件的事實(shí)，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書(shū)面審查的目的，在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。

行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑，它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制，行政復(fù)議制度為世界各國(guó)、各地區(qū)所廣泛采用，德國(guó)的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國(guó)行政救濟(jì)制度（包括善意救濟(jì)和層級(jí)救濟(jì)）、英國(guó)的行政裁判所制度、美國(guó)的行政法官制度、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。

二、行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡(jiǎn)單地說(shuō)，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來(lái)說(shuō)，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的它具有行政權(quán)的國(guó)家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒(méi)有范圍沒(méi)有邊際的裁量，與毫無(wú)準(zhǔn)則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)問(wèn)題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國(guó)的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害。

談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，不得不從行政“疆域”說(shuō)起。在19世紀(jì)，西方國(guó)家大多數(shù)依照亞當(dāng)•斯密在《國(guó)富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實(shí)行自由放任政策，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”進(jìn)行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人幾乎可能沒(méi)有意識(shí)到政府的存在而度過(guò)他的一生”。后來(lái)，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域，擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制；(2)調(diào)控國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易、管理國(guó)內(nèi)國(guó)際金融；(3)舉辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn)；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(6)保護(hù)、開(kāi)發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有企業(yè)等等。行政權(quán)的擴(kuò)張，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，但也帶來(lái)了一系列的問(wèn)題。

根據(jù)對(duì)行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問(wèn)題：

1.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對(duì)的是行政爭(zhēng)議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭(zhēng)議，因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對(duì)人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對(duì)呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭(zhēng)議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn)，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。

2.行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定”,這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查，但是在實(shí)踐過(guò)程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒(méi)有一個(gè)相對(duì)具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)?！笔聦?shí)上絕大多數(shù)都采用了書(shū)面審查的辦法，是否進(jìn)行調(diào)查、聽(tīng)取各方意見(jiàn)也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定，隨意性極大。

3.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會(huì)受到來(lái)自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可，因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過(guò)程中有違法違紀(jì)的行為，就會(huì)被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請(qǐng)人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對(duì)行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí)，是會(huì)考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。三、對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考

（一）來(lái)自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則?，F(xiàn)代國(guó)家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性，要求同類問(wèn)題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問(wèn)題，有些問(wèn)題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專業(yè)的問(wèn)題，讓法院來(lái)對(duì)這些領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對(duì)同類問(wèn)題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對(duì)同類問(wèn)題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出，特別是在一些專業(yè)知識(shí)很強(qiáng)的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制，減少?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。

（二）對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

在大多數(shù)情況下，當(dāng)相對(duì)人沒(méi)有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候，其最有可能的就是通過(guò)提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線,對(duì)行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論,有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請(qǐng)行政復(fù)議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度，完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國(guó)體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)和對(duì)行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為，從法理學(xué)的角度說(shuō)存在即為合理，任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性，既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對(duì)將行政復(fù)議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門(mén)或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒(méi)有預(yù)設(shè)相對(duì)較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎?并且對(duì)根源于法國(guó)的這種制度能否在中國(guó)順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國(guó)的司法改革進(jìn)程，逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。

（三）完善行政責(zé)任制度，加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專業(yè)化、獨(dú)立性

我國(guó)的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定，目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請(qǐng)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實(shí)，問(wèn)題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng)，在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問(wèn)題，就否定這一制度的積極意義，針對(duì)復(fù)議制度遇到的具體問(wèn)題可以通過(guò)修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來(lái)加以完善。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問(wèn)題，學(xué)生認(rèn)為絕對(duì)的獨(dú)立是不存在的，復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定，如聽(tīng)證、專家咨詢會(huì)、程序公開(kāi)等制度，使復(fù)議申請(qǐng)人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽(tīng)到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會(huì)帶來(lái)真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺(jué)到自己受到尊重，自己的意見(jiàn)能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問(wèn)題，這涉及到財(cái)政稅收方面的專業(yè)性問(wèn)題，切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門(mén)論證，最終的目標(biāo)是能夠保證全國(guó)的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障，可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān),達(dá)到精簡(jiǎn)高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)人員專業(yè)化的問(wèn)題，很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國(guó)家司法考試的范圍”，提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。

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篇4

根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺(tái)的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國(guó)的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金憑證而成為基金份額的持有人?；鸸芾砣藢⒛技降馁Y金（基金財(cái)產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過(guò)指示基金托管人進(jìn)行具體的基金投資活動(dòng)而達(dá)到管理基金財(cái)產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點(diǎn)就在于通過(guò)基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運(yùn)作，受托人對(duì)基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對(duì)利益沖突進(jìn)行防范以保護(hù)受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個(gè)人的自身利益（self-interest）與其對(duì)他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個(gè)人對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個(gè)關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財(cái)產(chǎn)與受讓、保管信托財(cái)產(chǎn)的職能分開(kāi)，產(chǎn)生了與此對(duì)應(yīng)的專門(mén)管理基金財(cái)產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財(cái)產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資活動(dòng)。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動(dòng)的職責(zé)。

從信托法理上來(lái)說(shuō)，信托實(shí)行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實(shí)際上控制了信托財(cái)產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠(chéng)來(lái)實(shí)現(xiàn)其信托目的。受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢(shì)地位而與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭(zhēng)取一個(gè)好買(mǎi)賣(mài)的同時(shí)會(huì)與受托人為受益人利益管理信托財(cái)產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對(duì)稱和能力不足問(wèn)題，受益人在此類交易中往往處于弱勢(shì)，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因?yàn)?，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，會(huì)產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個(gè)機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會(huì)以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見(jiàn)，且類型復(fù)雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人之問(wèn)的利益沖突。從信托法上來(lái)看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過(guò)以下兩種法律制度安排來(lái)保護(hù)受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來(lái)看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時(shí)所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。

2.忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個(gè)基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財(cái)產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實(shí)上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對(duì)于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國(guó)家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對(duì)受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國(guó)家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國(guó)的《1940年投資顧問(wèn)法》中確定了投資顧問(wèn)的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。

我國(guó)的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說(shuō)，無(wú)論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實(shí)義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。

二、對(duì)利益沖突的限制

受托人在信托法下對(duì)受益人負(fù)有絕對(duì)忠實(shí)的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個(gè)概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無(wú)法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國(guó)家的立法者通過(guò)對(duì)相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來(lái)保護(hù)受益人利益。從各國(guó)立法內(nèi)容上來(lái)看，對(duì)于利益沖突的限制一般從以下兩個(gè)層面來(lái)進(jìn)行：

1.受托人禁止與信托財(cái)產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買(mǎi)人信托財(cái)產(chǎn)，也不能以信托資金買(mǎi)人自己的自有財(cái)產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財(cái)產(chǎn)借貸或是貸款于信托財(cái)產(chǎn)。對(duì)于此限制，有的國(guó)家采用的是絕對(duì)禁止原則，如英美國(guó)家。但也有國(guó)家采用相對(duì)禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開(kāi)市場(chǎng)交易的除外。同時(shí)也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財(cái)產(chǎn)），除非受托人能證實(shí)交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時(shí)撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對(duì)等性，這主要是因?yàn)?，基金受托人在此身份重合，其既作為基金?cái)產(chǎn)的實(shí)際控制者又作為交易的另一方，這實(shí)質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來(lái)說(shuō)，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易。

對(duì)此，大多數(shù)國(guó)家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對(duì)該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國(guó)家在判定此類交易是否有效時(shí)，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開(kāi)市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易。

以美國(guó)法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問(wèn)法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財(cái)產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣(mài)方收到的惟一對(duì)價(jià)必須是現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場(chǎng)價(jià)格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會(huì)，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對(duì)本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會(huì)應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書(shū)面程序和記錄6年以上。而我國(guó)的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書(shū)面同意，所有這種交易必須在基金年報(bào)上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。

而我國(guó)對(duì)此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對(duì)此我們進(jìn)行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的買(mǎi)賣(mài)，在實(shí)踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買(mǎi)賣(mài)基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買(mǎi)賣(mài)與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f(shuō)，對(duì)于利用基金財(cái)產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對(duì)于用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會(huì)造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因?yàn)椋@兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢(shì)必會(huì)損害到一方委托人的利益。。

對(duì)于這兩種交易，我國(guó)《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒(méi)有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國(guó)證券投資基金市場(chǎng)發(fā)展初期對(duì)基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個(gè)監(jiān)管法制完善的市場(chǎng)中，也有可能存在此類交易對(duì)投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國(guó)外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開(kāi)市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時(shí)賦予投資者（主要通過(guò)基金份額持有人大會(huì)行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財(cái)產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財(cái)產(chǎn)借款，或是基金財(cái)產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因?yàn)槭芡腥伺c受益人就利息金額立場(chǎng)相反，有可能會(huì)損害受益人利益。對(duì)于基金管理人而言，比較多會(huì)出現(xiàn)的是將基金財(cái)產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對(duì)于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財(cái)產(chǎn)。我國(guó)《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對(duì)此則限制了基金管理人將基金財(cái)產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無(wú)論是基金管理人向基金財(cái)產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財(cái)產(chǎn)，都會(huì)將其固有財(cái)產(chǎn)或第三人的財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)。從以上分析可知，我國(guó)目前立法對(duì)此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個(gè)基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個(gè)基金管理人往往管理有多個(gè)基金。因?yàn)橐蠡鸸芾砣酥还芾硪粋€(gè)基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會(huì)導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金同時(shí)或先后買(mǎi)入或賣(mài)出同一種證券。（2）異向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金之間互相進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)，或是兩個(gè)或多個(gè)基金間買(mǎi)賣(mài)同種證券，一個(gè)為買(mǎi)方，一個(gè)為賣(mài)方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個(gè)基金或多個(gè)基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會(huì)為了滿足B基金的募集需要而購(gòu)買(mǎi)B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣(mài)方的受托人有義務(wù)抬高價(jià)格，而作為買(mǎi)方則期望能以低價(jià)買(mǎi)人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對(duì)于這兩種交易情況，各國(guó)（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺(tái)灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對(duì)基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對(duì)本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對(duì)此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會(huì)《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對(duì)該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f(shuō)，大部分國(guó)家對(duì)于此類交易都沒(méi)有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序上的條件。實(shí)質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國(guó)家另有要求程序上的條件，如美國(guó)《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會(huì)的批準(zhǔn)。

從我國(guó)現(xiàn)行的立法來(lái)看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：買(mǎi)賣(mài)其他基金份額，但是國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國(guó)對(duì)于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對(duì)于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說(shuō)是對(duì)第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無(wú)此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易的除外。對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實(shí)質(zhì)上為一種信托基金，所以對(duì)于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國(guó)對(duì)于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。因此，如果這類交易會(huì)導(dǎo)致基金受托人不公平地對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說(shuō)，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因?yàn)橛袝r(shí)候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時(shí)又要購(gòu)進(jìn)某種股票時(shí)，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會(huì)有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實(shí)踐操作時(shí)僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無(wú)法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國(guó)外的立法例，盡快出臺(tái)相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見(jiàn)的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個(gè)基金同時(shí)買(mǎi)進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個(gè)基金A、B競(jìng)爭(zhēng)同一基金管理人不可分割的忠誠(chéng)。如果兩個(gè)基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購(gòu)得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個(gè)基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時(shí)也會(huì)碰到類似情況。

對(duì)于此類交易，大多數(shù)國(guó)家基金法規(guī)中沒(méi)有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國(guó)法。美國(guó)法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對(duì)不同價(jià)位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會(huì)（SEC）的觀點(diǎn)，如果投資顧問(wèn)不能在交易分配中公平對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問(wèn)法》Section206規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)。SEC雖然沒(méi)有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問(wèn)必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對(duì)待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實(shí)踐中貫徹始終。

我國(guó)《證券投資基金法》雖沒(méi)有相關(guān)條文對(duì)此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定來(lái)看，對(duì)于此類交易我們也可采用美國(guó)法中的“公平原則”來(lái)進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著從每個(gè)受益人的最大利益出發(fā)，公平對(duì)待每一個(gè)基金財(cái)產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)同時(shí)購(gòu)進(jìn)或賣(mài)出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營(yíng)條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，在此時(shí)其有可能同時(shí)和基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)進(jìn)或賣(mài)出相同的證券品種。因?yàn)榛鸸芾砣怂鞒龅耐顿Y策略是通過(guò)基金托管人來(lái)完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買(mǎi)人、準(zhǔn)備買(mǎi)人或者是考慮買(mǎi)入某一證券時(shí)，基金托管人如果在明知的情況下而同時(shí)買(mǎi)入同一種證券，則可能會(huì)抬高該類證券的交易價(jià)格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財(cái)產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對(duì)此，美國(guó)法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財(cái)產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實(shí)義務(wù)的利益沖突。

我們國(guó)家由于目前還實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無(wú)開(kāi)展投資買(mǎi)賣(mài)證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，混業(yè)經(jīng)營(yíng)是中國(guó)金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)，所以此種交易的出現(xiàn)只是時(shí)間的早晚問(wèn)題，在此仍有探討的價(jià)值。從我國(guó)《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財(cái)產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對(duì)此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺(tái)。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國(guó)對(duì)“共同利益”的規(guī)定，同時(shí)判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買(mǎi)賣(mài)是在明知基金財(cái)產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買(mǎi)賣(mài)的前提下，而故意為同種證券買(mǎi)賣(mài)行為的。對(duì)此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開(kāi)展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營(yíng)業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。

三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標(biāo)的非基金財(cái)產(chǎn)）

篇5

（一）房地產(chǎn)證券化的含義和性質(zhì)

以住房抵押貸款證券化為代表的房地產(chǎn)證券化最早出現(xiàn)于上個(gè)世紀(jì)70年代的美國(guó)。房地產(chǎn)證券化（RealEstateSecuritization），是指把流動(dòng)性較低的、非證券形態(tài)的房地產(chǎn)的投資轉(zhuǎn)化為資本市場(chǎng)上的證券資產(chǎn)的金融交易過(guò)程，從而使投資人與房地產(chǎn)投資標(biāo)的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)化為有價(jià)證券形式的股權(quán)和債權(quán)。主要包括房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式。房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化即商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化。[4]

因?yàn)樽C券化本身就是一個(gè)非常寬泛的概念，而且目前也沒(méi)有關(guān)于資產(chǎn)證券化的權(quán)威法律定義，所以理論界對(duì)房地產(chǎn)證券化的理解也存在著很大的分歧：

有的學(xué)者認(rèn)為房地產(chǎn)證券化是指通過(guò)發(fā)行股票或公司債券進(jìn)行融資的活動(dòng)，包括直接或間接成為房地產(chǎn)上市公司，從而使一般房地產(chǎn)企業(yè)與證券相融合，也包括一般上市公司通過(guò)收購(gòu)、兼并、控股投資房地產(chǎn)企業(yè)等形式進(jìn)入房地產(chǎn)業(yè)，從而使上市公司與房地產(chǎn)業(yè)結(jié)合，發(fā)行股票或債券。這種觀點(diǎn)意味著房地產(chǎn)證券化，既可以解決開(kāi)發(fā)企業(yè)流動(dòng)資金不足的問(wèn)題，又可分散房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)投資的風(fēng)險(xiǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目融資的證券化，即以某具體的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目為投資對(duì)象，由投資方或開(kāi)發(fā)企業(yè)委托金融機(jī)構(gòu)發(fā)行有價(jià)證券籌集資金的活動(dòng)。

實(shí)際上，房地產(chǎn)證券化產(chǎn)生的背景及實(shí)踐表明，房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)投資由原來(lái)的物權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃r(jià)證券的股權(quán)或債券，是指房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化和房地產(chǎn)抵押貸款的證券化，而并非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)發(fā)行股票或債券的籌資活動(dòng)，也不是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目融資證券化。

房地產(chǎn)證券化實(shí)質(zhì)上是不同投資者獲得房地產(chǎn)投資收益的一種權(quán)利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因?yàn)榉康禺a(chǎn)本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產(chǎn)證券化是投資者將對(duì)物權(quán)的占有和收益權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)或股權(quán)。其實(shí)質(zhì)上是物權(quán)的債權(quán)性擴(kuò)張。房地產(chǎn)證券化體現(xiàn)的是資產(chǎn)收入導(dǎo)向型融資方式。傳統(tǒng)融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來(lái)融資的。資產(chǎn)證券化則是憑借原始權(quán)益人的一部分資產(chǎn)的未來(lái)收入能力來(lái)融資，資產(chǎn)本身償付能力與原始權(quán)益人的資信水平被徹底割裂開(kāi)來(lái)。

與其他資產(chǎn)證券化相比，房地產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了貸款債權(quán)的證券化范圍。貸款證券化的對(duì)象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權(quán)式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對(duì)象均不是貸款本身，而是具體的房地產(chǎn)項(xiàng)目。所以房地產(chǎn)證券化包括房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式。

房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化是指以一級(jí)市場(chǎng)即發(fā)行市場(chǎng)上抵押貸款組合為基礎(chǔ)發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。

房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化又稱商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化，是指以房地產(chǎn)投資信托為基礎(chǔ)，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價(jià)證券，使投資者與投資標(biāo)的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r(jià)證券的債權(quán)關(guān)系。

房地產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機(jī)構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權(quán)分割成小單位面值的有價(jià)證券出售給社會(huì)公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場(chǎng)上籌集資金，用以再發(fā)放房地產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機(jī)構(gòu)出發(fā)，房地產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)將房地產(chǎn)價(jià)值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動(dòng)的證券商品，通過(guò)發(fā)售這種證券商品在資本市場(chǎng)上籌集資金。

總之，房地產(chǎn)證券化是一種資產(chǎn)收入導(dǎo)向型融資，以房地產(chǎn)抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過(guò)股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產(chǎn)市場(chǎng)資金的投融資過(guò)程，包括房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化和房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化。其宗旨是將巨額價(jià)值的房地產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化、細(xì)分化，利用證券市場(chǎng)的功能，實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)資本大眾化、經(jīng)營(yíng)專業(yè)化及投資風(fēng)險(xiǎn)分散化，為房地產(chǎn)市場(chǎng)提供充足的資金，推動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)快速發(fā)展。它既是一種金融創(chuàng)新，更是全球性經(jīng)濟(jì)民主化運(yùn)動(dòng)的重要組成部分。

（二）房地產(chǎn)證券化的特征

1、基礎(chǔ)資產(chǎn)的法律形式是合同權(quán)利。無(wú)論是房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化還是房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化，在證券化過(guò)程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)都被法律化為一種合同權(quán)利。

2、參與者眾多，法律關(guān)系復(fù)雜。在整個(gè)證券化過(guò)程中，從基礎(chǔ)資產(chǎn)的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進(jìn)來(lái)，相互之間產(chǎn)生縱橫交錯(cuò)的法律關(guān)系網(wǎng)，其涉及面之廣是其他資產(chǎn)證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關(guān)系，委托人和受托人之間的信托關(guān)系，SPV（特設(shè)機(jī)構(gòu)）和原始權(quán)益人的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，SPV和證券承銷商的承銷關(guān)系，還有眾多的中介機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)而產(chǎn)生服務(wù)合同關(guān)系等等，一個(gè)證券化過(guò)程中，有著多種多樣的法律關(guān)系，牽涉國(guó)家方方面面的法律規(guī)定。任何一個(gè)法律規(guī)定的忽視都將影響證券化的實(shí)施效果。

3、獨(dú)特的融資模式。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面體現(xiàn)在融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上。房地產(chǎn)證券化的核心是設(shè)計(jì)出一種嚴(yán)謹(jǐn)有效的交易結(jié)構(gòu)，通過(guò)這個(gè)交易結(jié)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)融資目的。另一方面體現(xiàn)在負(fù)債結(jié)構(gòu)上。利用證券化技術(shù)進(jìn)行融資不會(huì)增加發(fā)起人的負(fù)債，是一種不顯示在資產(chǎn)負(fù)債表上的融資方法。通過(guò)證券化，將資產(chǎn)負(fù)債表中的資產(chǎn)剝離改組后，構(gòu)造成市場(chǎng)化的投資工具，這樣可以提高發(fā)起人的資本充足率，降低發(fā)起人的負(fù)債率。

4、安全系數(shù)高。在由其他機(jī)構(gòu)專業(yè)化經(jīng)營(yíng)的同時(shí)，投資者的風(fēng)險(xiǎn)由于證券化風(fēng)險(xiǎn)隔離的設(shè)計(jì)，只取決于基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流的收入自身，非以發(fā)起人的整體信用為擔(dān)保，并且和發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離，和SPV（特設(shè)機(jī)構(gòu)）的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離，SPV或者是為證券化特設(shè)一個(gè)項(xiàng)目一個(gè)SPV，或者對(duì)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)實(shí)行專項(xiàng)管理，SPV的經(jīng)營(yíng)范圍不能有害于證券化，對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的現(xiàn)金流收入委托專門(mén)的金融機(jī)構(gòu)?？顚?。這種獨(dú)特的設(shè)計(jì)降低了原有的風(fēng)險(xiǎn)，提高安全系數(shù)。另外，證券化的信用級(jí)別也不受發(fā)起人影響，除了取決于自身的資產(chǎn)狀況以外，還可以通過(guò)各種信用增級(jí)手段提高證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用級(jí)別，降低風(fēng)險(xiǎn)，提高安全性。而且，房地產(chǎn)證券具有流通性，可以通過(guò)各種方式流通，提早收回投資，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產(chǎn)證券本身就根據(jù)不同投資者的不同投資喜好設(shè)計(jì)了品種多樣：性質(zhì)各異的證券，有過(guò)手證券，有轉(zhuǎn)付證券，有債券，有收益憑證，等等。

6、政策性強(qiáng)。房地產(chǎn)證券化之所以起源于美國(guó)，是和美國(guó)政府的推動(dòng)作用分不開(kāi)的。眾所周知，美國(guó)是崇尚市場(chǎng)機(jī)制的國(guó)家，但與其它經(jīng)濟(jì)金融部門(mén)相比，房地產(chǎn)市場(chǎng)是美國(guó)政府干預(yù)較深的一個(gè)領(lǐng)域。一方面通過(guò)為抵押貸款提供保險(xiǎn)和發(fā)起設(shè)立三大政府機(jī)構(gòu)-聯(lián)邦國(guó)民抵押貸款協(xié)會(huì)、聯(lián)邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協(xié)會(huì)參與到證券化業(yè)務(wù)中來(lái)，直接開(kāi)展住宅抵押貸款證券化交易，并通過(guò)它們的市場(chǎng)活動(dòng)來(lái)影響抵押貸款市場(chǎng)的發(fā)展。另一方面它則通過(guò)制定詳盡的法律法規(guī)來(lái)規(guī)范和引導(dǎo)市場(chǎng)的發(fā)展：美國(guó)政府調(diào)整了法律、稅務(wù)、會(huì)計(jì)上的規(guī)定和準(zhǔn)則，包括通過(guò)《稅收改革法案》；以FAS125規(guī)則替代FAS77規(guī)則，重新確定了“真實(shí)銷售”的會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)；通過(guò)了FASIT立法提案等等。所以，房地產(chǎn)證券化市場(chǎng)受政府政策導(dǎo)向影響大。

2、海外房地產(chǎn)證券化的立法體例

海外房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定，從體例上看，可以分為分散立法型和統(tǒng)一立法型，這兩種體例跟各自的國(guó)情是緊密聯(lián)系的。

（一）分散立法型國(guó)家的法律規(guī)定。

1、美國(guó)關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

美國(guó)是最早進(jìn)行房地產(chǎn)證券化的國(guó)家，在法律制度方面積累了非常豐富的經(jīng)驗(yàn)，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產(chǎn)投資信托方面，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《投資公司法》與1935年《公用事業(yè)控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問(wèn)法》，都成為日后投資公司經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)管理規(guī)則的基本框架?！兜?25號(hào)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》（FAS125）、《轉(zhuǎn)讓、提供金融資產(chǎn)服務(wù)及債務(wù)清除之會(huì)計(jì)處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過(guò)去對(duì)“真實(shí)銷售”只“重形式輕實(shí)質(zhì)”的缺陷，該法還對(duì)房地產(chǎn)證券化中的會(huì)計(jì)報(bào)表及其報(bào)表合并等問(wèn)題作了詳細(xì)規(guī)定，有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。在地產(chǎn)投資信托方面，正式開(kāi)創(chuàng)了REIT.[5]

2、英國(guó)關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

英國(guó)自1987年開(kāi)始發(fā)行按揭支撐證券，在抵押貸款市場(chǎng)，通過(guò)證券化的資產(chǎn)建立出借機(jī)構(gòu)。例如國(guó)家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國(guó)的抵押支撐證券通過(guò)建筑保險(xiǎn)、人壽保險(xiǎn)和抵押賠償單進(jìn)行組合。銀行、機(jī)構(gòu)投資者和海外投資者是英國(guó)證券化市場(chǎng)的主要投資者。在法律方面，英國(guó)1986年《建筑團(tuán)體法》中“適宜抵押公司”指導(dǎo)建筑團(tuán)體發(fā)行抵押支撐證券；1991年《流動(dòng)資產(chǎn)咨詢注解》鼓勵(lì)建筑團(tuán)體在抵押支撐證券市場(chǎng)的投資；1989年2月《貸款轉(zhuǎn)讓與證券化準(zhǔn)則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調(diào)控與監(jiān)督的作用；此外《關(guān)于統(tǒng)一國(guó)際資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議》、《1986年財(cái)政支付法》、《1974年消費(fèi)者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵(lì)房地產(chǎn)證券化也有約束的作用。

3.采用分散型立法的國(guó)家和地區(qū)還有法國(guó)、德國(guó)、澳大利亞、加拿大和我國(guó)香港地區(qū)。

（二）統(tǒng)一立法型國(guó)家的法律規(guī)定。

1、日本關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

日本的房地產(chǎn)證券化起步于80年代中后期，當(dāng)時(shí)在法律上還存在著諸多限制，致使該產(chǎn)品無(wú)法在市場(chǎng)上廣泛開(kāi)展，直到1997年金融風(fēng)暴后，日本金融市場(chǎng)受到重?fù)簦跉埧岬默F(xiàn)實(shí)環(huán)境催迫下，1998年通過(guò)《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產(chǎn)流動(dòng)化法》，至此，才為日本證券化市場(chǎng)的全面開(kāi)展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動(dòng)金融資產(chǎn)證券化的同時(shí)，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曇韵路稍谧C券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業(yè)規(guī)制法》、《信托法》、《信托業(yè)法》、《特定債權(quán)事業(yè)規(guī)制法》。這些法相較《資產(chǎn)流動(dòng)化法》來(lái)說(shuō)，雖然更分散，但仍然具有補(bǔ)充適用的價(jià)值。

2、韓國(guó)關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。

韓國(guó)的資產(chǎn)證券化實(shí)踐主要出現(xiàn)在1997年金融危機(jī)之后，這之前基本未開(kāi)展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，也沒(méi)有制定相關(guān)的法規(guī)，而僅允許離岸資產(chǎn)的跨國(guó)界證券化。金融危機(jī)爆發(fā)后，韓國(guó)的金融業(yè)暴露出許多問(wèn)題，在嚴(yán)格的金融監(jiān)管下，韓國(guó)的金融機(jī)構(gòu)都在盡力通過(guò)提高資本充足率來(lái)改善它們的安全性，金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的資產(chǎn)負(fù)債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調(diào)整的深化，韓國(guó)政府希望通過(guò)證券化的方式來(lái)清除不良貸款，以最大限度地降低對(duì)整個(gè)社會(huì)的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產(chǎn)證券化法案》，該法從立法預(yù)告到法案生效，歷時(shí)僅2個(gè)多月。

3、采取統(tǒng)一立法型的國(guó)家和地區(qū)還有印尼、馬來(lái)西亞、泰國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)。

3、我國(guó)推行房地產(chǎn)證券化的必要性和可行性

（一）我國(guó)房地產(chǎn)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀

房地產(chǎn)證券化是當(dāng)代經(jīng)濟(jì)、金融證券化的典型代表，是一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高階段的必然趨勢(shì)。20世紀(jì)70年代以來(lái)，西方國(guó)家金融業(yè)發(fā)生了重大變化，一直占據(jù)金融業(yè)主導(dǎo)地位的銀行業(yè)面臨著挑戰(zhàn)，而證券化卻在競(jìng)爭(zhēng)中得到了迅速發(fā)展，成為國(guó)際金融創(chuàng)新的三大主要趨勢(shì)之一。在金融證券化浪潮中，房地產(chǎn)證券化成了金融銀行業(yè)實(shí)踐結(jié)構(gòu)變化和新的國(guó)際金融工具創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一。我國(guó)目前對(duì)于房地產(chǎn)證券化還處于研討和摸索階段。[6]

1、房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀

房地產(chǎn)證券化從銀行金融機(jī)構(gòu)的角度看，表現(xiàn)為金融機(jī)構(gòu)出于單純的融資目的，將其擁有的房地產(chǎn)抵押權(quán)即債權(quán)分割成小單位的有價(jià)證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場(chǎng)，稱之為房地產(chǎn)二級(jí)抵押市場(chǎng)。從我國(guó)目前的實(shí)際情況來(lái)看，抵押債權(quán)證券化的發(fā)展尚為一片空白。主要表現(xiàn)為：（1）抵押貸款的規(guī)模很小。拿中國(guó)建設(shè)銀行來(lái)講，該行房地產(chǎn)信貸部所經(jīng)辦的抵押貸款業(yè)務(wù)僅占到房貸部貸款總額的10.7％，占總行貸款總額的比例還不到1％。由于沒(méi)有相當(dāng)規(guī)模的抵押貸款積累，抵押債權(quán)的證券化便難以推行；（2）我國(guó)住房抵押貸款市場(chǎng)只有一級(jí)市場(chǎng)還不存在二級(jí)市場(chǎng)。我國(guó)的住房抵押貸款市場(chǎng)結(jié)構(gòu)單一，仍處在放貸一還款的簡(jiǎn)單循環(huán)階段，由此決定了抵押貸款資金的流動(dòng)性差，抵押貸款市場(chǎng)尚需進(jìn)一步發(fā)展。

2、房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化的發(fā)展現(xiàn)狀

我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，伴隨著資本證券市場(chǎng)的不斷形成和發(fā)育，房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化也得到了一定程度的發(fā)展，并成為我國(guó)當(dāng)前房地產(chǎn)證券化發(fā)展的主體格局。主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）房地產(chǎn)股票市場(chǎng)的發(fā)展。我國(guó)目前股票市場(chǎng)的上市公司中，幾乎80％左右的企業(yè)，其從股票市場(chǎng)上發(fā)行股票籌集來(lái)的資金均有一部分流入房地產(chǎn)業(yè)。有條件的房地產(chǎn)企業(yè)，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續(xù)上市外，還可以在NET和STAQ兩個(gè)場(chǎng)外交易所系統(tǒng)上市。這都為房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)的進(jìn)一步擴(kuò)展創(chuàng)造了極為有利的條件；（2）房地產(chǎn)債券市場(chǎng)的發(fā)展。我國(guó)目前的債券市場(chǎng)上，為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)而發(fā)行的債券已有兩種：第一種是房地產(chǎn)投資券。第二種是受益?zhèn)Ｈ甾r(nóng)業(yè)銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的“信托投資收益證券”，總額達(dá)1000萬(wàn)人民幣，期限為10年。主要投資于房地產(chǎn)和工商業(yè)等項(xiàng)目。

（二）我國(guó)推行房地產(chǎn)證券化的可行性和必要性

1、房地產(chǎn)證券化的必要性

（1）有利于提高銀行資產(chǎn)的流動(dòng)性，釋放金融風(fēng)險(xiǎn)。由于個(gè)人住房抵押貸款期限比較長(zhǎng)，而商業(yè)銀行資金來(lái)源以短期為主，因而產(chǎn)生了由于“短存長(zhǎng)貸”引發(fā)的流動(dòng)性問(wèn)題。雖然目前我國(guó)商業(yè)銀行個(gè)人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動(dòng)性沒(méi)問(wèn)題。但是，由于業(yè)務(wù)發(fā)展的不平衡，個(gè)人住房抵押貸款發(fā)展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過(guò)9%，參照發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，我國(guó)的住房抵押貸款業(yè)務(wù)還有很大的增長(zhǎng)空間，銀行資產(chǎn)的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。房地產(chǎn)證券化有利于釋放由此產(chǎn)生的金融風(fēng)險(xiǎn)。

（2）有利于拓展房地產(chǎn)業(yè)資金來(lái)源，構(gòu)建良好的房地產(chǎn)運(yùn)行機(jī)制。目前，我國(guó)商品房空置量已超過(guò)7000萬(wàn)平方米，積壓其上的國(guó)有商業(yè)銀行貸款已超過(guò)2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動(dòng)房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國(guó)現(xiàn)有的住宅金融支持是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而推行房地產(chǎn)證券化，直接向社會(huì)融資并且融資的規(guī)?？梢圆皇茔y行等中介機(jī)構(gòu)的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機(jī)制。

（3）有利于健全我國(guó)的資本市場(chǎng)，擴(kuò)大投資渠道。房地產(chǎn)證券化作為重要的金融創(chuàng)新工具，給資本市場(chǎng)帶來(lái)的重大變化是融資方式的創(chuàng)新，將大大豐富我國(guó)金融投資工具，有利于增加我國(guó)資本市場(chǎng)融資工具的可選擇性，房地產(chǎn)證券化可使籌資者通過(guò)資本市場(chǎng)直接籌資而無(wú)須向銀行貸款或透支，同時(shí)其較低的融資成本有利于提高我國(guó)資本市場(chǎng)的運(yùn)作效率。

2、房地產(chǎn)證券化的可行性

（1）我國(guó)已經(jīng)具備了進(jìn)行房地產(chǎn)證券化的良好經(jīng)濟(jì)環(huán)境。從整個(gè)國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而言，我國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產(chǎn)的證券化創(chuàng)造了一個(gè)穩(wěn)定的大環(huán)境。

（2）我國(guó)已經(jīng)初步具備住房抵押貸款一級(jí)市場(chǎng)的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進(jìn)行證券化的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)之一，其原始債務(wù)人信用較高，資金流動(dòng)性穩(wěn)定，安全性高，各國(guó)的資產(chǎn)證券化無(wú)不起源于住房抵押貸款證券化。而我國(guó)隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來(lái)，住房抵押貸款不斷上升，已經(jīng)初步形成規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年底，商業(yè)銀行自營(yíng)性個(gè)人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數(shù)字已迅速增長(zhǎng)到3306億元，兩年中增長(zhǎng)了5倍多。

（3）我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)體系和證券市場(chǎng)體系初具規(guī)模。首先，國(guó)家金融政策的適當(dāng)調(diào)整和完善，使我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)已發(fā)展成為包括房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、住房金融、保險(xiǎn)等多方位、功能齊全的市場(chǎng)體系；其次，我國(guó)證券市場(chǎng)經(jīng)過(guò)幾年的發(fā)展逐步走向成熟和規(guī)范，證券市場(chǎng)監(jiān)管力度正在加大，法規(guī)體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發(fā)展證券市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)，為實(shí)行房地產(chǎn)證券化提供了較好的金融市場(chǎng)基礎(chǔ)。

4。我國(guó)房地產(chǎn)證券化的立法體例探討

眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎(chǔ)之上，因而完全可以這樣斷言，沒(méi)有法律，也就沒(méi)有整個(gè)金融體系。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律對(duì)于金融創(chuàng)新的積極作用是主要的，也是重要關(guān)鍵的。[7]

我國(guó)關(guān)于房地產(chǎn)證券化的實(shí)踐十分少見(jiàn)，新華信托推出的住房貸款項(xiàng)目的資金信托，頗有點(diǎn)房地產(chǎn)貸款證券化（MBS）與房地產(chǎn)投資信托（REIT）相結(jié)合的特點(diǎn)。2003年國(guó)內(nèi)第一支住宅產(chǎn)業(yè)基金，“精瑞”房地產(chǎn)信托基金的啟動(dòng)無(wú)疑又是一大開(kāi)拓。從目前的趨勢(shì)以及必要性考慮，房地產(chǎn)證券化在不久的將來(lái)必然會(huì)成為我國(guó)資本市場(chǎng)的一種重要融資方式，因此這方面的立法應(yīng)當(dāng)先行。在立法體例方面，是將房地產(chǎn)證券化的各個(gè)環(huán)節(jié)集中起來(lái)統(tǒng)一立法還是將各個(gè)環(huán)節(jié)提出來(lái)分散立法？目前學(xué)界還存在著爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考察國(guó)際上兩種立法體例后面的深層因素。

采用分散型立法體例的國(guó)家和地區(qū)中，美國(guó)最早從事房地產(chǎn)證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問(wèn)題，由于它是一個(gè)全新的課題，只能通過(guò)“摸石頭過(guò)河”的方式，出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題就出臺(tái)或修改一個(gè)規(guī)則，最終通過(guò)不同的法律形成了對(duì)房地產(chǎn)證券化的規(guī)制，因此不存在統(tǒng)一立法。而且美國(guó)是一個(gè)崇尚金融創(chuàng)新的國(guó)家，統(tǒng)一立法可能會(huì)給房地產(chǎn)證券化產(chǎn)品的創(chuàng)新設(shè)置太多條條框框，分散立法以及美國(guó)的衡平法傳統(tǒng)更注重的是事后評(píng)價(jià)，因此可以給金融創(chuàng)新創(chuàng)造條件。英國(guó)則是典型的英美法系國(guó)家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個(gè)成文法對(duì)房地產(chǎn)證券化進(jìn)行規(guī)范。澳大利亞和我國(guó)香港的立法傳統(tǒng)受英國(guó)的影響很深，分散立法就是一個(gè)表現(xiàn)。至于德國(guó)、法國(guó)等傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，由于證券市場(chǎng)并不十分發(fā)達(dá)，特別是德國(guó)，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動(dòng)性問(wèn)題并不是很?chē)?yán)重，因此沒(méi)有進(jìn)行房地產(chǎn)貸款證券化（MBS）的動(dòng)力；至于房地產(chǎn)投資信托（REIT），由于大陸法系沒(méi)有信托的傳統(tǒng)，對(duì)信托缺乏具體規(guī)定，因此這方面的規(guī)定基本空白。可以說(shuō)，房地產(chǎn)證券化在這兩個(gè)國(guó)家只是一個(gè)配角地位，統(tǒng)一立法的成本要大于效益。

采用統(tǒng)一立法體例的國(guó)家和地區(qū)中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同的特點(diǎn)，即這些國(guó)家和地區(qū)都處于亞洲，立法的時(shí)間都發(fā)生在1997年亞洲金融危機(jī)之后，盡管在這之前，一些國(guó)家也曾從事過(guò)房地產(chǎn)證券化的實(shí)踐，但真正促使這些國(guó)家下定決定統(tǒng)一立法的，還是由于金融危機(jī)暴露了金融機(jī)構(gòu)的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，為了鞏固國(guó)家的金融安全，大力發(fā)展資產(chǎn)證券化勢(shì)在必然，而制定統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化法案，對(duì)于房地產(chǎn)證券化的操作和規(guī)范運(yùn)行是必要的。[8]

由此可以得出我國(guó)房地產(chǎn)證券化的立法體例：統(tǒng)一立法型。理由在于：

1.我國(guó)有大力發(fā)展資產(chǎn)證券化的客觀要求。我國(guó)金融機(jī)構(gòu)的處境并不樂(lè)觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協(xié)議》8%的要求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)沒(méi)有出現(xiàn)類似于亞洲其他國(guó)家的金融危機(jī)，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場(chǎng)化運(yùn)作的日益深入，如果銀行的處境再?zèng)]改觀的話，爆發(fā)金融危機(jī)的可能性非常大。因此發(fā)展資產(chǎn)證券化是大勢(shì)所趨，而進(jìn)行統(tǒng)一立法我們就不會(huì)碰到法、德存在的立法尷尬。

2.統(tǒng)一立法有利于參與者更好地操作。房地產(chǎn)證券化是一個(gè)新生的事物，參與者的水平參差不齊，采取統(tǒng)一立法，可以使房地產(chǎn)證券化的過(guò)程一目了然，便利于實(shí)踐中的操作。

3.分散立法實(shí)際上成本更高。房地產(chǎn)證券化的環(huán)節(jié)非常繁雜，涉及到的法律部門(mén)很多，如果對(duì)原有法律部門(mén)進(jìn)行一一修訂，那花費(fèi)的立法成本肯定很高。衡量之下，不如把這些環(huán)節(jié)集中在一起統(tǒng)一立法。

4.統(tǒng)一立法，我國(guó)有后發(fā)優(yōu)勢(shì)。前面提到了很多統(tǒng)一立法型的國(guó)家和地區(qū)，它們的立法能夠給我國(guó)借鑒，當(dāng)前我們關(guān)鍵的是如何把這些規(guī)定同我國(guó)的具體實(shí)踐結(jié)合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)法律的本土化。須指出，統(tǒng)一立法并不否定其他一些法律對(duì)房地產(chǎn)證券化的規(guī)制，畢竟統(tǒng)一的法律不可能也沒(méi)有必要涵蓋房地產(chǎn)證券化的所有過(guò)程，所以我們可以看到，無(wú)論是日本還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，在其資產(chǎn)證券化法案的一些條文中，都明確指出可以適用某某法，這種規(guī)定可以避免重復(fù)立法，保持立法的簡(jiǎn)潔性，值得我國(guó)借鑒。

參閱資料及網(wǎng)站：

1.《證券法律評(píng)論》，法律出版社2002年12月第一版。

2.《金融創(chuàng)新與法律變革》梁慧星主編，陸澤峰著，法律出版社2000年1月版。

3.何小鋒劉永強(qiáng)《資產(chǎn)證券化：中國(guó)的一個(gè)早期案例》，載于《資本市場(chǎng)雜志》1999年第3期。

4.華偉孫蔡明《關(guān)于證券化啟動(dòng)我國(guó)房地產(chǎn)有效需求的若干思考》，載于《哈爾濱金融高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》1999年第2期。

5.中國(guó)資產(chǎn)證券化網(wǎng)：。

6.焦點(diǎn)房地產(chǎn)網(wǎng)：。

7.中國(guó)律師同盟網(wǎng)：。

8.中國(guó)房地產(chǎn)律師網(wǎng)：。

[注釋]

[1]“121”好文件只中國(guó)人民銀行發(fā)出通知要求加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理，參見(jiàn)：《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》載于焦點(diǎn)房地產(chǎn)網(wǎng)。

[2]參見(jiàn)：《亞洲的資產(chǎn)證券化發(fā)展與原因剖析》秦啟嶺資料來(lái)源：中國(guó)資產(chǎn)證券化網(wǎng)：。

[3]參見(jiàn)：《我國(guó)資產(chǎn)證券化的運(yùn)作方案與政策設(shè)計(jì)》載于《證券法律評(píng)論》P487，法律出版社2002年12月第一版。

[4]參見(jiàn)：<房地產(chǎn)證券化概述及法律特征>，上海市清華律師事務(wù)所載于中國(guó)資產(chǎn)證券化網(wǎng)：。

[5]參見(jiàn)<海外房地產(chǎn)證券化法律規(guī)定面面觀>載于中國(guó)律師同盟網(wǎng)，。

[6]參見(jiàn)<我國(guó)進(jìn)行房地產(chǎn)證券化的必要性可行性論證>載于中國(guó)資產(chǎn)證券化網(wǎng)。

篇6

關(guān)鍵詞: 融資，資產(chǎn)證券化，權(quán)利質(zhì)押，擔(dān)保法

資產(chǎn)證券化（Asset Securitization） 是近年來(lái)出現(xiàn)的一種金融創(chuàng)新，在發(fā)達(dá)國(guó)家已有一些卓有成效的實(shí)踐。作為一種新型的融資手段，我國(guó)法律界與經(jīng)濟(jì)界開(kāi)始關(guān)注這一問(wèn)題，并在某些領(lǐng)域開(kāi)始實(shí)驗(yàn)。 盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀已基本具備了實(shí)施資產(chǎn)證券化的條件，但法學(xué)家們依然擔(dān)心中國(guó)推行資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境是否成熟？其立法與司法如何規(guī)范與調(diào)整這一新型的金融活動(dòng)？現(xiàn)行法律制度對(duì)推行資產(chǎn)證券化是否存在阻礙，如何進(jìn)行修改或廢除？這些問(wèn)題的提出成為近年來(lái)法律界關(guān)心的熱門(mén)課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個(gè)方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔(dān)保制度中的權(quán)利質(zhì)押?jiǎn)栴}，并著重對(duì)一般債權(quán)是否可以擔(dān)保進(jìn)行初步分析。

一、資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押

從法律的角度看，資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)主要是應(yīng)收帳款，即發(fā)起人擁有的對(duì)其他人的債權(quán)。發(fā)起人憑借手中的債權(quán)擔(dān)保來(lái)進(jìn)行融資，這種權(quán)利擔(dān)保一般采用質(zhì)押形式。

通說(shuō)，權(quán)利質(zhì)押是質(zhì)押的一種重要形式，它以擔(dān)保債權(quán)的履行而設(shè)立。一般認(rèn)為，以所有權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而作的債權(quán)擔(dān)保是權(quán)利質(zhì)押的基本屬性。因此，可以出質(zhì)的權(quán)利必須是：私法上的權(quán)利、可讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)、以及有權(quán)利憑證或有特定機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)權(quán)。 我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對(duì)第4項(xiàng)“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”未作明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，對(duì)“其他權(quán)利”的界定頗有爭(zhēng)議。傾向于擴(kuò)大解釋的“肯定說(shuō)”認(rèn)為，只要符合可出資權(quán)利的一般特性要求，所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)均可以出資 ：“否定說(shuō)”認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格遵守法定質(zhì)押原則。如果沒(méi)有法律上的規(guī)定，

其他權(quán)利均不得出資；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，符合出資權(quán)利一般特性要求的權(quán)利原則上可以出資，但如果權(quán)利本身不具有商業(yè)上的穩(wěn)定性，又不能控制的，則不宜作為質(zhì)押的標(biāo)的。 在資產(chǎn)證券化中，用于債權(quán)擔(dān)保的權(quán)利質(zhì)押除了具有上述權(quán)利質(zhì)押的一般要求以外，還必須符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特性。其一，這種權(quán)利質(zhì)押是以可預(yù)見(jiàn)的現(xiàn)金流為支承的。可預(yù)見(jiàn)的現(xiàn)金流是進(jìn)行資產(chǎn)證券化的前提，也是證券化產(chǎn)品的投資者投資的依據(jù)。最早的資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現(xiàn)了信用卡應(yīng)收賬、汽車(chē)貸款應(yīng)收賬、版權(quán)專利費(fèi)收入等。其二，這種用于質(zhì)押的債權(quán)應(yīng)該具有同質(zhì)性，以便組建資產(chǎn)池。同質(zhì)性是指，某些資產(chǎn)應(yīng)具備標(biāo)準(zhǔn)化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權(quán)集合成資產(chǎn)池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權(quán)，其權(quán)利憑證是貸款銀行和借款人之間權(quán)利義務(wù)的住房抵押貸款合同。這類合同都是標(biāo)準(zhǔn)化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權(quán)集合成資產(chǎn)池，進(jìn)行證券化。

二、一般債權(quán)、股份作為標(biāo)的物的權(quán)利質(zhì)押

學(xué)界與立法都把權(quán)利質(zhì)押作為質(zhì)押的一種，并與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押相提并論。但事實(shí)上，權(quán)利質(zhì)押的成立方法和實(shí)現(xiàn)方法與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押有很多不同，尤其是債權(quán)和股票作為標(biāo)的物的權(quán)利質(zhì)押，其擔(dān)保作用類似于抵押。這種特殊性在資產(chǎn)證券化中就顯得十分突出，我們以債權(quán)和股份為例。在債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，由于質(zhì)權(quán)人僅占有權(quán)利憑證或僅在登記部門(mén)登記，其權(quán)利本身的真實(shí)性與權(quán)利憑證上記載的權(quán)利可能存在差異。因此，在權(quán)利質(zhì)押后，如果發(fā)現(xiàn)權(quán)利不存在或權(quán)利落空，對(duì)質(zhì)權(quán)人就會(huì)帶來(lái)?yè)p害。此外，我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有要求權(quán)利質(zhì)押一定要通知權(quán)利的義務(wù)人，所以出質(zhì)人在出質(zhì)權(quán)利后還可以采取欺騙手段從權(quán)利義務(wù)人處取得權(quán)利，或放棄權(quán)利，甚至使權(quán)利消滅。在資產(chǎn)證券化交易過(guò)程中，資產(chǎn)由原始權(quán)益人將資產(chǎn)組合后轉(zhuǎn)移給SPV（特殊目的載體），這種轉(zhuǎn)移在法律上表現(xiàn)為一個(gè)契約。如果前面所提到的權(quán)利的真實(shí)性有問(wèn)題，那么將直接導(dǎo)致后面的契約的合法性。當(dāng)資產(chǎn)出售后，SPV會(huì)確定一個(gè)服務(wù)商負(fù)責(zé)向原始債務(wù)人收取款項(xiàng)，還要委托一個(gè)信托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)商收取款項(xiàng)進(jìn)行管理并向債券投資者進(jìn)行支付。這一連環(huán)流程都會(huì)由于權(quán)利不存在而帶來(lái)一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見(jiàn)一斑。由此，一般債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押，尤其是用于資產(chǎn)證券化的權(quán)利質(zhì)押，在法律操作上應(yīng)該有更明確、嚴(yán)格的規(guī)定。從擔(dān)保法的角度，對(duì)自始不存在的權(quán)利出質(zhì)的處理，司法實(shí)務(wù)的做法是先確定質(zhì)押合同無(wú)效；如果出質(zhì)人的行為構(gòu)成民事欺詐的，對(duì)債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 如何避免這一問(wèn)題，涉及到債權(quán)證書(shū)和公示性這兩個(gè)環(huán)節(jié)。我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有對(duì)一般債權(quán)的質(zhì)押程序作出相應(yīng)的規(guī)定，擔(dān)保法僅規(guī)定質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。也就是說(shuō)，一般債權(quán)并不一定要表現(xiàn)為證書(shū)形式。問(wèn)題是，一般債權(quán)如果沒(méi)有證書(shū)證明，作為質(zhì)押的安全性和擔(dān)保性就較弱了。因此，對(duì)沒(méi)有證書(shū)的一般債權(quán)，如果用于資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押，還必須強(qiáng)調(diào)先制作債權(quán)證書(shū)，再交付占有，否則質(zhì)權(quán)不能有效成立?！〈送猓话銈鶛?quán)的公示性也十分重要。在資產(chǎn)證券化中，一般債權(quán)質(zhì)押僅僅交付債權(quán)憑證并不能完全保證質(zhì)權(quán)人的利益。例如，以現(xiàn)金作為一般債權(quán)，如果第三債務(wù)人直接向債務(wù)人清償，這些財(cái)產(chǎn)與債務(wù)人自己的財(cái)產(chǎn)混在一起，將影響質(zhì)權(quán)人擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)的行使。因此，當(dāng)出質(zhì)人交付了債權(quán)憑證后，還必須行使一個(gè)公示程序，以保證質(zhì)權(quán)人的利益。資產(chǎn)證券化所要進(jìn)行的證券化的資產(chǎn)大部分是一般債權(quán)。而現(xiàn)行法律對(duì)一般債權(quán)質(zhì)押的規(guī)定有十分籠統(tǒng)，這就導(dǎo)致實(shí)踐中的許多問(wèn)題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權(quán)設(shè)質(zhì)的應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，其實(shí)質(zhì)要件和形式要件都應(yīng)考慮在內(nèi)。

篇7

論文摘要：《馬尼拉宣言》強(qiáng)調(diào)旅游是“人人享有的權(quán)利”，而不是政府“發(fā)給公民的福利”。但在旅游發(fā)展過(guò)程中，人們卻越來(lái)越忽略了旅游的權(quán)利理念，而功利性地把發(fā)展經(jīng)濟(jì)作為發(fā)展旅游的單一目的，形成了旅游的不公平現(xiàn)象。在進(jìn)入21世紀(jì)人類強(qiáng)調(diào)“以人為本”發(fā)展理念的今天，我們對(duì)旅游的認(rèn)識(shí)，也應(yīng)該由單一的功利化目的——發(fā)展經(jīng)濟(jì)逐步回歸到旅游的本質(zhì)——把旅游作為人的基本權(quán)利。在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，國(guó)家和地方政府及一切社會(huì)機(jī)構(gòu)，都有責(zé)任和義務(wù)為人類旅游權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供政策保障、創(chuàng)造物質(zhì)條件，特別是對(duì)低收入群體、殘疾人等弱勢(shì)群體，更應(yīng)該通過(guò)政策、法規(guī)等手段，保障其旅游權(quán)利和旅游愿望的實(shí)現(xiàn)。

論文關(guān)鍵詞：旅游權(quán)利殘疾人旅游弱勢(shì)群體旅游社會(huì)公平

一、引言

“不論旅游業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益多么現(xiàn)實(shí)、重要，都不會(huì)、也不可能是各國(guó)做出鼓勵(lì)發(fā)展旅游業(yè)之決策的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！薄恶R尼拉世界旅游宣言》。

二、旅游是人的基本權(quán)利

1旅游權(quán)利的原始定性

從人類旅游現(xiàn)象的發(fā)展歷程來(lái)看，旅游的發(fā)展大體經(jīng)歷了少數(shù)人自發(fā)出游、群體性自發(fā)出游、社會(huì)有組織(管理)出游3個(gè)階段。而在前兩個(gè)階段，旅游的社會(huì)性沒(méi)有引起人們的廣泛關(guān)注。真正對(duì)旅游的性質(zhì)及社會(huì)影響、社會(huì)地位進(jìn)行定性的是1980年9月27至10月10日在馬尼拉召開(kāi)的世界旅游大會(huì)上通過(guò)的世界旅游領(lǐng)域的綱領(lǐng)性文件——《馬尼拉世界旅游宣言》，該文件強(qiáng)調(diào)了旅游的社會(huì)作用：“在旅游實(shí)踐中，精神因素比技術(shù)和物質(zhì)因素占有更重要的地位”，精神因素主要為以下幾點(diǎn)：

——徹底實(shí)現(xiàn)人的自身價(jià)值；

——不斷地推動(dòng)教育的發(fā)展；——各國(guó)命運(yùn)的平等；

——本著尊重他人人格和尊嚴(yán)的精神解放人；——承認(rèn)文化屬性并尊重各國(guó)人民的精神遺產(chǎn)。

在此基礎(chǔ)上，《馬尼拉宣言》原始性地對(duì)“旅游權(quán)利”進(jìn)行了定性，強(qiáng)調(diào)“旅游應(yīng)是人人享有的權(quán)利”。

眾所周知，自19世紀(jì)中葉現(xiàn)代旅游產(chǎn)生開(kāi)始，旅游就不再是“很私人”的活動(dòng)，它已經(jīng)由“有限富人的活動(dòng)”轉(zhuǎn)化為一種“廣泛與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活相聯(lián)系”的社會(huì)現(xiàn)象，在實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利、提高人類素質(zhì)、發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)、增進(jìn)文化交流、促進(jìn)國(guó)際交往與世界和平等方面發(fā)揮著巨大作用。

而對(duì)于人類個(gè)體而言，旅游成為提高個(gè)人綜合素質(zhì)、實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的最重要的途徑。正因?yàn)槿绱耍鳛槭澜缏糜晤I(lǐng)域的綱領(lǐng)性文件，《馬尼拉宣言》進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)了《世界人權(quán)宣言》中“人人有享受休息和閑暇的權(quán)利，包括工作時(shí)間有合理限制和定期給薪休假的權(quán)利”的理念，更加明確地強(qiáng)調(diào)：“旅游也是人類社會(huì)的基本需要之一”，“旅游應(yīng)是人人享有的權(quán)利”，“旅游是人們的一種積極休息，能夠強(qiáng)烈而深刻地表達(dá)人的本性。”

作為現(xiàn)代社會(huì)人的基本權(quán)利之一，旅游應(yīng)為全社會(huì)成員所共享，國(guó)家、政府、企業(yè)及其他社會(huì)機(jī)構(gòu)應(yīng)本著以人為本的理念，從人文精神出發(fā)，為人們實(shí)現(xiàn)旅游的權(quán)利創(chuàng)造條件和便利，這是政府、企業(yè)和社會(huì)機(jī)構(gòu)的責(zé)任和義務(wù)。

2旅游權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與旅游發(fā)展的功利化

毋庸置疑，旅游的實(shí)現(xiàn)需要一定的條件：一是要具備一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。這既包括國(guó)家、地方的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也包括個(gè)人和家庭的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。二是要有政策、制度的保障。旅游既是一種個(gè)體行為，也是一種社會(huì)現(xiàn)象，它的規(guī)?；⑸鐣?huì)化發(fā)展需要政策、制度的保障和支持，甚至需要政府的導(dǎo)向和引領(lǐng)，包括休假制度、旅游產(chǎn)品開(kāi)發(fā)與供給制度、旅游產(chǎn)業(yè)政策與旅游法規(guī)等。

由此，有兩個(gè)相關(guān)問(wèn)題需要引起特別關(guān)注：

一是如何處理好“權(quán)利意識(shí)”與“功利化”的關(guān)系。旅游作為現(xiàn)代社會(huì)人的基本權(quán)利，不是政府賜予的福利，這是各級(jí)政府必須確立的基本理念。雖然發(fā)展旅游能夠獲得經(jīng)濟(jì)收益，國(guó)家和地方政府、相關(guān)企業(yè)也應(yīng)該通過(guò)發(fā)展旅游來(lái)增加收入、發(fā)展經(jīng)濟(jì)，但政府、企業(yè)和社會(huì)機(jī)構(gòu)不能功利化地把發(fā)展經(jīng)濟(jì)作為促進(jìn)旅游的唯一目的。對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，旅游業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了30年的經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向發(fā)展階段，積累了管理經(jīng)驗(yàn)和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，具備了規(guī)模。而在更加注重以人為本、全面發(fā)展的今天，旅游業(yè)也應(yīng)該走向本質(zhì)的回歸——由單純的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向走向社會(huì)導(dǎo)向，即更加注重旅游對(duì)于提高人民生活質(zhì)量和人類綜合素質(zhì)、實(shí)現(xiàn)人類個(gè)體自我養(yǎng)成上來(lái)，這也是我們今天制定《國(guó)民休閑計(jì)劃》的根本目的。正像《馬尼拉宣言》所強(qiáng)調(diào)的那樣，通過(guò)發(fā)展旅游來(lái)獲得經(jīng)濟(jì)收益、發(fā)展區(qū)域經(jīng)濟(jì)并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)和目的，相反，實(shí)現(xiàn)人類的旅游權(quán)利，才更應(yīng)該是各級(jí)政府和社會(huì)機(jī)構(gòu)的責(zé)任。從這個(gè)意義上說(shuō)，《國(guó)民休閑計(jì)劃》無(wú)論是哪個(gè)部門(mén)主持?jǐn)M定，無(wú)論在哪一級(jí)政府層面上出臺(tái)，都不能把它作為政府的福利性“恩賜”，更不能把它作為經(jīng)濟(jì)低迷時(shí)期的行業(yè)救市計(jì)劃。

二是低收入群體和特殊弱勢(shì)群體的旅游權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)。這是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，既然旅游是人的基本權(quán)利，就應(yīng)該人人共享，包括低收入群體和其他的弱勢(shì)群體，這部分人旅游權(quán)利的實(shí)現(xiàn)考驗(yàn)著一個(gè)國(guó)家、社會(huì)的發(fā)展水平和文明程度。

三、低收入群體旅游權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑

無(wú)論在什么樣的社會(huì)背景下，社會(huì)財(cái)富都不會(huì)是平均分配的，必然會(huì)有部分低收入群體存在。這些低收入者，一般包括因身體的缺陷無(wú)法就業(yè)者、智障者、青少年無(wú)收入者及其他因各種原因生活在低保水平的社會(huì)群體，而在一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)欠發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)，即使是就業(yè)的“工薪階層”也可能無(wú)法獲得較高的收入，沒(méi)有多少可自由支配的收入供旅游消費(fèi)支出。正因?yàn)槿绱耍恶R尼拉宣言》也特別強(qiáng)調(diào)，要建立“社會(huì)化”的旅游機(jī)制，為那些低收入者實(shí)現(xiàn)旅游的夢(mèng)想——“社會(huì)化旅游是每個(gè)社會(huì)為那些最沒(méi)有機(jī)會(huì)行使其休息權(quán)利的公民所設(shè)立的目標(biāo)”；而且還特別指出，“由于青年比其他旅行者或度假者收入少，所以青年旅游應(yīng)得到最積極的關(guān)注。一種積極的政策應(yīng)給青年提供極大的鼓勵(lì)和設(shè)施，同樣也應(yīng)對(duì)老年人及殘疾人旅游予以重視?！?/p>

而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，國(guó)家和地方政府、社會(huì)機(jī)構(gòu)等通過(guò)怎樣的政策與措施來(lái)保障低收入階層實(shí)現(xiàn)旅游權(quán)利，則是一個(gè)非常具有現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題?！恶R尼拉宣言》中所倡導(dǎo)的“社會(huì)化”旅游機(jī)制，是通過(guò)怎樣的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)人類普遍的旅游權(quán)利呢?

1帶薪假期——制度保障

帶薪假期，是國(guó)家或地方政府通過(guò)法律、法規(guī)確定的勞動(dòng)者的基本權(quán)利，世界上絕大多數(shù)國(guó)家的《勞動(dòng)法》都在《世界人權(quán)宣言》的框架下規(guī)定了就業(yè)人員享受休假的權(quán)利。

中國(guó)是發(fā)展中國(guó)家最重視勞動(dòng)者休假權(quán)的國(guó)家之一，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四章“工作時(shí)間和休息休假”中除規(guī)定用人單位在法定元旦、春節(jié)、國(guó)際勞動(dòng)節(jié)、國(guó)慶節(jié)等節(jié)日期間要依法安排勞動(dòng)者休假外，第四十五條還專門(mén)規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行帶薪年休假制度。勞動(dòng)者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假。”有資料顯示，世界上許多國(guó)家都實(shí)行了帶薪假期制度，如法國(guó)、西班牙每年30天，比利時(shí)24天，英國(guó)20～27天，德國(guó)、意大利5～6周，韓國(guó)20天，泰國(guó)10—20天，澳大利亞30天以上；日本出勤率在80％以上或連續(xù)工作6個(gè)月以上者每年可享受10天的帶薪休假，6年工齡以上者每年可以有20天的帶薪假期，日本公務(wù)員帶薪休假時(shí)間一般在30天以內(nèi)。美國(guó)企業(yè)一般規(guī)定，職工上崗半年后獲得5個(gè)工作日(節(jié)假日不算)的帶薪休假，滿一年帶薪休假增加為10個(gè)工作日，5年后為15個(gè)工作日，10年后為20個(gè)工作日；一些大公司為獎(jiǎng)勵(lì)老員工，會(huì)在此基礎(chǔ)上繼續(xù)予以增加。帶薪休假可以在年內(nèi)1次用完；也可以分成多次使用，1次用半天或幾天，有些公司還準(zhǔn)許職工按小時(shí)使用。瑞典提倡在職人員自愿脫離工作崗位休假，2002年開(kāi)始試行自愿休長(zhǎng)假制度，自愿脫離工作崗位休假12個(gè)月的員工可以在休假期間領(lǐng)取85％的失業(yè)保險(xiǎn)金。

帶薪休假制度，是政府通過(guò)法律、法規(guī)的形式對(duì)勞動(dòng)者休假權(quán)的法律認(rèn)定，同時(shí)也是對(duì)業(yè)主的強(qiáng)制性約束，這一制度保障了公民實(shí)現(xiàn)旅游的兩個(gè)最重要的條件：一是閑暇時(shí)間，二是可自由支配的收入，而這種假期里的“帶薪”又往往被看作是勞動(dòng)者的“旅游專項(xiàng)資金”。

2“免費(fèi)日”和“免費(fèi)”——人類資源人類共享

自然和文化遺產(chǎn)區(qū)、博物館、藝術(shù)館、旅游景區(qū)等場(chǎng)所定期實(shí)行免費(fèi)開(kāi)放日，是實(shí)現(xiàn)人類資源人類共享的有效手段，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的重要途徑之一。

在歐洲，許多國(guó)家的博物館、藝術(shù)館，將每周的某一特定時(shí)間確定為免費(fèi)日，如丹麥?zhǔn)锥几绫竟恐苋┪镳^免費(fèi)，梵蒂岡每月最后一個(gè)星期天免費(fèi)開(kāi)放，瑞士洛桑博物館每月第一個(gè)周日免費(fèi)，日內(nèi)瓦大多數(shù)博物館常規(guī)展覽常年免費(fèi)，英國(guó)倫敦大多數(shù)博物館包括大英博物館都是免費(fèi)參觀的。

隨著社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的博物館開(kāi)始由定期設(shè)立免費(fèi)日過(guò)渡到完全免費(fèi)。中國(guó)在2008年由幾個(gè)相關(guān)部門(mén)聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于全國(guó)博物館、紀(jì)念館免費(fèi)開(kāi)放的通知》，全國(guó)各級(jí)文化文物部門(mén)歸口管理的公共博物館、紀(jì)念館，全國(guó)愛(ài)國(guó)主義教育示范基地將全部實(shí)行免費(fèi)開(kāi)放。

由博物館、藝術(shù)館的免費(fèi)日，開(kāi)始逐步向公益性旅游景區(qū)延伸。如杭州市政府投資幾十億元開(kāi)發(fā)的西溪國(guó)家濕地公園確定每周一“向所有的地球人免費(fèi)開(kāi)放”。許多城市的一些兼具休閑游憩功能的城市公園、園林等也逐步走向免費(fèi)開(kāi)放。

公共資源、公益性旅游景區(qū)由收費(fèi)到設(shè)立免費(fèi)日、到完全免費(fèi)，不僅僅代表著經(jīng)濟(jì)水平的提高，更重要的是，它是人類公平思想得以認(rèn)同和實(shí)現(xiàn)的象征，讓所有的人都能夠享受到人類的自然遺產(chǎn)和文化財(cái)富，讓所有的人都能夠在旅游中受益。

3“旅游券”——政府、企業(yè)對(duì)責(zé)任與義務(wù)的暫時(shí)兌現(xiàn)

政府和旅游企業(yè)發(fā)放旅游免費(fèi)券和旅游折扣券，是承擔(dān)責(zé)任、義務(wù)的政府和企業(yè)對(duì)公民旅游權(quán)利的一種暫時(shí)性的兌現(xiàn)。

2009年1月杭州市政府出臺(tái)政策，宣布自2009年2月到4月啟動(dòng)“杭州人游杭州”優(yōu)惠季活動(dòng)，使用杭州市民卡到杭州所屬旅游景點(diǎn)旅游可以享受五折優(yōu)惠。3月開(kāi)始，當(dāng)?shù)芈糜尾块T(mén)通過(guò)廣場(chǎng)促銷和郵政直郵投遞，向上海、江蘇等地市民發(fā)放總金額4000萬(wàn)元的杭州旅游券，游客可以持券在指定的旅游景區(qū)、游船公司、餐館、茶樓、足浴和旅游演藝場(chǎng)所抵價(jià)使用。

政府在費(fèi)用上的資助、發(fā)放免費(fèi)旅游券，企業(yè)的價(jià)格折扣等，從本質(zhì)上說(shuō)，應(yīng)該是一種對(duì)責(zé)任和義務(wù)的擔(dān)當(dāng)，而不能異化為某一個(gè)特定時(shí)段的促銷或救市計(jì)劃。但值得注意的是，在現(xiàn)實(shí)中，有時(shí)會(huì)被一些不良企業(yè)所利用；一些地方政府也推波助瀾，僅僅把這些行為作為營(yíng)銷的手段，而忽視了擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)責(zé)任。這是應(yīng)該引起社會(huì)、特別是政府關(guān)注和重視的。

4社會(huì)化機(jī)制——政府、企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)

要想從根本上實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，使所有的社會(huì)群體都能夠享有旅游的權(quán)利，需要建立一種社會(huì)化機(jī)制，國(guó)家通過(guò)法律、法規(guī)和制度，保障所有人都能夠?qū)崿F(xiàn)參與旅游。

據(jù)英國(guó)《泰晤士報(bào)》報(bào)道，受經(jīng)濟(jì)衰退的影響，2009年夏天畢業(yè)的近30萬(wàn)英國(guó)大學(xué)生中，預(yù)計(jì)8萬(wàn)人既無(wú)法就業(yè)也無(wú)法繼續(xù)深造。英國(guó)政府計(jì)劃撥款資助這些“失業(yè)”畢業(yè)生參加由英國(guó)“羅利國(guó)際”青年組織發(fā)起的海外(旅行目的地包括馬來(lái)西亞、哥斯達(dá)黎加、尼加拉瓜、印度、加納和斐濟(jì)等)旅行活動(dòng)。在為期數(shù)月的旅行中，參與者除觀光外，還充當(dāng)志愿者，幫助當(dāng)?shù)孛癖娊ㄔ鞂W(xué)校和衛(wèi)生設(shè)施等?！傲_利國(guó)際”旅行項(xiàng)目人均花費(fèi)3000英鎊(約合5007美元)。政府首批計(jì)劃贊助500名畢業(yè)生，贊助總金額50萬(wàn)英鎊(約合83.45萬(wàn)美元)。

英國(guó)政府的這一行為仍屬于暫時(shí)性的；社會(huì)化的旅游機(jī)制，應(yīng)是建立在國(guó)家法律法規(guī)基礎(chǔ)上的一種長(zhǎng)效機(jī)制，涵蓋多個(gè)層面、多種模式、多種途徑的旅游促進(jìn)體系，包括以下幾個(gè)基本領(lǐng)域：

——貫穿于全部教育過(guò)程的修學(xué)或游學(xué)旅游制度；

——政府、社區(qū)福利制度下的旅游資助機(jī)制；

——企業(yè)的獎(jiǎng)勵(lì)旅游、福利旅游、成長(zhǎng)(培訓(xùn))旅游制度；

——?dú)埣踩烁＠麢C(jī)構(gòu)、慈善機(jī)構(gòu)的制度化資助機(jī)制；——政府與金融機(jī)構(gòu)合作的低息或免息旅游借貸，等等。

四、現(xiàn)代社會(huì)要更加關(guān)注殘疾人群體的旅游權(quán)利

殘疾人是一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體。

根據(jù)聯(lián)合國(guó)文件的定義，殘疾人是指肢體、精神、智力或感官有長(zhǎng)期損傷的人(《殘疾人權(quán)利公約》，聯(lián)合國(guó)大會(huì)2006年12月13日通過(guò))。據(jù)聯(lián)合國(guó)公布的數(shù)據(jù)顯示，全球約有6.5億殘疾人，約占世界人口的10％。據(jù)我國(guó)第二次全國(guó)殘疾人抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)推算，中國(guó)有各類殘疾人8千多萬(wàn)人，占全國(guó)人口總數(shù)的6.34％。

1殘疾人的旅游權(quán)利和旅游愿望

旅游對(duì)殘疾人而言是一個(gè)“奢侈的夢(mèng)”。在殘疾人群體里，有90％的人渴望旅游，卻只有不到10％的人有能力出游。由于身體方面的缺陷，殘疾人出行有很多困難，而在旅游消費(fèi)中他們又屬于低消費(fèi)的目標(biāo)市場(chǎng)，致使殘疾人旅游市場(chǎng)的規(guī)模一直發(fā)展不起來(lái)。對(duì)于旅行社等企業(yè)來(lái)說(shuō)，經(jīng)營(yíng)殘疾人旅游成本高、風(fēng)險(xiǎn)大、收益低，所以許多旅游企業(yè)都不愿意開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)殘疾人旅游產(chǎn)品；即使是政府部門(mén)，也往往忽視了殘疾人的旅游需求和愿望，到目前為止，國(guó)內(nèi)幾乎沒(méi)有任何一個(gè)城市的旅游部門(mén)專門(mén)研究過(guò)殘疾人旅游產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)問(wèn)題——人們過(guò)于功利化地為發(fā)展經(jīng)濟(jì)而發(fā)展旅游，卻普遍忽視了殘疾人旅游的權(quán)利。成都一位多次組織殘疾人出游的盲人唐柯曾說(shuō)過(guò)一句令人深思的話：“雖然我們眼睛看不見(jiàn)東西，但我們可以用心靈去感受世界?！?/p>

2殘疾人旅游的專門(mén)性設(shè)施和服務(wù)被普遍忽視

正因?yàn)闅埣踩说穆糜螜?quán)利被忽視，所以導(dǎo)致了為殘疾人這個(gè)特殊群體服務(wù)的專門(mén)性旅游設(shè)施和服務(wù)的嚴(yán)重缺失。

在旅游景區(qū)中，專門(mén)針對(duì)殘疾人的配套設(shè)施和服務(wù)往往成為“盲點(diǎn)”：雖然有無(wú)障礙通道但常被占用，沒(méi)有專為殘疾人使用的衛(wèi)生間，沒(méi)有為殘疾人準(zhǔn)備基本的助行器具——輪椅、拐杖等，沒(méi)有通往景區(qū)的無(wú)障礙客車(chē)等，一些賓館內(nèi)缺乏殘疾人專用的雙門(mén)電梯，劇院、博物館等沒(méi)有殘疾人使用的洗手間、停車(chē)場(chǎng)及視聽(tīng)設(shè)備等。

公共設(shè)施的完善程度特別是對(duì)特殊群體和弱勢(shì)群體的服務(wù)功能，反映了城市的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、文明程度和人文意識(shí)。一項(xiàng)關(guān)于城市道路和交通的調(diào)查表明：對(duì)殘疾人來(lái)說(shuō)上公交車(chē)?yán)щy的占70％，公交車(chē)的多階踏步對(duì)下肢殘疾人是最大的障礙，車(chē)內(nèi)缺乏為殘疾人預(yù)留的專用座位，缺乏為視力殘疾人提供語(yǔ)音報(bào)站服務(wù)和為聽(tīng)力殘疾人提供電子視頻報(bào)站服務(wù)；城市道路上的導(dǎo)盲帶經(jīng)常被車(chē)輛、攤位等占用；交通路口沒(méi)有設(shè)置交通音響信號(hào)、防滑路面和欄桿等；醫(yī)院、銀行、郵局等場(chǎng)所沒(méi)有專供輪椅者使用的低位服務(wù)臺(tái)；賓館內(nèi)沒(méi)有設(shè)置便于殘疾人出入的專用電梯、個(gè)性化房間、衛(wèi)浴設(shè)施和就餐的低位餐臺(tái)；旅游景區(qū)內(nèi)沒(méi)有殘疾人專用的坡道、客車(chē)和廁所等等；劇院、博物館或景區(qū)內(nèi)都沒(méi)有配備針對(duì)聾啞人的手語(yǔ)翻譯服務(wù)，也沒(méi)有針對(duì)視力殘疾人的專門(mén)服務(wù)。

而從市場(chǎng)供給上看，旅游市場(chǎng)上針對(duì)殘疾人提供專門(mén)服務(wù)項(xiàng)目很少，主要表現(xiàn)在：(1)經(jīng)營(yíng)殘疾人旅游的旅行社企業(yè)少，由于殘疾人較高的出行成本和不穩(wěn)定的市場(chǎng)，旅行社一般不把殘疾人旅游作為經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容；(2)缺乏針對(duì)殘疾人群體進(jìn)行個(gè)性化服務(wù)的專業(yè)人員，如朗讀員、手語(yǔ)譯員等；(3)缺乏針對(duì)殘疾人服務(wù)的信息手段，如旅游區(qū)基本沒(méi)有盲文解說(shuō)系統(tǒng)(包括標(biāo)記語(yǔ)言、字幕、觸覺(jué)交流、大字本、無(wú)障礙多媒體以及書(shū)面語(yǔ)言、輔助或替代流方式等)；(4)缺乏相應(yīng)的旅行保障機(jī)制，保險(xiǎn)公司不負(fù)擔(dān)殘疾人的意外險(xiǎn)，殘疾人的人身安全得不到切實(shí)保障，旅行社承擔(dān)的潛在風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別相應(yīng)提高，從而抑制了殘疾人旅游市場(chǎng)的開(kāi)發(fā)。

3發(fā)展殘疾人旅游是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的重要標(biāo)志

《殘疾人權(quán)利公約》第十七條強(qiáng)調(diào)：“保護(hù)人身完整性，每個(gè)殘疾人的身心完整性有權(quán)在與其他人平等的基礎(chǔ)上獲得尊重?！卑l(fā)展殘疾人旅游，一方面能夠培養(yǎng)積極、樂(lè)觀、進(jìn)取的生活態(tài)度，塑造自尊、自信、自強(qiáng)的人格信念，平等、充分地享受社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的成果，最終實(shí)現(xiàn)殘疾人的全面發(fā)展；另一方面通過(guò)旅游感知社會(huì)，了解社會(huì)，參與社會(huì)生活，增強(qiáng)社會(huì)歸屬感，有助于促進(jìn)“殘健融合”，建立平等、團(tuán)結(jié)、互助的新型人際關(guān)系，促進(jìn)殘疾人的全面發(fā)展。發(fā)展殘疾人旅游是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要內(nèi)容。中國(guó)現(xiàn)有8300多萬(wàn)殘疾人，涉及家庭人口2.6億，而全世界則有6.5億殘疾人，占世界總?cè)丝诘?0％。他們既是和諧社會(huì)的建設(shè)者和創(chuàng)造者，又是和諧社會(huì)幸福生活的擁有者和享受者；更重要的是，他們也是社會(huì)資源的擁有者，同樣也有享用的權(quán)利，理應(yīng)得到享用的機(jī)會(huì)。因此，發(fā)展殘疾人旅游，切實(shí)尊重和保障殘疾人享有的旅游權(quán)利和利益，才能真正體現(xiàn)社會(huì)公平，才是真正意義上的和諧社會(huì)。

篇8

對(duì)于應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)來(lái)說(shuō)，如何科學(xué)合理地開(kāi)展雙語(yǔ)教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點(diǎn)，其課程的開(kāi)設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進(jìn)行了論述，但在筆者看來(lái)，雙語(yǔ)教學(xué)開(kāi)展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯(cuò)誤。

一、目標(biāo)和任務(wù)

1.培養(yǎng)國(guó)際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國(guó)涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來(lái)越大。根據(jù)中國(guó)法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語(yǔ)。而在我國(guó)，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識(shí)背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語(yǔ)的涉外法律人才而極少有人問(wèn)津。另?yè)?jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，目前中國(guó)涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國(guó)能熟練運(yùn)用外語(yǔ)和法律知識(shí)與國(guó)外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國(guó)際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］

近幾年來(lái)，國(guó)外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國(guó)內(nèi)企業(yè)或公民主動(dòng)行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少，這無(wú)疑抑制了我國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國(guó)際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)就是培養(yǎng)具有國(guó)際合作意識(shí)、國(guó)際交流與競(jìng)爭(zhēng)能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語(yǔ)教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。

2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)?，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們?cè)趯⒈究品▽W(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí)，國(guó)際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國(guó)際性人才，而從我國(guó)目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來(lái)看，這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí)，要了解外國(guó)的法律，傳承外國(guó)法律文化的另一個(gè)重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來(lái)看，法律專業(yè)英語(yǔ)水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開(kāi)設(shè)法律專業(yè)英語(yǔ)課程。

如此一來(lái)，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國(guó)法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過(guò)努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來(lái)年的一月份，時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長(zhǎng)時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒(méi)有扎實(shí)的外語(yǔ)功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。

3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來(lái)，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國(guó)高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無(wú)法滿足社會(huì)的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對(duì)稱性”失衡。一方面，不符合市場(chǎng)需求的教育產(chǎn)品大量過(guò)剩，無(wú)法對(duì)口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場(chǎng)緊缺的涉外法律人才無(wú)法得到有效供給，需求缺口已越來(lái)越大。［4］

為此，我們?cè)诜▽W(xué)專業(yè)雙語(yǔ)課程設(shè)置時(shí)，就應(yīng)與社會(huì)的需要進(jìn)行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對(duì)性強(qiáng)的課程，并輔之相應(yīng)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語(yǔ)課程，以滿足社會(huì)的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語(yǔ)、專業(yè)英語(yǔ)與雙語(yǔ)課程的關(guān)系。通用英語(yǔ)是法律專業(yè)英語(yǔ)的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽(tīng)、說(shuō)、讀、寫(xiě)、譯的能力，因此離開(kāi)了通用英語(yǔ)，法律英語(yǔ)就成了“無(wú)源之水、無(wú)本之木”了。然而，通用英語(yǔ)能否替代法律專業(yè)英語(yǔ)呢？法律英語(yǔ)（LegalEnglish），在英語(yǔ)國(guó)家中被稱為L(zhǎng)egalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語(yǔ)言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語(yǔ)言。它有著有別于通用英語(yǔ)的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國(guó)家，法律人之外的普通人也視法律英語(yǔ)為外語(yǔ)。因此，通用英語(yǔ)是不可能替代法律英語(yǔ)的。

由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下，專業(yè)英語(yǔ)的開(kāi)設(shè)無(wú)疑會(huì)影響到其他課程開(kāi)設(shè)的課時(shí)量，為解決這一矛盾，部分高校在開(kāi)設(shè)雙語(yǔ)課程的同時(shí)，取消了法律專業(yè)英語(yǔ)的開(kāi)設(shè)。實(shí)際上，雙語(yǔ)教學(xué)與專業(yè)外語(yǔ)教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語(yǔ)學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識(shí)，后者是在學(xué)科背景知識(shí)的基礎(chǔ)上學(xué)好外語(yǔ)。將雙語(yǔ)教學(xué)與專業(yè)外語(yǔ)教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國(guó)高等學(xué)校雙語(yǔ)教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識(shí)的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語(yǔ)，將外語(yǔ)作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識(shí)的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識(shí)掌握與英語(yǔ)水平提高的雙贏效果。［5］

另一方面，法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開(kāi)設(shè)雙語(yǔ)課程，這樣就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語(yǔ)的殘缺不全，進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國(guó)際性人才。因此，雙語(yǔ)課程也替代不了法律專業(yè)英語(yǔ)課程。而且，法律專業(yè)英語(yǔ)還是雙語(yǔ)課程開(kāi)設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語(yǔ)之后，雙語(yǔ)課程的開(kāi)設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語(yǔ)、專業(yè)英語(yǔ)與雙語(yǔ)課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國(guó)際性人才的培養(yǎng)。

2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語(yǔ)教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語(yǔ)水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問(wèn)題和運(yùn)用法律管理事物與解決問(wèn)題的能力，熟悉國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法律，能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門(mén)、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門(mén)人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語(yǔ)是雙語(yǔ)教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識(shí)的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語(yǔ)教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語(yǔ)水平有所進(jìn)步，但法學(xué)專業(yè)知識(shí)卻過(guò)于膚淺?？梢?jiàn)如果條件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語(yǔ)教學(xué)，無(wú)異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多，知識(shí)點(diǎn)細(xì)，一旦雙語(yǔ)教學(xué)試點(diǎn)不成功將會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識(shí)結(jié)構(gòu)。［5］

3.把握雙語(yǔ)課程開(kāi)設(shè)的“度”與“量”。法律雙語(yǔ)課課程的選取是法學(xué)雙語(yǔ)課教學(xué)成功的前提。［6］