導(dǎo)語：我國對行政壟斷思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要

在我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，行政壟斷行為大量存在和泛濫，其作用和影響大大超過了經(jīng)濟壟斷行為，這種現(xiàn)象的存在已嚴重制約了我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，受到越來越多的關(guān)注和批評，對這一問題的研究探討也日漸深入。但是在一些根本問題上卻至今依然沒有定論。如關(guān)于行政壟斷的概念及其內(nèi)涵和外延的確定這一基本問題，學術(shù)界就存在著極大的爭議甚至是完全相反的意見。由此延伸出對于行政壟斷如何予以規(guī)制的問題，也同樣存在著極大的分歧。早在上世紀八十年代，我國就將制定《反壟斷法》列入到立法規(guī)劃中，但十幾年過去了，《反壟斷法》依然遲遲未能出臺，其中一個主要原因就是對于如何規(guī)制行政壟斷，法學界爭論紛紜。為此，本文將行政壟斷的規(guī)制作為論題，在眾多學者多年來研究成果的基礎(chǔ)上，根據(jù)法學、行政學和經(jīng)濟學的一些基本理論，運用概念分析、比較分析、理論分析以及實證分析等方法進行了論述，希望能對行政壟斷行為及其規(guī)制進行較為深入的分析探討。

本文共分四大部分。第一章是有關(guān)行政壟斷的概念分析。文章在分別考察了“行政”和“壟斷”兩個概念的基礎(chǔ)上，將行政壟斷概念界定為“行政主體在管理社會經(jīng)濟活動過程中實施的排斥、限制競爭的行為”。并且認為行政壟斷的外延應(yīng)既包括合法行政壟斷，也包括非法行政壟斷，因為只有這樣才是完整的行政壟斷概念。這一觀點的依據(jù)是，經(jīng)濟壟斷和行政壟斷是我國學者根據(jù)壟斷所依據(jù)力量的不同對壟斷進行的一個基本分類，因此所有依賴行政力量形成的壟斷都應(yīng)歸入行政壟斷范疇，而不論其是合法壟斷還是非法壟斷。將行政壟斷直接規(guī)定為非法壟斷，而將合法行政壟斷（如國家壟斷等）排除在外的觀點，與這一基本分類方式是矛盾的，造成了分類標準的不統(tǒng)一。本文認為只有對行政壟斷進行如此界定才能保證這一概念的完整性和統(tǒng)一性。這也是本文的一個創(chuàng)新之處。當然，本文同意合法行政壟斷在行政壟斷行為中只居于次要地位的觀點，因此全文主要對非法行政壟斷進行了分析論述，對于合法的行政壟斷的規(guī)制在文章最后根據(jù)反壟斷法的適用除外制度進行了說明。

為進一步厘清行政壟斷的概念，文章分析了行政壟斷的特征，詳細論述了非法行政壟斷的構(gòu)成要件（包括主體要件、主觀要件、客體要件和客觀要件等），并將行政壟斷與經(jīng)濟壟斷、自然壟斷等概念進行了比較，分析了它們之間存在的相同和不同之外。

在概念界定清晰的基礎(chǔ)上，本文第二章以大量篇幅對非法行政壟斷行為進行了分析論述。非法行政壟斷行為在我國政府管理經(jīng)濟過程中大量存在，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生既有歷史的原因，也有現(xiàn)實的原因：中國漫長的封建社會中官商不分的歷史傳統(tǒng)及長期實行的計劃經(jīng)濟體制是行政壟斷產(chǎn)生和存在的歷史原因；中國在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中新舊體制的碰撞及法治的不健全是行政壟斷產(chǎn)生和存在的現(xiàn)實原因。行政壟斷行為表現(xiàn)形式極其復(fù)雜，為進一步認識行政壟斷性質(zhì)，本文根據(jù)不同的分類標準對行政壟斷進行了類型劃分：以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準，將非法行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易和強制聯(lián)合限制競爭四種形態(tài)；以行政主體是否主動作為為標準，將行政壟斷分為積極的行政壟斷和消極的行政壟斷；以行政行為的實施方式為標準，將行政壟斷分為抽象的行政壟斷與具體行政壟斷，等等。本章最后根據(jù)所列實例說明了違法行政壟斷所具有的巨大社會危害性，并指出如何迅速而有效地規(guī)制行政壟斷行為是當前我國面臨的一個嚴峻的問題。

由此引出本文另一個重要觀點，即我國反壟斷法有必要對行政壟斷行為進行規(guī)制。本文第三章對我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷的必要性進行了全面闡述，認為雖然從行政壟斷產(chǎn)生的復(fù)雜性和對社會經(jīng)濟影響的深入性來看，僅靠一部反壟斷法不能完全根除非法行政壟斷，但這卻是目前我們可以采取的唯一積極、迅速而有效的措施。本文從實現(xiàn)我國反壟斷法價值目標的必然要求、建立我國社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求以及我國加入世界貿(mào)易組織的必然要求三個方面對以反壟斷法規(guī)制行政壟斷的必要性進行了分析，并且對俄羅斯、烏克蘭等體制轉(zhuǎn)型國家和美國、日本等發(fā)達國家規(guī)制行政壟斷的立法與實踐進行了考察，得出我國反壟斷法可以而且必須對行政壟斷予以規(guī)制的結(jié)論。

在此基礎(chǔ)上，本文第四章對我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷提出了具體的立法建議。第一，借鑒國際反壟斷法理論的發(fā)展，由行政壟斷的性質(zhì)和我國成文法國家的特點所決定，我國應(yīng)選擇本身違法原則和合理原則相結(jié)合的原則來規(guī)制行政壟斷行為；第二，加強對非法行政壟斷行為的處罰力度，對實施了非法行政壟斷行為的主體應(yīng)給予禁令、承擔行政責任直至刑事責任的處罰，迅速扭轉(zhuǎn)此前由于處罰過輕使非法行政壟斷行為有禁無止的局面；第三，設(shè)立一個專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，并切實賦予其調(diào)查權(quán)、審核批準權(quán)、準立法權(quán)和準司法權(quán)等權(quán)力，確保反壟斷執(zhí)法具有獨立性和權(quán)威性，只有這樣，才能真正實現(xiàn)遏制非法行政壟斷的目的。第四，對于合法的行政壟斷行為，本文認為應(yīng)適用反壟斷法除外制度予以保護，其范圍主要包括國家壟斷以及國家特許的壟斷等。許多學者認為此類壟斷是合法壟斷故不屬反壟斷法規(guī)制范圍，本文不同意此種觀點。因為，反壟斷法對合法行政壟斷的豁免并非是全面的、絕對的豁免，而是有條件的、相對的豁免。即雖然此類行政壟斷是根據(jù)國家宏觀經(jīng)濟政策的要求，為確保國家經(jīng)濟安全而依法實施的,但這并不是說反壟斷法就完全放棄了對其規(guī)制，相反還應(yīng)加強對這些部門和行業(yè)的控制。因為一方面隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展行政壟斷適用除外范圍要做相應(yīng)的調(diào)整，對其是否給予反壟斷法的豁免應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查后才能確定，另一方面也要防止這些部門和行業(yè)借合法壟斷之名行非法壟斷之實。

Synopsis

Attheperiodofdevelopingsocialisticmarketeconomy,thereareplentyofadministrativemonopolyconductsinourcountry,whichhasmoreeffectthaneconomicmonopolyandhasrestrictedtheeconomydeveloping.Moreandmoreattentionhasbeenpaidtothisissueanddeepresearchinghasbeenmade.Butinmanyaspectstherearestillnoverdicts,suchashowtodefinetheconceptofadministrativemonopolyandhowtoregulateadministrativemonopoly.LegislatingAnti-monopolyLawhasbeenarrangedinthelegislativeplanformorethan10years,butstillunfinisheduptonow,themainreasonisthecontroversyofhowtoregulatingadministrativemonopoly.Thethesisismainlyabouttheregulationofadministrativemonopoly,usingthemeansofconceptanalyzing,compareanalyzingandtheoryanalyzing,hopingtogivesomeeffectivesuggestionstotheregulationofadministrativemonopoly.

Thethesisisdividedintofourparts.ChapterⅠisabouttheconceptanalyzingofadministrativemonopoly.Afterreviewingthedefinitionofadministrationandmonopoly,thethesisdefinesadministrativemonopoly:viz.therestrictcompetitionconductsthattheadministratorimplements.Tomaintaintheconceptintegrity,itshouldincludebothlegaladministrativemonopolyandillegaladministrativemonopoly.Foreconomicmonopolyandadministrativemonopolyarethebasictypesofmonopoly,soallthemonopolythatdependsontheexecutivepowerpertainstoadministrativemonopoly.Atthesametime,comparewithillegaladministrativemonopoly,legaladministrativemonopolyisonthesecondarystatusandshouldbereleasedfromtheregulationofAnti-monopolyLaw.

Tomaketheconceptmoreclearly,thethesisalsoanalysesthecharacterofadministrativemonopoly,thecomposingelementofadministrativemonopoly,andthesimilaritiesanddifferencesbetweenadministrativemonopolyandeconomicmonopoly,betweenadministrativemonopolyandnaturalmonopoly.

ChapterⅡismainlyaboutillegaladministrativemonopoly.Duetothehistoricalandpracticalcauses,therearemanyillegaladministrativemonopolydonebybodiesofexecutivepower.Toseetheessenceofadministrativemonopolymoreclearly,thethesisalsodiscussesthetypesofadministrativemonopoly.AtthelastinchapterⅡspecializessomeexampletoshowthetremendousharmofillegaladministrativemonopolytocompetition,socialistmarketeconomicorderandexecutiveorder,pointsoutthathowtoregulateadministrativemonopolyrapidlyandeffectivelyisatoughquestionwefaced.

ThenthewriterputsforwardanotherimportantpointofviewthatadministrativemonopolyshouldberegulatedbyAnti-monopolyLaw.ChapterⅢdiscussesthisissueroundly.Althoughwecan’tcontroladministrativemonopolyonlybyAnti-monopolyLaw,itistheonlyactiveandeffectivemeasurethatwecantakenow.Tosupportthispointofview,thethesisgivesoutthreereasons.Firstlyitisdemandedbythevalueoftheanti-monopolylaw,secondlyitisdemandedbythefactsofestablishingthesocialistmarketeconomysystem,andthirdlyitisalsothedemandofChinaenteringWTO.Theanti-monopolylawofothercountriesalsoprovidesgoodmodelsforus.

InchapterⅣ,thewriterofferssomevaluablesuggestionsonhowtodrawuptheAnti-monopolyLawtoregulateadministrativemonopoly:(1)Accordingtothedevelopmentofinternationalanti-monopolylawandtheessenceofadministrativemonopoly,weshouldcombinetheillegalruleandthereasonableruletoregulateadministrativemonopoly;(2)Establishingthelegalresponsibilitysystemofanti-monopolylaw.Giveseverepunishmenttoillegaladministrativemonopoly,includingissueinjunction,takeexecutiveobligationtillcriminalobligation;(3)Establishingaspecialauthoritativeexecutiveorganizationwhichhasthepowerofresearching,auditing,quasi-lawmakingandquasi-justice;(4)Establishingtheadministrativemonopolyreleasingsystem.LegaladministrativemonopolyshouldbereleasedfromtheAnti-monopolyLaw.Butthiskindofreleasingisnotabsolutelyandroundlybutconditionally.ItshouldberegulatedbyAnti-monopolyLawtoo.

第一章行政壟斷的法律分析

一、行政壟斷的概念

“行政壟斷”這一概念，是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和市場經(jīng)濟體制的逐步建立，學者在研究壟斷或限制競爭行為時，為與傳統(tǒng)的市場主體的壟斷或限制競爭行為相區(qū)別而被提出的。它最早出現(xiàn)于20世紀80年代末經(jīng)濟學家的著作中[1]。1990年，法學家王保樹先生在他所撰寫的《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》一文中，首次從反壟斷法的角度將我國經(jīng)濟生活中的壟斷分為“經(jīng)濟性壟斷”和“行政性壟斷”兩種類型。此后，“行政壟斷”這一概念被廣泛使用（也有稱“行政性壟斷”或稱“行政化壟斷”等），關(guān)于行政壟斷的法律規(guī)制問題也成為我國反壟斷立法的一個熱點話題。其中關(guān)于是否應(yīng)當將“行政壟斷”作為我國正在起草中的《反壟斷法》的規(guī)制對象，則是學者們論及最多的焦點問題之一。

（一）行政壟斷的概念

隨著我國學者對行政壟斷研究的不斷深入，眾多學者都試圖給“行政壟斷”下一個確切的定義，但是到目前為止都沒有形成一致的意見。根據(jù)筆者收集到的資料，學者從不同角度對“行政壟斷”所下定義近十種，其中主要觀點有：行政壟斷是指國家經(jīng)濟主管部門和地方政府濫用行政權(quán)，排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭[2]；行政壟斷是行政主體濫用或超越行政權(quán)力，限制、妨礙或排斥經(jīng)濟競爭的行為[3]；行政壟斷是憑籍政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為[4]；行政壟斷是指國家運用公權(quán)力實施并保護的排除或限制競爭的行為[5]；等等?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》將其表述為“行政壟斷是指政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制正當競爭”。當然也有學者認為，人為地區(qū)分經(jīng)濟性壟斷、行政性壟斷和國家壟斷不科學，“從邏輯和實踐兩方面看，區(qū)分行政性和經(jīng)濟性的壟斷都是沒有根據(jù)的”[6]。

在我國目前的社會經(jīng)濟生活中，行政壟斷現(xiàn)象十分突出，某些行政壟斷行為嚴重危害了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，侵犯了經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，亟需采取有效措施加以控制。但是有效規(guī)制的前提是對“行政壟斷”有清楚明確的認識，因此如何準確地理解和把握所謂的“行政壟斷”，是解決問題的關(guān)鍵。

要解釋清楚何為“行政壟斷”，首先需要我們從法學的角度分析一下“行政”和“壟斷”的含義。行政壟斷之所以區(qū)別于其它形式的壟斷，根本原因在于它與“行政”有關(guān)。關(guān)于行政的含義，存在著各種不同的說法，《現(xiàn)代漢語詞典》對“行政”的解釋是：行使國家權(quán)力的（活動）；機關(guān)、企業(yè)、團體等內(nèi)部的管理工作。[7]因此，行政一詞在一般意義上是指社會組織基于特定的目的對一定范圍內(nèi)的事務(wù)進行組織、管理的活動。而法律意義上的行政并不泛指一般行政，而是指公共行政，是國家行政機關(guān)對公共事務(wù)的組織與管理。即行政是指國家行政機關(guān)對國家與公共事務(wù)的決策、組織、管理和調(diào)控。[8]

壟斷在漢語中的原意是指站在集市的高地上操縱貿(mào)易，后來演化為把持和獨占[9]。在英語中，壟斷“monopoly”有兩種基本含義，一是指一種特權(quán)或特殊利益，二是指由一個或極少數(shù)企業(yè)支配某種產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)或銷售的市場結(jié)構(gòu)形式。[10]在立法實踐上，大多數(shù)國家的法律都沒有明確規(guī)定壟斷的定義。美國是世界上最早制定反壟斷法的國家，也曾在《謝爾曼法》中使用了“壟斷”一詞，但迄今為止美國沒有在立法中對壟斷作過任何解釋。少數(shù)國家的立法雖有定義，但也并不統(tǒng)一。[11]我國學者對這一概念的界定也是眾說紛紜，到目前為止仍沒有定論?！岸嗍兰o以來人們對獨占這個字不知說過多少遍，也不知寫過多少次，獨占的意義有很多種，每一種情形都有其內(nèi)涵意思存在”[12]。這里，筆者引用種明釗教授對壟斷進行的界定，即“壟斷是指發(fā)生于市場運行過程中的排斥、限制競爭的經(jīng)濟力量和行為。”[13]

根據(jù)壟斷的合理與否，當代法學界將之分為合法壟斷與非法壟斷[14]。合法壟斷指因不具有社會危害性和可責難性，因而為法律所承認、容忍、保護的壟斷行為或狀態(tài)。因為這種合法壟斷在各國的反壟斷法中一般不具有主要地位，往往是以“適用除外條款”的形式或以反壟斷法典的“例外法”的形式加以確認，故又稱“反壟斷法的適用除外制度”。與之相對，非法壟斷是指具有社會危害性而應(yīng)受到法律譴責或制裁的壟斷行為或狀態(tài)。

根據(jù)以上分析，筆者在這里也不可能為行政壟斷下一個確切的定義，只能從法律的角度對行政壟斷的內(nèi)涵和外延進行界定，即行政壟斷是行政主體在管理社會經(jīng)濟活動過程中實施的排斥、限制競爭的行為。對行政壟斷外延的界定也應(yīng)包括合法行政壟斷和違法行政壟斷兩種。合法行政壟斷行為指行政主體為了執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)政策，維護社會公共利益依法實施的限制競爭行為，如國家指定專營。非法行政壟斷是行政主體違法實施的限制競爭行為。“反壟斷法對于壟斷的規(guī)制并不僅限于一個‘反’字上，而是既有禁止和限制的問題，也有特定情況下的允許和豁免的問題。”[15]因此我認為我國將來的《反壟斷法》規(guī)制的行政壟斷行為應(yīng)作廣義解釋，即既包括合法的行政壟斷，也包括違法的行政壟斷。但對兩者采取不同的規(guī)制方法，對前者進行豁免，后者予以禁止。

由于行政壟斷這一概念是在探討如何制止政府對企業(yè)競爭行為的不當限制過程中提出的，因此許多學者直接將行政壟斷界定為行政主體濫用職權(quán)的違法行政行為，而將國家壟斷、國家特許的壟斷等摒棄在行政壟斷范圍之外，其理由是后兩種壟斷都是為執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)政策或為社會公共利益而依法實施的壟斷，是合法的壟斷，不屬行政壟斷范疇。本文認為，這種界定方式不夠科學，不是完整意義上的行政壟斷。首先，人為地將行政壟斷限定為非法限制競爭的行為，而國家運用公共權(quán)力依法實施的限制競爭的行為就不稱之為行政壟斷，這種看法過于主觀，理論根據(jù)不足；其次，將國家壟斷等合法壟斷行為摒棄于行政壟斷范圍之外，破壞了行政壟斷概念的完整性。有學者認為國家壟斷的主體不是行政主體，而是國家通過權(quán)力機關(guān)以立法的方式實現(xiàn)的，因此不屬行政壟斷范圍。筆者認為，雖然國家壟斷、國家特許壟斷等是以國家法律規(guī)定為支撐的，但其具體的操作和實施依然是依靠國家行政機關(guān)的行為實現(xiàn)的，符合行政壟斷主體要件的要求。另外，即使是依法實施的壟斷行為，在其具體實施過程中也可能出現(xiàn)濫用權(quán)力或優(yōu)勢地位非法限制競爭的現(xiàn)象，這同樣是我國反壟斷法所不允許的。因此無論是從保持概念的完整性來講，還是從反壟斷法規(guī)制行政壟斷的要求來講，對行政壟斷的概念都應(yīng)從廣義上予以界定。

當然，合法的行政壟斷在規(guī)制行政壟斷的法律體系中也同樣不居于主要地位。鑒于非法行政壟斷現(xiàn)象在現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中十分突出并已造成嚴重危害，因此本文將主要在狹義的行政壟斷概念上對非法的行政壟斷進行分析論述，對于合法的行政壟斷將作為反壟斷法的適用除外進行說明。

（二）行政壟斷的特征

1、行政壟斷的主體是特殊主體。行政壟斷只能由行政主體實施，這是行政壟斷區(qū)別于其它壟斷的根本性特征。對此本文將在“行政壟斷的構(gòu)成要件”部分進行詳細論述。

2、行政壟斷具有鮮明的強制性。行政壟斷借助行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟，具有明顯的強制性。普通的市場主體只能遵守這種規(guī)定，他們既不能無視行政壟斷的存在，也不能抗拒或逃避行政壟斷的強制力量，因為一但違反就會受到行政權(quán)力的制裁[16]。因此，非法的行政壟斷比經(jīng)濟壟斷危害更嚴重、更持久，它直接影響到我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成，是目前制約我國社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的一大障礙。

3、行政壟斷具有雙重違法性。非法的行政壟斷首先是一種行政違法行為，是行政主體濫用或超越行政權(quán)力包括違反法定權(quán)限、法定程序等實施的行為，違反了國家行政法；同時行政壟斷行為還侵害了自由、公平的市場競爭秩序，妨礙社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，又違反了我國有關(guān)市場規(guī)制方面的法律，由此可見它具有雙重違法性。

4、行政壟斷是一種超經(jīng)濟的壟斷。行政壟斷不同于經(jīng)濟壟斷，它是行政主體通過行使行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟活動而直接導(dǎo)致的壟斷，不是市場運行規(guī)律的反映，不是在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上通過自由競爭而產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生與市場經(jīng)濟運行規(guī)律沒有直接的聯(lián)系，因而它是一種超經(jīng)濟的壟斷。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

本文主張將行政壟斷列為反壟斷法規(guī)制對象，其目的就是要對具有危害性和違法性的非法行政壟斷行為設(shè)定法律責任，使行政違法行為得到應(yīng)有的懲罰。因此對非法行政壟斷行為的構(gòu)成要件進行分析就成為必要，這是認定行政壟斷行為及其應(yīng)否受到反壟斷法處罰時必須具備的條件。盡管對于行政壟斷的定義目前仍存在較大分歧，但對于非法行政壟斷的構(gòu)成要件，多數(shù)人的認識趨于一致。

（一）行政壟斷的主體要件

行政壟斷的主體，是指行政壟斷行為的實施者及行政壟斷行為后果的責任承擔者。在行政壟斷的四個構(gòu)成要件中，主體要件極其重要，這是行政壟斷與經(jīng)濟壟斷的本質(zhì)區(qū)別。經(jīng)濟壟斷的主體是企業(yè)、企業(yè)集團以及其它形式的經(jīng)濟組織，而行政壟斷并非是一般的經(jīng)濟主體所為，它是由特定的非經(jīng)濟主體實施的行為。我國《反不正當競爭法》第7條將行政壟斷實施主體表述為“政府及其所屬部門”，在學者的有關(guān)論述中將行政壟斷主體界定為“國家主管機關(guān)和政府部門”、“國家的行政機關(guān)、地方政府、國家的經(jīng)濟主管部門及擁有行政管理權(quán)的行業(yè)行政性公司”等。雖然這些表述不盡一致，但無疑都說明行政壟斷是與國家行政機關(guān)相聯(lián)系的。

行政壟斷是行政主體實施的壟斷?！霸谖覈?，行政主體特指能以自己的名義實施國家行政權(quán)（表現(xiàn)為行政管理活動），并對行為承擔責任的組織”。[17]根據(jù)本文對行政壟斷所下定義，行政壟斷的主體只能是行政主體。在這里，行政主體應(yīng)作廣義的理解，即不僅包括依法享有行政管理權(quán)的行政機關(guān)，還應(yīng)包括受法律、法規(guī)授權(quán)或行政機關(guān)的委托，行使一定的行政職權(quán)的企業(yè)或其它社會組織。具體說來，應(yīng)包括中央與地方政府及其職能部門、直屬機構(gòu)和派出機構(gòu)，以及依法律法規(guī)授權(quán)而享有一定行政管理職權(quán)的企業(yè)和其它社會組織。依法享有行政管理權(quán)的行政機關(guān)是當然的行政壟斷實施主體，而具有行政管理權(quán)的企業(yè)或其它社會組織的主體屬性則應(yīng)視具體情況而定，因為這類組織同時也是市場主體，它們所實施的壟斷可能是行政壟斷，也可能是經(jīng)濟壟斷，只有在其是憑借行政權(quán)力實施壟斷的情況下，它才能成為行政壟斷的主體。根據(jù)不同的分類標準，行政壟斷的主體還可以分為具體行政行為主體和抽象行政行為主體，中央行政主體和地方行政主體等。

（二）行政壟斷的主觀要件

行政壟斷的主觀要件是指行政主體對行政壟斷及其后果所持的主觀心理態(tài)度，即行政主體是否有追求行政壟斷的主觀過錯。從現(xiàn)代反壟斷法發(fā)展趨勢上看，世界各國逐步放棄了對壟斷狀態(tài)的規(guī)制而轉(zhuǎn)向?qū)艛嘈袨榈囊?guī)制。而壟斷狀態(tài)與壟斷行為兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”[18]。壟斷狀態(tài)一般是在合法、公平的競爭過程中形成的，是公平競爭的結(jié)果，或是規(guī)模經(jīng)濟的一種表現(xiàn)形式。壟斷狀態(tài)盡管客觀上可能對經(jīng)濟自由和經(jīng)濟民主造成損害，但主觀上并沒有限制競爭的過錯。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為，這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意。為適應(yīng)現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展趨勢，我國反壟斷法也應(yīng)以壟斷行為為規(guī)制對象，因此行政壟斷的主觀要件一般也是表現(xiàn)為故意。另外，行政主體在實施行政行為時也可能因?qū)Ψ煞ㄒ?guī)的誤解而實施了非法行政壟斷行為，此時行政壟斷的主觀要件就表現(xiàn)為過失。經(jīng)此分析說明行政主體實施違法行政壟斷行為時都具有明顯的主觀過錯。

（三）行政壟斷的客體要件

行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等經(jīng)濟壟斷形式一樣，侵害的社會關(guān)系也是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。把握行政壟斷的這一客體要件有助于我們劃清非法行政壟斷與其它非法行政行為的界線?，F(xiàn)實生活中行政主體的非法行為很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政行為是行政壟斷還是非行政壟斷的標準，就是看這種違法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件

行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀外在表現(xiàn)。有學者認為行政壟斷的客觀要件是濫用或超越行政權(quán)力，這一觀點存在一定的缺陷，沒能概括行政壟斷客觀要件的全部。因為濫用或超越行政權(quán)力是所有行政違法行為的客觀外在表現(xiàn)，它不能將非法行政壟斷與其它行政違法行為區(qū)別開來。因此我認為行政壟斷的客觀要件應(yīng)從行為和結(jié)果兩方面進行考察。首先，非法行政壟斷的客觀要件表現(xiàn)為濫用或超越行政權(quán)力實施的行政行為。現(xiàn)代國家基于社會公共利益的需要對社會經(jīng)濟生活進行必要干預(yù)，已成為了歷史發(fā)展的必然選擇。我國憲法也賦予了政府管理社會經(jīng)濟生活的權(quán)力。但行政法治是行政法的基本原則，它要求行政主體必須依法行政，合理行使行政職權(quán)，如果行政主體對經(jīng)濟生活實施適度干預(yù)時沒有依據(jù)法定的權(quán)限和程序進行，就構(gòu)成了濫用行政權(quán)力或越權(quán)。這是非法行政壟斷客觀要件的一個方面。行政主體的違法行為有很多種類，濫用或超越行政權(quán)力也是其它行政違法行為的客觀表現(xiàn)，并非行政壟斷所獨有，因此，作為非法行政壟斷的客觀要件，此種行政權(quán)力的濫用或越權(quán)只能發(fā)生在行政主體對社會經(jīng)濟生活進行管理的情形下。

其次，行政壟斷的客觀要件還應(yīng)包括該行為客觀上產(chǎn)生了“實質(zhì)性地”限制了市場主體的公平競爭的結(jié)果。這是濫用或超越行政權(quán)力所導(dǎo)致的必然后果，自然應(yīng)納入到行政壟斷的客觀要件中去。行政壟斷所產(chǎn)生的直接效果，就是對市場的正常競爭秩序和活動的限制和損害。這一點，行政壟斷同經(jīng)濟壟斷是一樣的，它們都構(gòu)成了對市場競爭活動的限制、妨礙和排斥，從而破壞了市場經(jīng)濟賴以生存的公正且自由的競爭秩序。也正是基于此，國內(nèi)大多數(shù)學者都主張應(yīng)將“行政壟斷”納入反壟斷法的調(diào)整范圍之內(nèi)。行政壟斷中對競爭的實質(zhì)限制與經(jīng)濟壟斷中對競爭的實質(zhì)限制概念相同，即在關(guān)聯(lián)市場內(nèi)實質(zhì)性地限制了競爭。所謂“關(guān)聯(lián)市場”，即“成立了競爭關(guān)系的市場”。所謂實質(zhì)性地限制了競爭，是指“幾乎不可能期待有效競爭的狀態(tài)”。[19]

上述四個要件，是判斷行政壟斷是否違法的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷與相關(guān)概念的異同

（一）行政壟斷和經(jīng)濟壟斷

行政壟斷與經(jīng)濟壟斷是我國對經(jīng)濟生活中壟斷現(xiàn)象的最基本分類，其它類型的壟斷無不是在這兩種壟斷分類基礎(chǔ)上的進一步細分。分析行政壟斷和經(jīng)濟壟斷的相同點及不同點對于進一步厘清行政壟斷的概念及其為我國反壟斷法規(guī)制的必要性具有十分重要的作用。[20]

經(jīng)濟壟斷是市場競爭發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是指市場主體控制某一產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營的狀態(tài)以及利用經(jīng)濟優(yōu)勢或者通過聯(lián)合組織或合謀等方式限制、排斥競爭的行為[21]。具體來講，二者主要有以下幾方面的區(qū)別：

1、主體要件完全不同。這是行政壟斷與經(jīng)濟壟斷的一個本質(zhì)區(qū)別。行政壟斷的實施主體只能是行政主體，即行政機關(guān)及法律授權(quán)行使行政權(quán)力的組織；而經(jīng)濟壟斷的實施者則必須是市場主體，包括企業(yè)、事業(yè)單位以及其它經(jīng)濟組織。

2、壟斷依靠力量不同。雖然行政壟斷和經(jīng)濟壟斷都是利用優(yōu)勢力量以抑制競爭，但是它們所依賴的優(yōu)勢力量完全不同。行政壟斷的優(yōu)勢力量來源于行政權(quán)力，這種行政權(quán)力為行政主體所獨有，它依法律法規(guī)的規(guī)定產(chǎn)生，而不是在市場競爭過程中取得。經(jīng)濟壟斷所依靠的力量是市場主體所具有的經(jīng)濟力，與國家的行政權(quán)力無關(guān)。它表現(xiàn)為經(jīng)濟主體對于自身經(jīng)濟力優(yōu)勢的濫用，這種優(yōu)勢并不必然或固定屬于某一個市場主體，而是可能屬于任何一個市場主體。

3、壟斷行為表現(xiàn)形式不同。行政壟斷主要是通過制定規(guī)范性文件、命令與禁令、行政許可、行政處罰等行政行為來實施的；經(jīng)濟壟斷主要是通過企業(yè)兼并、股份持有、濫用市場支配地位、不公正交易方法等經(jīng)濟手段來實施的。

4、強制力不同。行政壟斷以行政權(quán)力為支撐，借助行政權(quán)力的強制性干預(yù)經(jīng)濟秩序，普通市場主體既不能無視行政壟斷的存在，也不能抗拒或逃避行政壟斷的強制力量。經(jīng)濟壟斷依據(jù)的經(jīng)濟力是經(jīng)濟主體自身具有的市場支配地位，主要是經(jīng)濟主體單獨或者聯(lián)合影響市場價格的能力，它不具有強制執(zhí)行的效力。

5、違法性不同。經(jīng)濟壟斷僅違反了市場規(guī)制方面的法律，而非法行政壟斷不僅違反了市場規(guī)制方面的法律，而且還同時違反了行政法，具有雙重違法性。

行政壟斷和經(jīng)濟壟斷雖然存在著以上顯著的差別，但兩者之間也有相同之處，主要表現(xiàn)為：

1、濫用優(yōu)勢地位。無論是行政壟斷還是經(jīng)濟壟斷，雖然其所依據(jù)的壟斷力量有所不同，但相同的是它們都濫用了其所擁有的優(yōu)勢力量。根據(jù)現(xiàn)代反壟斷法理論，在市場競爭中擁有優(yōu)勢地位并不必然受到反壟斷法的規(guī)制，換言之，反壟斷法并不反對壟斷狀態(tài)的形成，而反對的是濫用優(yōu)勢力量的行為，這其中就當然既包括經(jīng)濟力的優(yōu)勢，也包括行政權(quán)力的優(yōu)勢。濫用優(yōu)勢力量的特征是將優(yōu)勢用于分割市場，以攫取壟斷利潤。行政壟斷與經(jīng)濟壟斷雖然表現(xiàn)形式不同，但其本質(zhì)都表現(xiàn)為是濫用優(yōu)勢地位的行為。

2、對競爭造成實質(zhì)性限制。實質(zhì)性地限制了競爭是一切壟斷行為造成的共同后果。行政壟斷與經(jīng)濟壟斷莫不如此，它表現(xiàn)為對建立競爭關(guān)系的直接或間接的拒絕，甚至是對一定交易領(lǐng)域競爭的完全消除。

行政壟斷和經(jīng)濟壟斷的共同點表明，它們的本質(zhì)是相同的，因而有著共同的危害，即破壞自由公平的市場競爭秩序。在現(xiàn)實生活中，這兩種壟斷有時還糾合在一起。比如當前我國經(jīng)濟領(lǐng)域中較多存在的兼具行政組織與經(jīng)濟組織雙重身份的所謂行政性公司，既享有行政權(quán)力，又是具有獨占地位或市場支配地位的市場主體，它的行為究竟是行政壟斷還是經(jīng)濟壟斷，就需要我們仔細分清其所依據(jù)的是行政力量還是經(jīng)濟力量來判斷了。

（二）行政壟斷和自然壟斷

自然壟斷行業(yè)在我國也多被稱為公用企業(yè)。長期以來，人們把行政性壟斷與自然壟斷混為一談，將鐵路、電信、自來水、電力等行業(yè)中存在的反競爭行為誤認為是行政壟斷行為，并對此非常不滿。實際上，這些行業(yè)都屬于傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)，它與行政壟斷是完全不同的兩種壟斷形態(tài)。

所謂自然壟斷，根據(jù)經(jīng)濟學的理論和實踐，是指生產(chǎn)具有弱可加性的領(lǐng)域，即如果單一企業(yè)生產(chǎn)所有各種產(chǎn)品的總成本小于多個企業(yè)分別生產(chǎn)這些產(chǎn)品的成本之和，則這個行業(yè)就是自然壟斷的。[22]某些特定行業(yè)由于技術(shù)等方面的原因，投資成本高、設(shè)施布局大，一旦已有經(jīng)營者投入運營，其它經(jīng)營者就不愿意再投資搞重復(fù)建設(shè)，使得先投資的經(jīng)營者自然而然取得了壟斷或支配地位，這就被稱為“自然壟斷行業(yè)”。傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)主要分布于公用事業(yè)領(lǐng)域，如電信、電力、郵政、鐵路運輸、民航、自來水和燃氣等行業(yè)，都是典型的自然壟斷行業(yè)。

自然壟斷(naturalmonopoly)的出現(xiàn)是必然的。當一個廠商的平均成本在市場上可能容納的產(chǎn)量范圍內(nèi)不斷下降時，自然壟斷就會出現(xiàn)。[23]自然壟斷也是合理的。自然壟斷行業(yè)一般屬于技術(shù)和資金密集型的產(chǎn)業(yè)，需要巨額投資，諸如自來水、鐵路、電信等行業(yè)，如果允許自由競爭就容易產(chǎn)生“競爭過度”，將造成資源不必要的巨大浪費。因此自然壟斷被認為是合法的壟斷而得到反壟斷法的豁免。所謂“合法壟斷”即是法律允許的壟斷，其得以受到反壟斷法豁免的根本原因在于它不具備社會危害性，并且對社會整體和消費者個體有益，所以得到法律所容許和保護。合法壟斷的內(nèi)涵十分廣泛，而自然壟斷則是其中極為重要和典型的一種。

自然壟斷與行政壟斷是完全不同的。首先，自然壟斷是由于這些行業(yè)自身技術(shù)和資金密集的性質(zhì)和特點決定了壟斷經(jīng)營更符合經(jīng)濟和社會利益的需要，是基于市場主體的自由競爭而形成的優(yōu)勝劣汰，與市場經(jīng)濟是兼容的，屬于經(jīng)濟壟斷的一種。而行政壟斷的產(chǎn)生基礎(chǔ)是行政權(quán)力，是一種超經(jīng)濟壟斷。其次，行政壟斷實施的主體是特定的行政主體，主要包括政府機關(guān)、行政機關(guān)所屬部門或其授權(quán)的單位，他們做出的行為往往帶有行政強制性。而自然壟斷的主體則是市場主體，彼此之間依民法的平等、誠實信用等原則，依法開展生產(chǎn)經(jīng)營，并不具有行政特權(quán)。第三，也是兩者最本質(zhì)的區(qū)別，即自然壟斷是合法的壟斷，為各國反壟斷法所允許，屬于反壟斷法的適用除外，自然壟斷的存在只會使市場運行更加有序、高效，有利于消費者的利益。而行政壟斷除國家壟斷等特殊形態(tài)外均屬非法壟斷，是反壟斷法必須禁止的行為。

同時，自然壟斷與行政壟斷又是密切結(jié)合在一起的。由于自然壟斷行業(yè)存在大量的沉淀成本，一旦企業(yè)進入就很難退出，因此新企業(yè)和原有企業(yè)之間必然會進行破壞性競爭，導(dǎo)致資源浪費，這就要求對新企業(yè)的進入進行管制，以確保自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟效率；同時如果壟斷企業(yè)有定價權(quán)，它就會通過制定壟斷價格而不是通過提高技術(shù)水平而獲得利潤，這就會侵犯消費者的利益，從而還應(yīng)對自然壟斷行業(yè)進行價格管制。因此從19世紀末開始，以美國為代表許多國家紛紛對自然壟斷行業(yè)實行了全面管制。由于自然壟斷行業(yè)多存在于公用事業(yè)領(lǐng)域，因此，為了維護社會公共利益，這些行業(yè)多由國家進行壟斷經(jīng)營。但是近二三十年來，隨著科技的進步和產(chǎn)業(yè)的融合，使自然壟斷行業(yè)走向開放競爭在技術(shù)上成為可能?？筛偁幚碚摰陌l(fā)展以及經(jīng)濟全球化的要求，各國反對管制的呼聲日益高漲，由此促成了放松管制運動的興起。有些國家開始修改本國的反壟斷法，逐步縮小自然壟斷行業(yè)的范圍。如德國的《反限制競爭法》第六次改革就是以對傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)如電信、郵政以及其它經(jīng)濟領(lǐng)域取消管制和引入競爭機制為主要內(nèi)容。

我國的自然壟斷行業(yè)也是同行政壟斷相伴而生的，其中特別是非法行政壟斷行為更加突出。二者完全不同類型的壟斷在我國現(xiàn)實生活中常常是糾纏在一起的，你中有我，我中有你，如電信、郵電等自然壟斷行業(yè)中都存在著嚴重的非法行政壟斷問題，這也是二者被混淆的原因所在。

第二章行政壟斷產(chǎn)生的原因、存在的形態(tài)及其危害

一、行政壟斷產(chǎn)生和存在的原因

行政壟斷不是現(xiàn)階段中國的特有現(xiàn)象，在10至13世紀受重商主義思潮影響的歐洲大陸就曾出現(xiàn)和存在過世界上最早的行政壟斷[24]。我國行政壟斷的產(chǎn)生和發(fā)展過程是極其復(fù)雜的，不僅是由于現(xiàn)行體制和法律制度等原因造成，而且還涉及到我國的社會歷史和文化傳統(tǒng)等因素，即行政壟斷的形成既有歷史的原因，也有現(xiàn)實的原因。行政壟斷是中國現(xiàn)階段壟斷的一個突出現(xiàn)象，只有找準了它的成因，才能有針對性地采取有效對策予以遏制。行政壟斷產(chǎn)生的主要原因有以下幾個方面：

（一）行政壟斷產(chǎn)生和存在的歷史原因

中國漫長的封建社會中官商不分的歷史傳統(tǒng)是行政壟斷產(chǎn)生和存在的歷史原因。在中國經(jīng)歷的2000多年的封建社會中，所有經(jīng)濟活動都受到國家政權(quán)的控制，沒有發(fā)展起來真正的商品經(jīng)濟，更沒有得到西方政治國家與市民社會等理念的熏陶，因此官商不分被認為是天經(jīng)地義的，民眾中也不存在市場與競爭等觀念。即使是到了近代，伴隨著資本主義的萌芽，商品經(jīng)濟形成了一定的規(guī)模，這種現(xiàn)象依然沒有得到改變。這種官商不分的歷史傳統(tǒng)對當代中國的政治體制、社會文化都產(chǎn)生了極大的影響，形成一種歷史慣性，是行政壟斷大量產(chǎn)生并長期存在的歷史根源。新中國成立后，嚴格的計劃經(jīng)濟體制不僅沒有使這種歷史慣性有所減弱，相反，由于連商品交換都被認為是資本主義的東西，所以以集權(quán)為標志的行政壟斷在新的形式上又得到進一步加強。

（二）行政壟斷產(chǎn)生和存在的現(xiàn)實原因

1、體制原因

從經(jīng)濟管理體制上講，中國原有的經(jīng)濟體制是傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制。在這種體制下，國家的整個經(jīng)濟活動都通過國家行政機關(guān)運用高度集中的指令性計劃來推動。各地區(qū)和各部門都不擁有經(jīng)濟自主權(quán)。在這種體制下實行的實際上是全國性的統(tǒng)一的行政壟斷。改革開放以后，隨著經(jīng)濟體制改革的深入，改變了由中央集中管理經(jīng)濟的體制，將經(jīng)濟管理權(quán)下放給地方政府和經(jīng)濟主管部門，使它們自主管理經(jīng)濟的權(quán)力不斷擴大。由于中國實行的是漸進性的改革，因此長期實行計劃經(jīng)濟所形成的行政管理體制與在社會主義市場經(jīng)濟條件下建立起來的各項新制度同時并存，兩者不斷產(chǎn)生沖突，導(dǎo)致行政壟斷行為不斷出現(xiàn)。本來，中央和地方在經(jīng)濟管理上分權(quán)的主要目的，是發(fā)揮中央和地方兩方面的積極性，搞好經(jīng)濟建設(shè)，推動社會發(fā)展。但是，行政性分權(quán)在產(chǎn)生一定積極作用的同時也帶來了一系列的弊端，表現(xiàn)為經(jīng)濟管理權(quán)力由中央政府下放到地方政府和各經(jīng)濟管理部門后，中國的經(jīng)濟體制變以條條為主為現(xiàn)在條塊并存、條塊分割的局面，各地區(qū)、各部門為一已之利表現(xiàn)出強烈的地方和部門保護主義傾向，使地區(qū)封鎖和部門壟斷等非法行政壟斷行為愈演愈烈。

一方面，對于政府行業(yè)主管部門來說，由于國家授權(quán)機制不健全，欠缺對行業(yè)主管部門運用權(quán)力的必要監(jiān)督機制，很難保證行業(yè)主管部門不從狹隘的本行業(yè)利益出發(fā)運用所被授予的權(quán)力實施部門壟斷行為。對于地方政府來說，由于“分稅制”的實施和“地區(qū)非平衡發(fā)展政策”的影響，各地政府為了保留更多的當?shù)刎斦杖?，提高政府官員的政績，無不提供各種政策措施來推動當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，形成了在促進經(jīng)濟發(fā)展的基本取向下，以地方利益為導(dǎo)向的地方保護主義。因此，地區(qū)、部門利益的強化以及與之相伴的追求地方、部門利益的欲望是非法行政壟斷產(chǎn)生的內(nèi)在動力，也是非法行政壟斷屢禁不止的重要原因。

另一方面，政企分離亦不能做到一分到底，一步到位。我國國有企業(yè)管理體制的改革核心內(nèi)容是轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制和轉(zhuǎn)變政府職能，為保證改革的穩(wěn)步推進，使經(jīng)濟社會秩序處于相對穩(wěn)定狀態(tài)而不至于出現(xiàn)劇烈振蕩，改革的方式采取的也是逐步放權(quán)的政策，而不是完全放手，將其迅速推向市場。由于改革開放前長期存在政企不分的狀態(tài)，因此無論在體制上還是在一般觀念上已經(jīng)形成了政府直接指揮企業(yè)的積習，這一狀況一時難以徹底改變；政府在轉(zhuǎn)變職能過程中，政府職權(quán)的重新界定、政府部門間的權(quán)限分工也一時難以準確把握，這些都給行政權(quán)力的濫用造成可乘之機。政企不分為非法行政壟斷的產(chǎn)生提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

2、法制原因

中國現(xiàn)行有關(guān)法律制度對行政壟斷的規(guī)制，不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，無法有力地防止和制裁非法行政壟斷，也是造成非法行政壟斷滋生蔓延的一個重要原因。主要表現(xiàn)在：

（1）規(guī)制行政壟斷的立法不健全。在相當長的一段時間里，我國沒有規(guī)制行政壟斷行為的立法。直至1993年公布的《中華人民共和國反不正當競爭法》第7條規(guī)定了兩類非法行政壟斷行為，才填補了這一空白。但現(xiàn)在看來《反不正當競爭法》對行政壟斷的規(guī)定過于簡單，很多非法行政壟斷的表現(xiàn)形式?jīng)]有含蓋在內(nèi)，產(chǎn)生立法空白，導(dǎo)致實踐中對某些行政壟斷行為的處罰無法可依。

（2）法律責任規(guī)定過輕，缺乏查處監(jiān)督機制。《反不正當競爭法》第30條規(guī)定對違法實施了行政壟斷的行政主體行為僅“由上級機關(guān)責令改正”，情節(jié)嚴重的，才對直接責任人員給予行政處分。此種行政責任之輕微顯然達不到扼制非法行政壟斷的目的。

（3）“管轄重疊、多頭執(zhí)法、相互牽制”的行政執(zhí)法體制，也是導(dǎo)致行政權(quán)力濫用的一個重要原因。我國對行政壟斷擁有管轄權(quán)的部門包括商務(wù)部、國家工商行政管理總局等多個部門，多部門多機構(gòu)的執(zhí)法影響了法律的權(quán)威性、整體性和嚴肅性，造成職責劃分不明晰、裁量標準不統(tǒng)一等問題，更加劇了諸如地區(qū)封鎖、部門壟斷等行政壟斷現(xiàn)象的發(fā)生。

二、行政壟斷的形態(tài)

對于行政壟斷的表現(xiàn)形態(tài)，各界學者根據(jù)不同的依據(jù)和標準，進行了不同的分類，有人將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司等四種[25]，有學者認為行政壟斷分為地區(qū)壟斷、行政強制經(jīng)營行為、行政部門干涉企業(yè)聯(lián)合行為及行政性公司濫用優(yōu)勢、妨礙市場競爭行為[26]；有學者認為行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷和行業(yè)部門性行政壟斷兩類[27]，等等。我國《反不正當競爭法》第7條規(guī)定了強制交易和地區(qū)封鎖兩種非法行政壟斷形式。下面按三種不同分類標準對行政壟斷的形態(tài)予以說明。

（一）地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易和強制聯(lián)合限制競爭

《中華人民共和國反壟斷法（大綱）》以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準，將非法行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易和強制聯(lián)合限制競爭四種形態(tài)。

1、地區(qū)封鎖。地區(qū)封鎖又被稱為地方貿(mào)易壁壘、地方保護主義，人們形象地稱之為“塊塊壟斷”，是橫向行政區(qū)域內(nèi)的地方保護主義。它是指某一地區(qū)的政府及其所屬部門為保護本地企業(yè)和本地區(qū)經(jīng)濟利益而實施的排斥、限制或妨礙外地企業(yè)參與本地市場競爭或本地企業(yè)參與外地市場競爭的行為[28]。地區(qū)封鎖的特點，是行為主體是地方政府及其所屬部門，通過濫用行政權(quán)力，以割裂市場、妨礙和限制統(tǒng)一的市場流通的做法，達到保護本地區(qū)經(jīng)濟利益的目的。地區(qū)封鎖不僅包括對商品流通的地域性限制，還包括對資金、技術(shù)、人員流動和企業(yè)跨地區(qū)聯(lián)合的限制等，是最典型、最嚴重的行政壟斷形態(tài)。

根據(jù)2001年4月國務(wù)院的《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實施地區(qū)封鎖的規(guī)定》，地區(qū)封鎖的具體表現(xiàn)形式有：（1）限定、變相限定單位或者個人只能經(jīng)營、購買、使用本地生產(chǎn)的產(chǎn)品或者只能接受本地企業(yè)、指定企業(yè)、其它經(jīng)濟組織或者個人提供的服務(wù)；（2）在道路、車站、港口、碼頭或者本行政區(qū)域邊界設(shè)置關(guān)卡，阻礙外地產(chǎn)品進入或者本地產(chǎn)品運出；（3）對外地產(chǎn)品或者服務(wù)設(shè)定歧視性收費項目、規(guī)定歧視性價格，或者實行歧視性收費標準；（4）對外地產(chǎn)品或者服務(wù)采取與本地同類產(chǎn)品或者服務(wù)不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地產(chǎn)品或者服務(wù)采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地產(chǎn)品或者服務(wù)進入本地市場；（5）采取專門針對外地產(chǎn)品或者服務(wù)的專營、專賣、審批、許可等手段，實行歧視性待遇，限制外地產(chǎn)品或者服務(wù)進入本地市場；（6）通過設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式限制或者排斥外地企業(yè)、其它經(jīng)濟組織或者個人參加本地的招投標活動；（7）以采取同本地企業(yè)、其它經(jīng)濟組織或者個人不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地企業(yè)、其它經(jīng)濟組織或者個人在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)，或者對外地企業(yè)、其它經(jīng)濟組織或者個人在本地的投資或者設(shè)立的分支機構(gòu)實行歧視性待遇，侵害其合法權(quán)益；（8）實行地區(qū)封鎖的其它行為。

2、部門壟斷。又稱部門貿(mào)易壁壘、部門分割，人們也形象地稱之為“條條壟斷”。它是指政府部門為了本部門的利益而實施的排斥、限制或妨礙競爭的行為。部門壟斷的特點，是政府部門（包括中央政府經(jīng)濟主管部門和地方政府經(jīng)濟主管部門）濫用行政權(quán)力，將統(tǒng)一的市場作縱向分割。部門壟斷的基本形式有部門分割與壟斷性定價兩種[29]。部門分割是政府或其所屬部門利用經(jīng)濟管理權(quán)限排斥、限制或禁止本行業(yè)以外的經(jīng)營者從事某種經(jīng)營活動的行為，壟斷性定價是指政府或其所屬部門違反價格法的規(guī)定制訂商品或服務(wù)價格的行為。

在我國，人們常常將“部門壟斷”和“行業(yè)壟斷”視為同一概念[30]。這是因為我國在進行機構(gòu)改革之前，行政機關(guān)中的經(jīng)濟管理部門是根據(jù)行業(yè)的不同而設(shè)置的，即每個行業(yè)都有其行政主管部門，因此在這個意義上來講，“部門壟斷”和“行業(yè)壟斷”的內(nèi)涵是一致的。但是，從反壟斷法的角度考察，嚴格意義上的行業(yè)壟斷與部門壟斷的含義是完全不同的，屬于不同類型的壟斷。部門壟斷是由行政主體實施的，屬于行政壟斷之列，而行業(yè)壟斷則是經(jīng)濟壟斷，其實施主體是經(jīng)濟組織，包括大企業(yè)、企業(yè)的聯(lián)合組織和企業(yè)自主組織的行業(yè)協(xié)會等。當然，在目前我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，大部分的行業(yè)壟斷都帶有濃厚的行政色彩，有些行業(yè)組織并非嚴格意義上的行業(yè)自律組織，而實際上是變相的行政組織。因此對兩者的區(qū)分是比較困難的。在對二者進行區(qū)別時應(yīng)主要根據(jù)行為的實施主體及其客觀外在表現(xiàn)，即以是否以行政權(quán)力為依托來進行判斷。

3、強制交易。又稱政府限定交易、行政強制經(jīng)營行為，是指政府和政府所屬部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品或服務(wù)，限制其它經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動的行為。這是一種典型的對企業(yè)實行歧視性待遇的行為，嚴重破壞了公平競爭的市場機制。其基本形式有強制出售和強制購買兩種。強制交易的特點，是由政府支配經(jīng)營者交易的意思表示，使經(jīng)營者喪失了經(jīng)營的自由和公平競爭的自由，使消費者喪失了選擇商品和服務(wù)的自由。實踐中存在的強制消費者購買指定企業(yè)生產(chǎn)的水表、限定出租汽車公司選擇指定品牌的汽車等，都是強制交易的典型表現(xiàn)。

4、強制聯(lián)合限制競爭。是指政府或政府所屬部門利用行政權(quán)力強制本地區(qū)或本部門企業(yè)聯(lián)合以排斥、限制或妨礙市場競爭的行為。其主要方式是政府或政府所屬部門出于某種需要或目的，運用行政權(quán)力，以“規(guī)范”、“引導(dǎo)”等名義，強迫本地區(qū)、本部門的企業(yè)聯(lián)合或組成企業(yè)集團；或者強迫經(jīng)濟效益好的企業(yè)兼并經(jīng)營不善甚至瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)；強制聯(lián)合定價，等等。這種現(xiàn)象違背了市場交易中應(yīng)當遵循的“自愿、公平、等價有償、誠實信用”的基本原則，損害了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)和市場競爭力，實際上是一種嚴重的限制和損害競爭的做法。

以上四種非法行政壟斷形態(tài)雖然在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中都有存在，但其嚴重程度是不同的。相比較而言，地區(qū)封鎖、部門壟斷是最為嚴重、最為典型的非法行政壟斷形態(tài)，必須重點予以規(guī)制，以防止其不斷滋生蔓延。

（二）積極行政壟斷和消極行政壟斷

根據(jù)我國行政法學關(guān)于行政作為與行政不作為的分類理論，以行政主體是否主動作為為標準，可將行政壟斷分為積極的行政壟斷和消極的行政壟斷。積極的行政壟斷是指行政主體通過主動的行政作為實施的行政壟斷；消極的行政壟斷是指行政主體通過行政不作為實現(xiàn)的行政壟斷。此種分類方法的積極作用在于，由于消極行政壟斷具有較大的隱蔽性，因而容易被人們忽視。表面看來，行政主體沒有主動設(shè)置競爭障礙，似乎不構(gòu)成行政壟斷。然而，由于這種不作為沒有履行依法規(guī)制行政壟斷的法定義務(wù)，因此與積極的行政壟斷一樣，都能產(chǎn)生限制正當競爭的效果。

（三）抽象行政壟斷和具體行政壟斷

以行政行為的實施方式為標準，可將行政壟斷分為抽象的行政壟斷與具體行政壟斷。抽象行政壟斷是指行政主體以制定和法規(guī)、規(guī)章、命令、決定等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為。這類壟斷方式有兩個特點，即對象的不特定性和可反復(fù)適用性。具體行政壟斷是指通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷，其特點表現(xiàn)為對象的特定性和不可重復(fù)性。與具體行政壟斷行為相比，抽象行政壟斷行為可能造成的危害時間更長、危害范圍更廣，并缺乏司法制約，因此應(yīng)著重加強規(guī)制抽象行政壟斷行為的研究。

上述種種行政壟斷行為，是我國現(xiàn)階段政治體制改革滯后于經(jīng)濟體制改革，政企嚴重不分和政府繼續(xù)參與企業(yè)經(jīng)濟活動造成的。這些形形色色的非法行政壟斷行為限制了競爭，保護了落后，嚴重破壞了我國經(jīng)濟生活中剛剛培育和發(fā)展起來的市場機制，使社會資源不能按照效率原則進行合理的優(yōu)化和配置。這種狀態(tài)持續(xù)下去，將會嚴重阻礙市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，妨害經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致政府腐敗。因此，規(guī)制行政壟斷的任務(wù)十分艱巨。

三、行政壟斷的危害

近年來，雖然我國不斷加大對非法行政壟斷的查處力度，但是非法行政壟斷現(xiàn)象依然有禁無止。如在汽車行業(yè)，從1997年到2000年，陜西省、湖北省、吉林省、沈陽市等有關(guān)主管部門先后以通知、決定、規(guī)定等方式限制外地生產(chǎn)的汽車進入本地市場，在全國有近30個城市對經(jīng)濟型轎車有各種形式的限制；又如1994年在黑龍江省雞西地區(qū)的啤酒大戰(zhàn)中，一些地方政府對外地的產(chǎn)品不僅拒辦批發(fā)和營銷執(zhí)照，隨意沒收或者罰款，甚至還發(fā)展到八方設(shè)卡，圍追堵截，其激烈程度較國際競爭中的保護主義有過之而無不及；再如廣州市交通管理委員會為排斥競爭對手，限制競爭，利用發(fā)放《公路經(jīng)營許可證》的權(quán)力，對其他貨運站限制或不發(fā)放許可證，迫使經(jīng)營者只能進入其主樞紐場站經(jīng)營，以獲取利益；等等。凡此種種違法現(xiàn)象，不勝枚舉。非法行政壟斷給我國經(jīng)濟和社會發(fā)展帶來的消極影響是顯而易見的，它比經(jīng)濟壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴重，其主要表現(xiàn)在以下四個方面：

（一）對統(tǒng)一開放的市場體系的損害

市場經(jīng)濟體制的基本特征就是市場的統(tǒng)一開放。我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革，就是要以市場機制作為資源配置的基礎(chǔ)手段，實現(xiàn)市場有效配置資源的功能，因此必須構(gòu)建一個統(tǒng)一、開放、競爭、有序的完整的市場體系，使各經(jīng)濟主體以市場為基礎(chǔ)進行公平競爭。市場經(jīng)濟的本質(zhì)精神就在于尊重并依賴市場的統(tǒng)一性、自由性、公正性及競爭性。

而行政壟斷行為總是以某一地區(qū)或部門的利益為著眼點，將本應(yīng)統(tǒng)一開放的全國性市場強行分割為彼此封閉、互不聯(lián)系的市場空間，將某地或某部門的經(jīng)濟封閉起來，形成地區(qū)封鎖和部門壟斷，人為地割裂了市場，破壞全國統(tǒng)一的市場體系的健康發(fā)展，其結(jié)果造成資源的大量浪費，阻礙市場經(jīng)濟的建立與健康發(fā)展。行政壟斷已經(jīng)成為建立社會主義市場經(jīng)濟體制的最危險的破壞力量。

（二）對自由公平的市場競爭秩序的損害

社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是一種競爭經(jīng)濟，為了維護競爭的有序和有效，必須建立自由平等的競爭秩序。自由包括資源流動的自由以及進入退出市場的自由；公平主要是指市場主體地位的平等和市場機會的均等，同時還包括競爭過程、競爭環(huán)境和競爭結(jié)果的公平。[31]而行政壟斷卻限制和損害了市場的正常競爭秩序和活動，從而破壞了市場經(jīng)濟賴以生存的公正且自由的競爭秩序，致使不正當競爭行為的盛行，進而阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展。也正是基于此，國內(nèi)大多數(shù)學者都主張應(yīng)將“行政壟斷”納入到反壟斷法的調(diào)整范圍之內(nèi)。

（三）對市場主體經(jīng)濟自由的損害

市場主體從廣義上理解應(yīng)既包括經(jīng)營主體，也包括消費者。因此對市場主體經(jīng)濟自由的損害就既侵害了經(jīng)營者的合法經(jīng)營權(quán)，又侵害了消費者的自由選擇權(quán)。市場主體是構(gòu)成市場的基本要素，市場主體具有獨立的人格、享有充分的經(jīng)濟自由是市場得以運行的基本條件。而人格獨立、經(jīng)濟自由在法律上集中體現(xiàn)為市場經(jīng)營主體擁有充分的自主生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。但是，非法行政壟斷為了排斥、限制和妨礙競爭，往往用行政命令的方式限制市場經(jīng)營主體的生產(chǎn)經(jīng)營，或者強迫市場經(jīng)營主體從事（或不從事）某種交易，從而使經(jīng)營主體的經(jīng)營權(quán)受到了嚴重的損害。它迫使經(jīng)營主體放棄經(jīng)濟自主權(quán)，不得不聽命于行政權(quán)力的支配，同時由此所造成的損失毫不例外地由經(jīng)營主體自己承擔。

在市場經(jīng)濟條件下，消費者有選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，而非法行政壟斷行為卻往往限定消費者的購買行為，同時在實施地方保護主義的地區(qū)實際上就是落后工業(yè)得到保護，使消費者得不到價低質(zhì)優(yōu)的商品和服務(wù)。禁止和限制消費者自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，違背了消費者的意愿，損害了消費者權(quán)益。

（四）對國家正常行政秩序的損害

行政壟斷的實質(zhì)是行政權(quán)力的濫用，它非法擴大了行政人員的自由裁量權(quán)，對經(jīng)濟活動實行不當干預(yù)，擾亂了國家的行政秩序。行政主體在規(guī)制經(jīng)濟活動時通常有自己的特殊利益，他們干預(yù)經(jīng)濟運行、推行行政壟斷的起因，不能排除為了自身經(jīng)濟利益的取向。行政壟斷往往出于地方或部門利益的考慮，不顧國家法律和政策的統(tǒng)一性，為本地區(qū)、本部門謀私利，破壞了依法行政、政令統(tǒng)一的國家行政基本原則，嚴重損害了國家法制的統(tǒng)一和行政的權(quán)威，導(dǎo)致一定程度上的行政紊亂。

行政權(quán)力濫用必然導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。行政壟斷是一種行政權(quán)力與經(jīng)濟權(quán)利相結(jié)合的壟斷，如果缺乏對權(quán)力有效的監(jiān)督與制約，就會使行政人員借地方利益、部門利益將公共權(quán)力私權(quán)化和個人化，以權(quán)謀私，搞權(quán)錢交易，干部腐敗現(xiàn)象將難以避免。因此，要根除腐敗，維護國家正常的行政管理秩序，除了加強思想修養(yǎng)和法制建設(shè)外，也必須同時消除非法的行政壟斷。

由于非法行政壟斷行為具有如此巨大的社會危害性，因此如何迅速而有效地規(guī)制行政壟斷行為成為當前我國面臨的一個嚴峻的問題。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]胡汝銀：《競爭與壟斷：社會主義微觀經(jīng)濟分析》，上海，三聯(lián)書店1988年版，第48頁。

[2]王保樹：《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》，《法學研究》1990年第1期。

[3]種明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社。

[4]漆多?。骸吨袊磯艛嗔⒎▎栴}研究》，《法學評論》1997年第4期。

[5]王旸：《論反壟斷法一般理論及基本制度》，《中國法學》1997年第2期。

[6]史際春：《關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》，載王曉曄編《反壟斷法與市場經(jīng)濟》，法律出版社1998年版。

[7]《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)，商務(wù)印書館1996年版，第1409頁。

[8]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社，1996年。

[9]《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)，商務(wù)印書館1996年版，第818頁。

[10]《BLACK’SLAWDICTIONARY》（FifthEdition），第908頁。

[11]參見日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易法》和南斯拉夫《不正當競爭和壟斷協(xié)議法》。

[12]高凱生（臺）：《經(jīng)濟學理論》，水牛出版社，第272頁。

[13]種明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社，第328頁。

[14]鐘明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社，第290頁。

[15]《關(guān)于反壟斷立法幾個基本問題的看法—訪安徽大學王先林教授等》，載《中國工商管理研究》2000年第4期，第8頁。

[16]參見種明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社，第348頁。

[17]羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1999年8月修訂第1版，第61—62頁。

[18]曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社，1996年版。

[19]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社1985年中文版，第207頁。

[20]在這一問題上，有學者持不同觀點，認為從邏輯和實踐兩方面看，區(qū)分行政壟斷和經(jīng)濟壟斷都是沒有根據(jù)的。參見史際春：《關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版，第159—166頁。

[21]種明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社。

[22]參見鄭鵬程：《論對我國自然壟斷行業(yè)的法律調(diào)整》，《中國軟科學》2001年第8期。

[23]參見斯蒂格利茨：《經(jīng)濟學》（上），姚開健等譯，北京，中國人民大學出版社，1997年版，第351頁。

[24]參見徐士英：《行政壟斷與反壟斷法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

[25]王保樹：《論反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制》，《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。

[26]徐士英：《行政壟斷與反壟斷法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，

[27]鄧保同：《論行政性壟斷》，《法學評論》1998年第4期

[28]種明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社。

[29]參見鄭鵬程：《行政壟斷的法律控制研究》，北京大學出版社，2002年，第53頁。

[30]參見種明釗主編：《競爭法》（2002年版），法律出版社，第356頁。

[31]張云、毛勒堂：《對規(guī)制行政壟斷的思考》，《云南行政學院學報》，2000年第2期。