導(dǎo)語(yǔ)：美國(guó)憲法司法化中的司法謙抑特征論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：憲法監(jiān)督；司法化；司法謙抑

摘要：憲法實(shí)施的不力很大程度是因?yàn)閼椃ūO(jiān)督體制的不完善和缺乏可操作性。要使憲法監(jiān)督真正獲得實(shí)現(xiàn)，必須走憲法監(jiān)督司法化道路。另一方面，憲法監(jiān)督中司法權(quán)運(yùn)用問(wèn)題的研究亟待加強(qiáng)。因此對(duì)憲法監(jiān)督司法化中司法謙抑問(wèn)題需要認(rèn)真研究和探討。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機(jī)關(guān)自身一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督司法化的理論設(shè)計(jì)中顯然是讓司法機(jī)關(guān)在其中充當(dāng)重要角色。從絕對(duì)意義上來(lái)說(shuō)，在國(guó)家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機(jī)關(guān)才能夠或只允許實(shí)行司法權(quán)。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)甚至行政機(jī)關(guān)也能夠而且被允許行使臨時(shí)的、專(zhuān)項(xiàng)的、特殊的或者準(zhǔn)司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的國(guó)家政治體制的最初的設(shè)計(jì)理念來(lái)說(shuō)，司法權(quán)是賦予司法機(jī)關(guān)的。因此，司法權(quán)一向被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的專(zhuān)屬職權(quán)。雖然自20世紀(jì)70年代初以來(lái)，法國(guó)式的憲政院作為政治性的機(jī)關(guān)也頻繁地利用類(lèi)似司法裁決的形式來(lái)推進(jìn)“憲政革命”，但總的說(shuō)來(lái)，在過(guò)去、現(xiàn)在以致將來(lái)已經(jīng)和即將實(shí)現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體國(guó)家機(jī)關(guān)，非司法機(jī)關(guān)莫屬。在這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化及其產(chǎn)生的憲政背景直接有關(guān)的司法謙抑問(wèn)題。

一、司法謙抑的概念

司法謙抑，同義上也可以稱(chēng)為司法謙遜或司法謙讓?zhuān)暾恼f(shuō)法是“司法謙抑(遜、讓)與敬意”，英文是humilitydeference。廣義說(shuō)來(lái)，司法謙抑是一種綜合現(xiàn)象，表現(xiàn)在以往較為單純的刑事、民事審判及判決上，現(xiàn)在則又?jǐn)U及憲法訴訟、行政訴訟以及其他新職業(yè)化的訴訟，如勞動(dòng)訴訟、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟等各個(gè)領(lǐng)域的審判和判決上。我們這里講的司法謙抑，指的是憲法訴訟意義上的司法謙抑。具體說(shuō)來(lái)，指的是普通法院在進(jìn)行憲法意義上的司法審查時(shí)，對(duì)議會(huì)的立法，行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、決定、命令、行為等表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意。

本質(zhì)說(shuō)來(lái)，司法謙抑不是一個(gè)成型的制度，也不是一個(gè)定勢(shì)的觀念和一個(gè)恒常自覺(jué)、不自覺(jué)遵守的習(xí)慣，它實(shí)際上是法院及其法官們的一種對(duì)其他政府分支的態(tài)度。這種態(tài)度時(shí)常有所表現(xiàn)，但不是必然時(shí)時(shí)處處有所表現(xiàn)，政府的其他分支以及社會(huì)公眾及其輿論既不對(duì)此提出苛刻的要求，也不抱過(guò)高的期望，全由法院及其法官自便。不過(guò)，社會(huì)各方面和其他政府分支對(duì)法院及其法官表現(xiàn)出來(lái)的驕傲態(tài)度以及專(zhuān)橫與武斷的做法，卻常常表現(xiàn)出極為不滿，并持激烈的批評(píng)或反對(duì)態(tài)度。但不管怎樣，在美國(guó)式的司法審查制度下，法院及其法官對(duì)政府的其他分支還是表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意，而且似乎還有表現(xiàn)得越來(lái)越強(qiáng)烈和自覺(jué)的趨勢(shì)。說(shuō)來(lái)這也自然，在西方的政治生活中，隨著多元利益逐步得到承認(rèn)，在各利益代表——階級(jí)、階層或集團(tuán)——進(jìn)行公開(kāi)的、合法的乃至明爭(zhēng)暗斗的激烈斗爭(zhēng)的同時(shí)，在明白知道在當(dāng)今的社會(huì)發(fā)展情勢(shì)下，在進(jìn)行順我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗爭(zhēng)，既不能如愿以償，又不得人心，為了爭(zhēng)取本利益群體乃至各廣泛其他社會(huì)勢(shì)力的發(fā)揮，對(duì)異己的甚至敵對(duì)的利益階級(jí)、階層或集團(tuán)表現(xiàn)出必要的妥協(xié)、謙讓?xiě)B(tài)度還是必要的。一般說(shuō)來(lái)，明智的政治家都會(huì)這么做。在最近幾十年的西方政治生活中，越來(lái)越表現(xiàn)出一種政治協(xié)調(diào)、政治合作的發(fā)展趨勢(shì)。如果說(shuō)在幾十年以前，我們還可以以獨(dú)特的政治協(xié)商的政治制度自詡于世界各國(guó)的政治之林的話，那么現(xiàn)在就很難再宣稱(chēng)這是中國(guó)可以獨(dú)享的政治專(zhuān)利了。無(wú)論如何，在西方有些國(guó)家的政治生活中，越來(lái)越多地引入政治協(xié)商機(jī)制。這是一個(gè)明顯的政治發(fā)展態(tài)勢(shì)和現(xiàn)實(shí)。

不過(guò)，這種現(xiàn)象還沒(méi)有發(fā)展到普遍政治現(xiàn)象的程度。特別是作為世界目前超級(jí)大國(guó)的政府的核心領(lǐng)導(dǎo)人，在看待世界各國(guó)政治和對(duì)待國(guó)際政治事務(wù)的態(tài)度上，出于本國(guó)戰(zhàn)略利益的考慮，就一直頑固地拒絕承認(rèn)世界政治的多元格局，不僅沒(méi)有對(duì)異質(zhì)的政治文化、政治體制表現(xiàn)出必要的或起碼的承認(rèn)和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治體制來(lái)取代異質(zhì)的政治文化和政治體制，為此不僅憑借超強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力為后盾和無(wú)人匹敵的軍事能力為手段來(lái)達(dá)到自己的目的，即妄想用戰(zhàn)爭(zhēng)來(lái)解決國(guó)際上的和一些國(guó)家內(nèi)的政治問(wèn)題。目前其極端的表現(xiàn)就是基督教文化的善惡二元論，即基督教教義上把上帝作為至善的一方，而把魔鬼視為邪惡的一方。在基督教教義看來(lái)，這個(gè)世界的人們不是善的，就是惡的，沒(méi)有居間的、更沒(méi)有另類(lèi)的，就是這么簡(jiǎn)單的非善即惡。當(dāng)超級(jí)大國(guó)的政治領(lǐng)導(dǎo)人用這種從孩童時(shí)代就接受下來(lái)的善惡世界觀來(lái)看待世界各國(guó)的政治格局時(shí)，就自然把世界各國(guó)的政治文化和政治體制區(qū)分為“善”、“惡”兩類(lèi)。如果有幾個(gè)國(guó)家被認(rèn)為是惡的，就不由分說(shuō)地把它們放在一起，視為“邪惡軸心”，也不管他們之間在文化上和政治體制上有多大的差異，更不論它們之間是否有著同盟關(guān)系，甚至根本不相往來(lái)。很顯然，在這種基督教文化和霸權(quán)指導(dǎo)下來(lái)對(duì)待國(guó)際政治問(wèn)題和政治關(guān)系是根本不承認(rèn)除所謂“善”、“惡”之外的政治文化和政治體制，更沒(méi)有給所謂多元政治文化和政治體制以任何容身之地。很顯然，這是與當(dāng)代國(guó)內(nèi)政治發(fā)展方向出現(xiàn)的政治多元寬容、政治協(xié)商、政治妥協(xié)、政治合作的發(fā)展態(tài)勢(shì)不相協(xié)調(diào)的。當(dāng)然，這顯然是屬于另外的話題了，不在我們的研究主題之內(nèi)，這里就不繼續(xù)討論下去了。

話說(shuō)回來(lái)，法院以及法官對(duì)其他兩個(gè)政府分支所表現(xiàn)出來(lái)的謙抑和敬意，從宏觀背景上看，就是這樣的政治文化和政治體制的大環(huán)境和大氣候下的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)歸屬于廣義上的政治妥協(xié)和政治合作的范疇。從政治學(xué)的立場(chǎng)上看，這已是值得贊許的政治進(jìn)步現(xiàn)象了。人類(lèi)經(jīng)過(guò)幾千年不是你死就是我活的政治斗爭(zhēng)，在付出難以計(jì)數(shù)和量化的政治損失、政治代價(jià)和政治犧牲之后，就人類(lèi)政治現(xiàn)象的主流而言，終于認(rèn)識(shí)到，政治斗爭(zhēng)并非總能導(dǎo)致全輸或全贏的結(jié)果，更不必要拼個(gè)你死我活、魚(yú)死網(wǎng)破；政治斗爭(zhēng)實(shí)際上可以避免兩敗俱傷，也可以取得政治利益各方全贏的結(jié)果，即使需要斗爭(zhēng)，也必須以合法、合理、公開(kāi)、透明的方式進(jìn)行；政治進(jìn)程中有時(shí)并不需要斗爭(zhēng)，而是需要妥協(xié)、協(xié)作而達(dá)成共識(shí)和一致。就是這種政治進(jìn)步的趨勢(shì)，帶動(dòng)并促成了法院及其法官對(duì)其他政府分支采取“謙抑和敬意”的態(tài)度的。此外，還有政治體制本身方面的原因。在最初政治設(shè)計(jì)中的三權(quán)分立體制中，享有立法權(quán)的國(guó)會(huì)憑借強(qiáng)大的民意代表的資格和民意委托，其強(qiáng)大之勢(shì)早已彰顯；而由總統(tǒng)為首腦的行政機(jī)關(guān)憑借其作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的資格和包括財(cái)力、物力、軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄為后盾的各種實(shí)力，其強(qiáng)勁之勢(shì)更是顯而易見(jiàn)。惟有司法機(jī)關(guān)，只有區(qū)區(qū)幾個(gè)、最多十幾個(gè)法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱(chēng)代表民意；又非具備動(dòng)用國(guó)家財(cái)力、號(hào)令三軍的實(shí)力，只是執(zhí)掌國(guó)家的審判權(quán)，對(duì)刑事和民事案件(傳統(tǒng)上)作出判決。所以，從三權(quán)的實(shí)力上看，司法權(quán)是最弱的。為了達(dá)到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的權(quán)能，以強(qiáng)大的權(quán)能彌補(bǔ)機(jī)關(guān)的弱勢(shì)，以期達(dá)到與其他兩個(gè)政府分支形成制約與平衡的關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，孟德斯鳩曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“在上述三權(quán)中，司法權(quán)在某種意義上可以說(shuō)是不存在的。早在美國(guó)憲法制定前期的討論中，聯(lián)邦黨人漢密爾頓也意識(shí)到了這一點(diǎn)，他說(shuō)：“是故可以證明，歸根結(jié)蒂，對(duì)自由的威脅，既不考慮單獨(dú)來(lái)自司法部門(mén)，則司法部門(mén)與其他兩者任一方面的聯(lián)合乃最堪慮之事；縱然仍有分權(quán)之名，一經(jīng)聯(lián)合則必置前者于后者的庇護(hù)之下；因司法部門(mén)的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響；是故除使司法人員任職固定以外，別無(wú)他法以增強(qiáng)其堅(jiān)定性與獨(dú)立性故可將此項(xiàng)規(guī)定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護(hù)公正與安全的支柱。但是，他的這種意見(jiàn)在最初制定的憲法文本中并沒(méi)有被明確規(guī)定下來(lái)。只是到了1803年，在馬伯里訴麥迪遜一案中，通過(guò)大法官馬歇爾精心撰寫(xiě)的判詞，才非正式地建立起司法審查制度。但該制度建立后并沒(méi)有發(fā)揮明顯的制度范例作用，雖造就了幾個(gè)具有重大意義和影響的案例，但總的說(shuō)來(lái)，并不突出。不管怎樣，司法審查制度自建立之日起，就潛在地存在著司法權(quán)的過(guò)度行使的危險(xiǎn)。當(dāng)然，國(guó)會(huì)和行政機(jī)關(guān)也同樣存在著這種危險(xiǎn)。不過(guò)，問(wèn)題在于，既然司法機(jī)關(guān)已經(jīng)被確立為具有司法審查的權(quán)能，那么，當(dāng)政府的其他兩個(gè)分支過(guò)度行使其職權(quán)時(shí)，司法機(jī)關(guān)就會(huì)或應(yīng)當(dāng)會(huì)啟動(dòng)司法審查機(jī)制，對(duì)過(guò)度地行使的立法權(quán)和行政權(quán)加以糾正。反過(guò)來(lái)，如果司法機(jī)關(guān)過(guò)度地行使了職權(quán)，雖然從理論上說(shuō)，國(guó)會(huì)最終可以以立法或啟動(dòng)憲法修改的方式加以糾正，但實(shí)際操作起來(lái)不僅繁難而且頗多延誤。正因如此，在美國(guó)200年的歷史上，只有兩條憲法修正案是針對(duì)聯(lián)邦最高法院的兩個(gè)判決而特意制定的?；菊f(shuō)來(lái)，在大量的判決面前，包括聯(lián)邦最高法院具有憲法意義的判決，一旦做出，政府的其他兩個(gè)分支通常只能聽(tīng)之任之，而無(wú)法或難以做出與之針?shù)h相對(duì)的作為；當(dāng)然，他們可以不滿，也可以耿耿于懷，還可以進(jìn)行激烈的批評(píng)，但那也是水過(guò)鴨背，無(wú)濟(jì)于事。這種狀況一旦出現(xiàn)，就會(huì)暴露出美國(guó)憲法和憲政體制的無(wú)以應(yīng)對(duì)的窘迫狀態(tài)，這實(shí)際上構(gòu)成了美國(guó)憲法和憲政的一個(gè)缺憾和疏漏。令人遺憾的是，這一缺憾和疏漏至今也沒(méi)有在美國(guó)憲法和憲政上從制度上予以有效的彌補(bǔ)。

二、在美國(guó)司法審查制度中的司法謙抑

美國(guó)憲法曾被美國(guó)學(xué)者認(rèn)為是一個(gè)“偉大的社會(huì)工程”，其偉大就偉大在，在體制上還一時(shí)或很難達(dá)到某種憲法適用性要求。事實(shí)上，歷史上的各國(guó)憲法大多如此，可以說(shuō)世界上還沒(méi)有出現(xiàn)一部盡善盡美的憲法。從哲學(xué)的意義上來(lái)說(shuō)，人本身從來(lái)是有局限性的，那些人為的創(chuàng)造物包括憲法和法律創(chuàng)造物就不可能沒(méi)有缺點(diǎn)和疏漏，那么，在觀念和態(tài)度上卻是可以促成某種憲法適用性要求。以“軟”補(bǔ)“硬”，與我們通常所謂的以勤補(bǔ)拙，具有異曲同工之妙。美國(guó)法院及其法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中早已意識(shí)到，自己的權(quán)能再大也不能包容一切憲法上的大事，沒(méi)有與其他政府分支的協(xié)調(diào)與合作，司法審查的權(quán)能再大，終將一事無(wú)成；最起碼的一點(diǎn)是，如果沒(méi)有立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的尊敬和支持，任何司法判決，特別是憲法性判決就不能執(zhí)行，因?yàn)榉ㄔ涸趹椃▽用嫔辖K究沒(méi)有實(shí)際的執(zhí)行權(quán)，也不能強(qiáng)迫國(guó)會(huì)或以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行。從這個(gè)意義上說(shuō)，司法謙抑與敬意實(shí)際上可以視為立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)早已采取的謙抑與敬意態(tài)度的一種對(duì)等性回報(bào)，實(shí)有投桃報(bào)李之意。然而不管怎樣，司法謙抑與敬意在不經(jīng)意間彌補(bǔ)了憲法和憲政體制上的缺憾和疏漏，使三權(quán)分立體制乃至憲法的實(shí)際適用性得以協(xié)調(diào)和增強(qiáng)。這大概就是美國(guó)憲法之所以成為“偉大的社會(huì)工程”的一個(gè)重要原因和機(jī)制。其根本的意義就在于，在不需要頻繁地修改憲法以使憲法保持相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和權(quán)威性的情況，通過(guò)這一無(wú)形的自動(dòng)調(diào)節(jié)機(jī)制，使憲法保持了很好的適應(yīng)性和靈活性，并使憲法條文規(guī)定以及所確立的基本原則和精神得以貫徹執(zhí)行。反觀其他國(guó)家的一些憲法和憲政體制，由于只注重憲法在字面上的規(guī)定，所以必須頻繁地修改憲法條文以適應(yīng)社會(huì)和國(guó)家的不斷發(fā)展的情勢(shì)需要，其結(jié)果往往與頻繁修改憲法的初衷背道而馳。由于憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性受到損害，反而使憲法的效力大大地受到克減。這樣的憲法觀念和憲政體制，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)從美國(guó)的憲法觀念和體制得到啟發(fā)和教益。在美國(guó)，司法謙抑和敬意雖然是一種無(wú)形的憲法觀念，是司法機(jī)關(guān)對(duì)其他兩個(gè)政府分支所采取的處理相互間關(guān)系的態(tài)度，如前所指出的，它并不是一種實(shí)體上的憲法體制。然而，在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)為了實(shí)踐這一態(tài)度，逐漸演化為一種在憲法學(xué)上稱(chēng)之為“司法消極主義(JudicalPassivism)”，也可以稱(chēng)之為“司法自治(JudicalSelf-government)”這樣一種可辨識(shí)的對(duì)待司法審查的原則。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這也是一種基本態(tài)度，又有操作技術(shù)上的意義，即司法機(jī)關(guān)通過(guò)自主消極性的不作為，或者簡(jiǎn)直就回避進(jìn)行司法審查這樣的態(tài)度和操作技術(shù)，來(lái)表現(xiàn)出自身的謙抑，以及對(duì)立法和行政機(jī)關(guān)的敬意。國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)畢竟不像我們常人。我們常人，例如在中國(guó)的文化語(yǔ)境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等語(yǔ)詞表示自謙，而對(duì)他人則用“尊長(zhǎng)”、“先生”等語(yǔ)詞表示尊敬。在日本的文化語(yǔ)境中，還發(fā)展出一整套被強(qiáng)化的“敬語(yǔ)”語(yǔ)法序列，讓外來(lái)文化的初學(xué)者常常有學(xué)甚困難之感慨!而在美國(guó)的司法機(jī)關(guān)，則不必落人上述常人的俗套。只要不作為或回避進(jìn)行司法審查就認(rèn)為足夠表示謙抑和敬意了，事情似乎變得簡(jiǎn)單易行了：我不對(duì)你的國(guó)會(huì)立法和行政機(jī)關(guān)的行政行為等作出頻繁的司法審查，當(dāng)然就不會(huì)使這兩個(gè)機(jī)關(guān)頻頻出現(xiàn)頗有重大影響的違憲情事了。這在一定程度上減少了國(guó)會(huì)和行政機(jī)關(guān)對(duì)可能遭到違憲宣判的顧忌，從而可以在很大的程度上放手行使自己的法定職權(quán)。換句話說(shuō)，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的積極作為，就寓于司法機(jī)關(guān)的謙抑和敬意之中。如果用漢語(yǔ)語(yǔ)境中不中聽(tīng)的語(yǔ)詞來(lái)表述，這大概也可以叫做“睜一只眼閉一只眼”吧!如果說(shuō)得文雅一些，就叫做“聽(tīng)之任之”吧!公務(wù)員之家

說(shuō)到“司法消極主義”，就不能不說(shuō)一說(shuō)“司法積極主義”，望文生義，可知兩者是相對(duì)的，所謂“司法積極主義(JudicialP0sitivism)”或可日“司法能動(dòng)主義(．JudicialActivism)”，就是指法院及其法官根據(jù)社會(huì)和國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各方面的發(fā)展事態(tài)，常常在時(shí)代精神和要求的催動(dòng)下，為實(shí)現(xiàn)憲法上的規(guī)定及其原則或價(jià)值觀念，也是為了防止憲法及其原則或價(jià)值觀念受到來(lái)自立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的侵犯，而積極地行使法院及其法官的司法審查的職權(quán)。司法積極主義顯然是一種進(jìn)取的姿態(tài)，采取的是積極的態(tài)度和實(shí)際的行為。更為重要的是，積極地進(jìn)行司法審查的結(jié)果，常常是伴隨著頻頻作出的或具有重大影響的違憲宣告，為此在社會(huì)和國(guó)家的政治生活中引發(fā)重大的震動(dòng)或變革。從價(jià)值論的立場(chǎng)來(lái)看，司法積極主義的政治后果，常常是功過(guò)參半。在20世紀(jì)30年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院把羅斯?？偨y(tǒng)提出的“新政”法案大部分予以否決，就是典型的阻礙社會(huì)變革和進(jìn)步的事例。為此，羅斯?？偨y(tǒng)痛下決心，對(duì)最高法院進(jìn)行了脫胎換骨式的改造；而最高法院自己對(duì)此也有所反省，從20世紀(jì)40年代前后開(kāi)始，就從司法積極主義轉(zhuǎn)向司法消極主義。當(dāng)然，聯(lián)邦最高法院的積極作為有些確實(shí)為美國(guó)社會(huì)的進(jìn)步、民權(quán)保障等方面作出過(guò)重大貢獻(xiàn)。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義，從長(zhǎng)期的歷史來(lái)看，似乎總在交替進(jìn)行。當(dāng)社會(huì)需要向前發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，最高法院往往采取司法積極主義的姿態(tài)，對(duì)社會(huì)的發(fā)展助以強(qiáng)大的推力；而在社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展時(shí)期，最高法院又往往采取司法消極主義，以便其他兩個(gè)政府分支不受阻礙和干擾地組織社會(huì)和國(guó)家各方面的生活。在更多的情況下，則是在實(shí)行一段司法積極主義之后，緊接著又實(shí)行一段時(shí)期的司法消極主義，或者相反。從長(zhǎng)期的歷史趨勢(shì)來(lái)看，這種交替實(shí)行的司法積極主義和司法消極主義，實(shí)際上起著社會(huì)和國(guó)家政治進(jìn)程調(diào)節(jié)閥的作用。這一方面頗有點(diǎn)像是中國(guó)古代治道中的“文武之道，一張一弛”之效，另一方面也像中國(guó)戲劇中唱黑臉白臉的，通過(guò)角色的對(duì)比和互換，收到最佳的劇情和表演效果。但不管怎樣，至少在最近的一個(gè)世紀(jì)以來(lái)，司法積極主義和司法消極主義始終伴隨著司法審查的進(jìn)程，表面上的兩種基本態(tài)度，實(shí)質(zhì)上反映了司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院為適應(yīng)社會(huì)的律動(dòng)而作出的參與或干預(yù)的調(diào)整。從這個(gè)意義上說(shuō)，研究美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義有助于豐富對(duì)西方政治體制運(yùn)作，特別是對(duì)司法審查的本質(zhì)的了解和認(rèn)識(shí)。

為了能夠，或者說(shuō)名正言順地實(shí)行司法消極主義，法院及其法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐過(guò)程中還發(fā)展出一套具體的實(shí)行原則，其中主要的有政治問(wèn)題原則、明白性原則、憲法判斷的回避原則等。這些為實(shí)踐美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法消極主義原則所創(chuàng)立的具體執(zhí)行原則，除了作為實(shí)施司法審查制度技術(shù)上的意義之外，也反映了作為負(fù)責(zé)司法審查職能的美國(guó)司法機(jī)關(guān)，特別是聯(lián)邦最高法院對(duì)實(shí)施司法審查制度所進(jìn)行的規(guī)范化的努力。在司法審查到具體制度都沒(méi)有由憲法設(shè)定任何可依循的框架的情況下，通過(guò)司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院自身在長(zhǎng)期的實(shí)踐中創(chuàng)造性的建制，終于使其可以按照能夠辨識(shí)的范式從事全無(wú)定式和規(guī)律可循的司法審查職能了即使這些具體的原則本身猶存在不無(wú)爭(zhēng)議的一些問(wèn)題，事實(shí)上有關(guān)這方面的爭(zhēng)議也從來(lái)沒(méi)有中斷過(guò)，但終于使司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院實(shí)行司法消極主義時(shí)有了一個(gè)在很大程度上得到公認(rèn)的根據(jù)，并多少能使所作出的有關(guān)決定保持相對(duì)的連續(xù)性和穩(wěn)定性，避免了被人認(rèn)為司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院在這方面的決定完全是即興的、隨意的行為，或者是全無(wú)章法可循的行為。即使只是為了常被人認(rèn)為這是司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院為逃避司法審查責(zé)任而找到的“借口”，這“借口”也有了實(shí)際的內(nèi)容而不是虛妄的推托了。

在憲法監(jiān)督司法化的框架下，司法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)重要的角色與職能，那么，司法機(jī)關(guān)自身在邏輯上就必須培養(yǎng)、創(chuàng)造與憲法監(jiān)督職能，通常是針對(duì)司法審查的職能有關(guān)的制度、素養(yǎng)，才能更好地適應(yīng)事關(guān)憲法實(shí)施的這一重要的角色與職能。

通過(guò)上述關(guān)于美國(guó)司法謙抑的介紹和分析，至少可以看出，司法機(jī)關(guān)所擔(dān)負(fù)的司法審查的角色與職能已經(jīng)大大地超越了傳統(tǒng)上司法審判的角色與職能。從一定意義上說(shuō)，已經(jīng)被賦予憲法監(jiān)督職能的司法機(jī)關(guān)，雖然不是顯然地背離傳統(tǒng)意義上的司法機(jī)關(guān)、性質(zhì)、職權(quán)、審判方式、判決效力等基本框架，但實(shí)質(zhì)上無(wú)異于對(duì)傳統(tǒng)的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重大的改造和提升。上面介紹和分析的司法謙抑，可以視為這種改造和提升的必要組成內(nèi)容。我們既然倡導(dǎo)憲法監(jiān)督司法化，就自然應(yīng)該推崇司法謙抑的價(jià)值。而且我們堅(jiān)信，無(wú)論在任何國(guó)度欲實(shí)行憲法監(jiān)督意義上的司法審查制度，對(duì)司法機(jī)關(guān)自身的改造和提升都不可能避開(kāi)司法謙抑這樣本質(zhì)上屬于觀念、態(tài)度上的“軟件”的培育或建構(gòu)問(wèn)題。而我們?cè)谇懊嫠榻B的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，或可成為其他國(guó)家——包括中國(guó)——日后創(chuàng)建這類(lèi)憲法監(jiān)督制度的有益的參照體系或借鑒的范式。