我國(guó)現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任與犯罪作為刑法總則第二章第一節(jié)標(biāo)題規(guī)定，這意味著現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責(zé)任的地位問題實(shí)際上是罪責(zé)刑三者關(guān)系的問題。德日刑法并沒有“刑事責(zé)任”一詞，刑事責(zé)任的內(nèi)容體現(xiàn)于犯罪成立的要素中，因此不存在我國(guó)關(guān)于罪責(zé)刑三者關(guān)系如何的紛爭(zhēng)聚訟。本文所講之刑事責(zé)任是在與犯罪的關(guān)系此一意義上使用的，刑事責(zé)任的地位即是在與犯罪的關(guān)系中其居于何種地位的問題，這實(shí)際上也是刑事責(zé)任的法律地位問題。無論罪責(zé)刑三者具體關(guān)系如何，刑事責(zé)任與犯罪均具有密切的關(guān)系，這使得犯罪論中犯罪構(gòu)成的發(fā)展變化必然會(huì)對(duì)兩者的關(guān)系產(chǎn)生影響，在某種程度上，刑事責(zé)任的地位是依附于犯罪構(gòu)成的，傳統(tǒng)刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系即清楚的表明了這一點(diǎn)。因此談刑事責(zé)任的地位必然會(huì)涉及犯罪構(gòu)成問題，在我國(guó)犯罪構(gòu)成目前面臨重構(gòu)的情況下，刑事責(zé)任的地位究竟如何，是犯罪構(gòu)成重構(gòu)背景下必然需要解決的另一個(gè)問題，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成語(yǔ)境下已經(jīng)無法對(duì)此予以恰當(dāng)解決，而層階式犯罪構(gòu)成基本成為我國(guó)犯罪構(gòu)成重構(gòu)的方向，在這種理論背景重大轉(zhuǎn)換的情況下，比較分析不同法系刑事責(zé)任的地位或許能對(duì)犯罪構(gòu)成的重構(gòu)提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責(zé)任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國(guó)刑法理論上，刑事責(zé)任的地位一直存在較大爭(zhēng)議?？偟膩砜?，都是在罪責(zé)刑三者關(guān)系之間解決刑事責(zé)任的地位，爭(zhēng)議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責(zé)任作為犯罪之后果的學(xué)者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責(zé)任一詞，而使用責(zé)任的概念，但從其內(nèi)容看，仍然屬于刑事責(zé)任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責(zé)任地位的模式，實(shí)際上只是解決刑事責(zé)任地位的方式或者說是方法技術(shù)，就刑事責(zé)任的地位來看，替代模式實(shí)際上是以模糊刑事責(zé)任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責(zé)任實(shí)際上也并不是我國(guó)刑法理論下的刑事責(zé)任。修正模式雖然將刑事責(zé)任的內(nèi)容予以修正，但從主張修正模式的觀點(diǎn)來看，一種是將刑事責(zé)任作為犯罪的后果，另外一種是否認(rèn)刑事責(zé)任作為犯罪后果，而將其作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)刑事責(zé)任的概念“體現(xiàn)國(guó)家對(duì)犯罪的否定性評(píng)價(jià)由犯罪人來承受的刑事上的負(fù)擔(dān)”此觀點(diǎn)看，刑事責(zé)任仍然是一種后果，況且，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者也同時(shí)承認(rèn)“把刑事責(zé)任歸結(jié)為責(zé)任或法律后果，或義務(wù)或責(zé)任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責(zé)任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責(zé)任的地位外，添加模式和修正模式實(shí)際上都認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國(guó)刑法中的刑事責(zé)任具有結(jié)果的性質(zhì)，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結(jié)果。{4}49故而刑事責(zé)任成為犯罪和刑罰的聯(lián)系橋梁成為基本一致的觀點(diǎn)，這一點(diǎn)在我國(guó)刑法學(xué)各種統(tǒng)編教材中體現(xiàn)的尤其明顯。

由此看來，刑事責(zé)任的地位在我國(guó)是一元決定的，其真實(shí)本質(zhì)在于它是犯罪的后果，在規(guī)范性的表述上，我國(guó)學(xué)者將刑事責(zé)任理解為否定評(píng)價(jià)、責(zé)難、譴責(zé)、法律后果或者刑事義務(wù)、制裁等觀念，實(shí)際上是此一元本質(zhì)決定的結(jié)果主義的體現(xiàn)。如果從內(nèi)容上看，刑事責(zé)任與犯罪構(gòu)成并沒有直接的關(guān)系，刑事責(zé)任自始至終作為一個(gè)獨(dú)立的整體單獨(dú)存在著，其內(nèi)容一直沒有發(fā)生變遷和分化，這也導(dǎo)致了其具有靜態(tài)性特征—犯罪成立之后，此結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)，責(zé)任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責(zé)任在我國(guó)不具有動(dòng)態(tài)性。在我國(guó)刑法上，犯罪成立之后責(zé)任才成立，它無法反應(yīng)責(zé)任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國(guó)刑法上所謂“刑事責(zé)任”之稱謂。責(zé)任一詞在日本刑法理論中通常認(rèn)為是對(duì)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為施加無價(jià)值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責(zé)任與刑事責(zé)任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責(zé)任或有責(zé)性是犯罪成立的第三個(gè)要件，是責(zé)任能力、故意與過失以及期待可能性的復(fù)合體。由于主觀的違法要素之發(fā)現(xiàn)、目的行為論之提倡及社會(huì)生活的變遷等原因，使得作為責(zé)任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經(jīng)歷了從責(zé)任到違法再到構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)移。{7}103-107故意向構(gòu)成要件的移轉(zhuǎn)使得主觀的構(gòu)成要件要素出現(xiàn)，并使構(gòu)成要件具有了故意規(guī)制機(jī)能和犯罪個(gè)別化機(jī)能，故意的這種變遷也使構(gòu)成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構(gòu)成要件說發(fā)展到違法類型說，再到違法有責(zé)類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區(qū)分實(shí)際上在于責(zé)任主體的責(zé)任能力的有無問題上，行為人的內(nèi)心意思或內(nèi)心態(tài)度也對(duì)行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值理論產(chǎn)生重要影響。關(guān)于正當(dāng)化事由成立的條件，在德國(guó)和日本一部分學(xué)者認(rèn)為，具備主觀正當(dāng)化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當(dāng)化要素的存在實(shí)際就是不具備罪責(zé)的故意要素而已，因此構(gòu)成要件原中性無價(jià)值色彩和“違法是客觀的責(zé)任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經(jīng)發(fā)生了顛覆性變化。并且此種轉(zhuǎn)移也促成了責(zé)任對(duì)犯罪成立的其他兩個(gè)要件的塑造，責(zé)任的內(nèi)容向構(gòu)成要件和違法性兩個(gè)條件的滲透，使得責(zé)任的內(nèi)容貫穿于犯罪成立的三個(gè)要件的始終，可以說在與犯罪的關(guān)系上，責(zé)任體現(xiàn)為犯罪成立的過程。如果說在我國(guó)刑法理論中，犯罪的成立導(dǎo)致產(chǎn)生刑事責(zé)任進(jìn)而到刑罰這一結(jié)果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時(shí)就意味著責(zé)任的成立，發(fā)生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責(zé)任即犯罪的意味極其明顯。從這個(gè)角度來看，我國(guó)刑法關(guān)于“罪責(zé)刑”還是“罪行”的刑事責(zé)任地位的爭(zhēng)議實(shí)際上是在不同理論背景的不同平臺(tái)下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責(zé)任視為有無的問題實(shí)際上是將刑事責(zé)任膚淺化的結(jié)果。因此，德日刑法中的刑事責(zé)任實(shí)際上是從犯罪成立的整體性上進(jìn)行的綜合式分析，在犯罪成立的三個(gè)所有要件中全面展現(xiàn)和豐富了刑事責(zé)任的內(nèi)容，在犯罪成立的整體結(jié)構(gòu)中從三個(gè)不同的層次分別構(gòu)建了刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，以此表明了刑事責(zé)任的存在方式和存在結(jié)構(gòu)，所以刑事責(zé)任存在的過程性顯示了刑事責(zé)任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責(zé)任實(shí)際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責(zé)任存在的層次性，在其存在的三個(gè)層次中，刑事責(zé)任之原初意義上的可責(zé)難性分別具有轉(zhuǎn)化為以罪責(zé)為基礎(chǔ)的不同意義：重構(gòu)了構(gòu)成要件要素和違法要素，這使得刑事責(zé)任具有了對(duì)犯罪構(gòu)成的塑造和規(guī)范功能，在犯罪成立的三個(gè)不同層次的條件中，分別展現(xiàn)了刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成不同要件上的意義，構(gòu)成了當(dāng)今大陸法系刑法中刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，在犯罪成立的三個(gè)條件的方向上，責(zé)任也分別具有了獨(dú)立的意義。在犯罪成立的三個(gè)不同層面中，作為罪責(zé)的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構(gòu)成要件是違法類型還是違法有責(zé)類型正是罪責(zé)地位的變遷導(dǎo)致的結(jié)果，這體現(xiàn)著責(zé)任存在的結(jié)構(gòu)性和層次性特征。犯罪的成立同時(shí)意味著責(zé)任的成立，犯罪與責(zé)任同義，在這個(gè)意義上，責(zé)任又是以犯罪成立這一方式得到表現(xiàn)的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”等表述，關(guān)于刑事責(zé)任是結(jié)果、義務(wù)還是負(fù)擔(dān)等的概念性爭(zhēng)議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責(zé)任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個(gè)條件之中，注重的是責(zé)任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結(jié)構(gòu)性決定了責(zé)任構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性，犯罪成立同時(shí)意味著責(zé)任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責(zé)任此一轉(zhuǎn)化的過程，這樣刑事責(zé)任的結(jié)果意味自然就不存在，在結(jié)果意義上的刑事責(zé)任概念的爭(zhēng)議自然也就不會(huì)存在。

一、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)簡(jiǎn)介

刑事責(zé)任的法律學(xué)根據(jù)是從法律學(xué)的角度說明“犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”這一法律原則的理由，以揭示刑事責(zé)任存在的必然性和合理性。在刑事責(zé)任的法律學(xué)根據(jù)問題上，前蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家特拉伊寧在其名著《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》中曾指出:“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，這一論斷無論在前蘇聯(lián)還是在我國(guó)的刑法學(xué)界都具有廣泛的影響力。盡管如此，但并不是說大家在這一間題上都取得了一致的看法，不存在分歧和異議。實(shí)際上，針對(duì)上述命題，前蘇聯(lián)刑法學(xué)界曾提出了各種不同的關(guān)于刑事責(zé)任根據(jù)的觀點(diǎn)。例如，杜爾曼諾夫認(rèn)為，“犯罪構(gòu)成是一個(gè)抽象的利學(xué)概念，而抽象的利學(xué)概念不能作為刑事責(zé)任的根據(jù)一①近年來，隨著洲事責(zé)任根據(jù)間題的探入研究，我國(guó)不少學(xué)者也!這一命題提出了質(zhì)疑，并就刑事責(zé)任的根據(jù)問題提出了多種主張.將前蘇聯(lián)學(xué)者和我國(guó)學(xué)者針對(duì)這一命題提出的主張加以歸納，主要有以下幾種:①犯罪根據(jù)說。認(rèn)為“犯罪是刑事責(zé)任的根據(jù)。行為人只有犯罪才應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，沒有犯罪的人不能負(fù)刑事責(zé)任。因此，犯罪是負(fù)刑事責(zé)任的前提，負(fù)刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑事責(zé)任離不開犯罪，只要犯罪就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。犯罪行為根據(jù)說。前蘇聯(lián)有的刑法學(xué)教科書提出:刑事責(zé)任的根據(jù)不是犯罪構(gòu)成，而是犯罪行為本身。③我國(guó)有的學(xué)者也有類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為罪構(gòu)成不是刑事責(zé)任的根據(jù)”，“刑事責(zé)任的唯一根據(jù)就是某人所實(shí)施的犯罪行為”。④“犯罪行為是刑事責(zé)任的根據(jù)?！雹茛坌袨榉戏缸飿?gòu)成根據(jù)說。認(rèn)為“犯罪構(gòu)成是指法律所規(guī)定的抽象的犯罪行為的類型，它本身只是法律上的一種假設(shè)，一種可能性，它只是對(duì)判斷一定的行為是否成立犯罪以及如何成立犯罪提供了一個(gè)法定的標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)這種假設(shè)或可能變成了現(xiàn)實(shí)，抽象的犯罪類型就由具體的犯罪行為所現(xiàn)實(shí)地表現(xiàn)出來。這種具體的犯罪行為的事實(shí)與抽象的犯罪行為類型相符，正是法律假設(shè)一定的法律后果(通常表現(xiàn)為刑罰處罰)，即刑事責(zé)任發(fā)生的前提。所以，刑事責(zé)任的根據(jù)并不是犯罪構(gòu)成這一法定的抽象的犯罪行為的類型本身，而是行為符合犯罪構(gòu)成這一具體的法律事實(shí)。社會(huì)危害性根據(jù)說。認(rèn)為犯罪的社會(huì)危害性是犯罪的最本質(zhì)特征，是衡量刑事責(zé)任的法律標(biāo)準(zhǔn)，因此“社會(huì)危害性是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，⑦，或者“刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)只能是犯罪的社會(huì)危害性?！雹啖葑镞^根據(jù)說。前蘇聯(lián)有的學(xué)者曾提出，刑事責(zé)任的根據(jù)不剝已罪構(gòu)成，’而是罪過。⑨我國(guó)有的學(xué)者也提出了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為主觀罪過支配著行為人，并指使行為人實(shí)施這樣或那樣的犯罪行為。任何一個(gè)具有刑法意義的行為，都只是在認(rèn)識(shí)和意志的支配下的行為，沒有主觀罪過，無論是行為或行為人，都將是無辜的。

司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任的意義，懲罰只是手段，改造才是目的。因此，“罪過是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)?！雹猗奘聦?shí)總和根據(jù)說。該說認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)是決定刑事責(zé)任質(zhì)和量的一系列事實(shí)的總和。具體包括三個(gè)方面:(i)犯罪構(gòu)成事實(shí)。這是刑事責(zé)任最主要最基本的根據(jù)，是決定某種犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的基本事實(shí)。犯罪構(gòu)成以外的其他案件事實(shí)，如犯罪動(dòng)機(jī)、手段、時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、條件.象、損害程度、犯罪人身份、犯罪人生理上特殊情況等。這些雖對(duì)刑事責(zé)任的存在和性質(zhì)沒有決定作用，但對(duì)于全面衡量犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的主觀惡性，解決刑事責(zé)任的一些具體問題有著重要意義。(3)案件以外的直接或間接影響刑事責(zé)任的主客觀事實(shí)，主要包括犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度和社會(huì)治安形勢(shì)。這些事實(shí)對(duì)于確定刑事責(zé)任的程度有著一定的影響和作用。三個(gè)方面有機(jī)結(jié)合，共同說明和解決有關(guān)刑事責(zé)任的一系列問題。這既體現(xiàn)刑事政策精神，又符合刑事法律的規(guī)定，也是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和概括。⑧還有的學(xué)者對(duì)構(gòu)成刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)的事實(shí)進(jìn)行了層次的劃分，認(rèn)為刑事責(zé)任的事實(shí)根據(jù)包括兩個(gè)層次的法律事實(shí)，即“決定刑事責(zé)任有無的法律事實(shí)”和“決定刑事責(zé)任程度的法律事實(shí)?！?。

二、刑事貴任的法律學(xué)根據(jù)

上述觀點(diǎn)大多只是從某一方面而不是從多個(gè)方面探求刑事責(zé)任的法律學(xué)根據(jù)，因此，難以獲得對(duì)刑事責(zé)任法律學(xué)根據(jù)的全面性認(rèn)識(shí)。刑事責(zé)任法律學(xué)根據(jù)的多方面性表現(xiàn)在，它既有實(shí)質(zhì)根據(jù)，又有法律根據(jù)與事實(shí)根據(jù)。

為什么刑事責(zé)任的法律學(xué)根據(jù)會(huì)有諸種表現(xiàn)呢?這是因?yàn)樾淌仑?zé)任是由犯罪發(fā)生的客觀事實(shí)引起的，沒有犯罪發(fā)生的客觀事實(shí)也就談不上追究刑事責(zé)任。追究刑事責(zé)任要有事實(shí)根據(jù)。但是，僅有事實(shí)是否能成立犯罪呢?

國(guó)家能否成為國(guó)際犯罪的主體并承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任的問題，在國(guó)際法學(xué)界存在著三種理論學(xué)說，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家作為國(guó)際犯罪的主體，能夠承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家作為國(guó)際犯罪的主體，在一定場(chǎng)合下能夠承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。上述二種學(xué)說，混淆了國(guó)家責(zé)任與國(guó)際刑事責(zé)任的區(qū)別，也無法闡明對(duì)國(guó)家的刑事制裁方式。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家不能成為國(guó)際犯罪的主體，也不能承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)否定國(guó)家作為國(guó)際犯罪的主體資格，與現(xiàn)有的國(guó)際法習(xí)慣規(guī)則相悖。

筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的國(guó)際法規(guī)則和國(guó)際法實(shí)踐，國(guó)際法學(xué)界關(guān)于國(guó)家刑事責(zé)任的理論學(xué)說，均不能完整地闡明國(guó)家的國(guó)際刑事責(zé)任問題以及國(guó)家在國(guó)際犯罪中的主體地位。國(guó)家作為國(guó)際法的主體，根據(jù)國(guó)際法習(xí)慣規(guī)則，當(dāng)然也能夠成為國(guó)際犯罪的主體，并承擔(dān)國(guó)家責(zé)任，從而成為國(guó)家責(zé)任的主體。但是，國(guó)家作為無意識(shí)的抽象實(shí)體，其本身不能承受刑罰處罰，因此，國(guó)家無法成為、也不可能成為國(guó)際刑事責(zé)任的主體。國(guó)際刑事責(zé)任的主體只能是實(shí)施了國(guó)際犯罪的個(gè)人。

一、國(guó)家刑事責(zé)任的理論淵源及其評(píng)價(jià)

關(guān)于國(guó)家刑事責(zé)任的理論可以追溯到《奧本海國(guó)際法》和巴西奧尼的《國(guó)際刑法？國(guó)際刑法典草案》。這是西方學(xué)者主張國(guó)家刑事責(zé)任的代表作。

（一）勞特派特的國(guó)家刑事責(zé)任理論

英國(guó)國(guó)際法學(xué)家勞特派特修訂的《奧本海國(guó)際法》，主張國(guó)家能夠承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。認(rèn)為，國(guó)家的責(zé)任是不限于恢復(fù)原狀或懲罰性的損害賠償?shù)?。如果?guó)家及其代表國(guó)家作行為的人作了違法國(guó)際法的行為，而這種行為由于其嚴(yán)重性、殘忍性及其對(duì)人類生命的蔑視而被列入文明國(guó)家的法律公認(rèn)的犯罪行為一類，國(guó)家以及代表國(guó)家作行為的人就擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任。例如，如果一國(guó)政府命令將居住于其領(lǐng)土內(nèi)的外國(guó)人全部殺盡，這個(gè)國(guó)家以及負(fù)責(zé)命令和執(zhí)行這種暴行的個(gè)人所擔(dān)負(fù)的責(zé)任，就將是刑事性質(zhì)的責(zé)任。該學(xué)說還認(rèn)為，對(duì)于違反戰(zhàn)爭(zhēng)法的行為負(fù)責(zé)的個(gè)人所犯的戰(zhàn)爭(zhēng)罪應(yīng)受懲罰的規(guī)則，已經(jīng)普遍地被承認(rèn)為國(guó)際法的一部分，而這就是承認(rèn)國(guó)家刑事責(zé)任的另一個(gè)例子。因?yàn)?，?zhàn)爭(zhēng)罪犯的犯罪行為通常并不是為了實(shí)現(xiàn)私人的利益和欲望，而是代表國(guó)家并作為國(guó)家機(jī)關(guān)而作的。

我國(guó)現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任與犯罪作為刑法總則第二章第一節(jié)標(biāo)題規(guī)定，這意味著現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任提高到與犯罪同等重要的地位。

刑事責(zé)任的地位問題實(shí)際上是罪責(zé)刑三者關(guān)系的問題。德日刑法并沒有“刑事責(zé)任”一詞，刑事責(zé)任的內(nèi)容體現(xiàn)于犯罪成立的要素中，因此不存在我國(guó)關(guān)于罪責(zé)刑三者關(guān)系如何的紛爭(zhēng)聚訟。本文所講之刑事責(zé)任是在與犯罪的關(guān)系此一意義上使用的，刑事責(zé)任的地位即是在與犯罪的關(guān)系中其居于何種地位的問題，這實(shí)際上也是刑事責(zé)任的法律地位問題。無論罪責(zé)刑三者具體關(guān)系如何，刑事責(zé)任與犯罪均具有密切的關(guān)系，這使得犯罪論中犯罪構(gòu)成的發(fā)展變化必然會(huì)對(duì)兩者的關(guān)系產(chǎn)生影響，在某種程度上，刑事責(zé)任的地位是依附于犯罪構(gòu)成的，傳統(tǒng)刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系即清楚的表明了這一點(diǎn)。因此談刑事責(zé)任的地位必然會(huì)涉及犯罪構(gòu)成問題，在我國(guó)犯罪構(gòu)成目前面臨重構(gòu)的情況下，刑事責(zé)任的地位究竟如何，是犯罪構(gòu)成重構(gòu)背景下必然需要解決的另一個(gè)問題，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成語(yǔ)境下已經(jīng)無法對(duì)此予以恰當(dāng)解決，而層階式犯罪構(gòu)成基本成為我國(guó)犯罪構(gòu)成重構(gòu)的方向，在這種理論背景重大轉(zhuǎn)換的情況下，比較分析不同法系刑事責(zé)任的地位或許能對(duì)犯罪構(gòu)成的重構(gòu)提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責(zé)任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國(guó)刑法理論上，刑事責(zé)任的地位一直存在較大爭(zhēng)議?？偟膩砜?，都是在罪責(zé)刑三者關(guān)系之間解決刑事責(zé)任的地位，爭(zhēng)議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責(zé)任作為犯罪之后果的學(xué)者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責(zé)任一詞，而使用責(zé)任的概念，但從其內(nèi)容看，仍然屬于刑事責(zé)任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責(zé)任地位的模式，實(shí)際上只是解決刑事責(zé)任地位的方式或者說是方法技術(shù)，就刑事責(zé)任的地位來看，替代模式實(shí)際上是以模糊刑事責(zé)任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責(zé)任實(shí)際上也并不是我國(guó)刑法理論下的刑事責(zé)任。修正模式雖然將刑事責(zé)任的內(nèi)容予以修正，但從主張修正模式的觀點(diǎn)來看，一種是將刑事責(zé)任作為犯罪的后果，另外一種是否認(rèn)刑事責(zé)任作為犯罪后果，而將其作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)刑事責(zé)任的概念“體現(xiàn)國(guó)家對(duì)犯罪的否定性評(píng)價(jià)由犯罪人來承受的刑事上的負(fù)擔(dān)”此觀點(diǎn)看，刑事責(zé)任仍然是一種后果，況且，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者也同時(shí)承認(rèn)“把刑事責(zé)任歸結(jié)為責(zé)任或法律后果，或義務(wù)或責(zé)任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責(zé)任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責(zé)任的地位外，添加模式和修正模式實(shí)際上都認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國(guó)刑法中的刑事責(zé)任具有結(jié)果的性質(zhì)，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結(jié)果。{4}49故而刑事責(zé)任成為犯罪和刑罰的聯(lián)系橋梁成為基本一致的觀點(diǎn)，這一點(diǎn)在我國(guó)刑法學(xué)各種統(tǒng)編教材中體現(xiàn)的尤其明顯。

由此看來，刑事責(zé)任的地位在我國(guó)是一元決定的，其真實(shí)本質(zhì)在于它是犯罪的后果，在規(guī)范性的表述上，我國(guó)學(xué)者將刑事責(zé)任理解為否定評(píng)價(jià)、責(zé)難、譴責(zé)、法律后果或者刑事義務(wù)、制裁等觀念，實(shí)際上是此一元本質(zhì)決定的結(jié)果主義的體現(xiàn)。如果從內(nèi)容上看，刑事責(zé)任與犯罪構(gòu)成并沒有直接的關(guān)系，刑事責(zé)任自始至終作為一個(gè)獨(dú)立的整體單獨(dú)存在著，其內(nèi)容一直沒有發(fā)生變遷和分化，這也導(dǎo)致了其具有靜態(tài)性特征—犯罪成立之后，此結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)，責(zé)任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責(zé)任在我國(guó)不具有動(dòng)態(tài)性。在我國(guó)刑法上，犯罪成立之后責(zé)任才成立，它無法反應(yīng)責(zé)任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國(guó)刑法上所謂“刑事責(zé)任”之稱謂。責(zé)任一詞在日本刑法理論中通常認(rèn)為是對(duì)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為施加無價(jià)值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責(zé)任與刑事責(zé)任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責(zé)任或有責(zé)性是犯罪成立的第三個(gè)要件，是責(zé)任能力、故意與過失以及期待可能性的復(fù)合體。由于主觀的違法要素之發(fā)現(xiàn)、目的行為論之提倡及社會(huì)生活的變遷等原因，使得作為責(zé)任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經(jīng)歷了從責(zé)任到違法再到構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)移。{7}103-107故意向構(gòu)成要件的移轉(zhuǎn)使得主觀的構(gòu)成要件要素出現(xiàn)，并使構(gòu)成要件具有了故意規(guī)制機(jī)能和犯罪個(gè)別化機(jī)能，故意的這種變遷也使構(gòu)成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構(gòu)成要件說發(fā)展到違法類型說，再到違法有責(zé)類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區(qū)分實(shí)際上在于責(zé)任主體的責(zé)任能力的有無問題上，行為人的內(nèi)心意思或內(nèi)心態(tài)度也對(duì)行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值理論產(chǎn)生重要影響。關(guān)于正當(dāng)化事由成立的條件，在德國(guó)和日本一部分學(xué)者認(rèn)為，具備主觀正當(dāng)化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當(dāng)化要素的存在實(shí)際就是不具備罪責(zé)的故意要素而已，因此構(gòu)成要件原中性無價(jià)值色彩和“違法是客觀的責(zé)任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經(jīng)發(fā)生了顛覆性變化。并且此種轉(zhuǎn)移也促成了責(zé)任對(duì)犯罪成立的其他兩個(gè)要件的塑造，責(zé)任的內(nèi)容向構(gòu)成要件和違法性兩個(gè)條件的滲透，使得責(zé)任的內(nèi)容貫穿于犯罪成立的三個(gè)要件的始終，可以說在與犯罪的關(guān)系上，責(zé)任體現(xiàn)為犯罪成立的過程。如果說在我國(guó)刑法理論中，犯罪的成立導(dǎo)致產(chǎn)生刑事責(zé)任進(jìn)而到刑罰這一結(jié)果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時(shí)就意味著責(zé)任的成立，發(fā)生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責(zé)任即犯罪的意味極其明顯。從這個(gè)角度來看，我國(guó)刑法關(guān)于“罪責(zé)刑”還是“罪行”的刑事責(zé)任地位的爭(zhēng)議實(shí)際上是在不同理論背景的不同平臺(tái)下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責(zé)任視為有無的問題實(shí)際上是將刑事責(zé)任膚淺化的結(jié)果。因此，德日刑法中的刑事責(zé)任實(shí)際上是從犯罪成立的整體性上進(jìn)行的綜合式分析，在犯罪成立的三個(gè)所有要件中全面展現(xiàn)和豐富了刑事責(zé)任的內(nèi)容，在犯罪成立的整體結(jié)構(gòu)中從三個(gè)不同的層次分別構(gòu)建了刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，以此表明了刑事責(zé)任的存在方式和存在結(jié)構(gòu)，所以刑事責(zé)任存在的過程性顯示了刑事責(zé)任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責(zé)任實(shí)際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責(zé)任存在的層次性，在其存在的三個(gè)層次中，刑事責(zé)任之原初意義上的可責(zé)難性分別具有轉(zhuǎn)化為以罪責(zé)為基礎(chǔ)的不同意義：重構(gòu)了構(gòu)成要件要素和違法要素，這使得刑事責(zé)任具有了對(duì)犯罪構(gòu)成的塑造和規(guī)范功能，在犯罪成立的三個(gè)不同層次的條件中，分別展現(xiàn)了刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成不同要件上的意義，構(gòu)成了當(dāng)今大陸法系刑法中刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，在犯罪成立的三個(gè)條件的方向上，責(zé)任也分別具有了獨(dú)立的意義。在犯罪成立的三個(gè)不同層面中，作為罪責(zé)的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構(gòu)成要件是違法類型還是違法有責(zé)類型正是罪責(zé)地位的變遷導(dǎo)致的結(jié)果，這體現(xiàn)著責(zé)任存在的結(jié)構(gòu)性和層次性特征。犯罪的成立同時(shí)意味著責(zé)任的成立，犯罪與責(zé)任同義，在這個(gè)意義上，責(zé)任又是以犯罪成立這一方式得到表現(xiàn)的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國(guó)刑法中的“刑事責(zé)任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”等表述，關(guān)于刑事責(zé)任是結(jié)果、義務(wù)還是負(fù)擔(dān)等的概念性爭(zhēng)議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責(zé)任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個(gè)條件之中，注重的是責(zé)任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結(jié)構(gòu)性決定了責(zé)任構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性，犯罪成立同時(shí)意味著責(zé)任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責(zé)任此一轉(zhuǎn)化的過程，這樣刑事責(zé)任的結(jié)果意味自然就不存在，在結(jié)果意義上的刑事責(zé)任概念的爭(zhēng)議自然也就不會(huì)存在。

內(nèi)容摘要：國(guó)家的國(guó)際刑事責(zé)任問題，是當(dāng)代國(guó)際法的一個(gè)重大理論課題，在國(guó)際法學(xué)界歷來存在著爭(zhēng)論。我國(guó)學(xué)者受西方學(xué)說的影響，錯(cuò)誤地認(rèn)為，國(guó)家因?yàn)閷?shí)施了國(guó)際犯罪而能夠承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。在國(guó)際法上，國(guó)家及其代表國(guó)家的個(gè)人，在實(shí)施了國(guó)際犯罪的場(chǎng)合，該國(guó)家及其代表國(guó)家的個(gè)人均可成為國(guó)際犯罪的主體。但是，代表國(guó)家的個(gè)人對(duì)其國(guó)際犯罪行為直接承擔(dān)其個(gè)人的國(guó)際刑事責(zé)任，具體表現(xiàn)為刑罰處罰；同時(shí)，該個(gè)人的國(guó)際犯罪行為還可以歸因于國(guó)家，而被視為是國(guó)家的行為，使國(guó)家承擔(dān)國(guó)家責(zé)任，具體表現(xiàn)為限制主權(quán)、恢復(fù)原狀、賠償損失和道歉等責(zé)任形式。簡(jiǎn)言之，國(guó)家只能承擔(dān)國(guó)家責(zé)任，而不能承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任，只有個(gè)人才能承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。主張國(guó)家可以承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，總是將國(guó)際刑事責(zé)任混同于國(guó)家責(zé)任，將國(guó)際刑事責(zé)任的刑罰方法混同于國(guó)家責(zé)任的承擔(dān)形式。國(guó)際法確立了個(gè)人承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任的原則，并已經(jīng)為國(guó)際立法和國(guó)際法審判實(shí)踐所證實(shí)。

關(guān)鍵詞：國(guó)際刑事責(zé)任，國(guó)家責(zé)任，國(guó)際犯罪，刑罰，個(gè)人承擔(dān)

國(guó)家能否成為國(guó)際犯罪的主體并承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任的問題，在國(guó)際法學(xué)界存在著三種理論學(xué)說，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家作為國(guó)際犯罪的主體，能夠承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家作為國(guó)際犯罪的主體，在一定場(chǎng)合下能夠承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。上述二種學(xué)說，混淆了國(guó)家責(zé)任與國(guó)際刑事責(zé)任的區(qū)別，也無法闡明對(duì)國(guó)家的刑事制裁方式。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家不能成為國(guó)際犯罪的主體，也不能承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)否定國(guó)家作為國(guó)際犯罪的主體資格，與現(xiàn)有的國(guó)際法習(xí)慣規(guī)則相悖。

一、國(guó)家刑事責(zé)任的理論淵源及其評(píng)價(jià)

關(guān)于國(guó)家刑事責(zé)任的理論可以追溯到《奧本海國(guó)際法》和巴西奧尼的《國(guó)際刑法？國(guó)際刑法典草案》。

（一）勞特派特的國(guó)家刑事責(zé)任理論

一、問題的提出

據(jù)報(bào)道：“目前，我國(guó)未成年人犯罪比例逐年上升，未成年人初始犯罪年齡越來越低。僅以江蘇為例，10至13歲年齡段的低齡犯罪占到70％?！庇捎谒麄兌疾坏椒ǘㄐ淌仑?zé)任年齡，往往對(duì)法律肆無忌憚。《揚(yáng)子晚報(bào)》一則消息說：一少年慣偷受審語(yǔ)時(shí)出驚人：“到16歲就不再作案了”。為有效遏制未成年人犯罪，有人建議采取降低刑事責(zé)任年齡的做法，還有人認(rèn)為關(guān)鍵在于對(duì)未成年人的教育，不需要降低刑事責(zé)任年齡。

近年來，青少年犯罪總數(shù)已經(jīng)占到了全國(guó)刑事犯罪總數(shù)的70％以上，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數(shù)的70％以上。在整個(gè)青少年犯罪中，18歲以下的青少年犯罪達(dá)80％以上。青少年犯罪已成為當(dāng)前刑事犯罪活動(dòng)中的熱點(diǎn)問題。分析青少年犯罪的原因、特點(diǎn)，尋覓預(yù)防青少年犯罪的對(duì)策，是一項(xiàng)功在當(dāng)代，利在千秋的事情。

我國(guó)社會(huì)正處在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和社會(huì)轉(zhuǎn)型的多岔路口，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的利益多元化、人的社會(huì)角色多樣化等問題，使人們（尤其是成人）深刻感覺到了:社會(huì)不穩(wěn)定了、社會(huì)規(guī)則和人的行為規(guī)范不斷地受到挑戰(zhàn)和沖擊；因此也導(dǎo)致了人們行為的“失范”，即違規(guī)、越軌。從法治建設(shè)的角度講，違規(guī)、越軌除了違反道德就是違法。違法的種類對(duì)普通公民而言，主要有民事違法、行政違法和刑事違法三種；與這三種違法相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任就是民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。對(duì)成年人而言正確認(rèn)識(shí)和承擔(dān)法律責(zé)任尚有相當(dāng)?shù)碾y度，何況青少年（未成年人），他們連什么是“行為規(guī)范”都未必清楚；對(duì)于用“降低未成年人的刑事責(zé)任年齡的方式，以遏制未成年人犯罪”的看法，本文的基本觀點(diǎn)是：

不能以降低未成年人的刑事責(zé)任年齡解決青少年（未成年人）的犯罪問題。因?yàn)檫@實(shí)質(zhì)涉及的是關(guān)于法治建設(shè)中對(duì)人的態(tài)度問題。青少年（未成年人）是我們事業(yè)的接班人，我們必須積極地分析問題，幫助青少年（未成年人）走出誤區(qū)，而不是將其推向我們的對(duì)立面。本人認(rèn)為，刑事責(zé)任中的青少年具有違法犯罪行為人和受害人的雙重身份和法律地位；因此，本文從這兩方面分析“刑事責(zé)任中的青少年（未成年人）”的相關(guān)問題。

二、青少年（未成年人）犯罪和受害同時(shí)存在

［摘要］我國(guó)多數(shù)犯罪的青少年仍集中在16周歲以上，14周歲以下的未成年人實(shí)施犯罪的占比很小且沒有充分證據(jù)證明我國(guó)將未成年人的刑事責(zé)任年齡下限規(guī)定為14周歲是偏高的。引用歐美國(guó)家中的“惡意補(bǔ)足原則”來彌補(bǔ)一刀切的刑事責(zé)任年齡存在的弊端并不合理:其一，該原則下檢察機(jī)關(guān)的取證證明標(biāo)準(zhǔn)不明確，易導(dǎo)致司法適用的隨意性;其二，該原則的適用是在“國(guó)家監(jiān)護(hù)”的大背景之下實(shí)行的，不符合我國(guó)對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)仍以家庭為主的社會(huì)背景;其三，該原則的落實(shí)需要多種刑法替代措施與之配合，而我國(guó)對(duì)未成年人犯罪仍以監(jiān)禁刑處罰為主，少年司法制度亦不夠完善。因此，單純降低刑事責(zé)任年齡或者借鑒歐美國(guó)家“惡意補(bǔ)足原則”來防治未成年人犯罪不符合我國(guó)關(guān)于未成年人犯罪的立法與司法現(xiàn)狀。刑事責(zé)任年齡作為一種法律擬制，擔(dān)負(fù)著法律穩(wěn)定性、確定性以及刑法適用謙抑性的重任，必須符合本國(guó)關(guān)于未成年人犯罪中“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策以及國(guó)際社會(huì)中所倡導(dǎo)的刑罰輕緩化、去犯罪化的發(fā)展趨勢(shì)。因此，不宜降低刑事責(zé)任年齡的下限，治理未成年人犯罪問題應(yīng)走綜合治理路徑。

［關(guān)鍵詞］刑事責(zé)任年齡;未成年人犯罪;惡意補(bǔ)足原則

14周歲以下的未成年人歷來是法律乃至整個(gè)社會(huì)所重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象，我國(guó)刑法特意規(guī)定未滿14周歲的未成年人犯罪不承擔(dān)刑事責(zé)任。但近年來，小于14周歲的未成年人犯罪事件頻出，且犯罪手段殘暴，犯罪后果嚴(yán)重。加之網(wǎng)絡(luò)的傳播與發(fā)酵，很多人對(duì)14周歲以下的未成年人犯罪開始持警惕態(tài)度，并且呼吁有必要降低我國(guó)未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡下限或者借鑒國(guó)外的處理辦法，對(duì)我國(guó)的刑事責(zé)任年齡做出一定的補(bǔ)充規(guī)定，以處罰14周歲以下的未成年犯罪人。上述觀點(diǎn)看似頗有緊迫性，但是仔細(xì)分析后發(fā)現(xiàn)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的調(diào)整仍應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。下文將通過詳細(xì)分析刑事責(zé)任年齡的性質(zhì)、立法者規(guī)定刑事責(zé)任年齡所有考慮的問題以及刑事責(zé)任年齡的作用，并且結(jié)合我國(guó)未成年人犯罪特別是校園暴力的實(shí)際情況來理性分析是否需要對(duì)我國(guó)刑法中的刑事責(zé)任年齡進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

一、刑事責(zé)任年齡的法理分析

刑事責(zé)任年齡的本質(zhì)其實(shí)是立法者對(duì)刑法中未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡做出的一種法律擬制。從立法技術(shù)來看，它是一種制度上的虛擬，是立法者特意地將不同事物等同視之的立法技術(shù)［1］;即立法者設(shè)定一個(gè)年齡，將符合該年齡的群體在法律上等同視之。這是一門凸顯司法效率的法律技術(shù)。對(duì)未成年人的刑事責(zé)任年齡來說，立法者意在方便司法實(shí)踐，以14周歲作為未成年人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的界限。由此可見法律利用數(shù)字的精確性很好的彌補(bǔ)了語(yǔ)言的模糊性，提升司法效率和司法的統(tǒng)一性。但是數(shù)字的精確性也難以擺脫一些法律爭(zhēng)議問題:第一，谷堆悖論。比如，一個(gè)只差一天就滿14周歲的未成年人與一個(gè)剛滿14周歲的未成年人在刑事責(zé)任能力上雖無實(shí)質(zhì)差別，但實(shí)施相同的違法行為有可能承當(dāng)不同的刑法上的責(zé)任。這種不公平的現(xiàn)象便是法律中的數(shù)字在語(yǔ)言學(xué)上可能面臨的“谷堆悖論”［2］。由此可知，法律利用數(shù)字的精確性來界定刑事責(zé)任年齡事實(shí)上存在一定的不公平性。法律的語(yǔ)言總會(huì)遭遇這樣或那樣的悖論，由此即產(chǎn)生了容忍原則，即“通過容忍客體的細(xì)微變化保證了推理的有效性，但是仍然無法避免結(jié)論的謬誤?！保?］由此可知，年齡界限的確定雖然會(huì)產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象和謬誤，但是這是年齡立法技術(shù)的局限所在，制度總是優(yōu)劣并存的，我們?cè)诮邮苣挲g立法制度帶來的高效率和準(zhǔn)確性的同時(shí)必須容忍年齡立法技術(shù)本身的缺陷。對(duì)主張應(yīng)調(diào)整我國(guó)刑事責(zé)任年齡的觀點(diǎn)之評(píng)析目前，學(xué)界主要有兩種主張:第一種主要以未成年人犯罪低齡化為理由，主張應(yīng)降低刑事責(zé)任年齡的下限;另一種是主張借鑒歐美國(guó)家的“惡意補(bǔ)足原則”，對(duì)14周歲以下的未成年人犯罪的，只要證明其犯罪是具有“惡意”，便可以予以刑罰處罰。下文將詳細(xì)對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行分析。(一)降低刑事責(zé)任年齡的下限。實(shí)務(wù)界與理論界有些人主張我國(guó)刑法中的刑事責(zé)任年齡下限應(yīng)當(dāng)降低1到2歲［4］。持上述觀點(diǎn)的主要有以下理由:第一，認(rèn)為我國(guó)刑法中將刑事責(zé)任年齡下限規(guī)定為14周歲的本來就過高，而現(xiàn)在未成年人犯罪呈低齡化趨勢(shì);第二，隨著社會(huì)的發(fā)展，未成年人在生理上和心理上成熟都較早，已經(jīng)能理智的辨別和控制自己的行為;第三，對(duì)未成年犯予以相應(yīng)的刑罰處罰可以慰藉受害人及其親屬。上述觀點(diǎn)雖然具有一定的道理，但仍有不妥之處。第一，雖然我國(guó)確實(shí)存在犯罪低齡化的問題，但是根據(jù)司法實(shí)踐中的現(xiàn)狀來看，大多數(shù)犯罪的青少年仍集中在16周歲以上，14周歲以下的未成年人雖然有實(shí)施犯罪的，但是所占的比例很小［5］。另外，沒有確切證據(jù)證明我國(guó)將未成年人的刑事責(zé)任年齡下限規(guī)定為14周歲本來就是偏高的。關(guān)于刑事責(zé)任年齡下限的規(guī)定各國(guó)不同，雖然有些國(guó)家將刑事責(zé)任年齡的下限設(shè)定的較低，但將刑事責(zé)任年齡下限設(shè)定為14周歲以上國(guó)家亦有很多，例如澳大利亞、保加利亞、德國(guó)、意大利、羅馬尼亞等國(guó)均規(guī)定為14歲，北歐國(guó)家規(guī)定為15歲，西班牙規(guī)定為16歲，比利時(shí)和盧森堡規(guī)定為18歲。因此不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為我國(guó)刑事責(zé)任年齡下限的規(guī)定偏低。第二，雖然現(xiàn)今社會(huì)的物質(zhì)生活愈發(fā)充實(shí)著實(shí)讓未成年人的身體素質(zhì)提高不少，很多未成年人因身體發(fā)育較以往更早。但是并不代表未成年人的心智成長(zhǎng)也一樣較早成熟，心理的成長(zhǎng)需要一定的時(shí)間和生活經(jīng)歷，現(xiàn)在的孩子盡管生理發(fā)育提前，但心理發(fā)育卻并未能同步提前［6］。尤其是我國(guó)社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)處于轉(zhuǎn)型期，很多經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的人們?yōu)榱速嶅X不得不背井離鄉(xiāng)，留守兒童因?yàn)槿狈Ω改傅呐惆楹鸵龑?dǎo)，心理發(fā)育遲緩，缺乏辨別是非的能力和自控力，因此誤入歧途，觸犯法律。也恰恰是這些貧困地區(qū)，校園欺凌的現(xiàn)象更多且難以解決。未成年人的成長(zhǎng)過程并不是一帆風(fēng)順的，在初步建立自尊心、對(duì)世界產(chǎn)生更多認(rèn)識(shí)的同時(shí)難免會(huì)與周圍的同學(xué)產(chǎn)生沖突，有學(xué)者甚至認(rèn)為在少年發(fā)生罪錯(cuò)時(shí)，特別是輕微的犯錯(cuò)行為，應(yīng)當(dāng)盡量不予處置和干預(yù)，這才是減少其繼續(xù)犯錯(cuò)并且成年后不再犯罪的最好的方法［7］。第三，對(duì)受害人家屬予以慰藉的方式多樣，不一定只能通過給予施暴者刑罰處罰來實(shí)現(xiàn)，可通過賠償、獲得諒解等其他途徑來實(shí)現(xiàn)。受害者與其家屬更想看到的其實(shí)是真心實(shí)意的道歉和悔悟而非將未成年人送入冰冷的監(jiān)獄。未成年人是社會(huì)的“反射鏡”，社會(huì)如何對(duì)待他，等他長(zhǎng)大的明天，他將會(huì)如何對(duì)待這個(gè)社會(huì)。因此，對(duì)未成年人的觸法刑法予以從寬處理是建立“有溫度”“寬容”“健康”的社會(huì)的最好的辦法。(二)以“惡意補(bǔ)足原則”為補(bǔ)充實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。即對(duì)于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的少年犯，如檢察官有證據(jù)證明該少年犯實(shí)施犯罪行為時(shí)其主觀上是“惡意”，即使該少年犯未達(dá)刑事責(zé)任年齡，也可以根據(jù)犯罪情節(jié)對(duì)其施予刑罰。然而對(duì)未成年人“惡意”的證明需事先考察許多相關(guān)因素并謹(jǐn)慎判斷，例如需要收集未成年人的品行特征，成長(zhǎng)環(huán)境，教育經(jīng)歷，犯罪過程中的各種變現(xiàn)等因素來衡量該未成年人是否具有辨別是非善惡和控制自己行為的能力，假如未成年人具有辨別是非的能力并且希望和放任自己的行為造成的結(jié)果，則可以認(rèn)定該未成年人具有“惡意”［8］。僅表面上看上述學(xué)者的觀點(diǎn)確實(shí)存在巧妙之處，但是經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)忽略了我國(guó)的司法現(xiàn)狀。第一，該原則中關(guān)于司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)的取證問題至今沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，這就是該原則的問題之所在。對(duì)未成年人“惡意”的證明沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)，很容易導(dǎo)致司法適用的隨意性。雖然該規(guī)則在美國(guó)適用的時(shí)間比較長(zhǎng)，但是美國(guó)的很多州仍未能在此問題上達(dá)到一致的標(biāo)準(zhǔn)，因事關(guān)個(gè)人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、個(gè)性特征的判斷需要長(zhǎng)期的考察和分析，帶有很大的主觀性并且需要完善的未成年人司法制度的支持。因此，引用“惡意不足原則”縱然可以在個(gè)案中進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，減少個(gè)案裁判中的不公正現(xiàn)象，但是由于“惡意”的證明標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，容易導(dǎo)致司法的隨意性，顯然不符合目前中國(guó)司法統(tǒng)一的法治環(huán)境。該文章忽視了歐美國(guó)家司法系統(tǒng)對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，歐美國(guó)家對(duì)未成年人的觸法行為處罰范圍比較嚴(yán)格，主要是因?yàn)槠鋰?guó)家有承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的觀念，美國(guó)一個(gè)7歲兒童將自己的玩伴殺害，但是法院卻拒絕了律師以未成年人年齡太小而不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的辯護(hù)意見，理由是考慮到此項(xiàng)辯護(hù)理由如若成功則會(huì)剝奪新形成的未成年人法庭的對(duì)不良兒童提供必須性治療的能力［9］，由此可以看出美國(guó)社會(huì)對(duì)未成年人持“國(guó)家監(jiān)護(hù)原則”，即監(jiān)護(hù)未成年人的健康成長(zhǎng)不僅是其父母的責(zé)任，同時(shí)也是整個(gè)國(guó)家的責(zé)任。因此，美國(guó)對(duì)未成年人犯罪的量刑偏重是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家監(jiān)護(hù)的職責(zé)，而不是單純的懲罰目的。反觀中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)狀則是將主要的監(jiān)護(hù)職責(zé)交給父母來承擔(dān)，國(guó)家對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)未成年人的社會(huì)保護(hù)措施并不完善。因此，我國(guó)的現(xiàn)有司法情狀并不適合適用該原則。主張引進(jìn)歐美國(guó)家“惡意補(bǔ)足原則”的觀點(diǎn)忽視了對(duì)歐美國(guó)家對(duì)未成年人犯罪的矯治措施發(fā)展現(xiàn)狀的研究。事實(shí)上，降低刑事責(zé)任年齡僅僅是歐美國(guó)家矯正未成年人觸法行為的一個(gè)開始，重要的是將未成年人的行為認(rèn)定為犯罪之后該如何矯治。針對(duì)未成年犯的矯治制度是降低刑事責(zé)任年齡下限的制度保障。美國(guó)少年司法制度建立在保護(hù)主義刑罰觀和個(gè)別化處遇的基礎(chǔ)之上，已經(jīng)有100多年的歷史，主張應(yīng)以維護(hù)“未成年人最大的利益”為原則來給予有效的環(huán)境調(diào)整及矯治處遇，不能將適用于成年人的司法制度同步適用于未成年人犯罪。每個(gè)兒童的本身，各有其基本權(quán)利與特權(quán)，但依據(jù)其環(huán)境和人格的差異，又有其不同的人格需要。美國(guó)少年法院的建立便提供了專門服務(wù)于未成年人犯罪的司法團(tuán)隊(duì)和平臺(tái);另外，鑒于適用監(jiān)禁刑來矯正未成年人不良行為的弊端較大，美國(guó)少年司法制度旨在減少適用監(jiān)禁刑，根據(jù)未成年人的心理成熟程度，行為習(xí)性等制定對(duì)未成年人最有利的矯治措施即可。因此百余年來即使美國(guó)的刑事政策有“從嚴(yán)”的整體趨勢(shì)，但是關(guān)于未成年人的刑罰替代措施的發(fā)展與完善是不斷進(jìn)步的;審前分流的程序和不同種類的刑罰替代措施從不同方面挽救未成年人遠(yuǎn)離犯罪邊緣。例如建立少年庇護(hù)所，將少年犯與成年犯隔離開來減少交叉感染的可能;為犯有重罪和多次犯罪的未成年人制定了專屬的矯正措施;值得一提的是，美國(guó)關(guān)于未成年犯的管護(hù)制度，它是美國(guó)司法系統(tǒng)矯正未成年人的最重要的措施之一，美國(guó)的未成年犯有一半被處以觀察保護(hù)，借助家庭的力量監(jiān)督未成年人;其他以家庭和學(xué)校為基礎(chǔ)的干預(yù)措施等等也為挽救未成年人犯罪提供了很大的助力［10］。反觀我國(guó)目前的少年司法制度，主要是以刑罰矯治措施為主，并沒有同歐美國(guó)家類似的、針對(duì)未成年犯的各式非監(jiān)禁刑矯正措施。目前，我國(guó)少年司法制度顯然還不完善，還不能完全勝任為降低刑事責(zé)任年齡之后的續(xù)矯治工作，此時(shí)降低刑事責(zé)任年齡存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。

二、維持我國(guó)刑事責(zé)任年齡的合理性論證

論刑事犯罪的刑事責(zé)任能力

摘要在充分肯定新刑法歷史性意義的前提下,對(duì)老年犯罪者刑事責(zé)任的特殊處遇、劫持列車罪的設(shè)立、刑法第102條的罪狀以及刑法等395條的罪名等問題作了質(zhì)疑,并提出進(jìn)一步完善刑法法典的若干建議。

關(guān)鍵詞刑事責(zé)任刑事責(zé)任能力刑事政策境外國(guó)家工作人員

八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過的新刑法是對(duì)1979年刑法典的一次全面修訂。其立、改、廢所涉條文之多、修訂幅度之大,為中外立法史所罕見。新刑法頒行以來,在國(guó)內(nèi)外引起了強(qiáng)烈反響,其中肯定性評(píng)價(jià)占絕對(duì)多數(shù)。筆者在充分肯定新刑法意義的前提下,對(duì)其作質(zhì)疑性探討,并提出進(jìn)一步完善刑法典的若干建議,以期求教于法學(xué)界同仁。

一、關(guān)于增設(shè)老年犯罪人刑事責(zé)任特殊處遇之建議

新刑法對(duì)未成年人犯罪的處理體現(xiàn)了從輕從寬原則。例如,將刑法典中的年齡明確界定為周歲,從而避免了司法實(shí)踐中有意無意地借虛歲年齡錯(cuò)誤追究未成年人刑事責(zé)任的情況。又如,新刑法明確規(guī)定對(duì)未成年人不得適用死緩,從而使未成年人犯罪不適用死刑的行刑制度得以落實(shí)。原創(chuàng)：這些均是在充分考慮未成年人生理、心理特殊性基礎(chǔ)上所作的修訂,旨在貫徹“以教育為主、懲罰為輔”的刑事政策,其意義不言而喻。

關(guān)鍵詞:國(guó)際刑事責(zé)任;基本原則;嶄新進(jìn)展

內(nèi)容提要:大量證據(jù)已表明,國(guó)際刑事審判的展開與國(guó)際法律文件的增加,共同促進(jìn)了國(guó)際刑法的迅猛發(fā)展與繁榮進(jìn)步。這直接推動(dòng)國(guó)際刑事責(zé)任的日益豐富和深化,并使其成為當(dāng)前國(guó)際刑法領(lǐng)域的基本原則之一。在審判實(shí)踐中,一系列新的概念和認(rèn)定逐漸為國(guó)際社會(huì)廣泛認(rèn)可;聯(lián)合國(guó)憲章及聯(lián)合國(guó)大會(huì)的一系列法律文件,也對(duì)國(guó)際刑事責(zé)任原則的發(fā)展至關(guān)重要。探討國(guó)際刑事責(zé)任原則的嶄新進(jìn)展,有助于完善國(guó)際刑法體系的構(gòu)建和懲治國(guó)際犯罪的實(shí)踐。

兩次世界大戰(zhàn)之后,國(guó)際社會(huì)懲治國(guó)際犯罪的意識(shí)和決心顯著增強(qiáng),這推動(dòng)了國(guó)際刑事責(zé)任的迅猛發(fā)展,并掀起了國(guó)際刑法領(lǐng)域全面發(fā)展的新高潮。特別是經(jīng)過紐倫堡和東京戰(zhàn)爭(zhēng)罪的審判,國(guó)際刑事責(zé)任原則更是得到了廣泛認(rèn)可。其后,在一系列的國(guó)際公約和法律文件中,該項(xiàng)原則又得以進(jìn)一步肯定和強(qiáng)調(diào),即在規(guī)范強(qiáng)行法中的國(guó)際犯罪之余,更加確認(rèn)了國(guó)際刑法領(lǐng)域的該項(xiàng)原則。尤其是,近些年來,前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭、盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭、國(guó)際刑事法院以及國(guó)際法院,作出了若干重要的判決和決定。它引領(lǐng)當(dāng)代國(guó)際審判尤其國(guó)際刑事審判的新發(fā)展,且隨著國(guó)際刑事審判的展開與國(guó)際法律文件的增加,有可能影響國(guó)際刑事責(zé)任原則的發(fā)展趨勢(shì)。鑒于基本原則的核心和靈魂地位,探討國(guó)際刑事責(zé)任原則的嶄新進(jìn)展,對(duì)于順應(yīng)有關(guān)的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì),完善國(guó)際刑法體系的構(gòu)建和懲治國(guó)際犯罪的實(shí)踐,頗有理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一

一般來說,國(guó)際刑事責(zé)任原則,是指行為主體違反國(guó)際刑法規(guī)范的禁止性義務(wù)而導(dǎo)致國(guó)際社會(huì)譴責(zé)及其他不利的法律后果。它大致包含三項(xiàng)主要內(nèi)容:其一是,國(guó)際犯罪者應(yīng)負(fù)國(guó)際刑事責(zé)任,即當(dāng)行為者的行為符合了國(guó)際刑法規(guī)范所要求的國(guó)際犯罪全部構(gòu)成要件時(shí),就應(yīng)當(dāng)追究其國(guó)際刑事責(zé)任。其二是,有罪應(yīng)罰而非有罪必罰,即實(shí)施了國(guó)際犯罪理應(yīng)受到國(guó)際刑罰的處罰,但并非必須受到這樣的懲罰,因?yàn)閲?guó)際刑事責(zé)任的免除情形,可以排除國(guó)際刑罰之懲罰。其三是,罪與刑相適應(yīng),即所受刑罰應(yīng)與犯罪行為的嚴(yán)重性、威脅或者實(shí)際造成的社會(huì)危害性以及行為人的刑事責(zé)任程度相稱。[1]76

作為國(guó)際刑事司法的基本準(zhǔn)則,該原則在國(guó)際刑法的實(shí)踐進(jìn)程中,發(fā)揮著衡平刑事懲罰與人權(quán)保障功能之重要作用。它要求在國(guó)際刑法中,犯有國(guó)際罪行的主體必須承擔(dān)國(guó)際刑法上的責(zé)任;處罰犯罪人時(shí),也需要應(yīng)當(dāng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)和主客觀相統(tǒng)一的原則。這里的合理衡平,有利于執(zhí)行國(guó)際刑法之罪刑法定原則,以預(yù)防與懲罰國(guó)際犯罪行為,也有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)際刑法之司法正義目標(biāo),以充分保障有關(guān)人群的權(quán)益保障。同時(shí),它對(duì)于完善國(guó)際刑事責(zé)任的理論研究,與國(guó)際刑事司法的體系構(gòu)建,也有一定的實(shí)踐價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞:國(guó)際刑事責(zé)任;基本原則;嶄新進(jìn)展

內(nèi)容提要:大量證據(jù)已表明,國(guó)際刑事審判的展開與國(guó)際法律文件的增加,共同促進(jìn)了國(guó)際刑法的迅猛發(fā)展與繁榮進(jìn)步。這直接推動(dòng)國(guó)際刑事責(zé)任的日益豐富和深化,并使其成為當(dāng)前國(guó)際刑法領(lǐng)域的基本原則之一。在審判實(shí)踐中,一系列新的概念和認(rèn)定逐漸為國(guó)際社會(huì)廣泛認(rèn)可;聯(lián)合國(guó)憲章及聯(lián)合國(guó)大會(huì)的一系列法律文件,也對(duì)國(guó)際刑事責(zé)任原則的發(fā)展至關(guān)重要。探討國(guó)際刑事責(zé)任原則的嶄新進(jìn)展,有助于完善國(guó)際刑法體系的構(gòu)建和懲治國(guó)際犯罪的實(shí)踐。

兩次世界大戰(zhàn)之后,國(guó)際社會(huì)懲治國(guó)際犯罪的意識(shí)和決心顯著增強(qiáng),這推動(dòng)了國(guó)際刑事責(zé)任的迅猛發(fā)展,并掀起了國(guó)際刑法領(lǐng)域全面發(fā)展的新高潮。

特別是經(jīng)過紐倫堡和東京戰(zhàn)爭(zhēng)罪的審判,國(guó)際刑事責(zé)任原則更是得到了廣泛認(rèn)可。其后,在一系列的國(guó)際公約和法律文件中,該項(xiàng)原則又得以進(jìn)一步肯定和強(qiáng)調(diào),即在規(guī)范強(qiáng)行法中的國(guó)際犯罪之余,更加確認(rèn)了國(guó)際刑法領(lǐng)域的該項(xiàng)原則。尤其是,近些年來,前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭、盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭、國(guó)際刑事法院以及國(guó)際法院,作出了若干重要的判決和決定。它引領(lǐng)當(dāng)代國(guó)際審判尤其國(guó)際刑事審判的新發(fā)展,且隨著國(guó)際刑事審判的展開與國(guó)際法律文件的增加,有可能影響國(guó)際刑事責(zé)任原則的發(fā)展趨勢(shì)。鑒于基本原則的核心和靈魂地位,探討國(guó)際刑事責(zé)任原則的嶄新進(jìn)展,對(duì)于順應(yīng)有關(guān)的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì),完善國(guó)際刑法體系的構(gòu)建和懲治國(guó)際犯罪的實(shí)踐,頗有理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一

一般來說,國(guó)際刑事責(zé)任原則,是指行為主體違反國(guó)際刑法規(guī)范的禁止性義務(wù)而導(dǎo)致國(guó)際社會(huì)譴責(zé)及其他不利的法律后果。它大致包含三項(xiàng)主要內(nèi)容:其一是,國(guó)際犯罪者應(yīng)負(fù)國(guó)際刑事責(zé)任,即當(dāng)行為者的行為符合了國(guó)際刑法規(guī)范所要求的國(guó)際犯罪全部構(gòu)成要件時(shí),就應(yīng)當(dāng)追究其國(guó)際刑事責(zé)任。其二是,有罪應(yīng)罰而非有罪必罰,即實(shí)施了國(guó)際犯罪理應(yīng)受到國(guó)際刑罰的處罰,但并非必須受到這樣的懲罰,因?yàn)閲?guó)際刑事責(zé)任的免除情形,可以排除國(guó)際刑罰之懲罰。其三是,罪與刑相適應(yīng),即所受刑罰應(yīng)與犯罪行為的嚴(yán)重性、威脅或者實(shí)際造成的社會(huì)危害性以及行為人的刑事責(zé)任程度相稱。[1]76