1、研究項目基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行憲法頒布并實施了已經(jīng)20余年，我國的民主法制建設(shè)有了很大的進步。憲法學的理論研究也取得了豐碩的成果。但是，對于公民的憲法意識一直缺乏比較準確的定量分析，這方面的實證調(diào)查和研究很少，而針對大學生這一群體的有關(guān)調(diào)查更是寥寥無幾。憲法意識狀況是憲法權(quán)威的思想基礎(chǔ)，研究大學生憲法意識對研究我國公民的憲法意識具有現(xiàn)實和積極的意義，研究范圍包括當今大學生對于憲法知識的基本原理的掌握程度，對憲法功能的認識，對憲法實施的評價，對于基本權(quán)利保護和行使狀況的感受，以及對我國憲法實施所遇到具體問題的改進建議。針對當前社會的憲法司法化呼聲漸高，本次項目將針對有關(guān)數(shù)據(jù)研究構(gòu)建我國實施憲法司法化的可行性，就憲法司法適用性如何操作問題，設(shè)計若干具有現(xiàn)實意義的方案。

憲法是國家的根本大法，是制定一切法律法規(guī)的依據(jù)，目前已初步形成的中國特色社會主義法律體系，就是以憲法為基礎(chǔ)的。在談到我國憲法的發(fā)展歷程時，中國人民大學法學院副院長、博士生導師韓大元教授說：“逐步從不成熟走向成熟，從原則走向現(xiàn)實?！?/p>

據(jù)韓教授介紹，我國憲法曾經(jīng)多次修改，1954年以來，憲法后來就進行過八次修改?，F(xiàn)行憲法是于1982年頒布的，是第四部憲法。1988年、1993年和1999年我國又先后進行過三次修憲，先后將黨的一些新的政策和主張補充為憲法的條款，如確立了私營經(jīng)濟、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法化；將社會主義初級階段理論、建設(shè)有中國特色社會主義的理論、一個中心兩個基本點等內(nèi)容寫入憲法總則；確定了鄧小平理論的憲法地位，并在憲法中規(guī)定了“實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略。三次修憲，使憲法的價值在社會改革進程中得到普及，為建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系提供了統(tǒng)一的憲法基礎(chǔ)，同時，對確保中國走向法治社會和民主憲政奠定了良好基礎(chǔ)。在形式上，這三次修憲采取了修正案的方式，即不對憲法的正式文本的文字進行變動，而只是在憲法文本之后，另起序號增添條文，以后法優(yōu)于前法、新法優(yōu)于舊法的原則，確定實際有效的憲法規(guī)定。這種修改方式既有效地解決了不斷變化的社會現(xiàn)實與法律條文之間的沖突，又較好地保持了憲法應具備的穩(wěn)定性和連續(xù)性。[1]

其中山東女青年齊玉苓狀告陳曉琪冒名頂替上學侵害其受教育權(quán)就是其中的典型。2001年8月13日，最高人民法院專門就此對山東省高級人民法院作出了有關(guān)批復，認定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。針對公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題，最高人民法院專門進行司法解釋，這為我國憲法進入訴訟領(lǐng)域，強化公民基本權(quán)利的司法保護提供了有益的范例，并將在我國憲政發(fā)展過程中起到積極作用。韓大元認為，類似這種憲法賦予的公民平等權(quán)受侵犯的事情在我們生活中其實并不鮮見，比如在就業(yè)問題上普遍存在的性別歧視、身高歧視等，就屬于同類問題，還有些部門規(guī)章中就存在違憲原則，同樣侵犯了公民的合法權(quán)益。所以，如何用憲法維護公民的權(quán)益，建立有中國特色的憲法訴訟制度仍是個值得探討的話題。

2、實踐目的和實施方案

[內(nèi)容提要]憲法司法化是指憲法規(guī)范由法院適用的過程，它是憲法法律性、憲法至上及保障人權(quán)的價值目標的根本要求，對憲政和法治建設(shè)具有重要意義。我國憲法司法化的總體思路應當是：賦予法院憲法解釋權(quán)，建立以人權(quán)保障為核心的憲法審判制度。

憲法的司法化，是指憲法規(guī)范在司法領(lǐng)域獲得普遍尊重，并經(jīng)由法院加以適用的過程。照常理，作為法律的憲法由司法機關(guān)適用，是憲法的應有之義。然而，由于種種原因，我國現(xiàn)行憲法幾乎一直被排除在司法領(lǐng)域之外。因此，憲法的司法化對我國當前的憲政法治建設(shè)具有極為重要的現(xiàn)實意義。

一、憲法司法化之根據(jù)

憲法司法化的根據(jù)主要包括：

（一）憲法的法律性是憲法司法化的前提。憲法是法律，在今天看來，應是不言而喻的。作為現(xiàn)代國家法律體系的核心組成部分，憲法是調(diào)整公民權(quán)利與國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質(zhì)屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質(zhì)，其中最重要的當屬憲法的規(guī)范性、可操作性和強制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強制性規(guī)范，憲法強制法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機關(guān)加以適用，適用憲法的機關(guān)須享有憲法解釋權(quán)，解釋憲法是適用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔違憲責任，接受憲法制裁，違憲的法律無效。第四，憲法作為一切社會主體最高的行為準則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會組織為維護或增進自己權(quán)益的辯護理由，也是法院進行裁決的直接依據(jù)。憲法及憲政的價值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關(guān)適用。①只有能夠被司法機關(guān)直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國最高法院的法官所說的那樣：“我們在憲法下面。但是，被稱之為憲法的是法官叫做憲法的法。”（185頁）憲法的司法適用性是憲法法律性的本質(zhì)要求和體現(xiàn)，憲法的司法化是憲法獲得實在法性質(zhì)的根本標志和途徑。

（二）憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)。憲法至上，意味著：其一是一切國家機關(guān)、政黨、其他社會組織及個人都居于憲法之下，這是對凌駕于憲法之上的特權(quán)或個人意志的完全否定；其二是憲法處于最高法的地位，其他任何法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等都不得與憲法相抵觸，否則無效。由專門的司法機關(guān)來判定國家機關(guān)、政黨、其他社會組織及個人是否違憲，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章是否與憲法相抵觸，并宣布違憲的法律法規(guī)、行為無效，是現(xiàn)代國家推行憲政的一般手段。一方面因為司法機關(guān)依專門的司法程序?qū)`憲案件進行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決的終局性及強制性使違憲行為、違憲法律、法規(guī)得以及時的較正，“預期”的憲法權(quán)威成為可以“看得見”的憲法權(quán)威。憲法至上，最終依賴于司法機關(guān)的憲法適用才能獲得制度上的保障。

內(nèi)容提要：本文對圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進行了細致的話語分析，從而展現(xiàn)了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進行違憲審查的過程。這一悖論其實是法律人的一個特洛伊木馬計。其二就是“認真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是對待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學家公共知識分子在推進憲政來所面臨的困境，一方面變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學的方法來取代法律政策學的方法。因為法律解釋學不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且是一種憲政改革應當遵循的政治美德。

一、問題的提出

2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復”[1]直接援引《中華人民共和國憲法》（1982）（以下簡稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權(quán)利判決原告勝訴，由此，引發(fā)了“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無疑集中在話語層面，但是，如果我們不是將話語理解為一個反應性的社會表達，而是理解為一種建構(gòu)性的實踐，理解為建構(gòu)社會事實的力量，理解為一種與“非話語實踐”相對應的“話語實踐”。那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養(yǎng)整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復雜的關(guān)系。[2]一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實問題必須中國的憲政理論和憲政運動的背景上來理解。[3]

然而，正是在這個背景上，我們會發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語內(nèi)容與話語策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對于這種話語悖論缺乏清醒的認識，那么我們的討論就可能無法進一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學術(shù)”。因此，對這種話語悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且使我們意識到憲政進程中面臨的難題，同時為克服這種誤區(qū)、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進一步推動憲政的發(fā)展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專門分析學者們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來審理具體案件的司法判斷問題，還是法院通過解釋憲法來審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領(lǐng)變成可以運用的法律卻是所有論者的共同立場。但是，這里所說的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國憲法》文本呢？正是針對這個問題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語內(nèi)容”與“話語策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學的話語策略，整個憲法司法化的討論大都關(guān)注抽象的憲法理念和制度設(shè)計，而忽略了對憲法文本的認真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場了。這種“憲法缺場”的悖論別顯出法學公共知識分子在推進中國憲法建設(shè)中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動憲政改革需要借助合法性的強勢話語，但是，這種話語策略忽略了對憲法權(quán)威的尊重，這種忽略憲法權(quán)威的憲政往往成為變法心態(tài)下的文人政治，與推動規(guī)則政治的憲政背道而馳。另一方面，當我們把憲法當作“法律”來理解的時候，還必須把憲法當作建國的根本“法”來理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結(jié)論中，我提出用法律解釋學的立場來推動憲法解釋，從而走出憲法司法化的話語誤區(qū)，由此維護憲法的權(quán)威，通過憲法解釋來包容社會與政治發(fā)展的變化，由此推動憲法在中國的發(fā)展。

二、“違憲審查”還是“司法判斷”

[內(nèi)容提要]憲法司法化是指憲法規(guī)范由法院適用的過程，它是憲法法律性、憲法至上及保障人權(quán)的價值目標的根本要求，對憲政和法治建設(shè)具有重要意義。我國憲法司法化的總體思路應當是：賦予法院憲法解釋權(quán)，建立以人權(quán)保障為核心的憲法審判制度。

[關(guān)鍵詞]憲法、法治、憲法司法化、憲法審判制度

憲法的司法化，是指憲法規(guī)范在司法領(lǐng)域獲得普遍尊重，并經(jīng)由法院加以適用的過程。照常理，作為法律的憲法由司法機關(guān)適用，是憲法的應有之義。然而，由于種種原因，我國現(xiàn)行憲法幾乎一直被排除在司法領(lǐng)域之外。因此，憲法的司法化對我國當前的憲政法治建設(shè)具有極為重要的現(xiàn)實意義。

憲法司法化的根據(jù)主要包括：

（一）憲法的法律性是憲法司法化的前提。憲法是法律，在今天看來，應是不言而喻的。作為現(xiàn)代國家法律體系的核心組成部分，憲法是調(diào)整公民權(quán)利與國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，其法律性是指憲法與其他法律所共有的本質(zhì)屬性，是憲法作為法律所必須具備的一般素質(zhì)，其中最重要的當屬憲法的規(guī)范性、可操作性和強制性。憲法的法律性意味著：第一，憲法和法律一樣，都是強制性規(guī)范，憲法強制法律及行為合憲。第二，憲法必須由一定的機關(guān)加以適用，適用憲法的機關(guān)須享有憲法解釋權(quán)，解釋憲法是適用憲法的前提。第三，違憲者必須承擔違憲責任，接受憲法制裁，違憲的法律無效。第四，憲法作為一切社會主體最高的行為準則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會組織為維護或增進自己權(quán)益的辯護理由，也是法院進行裁決的直接依據(jù)。[1]憲法及憲政的價值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關(guān)適用。①只有能夠被司法機關(guān)直接適用的憲法才是真正有效的憲法。正如一位美國最高法院的法官所說的那樣：“我們在憲法下面。但是，被稱之為憲法的是法官叫做憲法的法?！盵2](185頁)憲法的司法適用性是憲法法律性的本質(zhì)要求和體現(xiàn)，憲法的司法化是憲法獲得實在法性質(zhì)的根本標志和途徑。

（二）憲法至上是憲法司法化的邏輯基礎(chǔ)。憲法至上，意味著：其一是一切國家機關(guān)、政黨、其他社會組織及個人都居于憲法之下，這是對凌駕于憲法之上的特權(quán)或個人意志的完全否定；其二是憲法處于最高法的地位，其他任何法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等都不得與憲法相抵觸，否則無效。由專門的司法機關(guān)來判定國家機關(guān)、政黨、其他社會組織及個人是否違憲，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章是否與憲法相抵觸，并宣布違憲的法律法規(guī)、行為無效，是現(xiàn)代國家推行憲政的一般手段。一方面因為司法機關(guān)依專門的司法程序?qū)`憲案件進行審查，可保證程序的公正；另一方面司法裁決

一、我國現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭的產(chǎn)物。憲法對權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟途徑窮盡的情況下才啟用。

長期以來，我國司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實踐。那么，是因為我國的憲法不能被司法化，還是因為憲法司法化在我國沒有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應有之意。其次，隨著我國憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強公民的憲政意識，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標。要實現(xiàn)這些就必須切實抓好憲法的適用，使憲法走進百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實實在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進一步維護憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當面對“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實，手捧憲法卻不能在司法實踐中適用以糾正違憲行為保護合法權(quán)利時，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國家權(quán)力分配更為合理，使我國“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應當由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當公民的基本權(quán)利受到侵害時，需要直接依據(jù)憲法條文對公民基本權(quán)利予以救濟。我國憲法上確實存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學者認為：憲法具有司法適用性，可以彌補法律漏洞，維護憲法權(quán)威，更好地保護公民的合法權(quán)益。

近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對于我國司法制度的各個方面進行廣泛地大討論，其中一個重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關(guān)注有著其內(nèi)在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國家的根本大法，是整個社會制度、社會生活的核心。憲法的實施和對憲法實施的監(jiān)督必然要受到社會各界的廣泛關(guān)注。另一方面我國憲法實施和監(jiān)督憲法實施的方式和外國的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進國外的憲法司法化相關(guān)制度？這些問題牽引著人們?nèi)ニ伎加嘘P(guān)的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負面影響，以期理論界在極力倡導憲法司法化的同時進行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對此理論界眾說紛紜。有學者認為，這個概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學者將其理解為由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行‘違憲審查’的過程；也有學者認為，憲法司法化應兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點。憲法司法化應包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當事人之間權(quán)利義務糾紛的法律依據(jù)的依據(jù)②。也就是通常所說的由某個具有特殊地位的機構(gòu)依據(jù)憲法審查有關(guān)法律規(guī)范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當作法院判案的直接依據(jù)，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質(zhì)上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內(nèi)，使憲法在司法的過程中直接被運用，無疑這都是在將憲法進行司法化的過程。所以，憲法的司法化應兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領(lǐng)域，也就是說要使憲法進入訴訟領(lǐng)域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學者所倡導的那樣對我國的憲法要進行司法化嗎？筆者認為這是值得進一步商榷的。

（一）對于憲法司法化的第一層含義，很多學者都提倡我國應建立美國式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國。這種制度，在我國并沒有其生長的土壤，因為普通法院的違憲審查制度是建立在三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治基礎(chǔ)和遵循先例的判例法之法律基礎(chǔ)上的。一方面，我國實行的是以人民權(quán)力為核心人民代表大會制，我國的政治制度在根本上否定三權(quán)分立。我們的社會主義總設(shè)計師小平同志早就指出，我們不搞三權(quán)分立，我們的國家權(quán)力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個或幾個階級所操縱，這是我們在長期的歷史進程中所做出的理性選擇。我國的司法機關(guān)是從屬于國家權(quán)力機關(guān)的。我國憲法第一百二十八條明確規(guī)定：“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負責?！笨梢姡覈姆ㄔ河蓢覚?quán)力機關(guān)產(chǎn)生，從屬于國家權(quán)力機關(guān)并對其負責。允許普通法院的法官根據(jù)自己對憲法的理解來裁定權(quán)力機關(guān)制定的相關(guān)法律規(guī)范無效，這顯然是違背憲法的?？傊覈狈ζ胀ǚㄔ哼`憲審查的政治基礎(chǔ)，這從根本上決定了我們不能建立美國式的違憲審查制度。另一方面，我國的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國國情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統(tǒng)，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統(tǒng)。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或?qū)⑹牵┪覈蓽Y源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，就算是法官對成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴格限制，我們的法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。如果在這種法律基礎(chǔ)上授予普通法院法官的違憲審查權(quán)，由普通法院的法官憑借自己對憲法的理解，來決定相關(guān)法律規(guī)范的合法性，那么勢必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規(guī)范體系的混亂和內(nèi)在沖突。在成文法的法律體系上，我們?nèi)狈τ善胀ǚㄔ哼M行違憲審查的法律基礎(chǔ)。另外，建立在法官造法的判例法基礎(chǔ)之上的違憲審查要求具有高度專業(yè)化、技術(shù)化，高素質(zhì)的法官團體作為基礎(chǔ)。客觀地說，我國目前的法官團體還不具備這一條件，大部分法官的法學素質(zhì)和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權(quán)“還極有可能導致‘法官政治’”。③總之，我國的政治制度、法律制度以及現(xiàn)實情況決定了美國式的違憲審查在我國沒有移植的土壤。

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業(yè)學校，山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學遠程教育研究生班的學習，使我不得不對我國憲法司法化談談自己的想法。

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)，憲法如果不進入司法領(lǐng)域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發(fā)現(xiàn)，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯(lián)邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎(chǔ)，為憲法司法化開創(chuàng)了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了憲法法院、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的憲法法院系統(tǒng)專屬處理權(quán)機關(guān)之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應再沉默下去，中國違憲審查制度應勢必行。

（一）司法造法與嚴格執(zhí)法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據(jù)便是法律，且我國憲法做為母法，其規(guī)定的絕大多數(shù)權(quán)利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權(quán)利的人們”的救濟者不能借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權(quán)的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權(quán)利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關(guān)于此案（2001）25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據(jù)”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權(quán)又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權(quán)受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權(quán)利是否便是名存實亡”呢？

內(nèi)容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋引發(fā)憲法司法化問題的討論還沒完全結(jié)束，2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。憲法司法化起源于美國，現(xiàn)已成為世界各國普遍的做法。憲法司法化產(chǎn)生并非偶然，它有著重要的現(xiàn)實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例，使憲法神秘化，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，如何解決這些問題使我國實現(xiàn)真正的社會主義憲政，是我國憲法司法化所面臨的嚴峻挑戰(zhàn)。

主題詞：憲法權(quán)利審查權(quán)憲政司法化

序言

推行憲政的關(guān)健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。憲政的主題是讓國家權(quán)力特別是立法活動受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實的制度安排中得以具體化，正是從這個意義上可以說，憲法司法化最能體現(xiàn)和落實憲政的精神。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實，最高人民法院最近就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問題，在2001年8月13日做出的批復（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”①。這一批復的出臺，開了對公民基本權(quán)利的侵害援引憲法規(guī)定進行保護的先例，也是我國憲法司法化好的開端。然而違憲的事件時有發(fā)生，27歲的湖北青年孫志剛今年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時，孫志剛因未攜帶任何證件上街，被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務的天河區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，后轉(zhuǎn)至廣州收容遣送中轉(zhuǎn)站。3月18日晚，孫志剛被送往廣州市衛(wèi)生部門負責的收容人員救治站診治。3月20日，孫志剛被打致死。三位青年法學博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會要求對《收容遣送辦法》進行違憲審查建議。①尤為令人關(guān)注的是，孫志剛案并不是偶然的，由此引發(fā)了人們對收容遣送制度暴露出來的問題的反思。把人們普遍關(guān)心的個案公正處理和收容遣送制度改革這二個重大問題結(jié)合起來，將是對憲法貫徹實施極大推動，同時，這也是完善人民代表大會制度，發(fā)展社會主義民主政治，切實保護人民權(quán)益的一項舉措，違憲審查制度勢在必行。本文擬對憲法司法若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。

一、憲法司法化內(nèi)涵及其發(fā)展

首先，憲法司化這一話語在純理論意義上具有兩個維度②：一是當沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，司法機關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據(jù)？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個命題建立在公民基本權(quán)利之充分保障的憲政理論之上，即認為憲法是公民權(quán)利的保障書，如果憲法權(quán)利沒有得到具體法律落實，司法機關(guān)又不適用，憲法條文作為判決依據(jù)，無疑權(quán)利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。

關(guān)鍵詞：憲法監(jiān)督；司法化；司法謙抑

摘要：憲法實施的不力很大程度是因為憲法監(jiān)督體制的不完善和缺乏可操作性。要使憲法監(jiān)督真正獲得實現(xiàn)，必須走憲法監(jiān)督司法化道路。另一方面，憲法監(jiān)督中司法權(quán)運用問題的研究亟待加強。因此對憲法監(jiān)督司法化中司法謙抑問題需要認真研究和探討。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機關(guān)自身一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督司法化的理論設(shè)計中顯然是讓司法機關(guān)在其中充當重要角色。從絕對意義上來說，在國家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機關(guān)才能夠或只允許實行司法權(quán)。事實上，立法機關(guān)甚至行政機關(guān)也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的國家政治體制的最初的設(shè)計理念來說，司法權(quán)是賦予司法機關(guān)的。因此，司法權(quán)一向被認為是司法機關(guān)的專屬職權(quán)。雖然自20世紀70年代初以來，法國式的憲政院作為政治性的機關(guān)也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進“憲政革命”，但總的說來，在過去、現(xiàn)在以致將來已經(jīng)和即將實現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體國家機關(guān)，非司法機關(guān)莫屬。在這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化及其產(chǎn)生的憲政背景直接有關(guān)的司法謙抑問題。

一、司法謙抑的概念

司法謙抑，同義上也可以稱為司法謙遜或司法謙讓，完整的說法是“司法謙抑(遜、讓)與敬意”，英文是humilitydeference。廣義說來，司法謙抑是一種綜合現(xiàn)象，表現(xiàn)在以往較為單純的刑事、民事審判及判決上，現(xiàn)在則又擴及憲法訴訟、行政訴訟以及其他新職業(yè)化的訴訟，如勞動訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟等各個領(lǐng)域的審判和判決上。我們這里講的司法謙抑，指的是憲法訴訟意義上的司法謙抑。具體說來，指的是普通法院在進行憲法意義上的司法審查時，對議會的立法，行政機關(guān)的行政法規(guī)、決定、命令、行為等表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意。

本質(zhì)說來，司法謙抑不是一個成型的制度，也不是一個定勢的觀念和一個恒常自覺、不自覺遵守的習慣，它實際上是法院及其法官們的一種對其他政府分支的態(tài)度。這種態(tài)度時常有所表現(xiàn)，但不是必然時時處處有所表現(xiàn)，政府的其他分支以及社會公眾及其輿論既不對此提出苛刻的要求，也不抱過高的期望，全由法院及其法官自便。不過，社會各方面和其他政府分支對法院及其法官表現(xiàn)出來的驕傲態(tài)度以及專橫與武斷的做法，卻常常表現(xiàn)出極為不滿，并持激烈的批評或反對態(tài)度。但不管怎樣，在美國式的司法審查制度下，法院及其法官對政府的其他分支還是表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意，而且似乎還有表現(xiàn)得越來越強烈和自覺的趨勢。說來這也自然，在西方的政治生活中，隨著多元利益逐步得到承認，在各利益代表——階級、階層或集團——進行公開的、合法的乃至明爭暗斗的激烈斗爭的同時，在明白知道在當今的社會發(fā)展情勢下，在進行順我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗爭，既不能如愿以償，又不得人心，為了爭取本利益群體乃至各廣泛其他社會勢力的發(fā)揮，對異己的甚至敵對的利益階級、階層或集團表現(xiàn)出必要的妥協(xié)、謙讓態(tài)度還是必要的。一般說來，明智的政治家都會這么做。在最近幾十年的西方政治生活中，越來越表現(xiàn)出一種政治協(xié)調(diào)、政治合作的發(fā)展趨勢。如果說在幾十年以前，我們還可以以獨特的政治協(xié)商的政治制度自詡于世界各國的政治之林的話，那么現(xiàn)在就很難再宣稱這是中國可以獨享的政治專利了。無論如何，在西方有些國家的政治生活中，越來越多地引入政治協(xié)商機制。這是一個明顯的政治發(fā)展態(tài)勢和現(xiàn)實。

[提要]：憲法意識和憲法司法化問題一直都是我進入法學專業(yè)后的一個思考方向，平時也比較關(guān)注這一問題。憲法的司法化，即適用性是理論界為之爭論的一大焦點。我一直是認為是憲法司法化是發(fā)展趨勢之一，這是受憲法的法律特性及司法機關(guān)的性質(zhì)、活動方式所決定，憲法在司法活動中予以適用是必然的。中國憲法目前在司法活動中還不具有適用性，致使憲法的根本法地位及憲法與人們之間的密切聯(lián)系不甚明朗。在今年里，我們學校組織了一個大學生創(chuàng)新計劃活動，我于是就把這一問題帶到了課題研究的嘗試階段，同時在期間也映證了我的部分想法。

[關(guān)鍵詞]：憲法意識司法化調(diào)查實踐憲法監(jiān)督

一、前言部分

在今年暑假中，我們法學專業(yè)的學生參加了我校舉行的大學生創(chuàng)新訓練計劃，我們把此次活動作為一次具有深刻意義的暑期實踐活動。我作為“大學生憲法意識調(diào)查及構(gòu)建憲法司法化可行性探究”課題小組的組長，組織策劃了此此課題運作。其實選這個課題題目時，我已經(jīng)在先前做了一個初步設(shè)想和規(guī)劃的，因為憲法意識和憲法司法化的問題一直是我的一個思考點，我想通過這個活動讓這個點擴展到面，讓一些想法得到驗證和開拓我在這個問題的思考領(lǐng)域空間。

我們在暑假初便制定了詳盡的操作細則，對工作進行了較為細致的分工。四名成員組成這個課題小組，我們進行了為期三個月的調(diào)查和研究。這個活動充分地調(diào)動了我們的積極性和動手能力，不僅學到了相關(guān)專業(yè)知識，而且訓練了我們的協(xié)作配合的能力，也提高了我們的寫作能力和研究水平。我們能充分和合理地利用有限的資源，制定行之有效的預算。本次有關(guān)我國在校大學生憲法意識調(diào)查的目的，是想客觀地了解我國在校大學生的憲法意識水平，了解在校大學生對于憲法問題的觀點和態(tài)度，當然我們把憲法司法化這一問題作為調(diào)點，研究憲法司法化在我國實施的可行性問題。這次調(diào)查的結(jié)果，將成為我們進行學術(shù)研究的第一手材料。經(jīng)過半年的一些探索和嘗試我們有了一些自己的體會。

我們走訪了具有代表性大學群體，收集了較為客觀的數(shù)據(jù)作為我們的研究依據(jù)。為了客觀地了解我國大學生的憲法意識水平，了解大學生這一群體對于憲法司法化問題的觀點和態(tài)度，本次計劃項目將進行一次較為詳實的調(diào)查。