摘要

在我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，行政壟斷行為大量存在和泛濫，其作用和影響大大超過了經(jīng)濟(jì)壟斷行為，這種現(xiàn)象的存在已嚴(yán)重制約了我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，受到越來越多的關(guān)注和批評(píng)，對(duì)這一問題的研究探討也日漸深入。但是在一些根本問題上卻至今依然沒有定論。如關(guān)于行政壟斷的概念及其內(nèi)涵和外延的確定這一基本問題，學(xué)術(shù)界就存在著極大的爭(zhēng)議甚至是完全相反的意見。由此延伸出對(duì)于行政壟斷如何予以規(guī)制的問題，也同樣存在著極大的分歧。早在上世紀(jì)八十年代，我國就將制定《反壟斷法》列入到立法規(guī)劃中，但十幾年過去了，《反壟斷法》依然遲遲未能出臺(tái)，其中一個(gè)主要原因就是對(duì)于如何規(guī)制行政壟斷，法學(xué)界爭(zhēng)論紛紜。為此，本文將行政壟斷的規(guī)制作為論題，在眾多學(xué)者多年來研究成果的基礎(chǔ)上，根據(jù)法學(xué)、行政學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本理論，運(yùn)用概念分析、比較分析、理論分析以及實(shí)證分析等方法進(jìn)行了論述，希望能對(duì)行政壟斷行為及其規(guī)制進(jìn)行較為深入的分析探討。

本文共分四大部分。第一章是有關(guān)行政壟斷的概念分析。文章在分別考察了“行政”和“壟斷”兩個(gè)概念的基礎(chǔ)上，將行政壟斷概念界定為“行政主體在管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中實(shí)施的排斥、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為”。并且認(rèn)為行政壟斷的外延應(yīng)既包括合法行政壟斷，也包括非法行政壟斷，因?yàn)橹挥羞@樣才是完整的行政壟斷概念。這一觀點(diǎn)的依據(jù)是，經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷是我國學(xué)者根據(jù)壟斷所依據(jù)力量的不同對(duì)壟斷進(jìn)行的一個(gè)基本分類，因此所有依賴行政力量形成的壟斷都應(yīng)歸入行政壟斷范疇，而不論其是合法壟斷還是非法壟斷。將行政壟斷直接規(guī)定為非法壟斷，而將合法行政壟斷（如國家壟斷等）排除在外的觀點(diǎn)，與這一基本分類方式是矛盾的，造成了分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。本文認(rèn)為只有對(duì)行政壟斷進(jìn)行如此界定才能保證這一概念的完整性和統(tǒng)一性。這也是本文的一個(gè)創(chuàng)新之處。當(dāng)然，本文同意合法行政壟斷在行政壟斷行為中只居于次要地位的觀點(diǎn)，因此全文主要對(duì)非法行政壟斷進(jìn)行了分析論述，對(duì)于合法的行政壟斷的規(guī)制在文章最后根據(jù)反壟斷法的適用除外制度進(jìn)行了說明。

為進(jìn)一步厘清行政壟斷的概念，文章分析了行政壟斷的特征，詳細(xì)論述了非法行政壟斷的構(gòu)成要件（包括主體要件、主觀要件、客體要件和客觀要件等），并將行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷、自然壟斷等概念進(jìn)行了比較，分析了它們之間存在的相同和不同之外。

在概念界定清晰的基礎(chǔ)上，本文第二章以大量篇幅對(duì)非法行政壟斷行為進(jìn)行了分析論述。非法行政壟斷行為在我國政府管理經(jīng)濟(jì)過程中大量存在，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生既有歷史的原因，也有現(xiàn)實(shí)的原因：中國漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中官商不分的歷史傳統(tǒng)及長(zhǎng)期實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制是行政壟斷產(chǎn)生和存在的歷史原因；中國在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中新舊體制的碰撞及法治的不健全是行政壟斷產(chǎn)生和存在的現(xiàn)實(shí)原因。行政壟斷行為表現(xiàn)形式極其復(fù)雜，為進(jìn)一步認(rèn)識(shí)行政壟斷性質(zhì)，本文根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政壟斷進(jìn)行了類型劃分：以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)，將非法行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易和強(qiáng)制聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)四種形態(tài)；以行政主體是否主動(dòng)作為為標(biāo)準(zhǔn)，將行政壟斷分為積極的行政壟斷和消極的行政壟斷；以行政行為的實(shí)施方式為標(biāo)準(zhǔn)，將行政壟斷分為抽象的行政壟斷與具體行政壟斷，等等。本章最后根據(jù)所列實(shí)例說明了違法行政壟斷所具有的巨大社會(huì)危害性，并指出如何迅速而有效地規(guī)制行政壟斷行為是當(dāng)前我國面臨的一個(gè)嚴(yán)峻的問題。

由此引出本文另一個(gè)重要觀點(diǎn)，即我國反壟斷法有必要對(duì)行政壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。本文第三章對(duì)我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷的必要性進(jìn)行了全面闡述，認(rèn)為雖然從行政壟斷產(chǎn)生的復(fù)雜性和對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響的深入性來看，僅靠一部反壟斷法不能完全根除非法行政壟斷，但這卻是目前我們可以采取的唯一積極、迅速而有效的措施。本文從實(shí)現(xiàn)我國反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的必然要求、建立我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的必然要求以及我國加入世界貿(mào)易組織的必然要求三個(gè)方面對(duì)以反壟斷法規(guī)制行政壟斷的必要性進(jìn)行了分析，并且對(duì)俄羅斯、烏克蘭等體制轉(zhuǎn)型國家和美國、日本等發(fā)達(dá)國家規(guī)制行政壟斷的立法與實(shí)踐進(jìn)行了考察，得出我國反壟斷法可以而且必須對(duì)行政壟斷予以規(guī)制的結(jié)論。

一、人本主義的含義

1.馬克思主義的科學(xué)人本觀

馬克思主義經(jīng)典著作中沒有直接使用過“以人為本”這個(gè)概念，但馬克思、恩格斯決不否認(rèn)人本主義的思想，只不過在他們那里，賦予了和資產(chǎn)階級(jí)人本主義價(jià)值觀所不同的科學(xué)內(nèi)涵，他們根據(jù)所發(fā)現(xiàn)的人類社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律，吸收了包括人本主義思想的合理因素在內(nèi)的人類文化的精華，明確提出了人民群眾是社會(huì)歷史的創(chuàng)造者，是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的決定力量等重要論斷，并賦予人本主義以嶄新的內(nèi)涵。馬克思說:“共產(chǎn)主義，作為完成了的自然主義，等于人本主義，而作為完成了的人本主義，等于自然主義，它是人和自然之間、人和人之間的矛盾的真正解決，是存在和本質(zhì)、對(duì)象化和自我確證、自由和必然、個(gè)體和類之間的斗爭(zhēng)的真正解決。”之所以把共產(chǎn)主義等同于人本主義，那是因?yàn)楣伯a(chǎn)主義社會(huì)是“以每個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為基本原則的社會(huì)形式”?？梢姡瑢?shí)現(xiàn)人的自由而全面的發(fā)展是整個(gè)馬克思主義的基本思想。這種發(fā)展是人的“一切天賦得到充分發(fā)展”，體力和智力得到“自由而充分的發(fā)展”?？梢?，在馬克思那里，生產(chǎn)力高度發(fā)達(dá)是人自由而全面發(fā)展的前條件，人的“一切天賦得到充分發(fā)展”，體力和智力得到“自由而充分的發(fā)展”是生產(chǎn)力高度發(fā)達(dá)的真正目的。資本主義的人本主義是建立在抽象的人性基礎(chǔ)之上的，在這種制度下，工人的發(fā)展只能是片面的、畸形的發(fā)展，生產(chǎn)力是根本原因，而生產(chǎn)關(guān)系則是直接原因。資本主義人剝削人的生產(chǎn)關(guān)系不可能是人獲得全面的發(fā)展，只有改變其生產(chǎn)關(guān)系，廢除私有制，使社會(huì)全體成員得到全面發(fā)展。這樣，馬克思在揭露資本主義的人本主義價(jià)值的虛偽性的同時(shí)，確立了“全面而自由的發(fā)展”觀，為人本主義注入科學(xué)的內(nèi)涵。同時(shí)也確立了以全人類都得到自由解放和一切人都獲得全面發(fā)展為目標(biāo)的科學(xué)共產(chǎn)主義信仰和理想。

2.人本主義在我國行政管理中的現(xiàn)狀

改革開放以來，特別是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，公平、競(jìng)爭(zhēng)等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法則的深入人心，個(gè)人的價(jià)值開始越來越被顯現(xiàn)出來，個(gè)人的利益和需求開始為社會(huì)越來越重視，人本主義的價(jià)值開始回歸并滲透到各個(gè)領(lǐng)域。直到十六大以后我們黨確立“以人為本”的執(zhí)政理念，特別是十六屆三中全會(huì)提出了“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀”，使得人本主義思想重現(xiàn)光芒，成為一種人們認(rèn)可并得到重視的社會(huì)基本價(jià)值。應(yīng)該說，改革開放以來的幾次大的行政改革特別是2003的改革在很多方面和環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著人本主義價(jià)值的取向2。一些有違人本主義的法律、規(guī)定的條文被廢除，比如城市收容制度;而與此同時(shí)一些體現(xiàn)著人本主義價(jià)值的新的制度開始出臺(tái)，比如，新的信訪條例就有很多人性化的規(guī)定，再如城市拆遷條例的出臺(tái)等等。政府的很多設(shè)施建設(shè)開始體現(xiàn)出人文關(guān)懷，政府的執(zhí)法手段開始逐步擯棄簡(jiǎn)單粗暴而向耐心的溝通和依法方向發(fā)展。

雖然如此，但不可否認(rèn)的是，我們的行政管理還沒有發(fā)展到人本管理，并且在一些方面還存在著突出的問題，主要表現(xiàn)在:首先，人本主義的思想和理念并沒有貫徹到所有的行政管理人員，相反，傳統(tǒng)的甚至是封建的官僚行政理念還有很大市場(chǎng)，“官本位”的思想還比較嚴(yán)重。表現(xiàn)在不惜犧牲個(gè)人和人民的利益大搞政績(jī)工程，大樹官位形象，存在著嚴(yán)重的官僚主義現(xiàn)象和嚴(yán)重的形式主義。有些官員為了GDP增長(zhǎng)，不惜掠奪資源、破壞生態(tài)、污染環(huán)境，根本不考慮子孫后代的發(fā)展和生存，這是典型的與人本主義相對(duì)立的“物本位”表現(xiàn)。其次，效率與公平的關(guān)系處理不好。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地區(qū)發(fā)展越來越不平衡，差距有越拉越大的趨勢(shì)，特別是城鄉(xiāng)差距已經(jīng)成為制約我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。社會(huì)分配不公現(xiàn)象嚴(yán)重，高收入和低收入的差距越來越大，嚴(yán)重的貧富懸殊已經(jīng)使得一部分人的生活除了問題，這與人本主義思想是嚴(yán)重背離的。究竟是效率優(yōu)先兼顧公平，還應(yīng)該是兼顧效率和公平，是很值得思索的。第三、一些法規(guī)中還存在著不符合人本主義思想甚至相抵觸的條文，比如城鄉(xiāng)的戶口管理問題，存在著很多不公平甚至是對(duì)農(nóng)民歧視的現(xiàn)象，不平等就不可能落實(shí)人本主義思想。第四、政府的管理手段尤其是執(zhí)法手段過于簡(jiǎn)單粗暴，甚至有些時(shí)候個(gè)別現(xiàn)象缺少人道主義。還存在著嚴(yán)重傷害人們利益和傷害人們感情的執(zhí)法情景，這些不僅缺少起碼的人文關(guān)懷，還嚴(yán)重干擾著人本主義思想的實(shí)施。這些問題表明，我國的行政管理里人本管理還有很大的差距，迫切要求我們?cè)谛姓母镏腥ヂ鋵?shí)人本主義思想。

摘要行政復(fù)議和行政訴訟是行政法上兩個(gè)基本的救濟(jì)制度和糾紛解決機(jī)制，是公民、法人或者其他組織維護(hù)其合法權(quán)益的重要途徑。如何探究行政復(fù)議與行政訴訟的銜接是我們面臨的重要任務(wù)，本文主要從我國現(xiàn)階段行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系、存在原因、缺陷以及如何完善二者之間的銜接關(guān)系的制度設(shè)計(jì)層面進(jìn)行了闡釋和論述。

關(guān)鍵詞行政復(fù)議行政訴訟復(fù)議前置訴訟銜接

一、復(fù)議與行政程序銜接關(guān)系

（一）現(xiàn)有類型

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第37條規(guī)定：對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，在向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。這是我國迄今為止有關(guān)行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接關(guān)系最為直接的法律規(guī)定。一般認(rèn)為，該條規(guī)定確立了當(dāng)事人選擇補(bǔ)救手段是行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的一般原則，行政復(fù)議前置是行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的例外的模式。

其實(shí)，除了上述條款所確定的復(fù)議與訴訟自由選擇型、復(fù)議前置型兩種基本類型以外，根據(jù)我國其他單行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政復(fù)議與行政訴訟之間的程序銜接還存在終局性選擇型、復(fù)議終局型逕行起訴型三種例外情形①。（1）終局性選擇型。這種模式意指相對(duì)人對(duì)箕行政對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為不服，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向法院提起行政訴訟，一旦相對(duì)人選擇了行政復(fù)議，就由行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出終局性裁決，對(duì)行政復(fù)議定不能再向法院提起行政訴訟。在我國，《公民出境入境管理法》第15條、《外國人入境出境管理法》第29條以及《行政復(fù)議法》第14條均屬于終局性選擇型的規(guī)定。（2）行政復(fù)議終局型。這種模式意指相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為不服，只能通過行政復(fù)議的方式尋求救濟(jì)，即使對(duì)行政復(fù)議決定不服，也不能提起行政訴訟。在我國，受司法審查范圍限制及行政復(fù)議與行政訴訟立法脫節(jié)等因素的影響，行政復(fù)議終局型主要表現(xiàn)為下列幾種情形：《行政復(fù)廣義法》第30條第2款所規(guī)定的省級(jí)政府確定的復(fù)議決定；《集會(huì)游行示威法》第13條所規(guī)定的人民政府針對(duì)不許可集會(huì)、游行、示威決定作出的復(fù)議決定；行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)對(duì)定作的處理決定；復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)除行政處罰之外的其他明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為所作的變更復(fù)議決定。（3）逕行起訴型。這種模式意指相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為不服，直接通過提起行政訴訟的方式尋求救濟(jì)。在我國《水污染防治法》第54條、《草原法》第21條、《商標(biāo)法》第50條、《著作權(quán)法》第55條、《獸藥管理?xiàng)l例》第48條、《土地管理法》第16、83條等少數(shù)行政法律、法規(guī)有類似規(guī)定。

摘要：行政判決就是人民法院依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定依法行使審判權(quán)，就有關(guān)實(shí)體問題作出的具有法律效力的書面處理決定。行政判決是行政訴訟的重要組成部分，也是國家意志體現(xiàn)的一種載體，是司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的表現(xiàn)形式，是維護(hù)公民合法權(quán)益，平衡公權(quán)益與私權(quán)益，解決行政糾紛的基本手段。本文對(duì)我國現(xiàn)行行政判決的論述，闡明我國現(xiàn)行的維持判決、撤銷判決、責(zé)令履行義務(wù)判決、變更判決、確認(rèn)判決及駁回判決的含義及適用條件，分析現(xiàn)行判決在我國的適用情況。針對(duì)我國現(xiàn)行政判決種類的設(shè)立與立法邏輯的矛盾，維持判決的存在不合理，撤銷判決界定的違法行政行為的形式及適用條件，存在的不足之處，對(duì)于履行義務(wù)判決需要進(jìn)一步明確，變更判決應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要適當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍，駁回訴訟請(qǐng)求判決的設(shè)計(jì)不科學(xué)，對(duì)確認(rèn)判決的定位不準(zhǔn)確的不足之處。應(yīng)從立法上設(shè)計(jì)科學(xué)的訴訟類型，從行政主體承擔(dān)責(zé)任的方式與行政行為瑕疵的法律補(bǔ)救角度出發(fā)，完善現(xiàn)行判決種類，慎重對(duì)待情況判決并借鑒、吸納和整合國外先進(jìn)的法律理論，為我國設(shè)計(jì)科學(xué)合理的行政判決。從以上幾個(gè)方面提出了對(duì)我國現(xiàn)行行政判決完善的幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵字：行政判決種類不足完善

判決就是法院根據(jù)事實(shí)和法律對(duì)案件審理后就實(shí)體問題作出的結(jié)論性決定。行政判決就是人民法院依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定依法行使審判權(quán)，就有關(guān)實(shí)體問題作出的具有法律效力的書面處理決定。是人民法院行使行政審判權(quán)的集中體現(xiàn)，展現(xiàn)了法院在案件結(jié)果處理方面的權(quán)力和對(duì)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的程度【1】。是行政訴訟法的價(jià)值、效益、秩序、公正和自由的實(shí)現(xiàn)，是法官將法律精神轉(zhuǎn)化為法律現(xiàn)實(shí)過程中職業(yè)素養(yǎng)的具體反映。行政判決是國家意志、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，法官綜合職業(yè)素質(zhì)的集合。在目前建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及建設(shè)法治國家的進(jìn)程中，行政訴訟判決的形式、種類及科學(xué)化與合理化的設(shè)計(jì)，深刻地反映著我國行政訴訟這一部門法的發(fā)展健全及完善的程度。為此，研究和討論我國的行政判決，對(duì)實(shí)現(xiàn)依法行政有著積極的意義。

一、行政判決的概念及特點(diǎn)

行政判決是指人民法院運(yùn)用國家審判權(quán)，對(duì)被訴具體行政行為是否合法，作出的具有法律約束力的判定，以及對(duì)被訴具體行政行為的效力作出的權(quán)威處理【2】。行政判決是人民法院審理行政案件終結(jié)時(shí)所使用的一種法律決定,它必須是在人民法院審理行政案件終結(jié)時(shí)所作的決定,同時(shí)也必須是人民法院就行政案件的實(shí)體問題所作的處理決定。

從行政判決的概念可以看出行政判決有如下特點(diǎn)：

內(nèi)容摘要：抽象行政行為問題是我國行政法學(xué)界一直很關(guān)注的問題。特別是加入WTO以后，我國行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的規(guī)范性進(jìn)一步受到了質(zhì)疑。如何對(duì)我國的抽象行政行為進(jìn)行概念、范圍的界定以及如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)范并提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑就需要我們進(jìn)行研究并提出一些有效的措施。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為聽證程序行政復(fù)議行政訴訟

在我國行政法中對(duì)行政行為的分類中，最主要的就是抽象行政行為與具體行政行為的劃分。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政現(xiàn)象日益復(fù)雜，行政法律關(guān)系也漸漸復(fù)雜化。關(guān)于抽象行政行為的救濟(jì)問題開始引起人們的關(guān)注，特別是我國加入WTO后，世貿(mào)組織要求其成員國行政公開，特別是我國的“紅頭文件”的公開。此外，根據(jù)有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)的原則，我們對(duì)抽象行政行為給相對(duì)方的權(quán)利造成的侵害應(yīng)該給與相應(yīng)的救濟(jì)。我國的《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》將部分抽象行政行為納入了受案范圍。我國的行政訴訟也應(yīng)將其適當(dāng)?shù)募{入行政訴訟的范圍。同時(shí)，我們還應(yīng)該建立相應(yīng)的制度，為抽象行政行為的作出規(guī)定相應(yīng)的、法定的程序來規(guī)范抽象行政行為。

一、抽象行政行為的概念及其范圍

抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，在我國行政法領(lǐng)域?qū)τ诔橄笮姓袨榈亩x，至少有30多種，這些定義的一個(gè)共同特征是企圖劃定一個(gè)抽象行政行為的邊界，以便區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為。通說認(rèn)為抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定的，對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對(duì)特定人而言的；對(duì)后發(fā)生法律效力是指其效力及于未來；可以反復(fù)適用是指可以不止一次地適用該規(guī)范性文件，符合上述三個(gè)條件才能稱為抽象行政行為。

關(guān)于抽象行政行為的范圍，有學(xué)者認(rèn)為我國的抽象行政行為等同于行政立法行為。其依據(jù)是《立法法》第二條“法律、行政法、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。因此，抽象行政行為不包括制定規(guī)章以下的規(guī)范性文件的行為。但我國目前的行政立法行為顯然是指國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的使得人民政府和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定行政規(guī)章的行為。而我國絕大多說的學(xué)者認(rèn)為，法律、法規(guī)明確授權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為也屬于抽象行政行為。將抽象行政行為等同于行政立法行為是極為不妥的，它會(huì)造成諸多問題。至少會(huì)造成如下問題：（1）對(duì)行政立法進(jìn)行了過大解釋，擴(kuò)大了行政立法行為的范圍，必然導(dǎo)致時(shí)間中行政立法權(quán)普及化、部門化和地方化，影響行政法制的完整和統(tǒng)一；（2）這種“等同”完全排除了在行政立法行為和具體行政行為之間環(huán)節(jié)的存在，意味著行政機(jī)關(guān)除了立法，就只能采取具體行政行為，極大地限制了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，使得行政行為單一化、簡(jiǎn)單化。我國理論界普遍認(rèn)為，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實(shí)施抽象行政行為。

行政強(qiáng)制執(zhí)行是有關(guān)國家機(jī)關(guān)運(yùn)用其權(quán)力對(duì)不履行行政法義務(wù)的相對(duì)人依法采取強(qiáng)制手段，迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種行為或制度,包括代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接強(qiáng)制執(zhí)行方式和強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制履行、遣送出境、強(qiáng)制遣回原地、強(qiáng)制隔離治療、強(qiáng)制扣繳、強(qiáng)制退還、強(qiáng)制拆除等直接強(qiáng)制執(zhí)行方式。行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是國家行政管理活動(dòng)中一項(xiàng)不可或缺的制度，它對(duì)于保障法律法規(guī)的順利實(shí)施、行政權(quán)力的有效運(yùn)作具有舉足輕重的作用。經(jīng)過長(zhǎng)期的法制建設(shè)，我國已初步形成了以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。然而，從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)踐來看，現(xiàn)行體制還存在不少問題。本文擬在借鑒世界各國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的基礎(chǔ)上，探討適合我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。

一、國外行政強(qiáng)制執(zhí)行模式概覽

由于各國法律傳統(tǒng)、行政法理論基礎(chǔ)等方面的差別，形成了不同類型的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。最具代表性的有兩類：即行政本位模式和司法本位模式。

（一）行政本位模式

這種模式主要為德國和奧地利采用，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)包括行政命令權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政行為的執(zhí)行力主要體現(xiàn)于行政機(jī)關(guān)的自力執(zhí)行。也就是說，對(duì)于拒絕履行行政法義務(wù)的相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)可徑自采取強(qiáng)制措施迫使義務(wù)人履行義務(wù)而無需借助法院的介入。行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)在于，執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既然有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，即行政決定一經(jīng)作出，便具有對(duì)相對(duì)人的普遍效力，任何人不得隨意變更或停止其效力。行政機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)施該決定，也有義務(wù)實(shí)現(xiàn)決定內(nèi)容，行政權(quán)中的命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)是統(tǒng)一的。

行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行這一體制最大的優(yōu)點(diǎn)就在于，它能夠有效地提高行政效率，避免司法程序的繁瑣和費(fèi)時(shí)。因而，正如許多學(xué)者指出的那樣，由行政機(jī)關(guān)獨(dú)攬執(zhí)行權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)不受限制或?yàn)E用權(quán)力損害公民權(quán)益的情形發(fā)生。特別是在目前行政機(jī)關(guān)的權(quán)力不斷增加，社會(huì)管理職能日益擴(kuò)大的環(huán)境下，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)作出必要的限制是應(yīng)該的，也是有益的。

行政強(qiáng)制執(zhí)行是國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，是特定的國家行政機(jī)關(guān)和經(jīng)法定授權(quán)或委托的組織，依法決定和程序?qū)τ馄诓蛔詣?dòng)履行行政法規(guī)規(guī)定義務(wù)的行政相對(duì)人實(shí)行強(qiáng)制手段，以達(dá)到行政目的的具體行政行為。它具有行政性、強(qiáng)制性、合法性之特征。

一、現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式有缺陷

1、立法方面疏漏不宜操作。

根據(jù)《行政訴訟法》第66條的規(guī)定，我國確定了以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外的司法執(zhí)行模式。在這種執(zhí)行模式中，行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行后，出現(xiàn)執(zhí)行不能的情況，可否再申請(qǐng)人民法院執(zhí)行？對(duì)此，《行政訴訟法》和司法解釋未作出明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規(guī)定：“法律、法規(guī)沒有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理?！钡侨绻姓C(jī)關(guān)對(duì)行政處理決定感到有利可圖的自己強(qiáng)制執(zhí)行，無利可圖的則申請(qǐng)執(zhí)行，這種做法在目前一些地方存在利益驅(qū)動(dòng)、行政執(zhí)法不規(guī)范的情況下如何處理？如果沒有明確的規(guī)定，則給行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)的隨意運(yùn)用提供了方便之門。

2、司法權(quán)超越行政權(quán)。

法院屬于典型的法律適用機(jī)關(guān)，依法定程序適用法律對(duì)案件作出裁決乃是法院的首要任務(wù)，審判職能被看成是法院最核心甚至是唯一的職能，也是法院與政府最明顯的區(qū)別所在司法廳權(quán)有兩個(gè)本質(zhì)特征——裁判性和被動(dòng)性。即有糾紛才有司法，不告不理。而行政強(qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或者其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。其也具有兩個(gè)特征——義務(wù)性和主動(dòng)性。因此，行政強(qiáng)制執(zhí)行從根本上看是屬于具體行政行為的范疇，是行政權(quán)的一種運(yùn)用，但現(xiàn)在卻由人民法院來行使，這是司法權(quán)超越行政權(quán)一個(gè)典型表現(xiàn)。

摘要:由于長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制模式、現(xiàn)行行政體制中各種制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政壟斷成為了我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特有產(chǎn)物。行政壟斷的存在，嚴(yán)重阻礙有序競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，對(duì)此，我國應(yīng)建立一整套有效的制度體系來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中就已經(jīng)對(duì)行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對(duì)行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對(duì)于行政壟斷的概念爭(zhēng)議也頗多，概括起來大體有如下幾點(diǎn)：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競(jìng)爭(zhēng)，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競(jìng)爭(zhēng)的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭(zhēng)論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟(jì)壟斷相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

摘要:由于長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制模式、現(xiàn)行行政體制中各種制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政壟斷成為了我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特有產(chǎn)物。行政壟斷的存在，嚴(yán)重阻礙有序競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，對(duì)此，我國應(yīng)建立一整套有效的制度體系來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中就已經(jīng)對(duì)行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對(duì)行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對(duì)于行政壟斷的概念爭(zhēng)議也頗多，概括起來大體有如下幾點(diǎn)：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競(jìng)爭(zhēng)，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競(jìng)爭(zhēng)的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭(zhēng)論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟(jì)壟斷相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

摘要:當(dāng)前我國行政機(jī)關(guān)違法行政行為損害公共利益的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，由于立法缺失，我國行政公益司法實(shí)踐不能有效救濟(jì)被侵犯的公共利益。本文試圖在考慮我國實(shí)際基礎(chǔ)上，提出行政公益訴訟制度構(gòu)建方案，調(diào)整現(xiàn)有行政訴訟模式。

關(guān)鍵詞:行政公益訴訟;公益訴權(quán);法律制度

一、行政公益訴訟的基本概念

理論界對(duì)行政公益訴訟的定義并未達(dá)成共識(shí)。有些學(xué)者認(rèn)為行政公益訴訟指法律允許與訴訟標(biāo)的不存在直接利害關(guān)系的主體，針對(duì)侵害或者對(duì)公共利益有侵害之虞的違法行政行為，向法院起訴以維護(hù)受損利益的訴訟模式。有些學(xué)者認(rèn)為公益行政訴訟實(shí)質(zhì)上就是公民為了維護(hù)被侵犯的公共利益，就與自身無關(guān)的權(quán)利和不存在法律上利害關(guān)系的事項(xiàng)，以行政機(jī)關(guān)為被告向法院起訴的訴訟模式。在綜合分析我國學(xué)者對(duì)行政公益訴訟定義基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為行政公益訴訟是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行政侵害國家、社會(huì)公共利益時(shí)，法律授權(quán)特定的國家機(jī)關(guān)、公民、法人或者其他組織行政公益訴訟，可以通過司法程序維護(hù)受損公共利益的訴訟制度。

二、我國行政公益訴訟的現(xiàn)狀

我國尚未制定專門的行政公益訴訟法律法規(guī)，因此現(xiàn)階段法院主要依據(jù)《行政訴訟法》對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行審查，行政公益訴訟有其個(gè)性特征，這使得法院在按照《行政訴訟法》處理這類案件時(shí)不可避免的存在司法障礙。我國《行政訴訟法》以傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論為基礎(chǔ)，規(guī)定原告只能是與被訴具體行政行為有直接利害關(guān)系的公民、法人或者組織，若經(jīng)審查，起訴者與訴訟標(biāo)的無法律上利害關(guān)系，則法院不予受理。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行為侵害國家和社會(huì)公共利益時(shí)，由于一般只對(duì)公民產(chǎn)生不利影響，而無客觀的實(shí)際權(quán)益損失，公民、法人或其他組織不能成為直接利益代表人，不能通過法律程序申請(qǐng)司法救濟(jì)，致使受損害的公共利益不能被有效維護(hù)。我國法律對(duì)法院的受案范圍做了嚴(yán)格且明確的規(guī)定。抽象行政行為針對(duì)的對(duì)象不特定，涉及范圍廣，一旦造成破壞，根據(jù)當(dāng)事人適格理論缺乏適格的原告，因此我國行政訴訟法明確規(guī)定抽象行政行為不可訴。這一規(guī)定使得行政公益訴訟的受案范圍受到了嚴(yán)格的限制。從另一角度講，這也是對(duì)行政公益訴訟原告資格主體的限制?，F(xiàn)階段我國面臨著公民法律意識(shí)和公共利益意識(shí)增強(qiáng)，積極運(yùn)用司法手段維護(hù)受損公共利益與行政公益訴訟相關(guān)法律法規(guī)不健全，制約公民、法人或者其他組織運(yùn)用司法手段救濟(jì)受損利益的沖突。