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一

去年春天晚些時候，京城各家影院熱映《刮痧》，媒體也炒得很厲害，譽(yù)為“2000年中國影壇最獨(dú)特的景觀”、“反映中西文化差異的巨片”云云。但媒體對我向來有反作用力，于是本想觀摩一下的念頭也被壓了下去。直到最近幾天，讀康有為的《大同書》，頗有心得之時，忽然記起好象聽朋友說過，《刮痧》中主人公的名字叫許大同，不由心下一動，便借來影碟補(bǔ)課，看過竟生出許多感慨來。

故事發(fā)生在美國中部密西西比河畔的圣路易斯。許大同與妻子簡寧赴美8年，事業(yè)有成，家庭幸福，老父的到來更平添了幾分人子的喜悅。這一切都使許大同感到他的“美國夢”正在實(shí)現(xiàn)，但隨后的一件意外卻使他從夢中驚醒，5歲的兒子丹尼斯因?yàn)橹@肚子疼，在家的許父便用中國民間流傳的刮痧療法給丹尼斯治病，但孩子背上的道道紅痕竟成了許大同虐待孩子的證據(jù)。在聽證會上，中西文化的差異使許大同百口莫辯，最終失去了對兒子的監(jiān)護(hù)權(quán)……隨之而來的是送父回國、帶子逃亡、夫妻分居、朋友反目，接踵而來的厄運(yùn)將許大同拋入深淵——這就是他的美利堅(jiān)之夢嗎？

盡管影片最后大團(tuán)圓的結(jié)局明顯地落入了俗套，沒有讓人感到更進(jìn)一步的悲劇力量，但對這一處理也應(yīng)該給予同情式的理解。這一方面可能是考慮到受眾的心理期待——“生活里悲劇太多了，所以看藝術(shù)作品總希望一點(diǎn)理想色彩，不希望看到殘酷的東西”[1]；另一方面更為可能的是取決于導(dǎo)演的審美傾向——即雖然有沖突，但終會融合——這一點(diǎn)從主人公的名字“許大同”或可看出。緊跟其后如潮的影評，雖然大都關(guān)注到了片中所揭示的中西文化、觀念碰撞的問題，但我所看到的似乎缺乏對這一差異與碰撞背后的更進(jìn)一步的現(xiàn)實(shí)思考，我將在本文最后力圖做到這一點(diǎn)。我的分析也許會跟導(dǎo)演的思路有所出入甚至完全相左，但這也并不妨礙我對這一文本的解讀。[2]在這之前，我將從一個專業(yè)問題入手。因?yàn)樵谖铱磥恚恳徊课乃囎髌罚ò娪埃?，?dāng)然是給所有觀眾看的，但限于文本取材的范圍，揭示的問題只能是“這一個”而不可能包羅萬象，因此在受眾群中必然有一部分較之其他人會有更強(qiáng)烈的反響或觸動。[3]我們可以松散地按照職業(yè)、出身、年齡或者性別去定義這么一群人。如瓊瑤片有少男少女的觀眾，京劇有老年的票友等。順著這個思路，去看《刮痧》的話，那么我想，法律人至少應(yīng)該是其中的一部分——如果不是最應(yīng)該的話。整部片子自始至終貫穿著“法律”，從開頭群眾街頭抗議暴力玩具的“言論自由”至影片結(jié)尾警車呼嘯而至，中間有近三分之一的鏡頭是描寫兩次聽證會。無論是細(xì)節(jié)上的處理，還是宏觀上的啟示，這其中留給法律人去思索去玩味的空間實(shí)在是太大了，尤其是對于當(dāng)下的中國法律人而言。

二

首先引起我興趣的是一個普適性的問題，盡管讀者將在下文看到引起問題的原因之一恰恰是一種地方性知識。在影片中，兒童福利局指控許大同虐待、體罰他的兒子丹尼斯，為查明是否有足夠的證據(jù)提交法庭審理，赫威斯法官召開了兩次聽證會，這直接關(guān)系到官司的成敗。實(shí)際上，兩次聽證會的結(jié)果是認(rèn)定許大同是一個非常危險的人物，并進(jìn)而證實(shí)了兒童福利局的指控——丹尼斯在家中長期受到體罰和虐待。一個合乎情理的正當(dāng)行為如何被認(rèn)定為是犯罪，“刮痧”如何被“非法化”，一個疼愛兒子的父親是如何一步步被確定為虐待、體罰兒子和充滿暴力傾向的罪犯的，便是在這一過程中完成的。（實(shí)際上，聽證會最后所做出的結(jié)論意味著終審判決許大同幾乎必然敗訴，而按照美國法律，虐待兒童構(gòu)成犯罪，也就是說，許大同的罪犯身份在聽證會之后已基本確定了。為行文方便起見，我將使用犯罪（人）的概念，盡管可能會有政治不正確之嫌。）聽證會的過程是整部影片中非常出彩的一部分，從法律角度看，它向我們生動地展示了犯罪事實(shí)如何被重構(gòu)和犯罪人如何形成——這樣一個其實(shí)并不限于美國，即使在中國各級別的法院的司法實(shí)踐中都會遇到——的場景。一般的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，司法過程中認(rèn)定的“法律事實(shí)”在很大程度上等于事件真相。以過去發(fā)生的、靜止的、客觀的，作為整體存在的事實(shí)為基礎(chǔ)，通過司法程序，利用違法或犯罪成立要件理論，法官能夠較為順利的發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)客觀存在的事實(shí)真相。從根本上講，這些理論都是以犯罪事實(shí)的客觀性和靜態(tài)性為前提的。但實(shí)際情況果真如此嗎？或是說這就是全部知識了嗎？影片生動為我們揭示了那個被建構(gòu)的理論所遮蔽的復(fù)雜的世界。

在片中，丹尼斯背上的紅印成為案件關(guān)注的焦點(diǎn)，這究竟代表什么？看了影片的觀眾自然明白這是許大同的父親為孫子刮痧留下的印記，但當(dāng)這些印記呈現(xiàn)在醫(yī)生、兒童福利局直至法官案頭時，加之于印記之上的行為已成為過去時，已是發(fā)生的不可再歷之事。真正客觀存在的只有一道道紅痕。韋伯告訴我們，這并不能說明什么，必須去考察行為者在待定環(huán)境中賦予這一行為或事件的主觀意義。也就是說，人們看到紅印痕后應(yīng)該去問，這是在什么情形下如何造成的？而實(shí)際上，人們也并非沒有去問，只不過這一問顯得如此多余，因?yàn)樵卺t(yī)生眼中，在兒童福利局瑪格麗特女士眼中，在許大同的好朋友昆蘭眼中，甚至在赫威斯法官眼中，與丹尼斯背上的“傷痕”唯一對應(yīng)的就是許大同的虐待行為，難道還能有其他可能嗎？這簡直就是常識。包括法官在內(nèi)，人們對許大同的所謂“中醫(yī)”療法云云嗤之以鼻，認(rèn)為這只不過是詭辯。盡管法官出于程序需要，也表示許大同可以“找一個官方醫(yī)生，用簡練的、一個老法官能看懂的英文來說明刮痧”，但正如許的辯護(hù)律師所說，“沒有一本美國的醫(yī)學(xué)教科書有關(guān)于刮痧的記載，那是不科學(xué)的，沒有人會為此作證?！痹谶@種情形下，許的虐待行為因?yàn)閷?yīng)著紅印痕意義的唯一可能性而成為“客觀事實(shí)”。在整個過程中，法官嚴(yán)格依照程序，也憑借著他自己的實(shí)踐理性，得出了這一結(jié)論，從司法程序上講，對其沒有任何可以指摘的地方。

許大同的刮痧行為被“非法化”的這一過程，其實(shí)是真實(shí)地向我們再現(xiàn)了發(fā)生于不止美國境內(nèi)的各個國家各個法院的司法過程的一個片斷。它清晰地表明了所謂“法律事實(shí)”的不確定性和非客觀性，在很大程度上，它只是司法過程中想象性重構(gòu)活動的結(jié)果。盡管法律條文上會提供認(rèn)定某一行為是否為違法或犯罪行為的基本框架，但那些都只是備而不用之物，只有通過司法，通過法官這一“活著的法律宣示者”，立法上的規(guī)定才會獲得生命。在此一過程中，對法律事實(shí)的認(rèn)定必然會“采取某種思想重建的形式”，[4]這是由于包括法官在內(nèi)的司法活動參與者都在不同程度上有意或無意地運(yùn)用著羅素所說的“對客觀事實(shí)的知識”或者詹姆斯所說的“一種支撐生活的哲學(xué)，一種如流水潺潺不斷的傾向”。[5]這些“偏見”（伽達(dá)默爾意義上的）使得對個別實(shí)體的完全客觀的感覺從一開始就是不可能的，每個人都會從他的觀察中創(chuàng)造出某種東西。[6]在《刮痧》中，法官正是根據(jù)自己對這些“傷痕”的看法和“印象”，對曾經(jīng)加于其上的行為性質(zhì)做出了判斷，當(dāng)“自在之物”被套上“意義（偏見）之鎖”時，所謂的“虐待事實(shí)”便產(chǎn)生了。[7]

三

寫到這里的時候，情況已經(jīng)很明朗了，也許有人會說，既然法官創(chuàng)造了或者說重構(gòu)了那種一直被我們認(rèn)為是“客觀”的事實(shí)，其中或多或少地帶有主觀的成分，那為什么對犯罪有決定權(quán)的司法者的判斷仍然被認(rèn)為是具有合理性和正當(dāng)性的呢？一種比較合理的解釋是，在我們生活的這個世界上，大多數(shù)人的知識差不多都與我們自己的知識相類似，所以，從根本上講，不存在為某些人所擁有而不為正在行動的司法人員所持有的、能夠理解人的行為動機(jī)的超級知識。[8]

這也就是說，一般情況下，司法過程中所遭遇知識的普適性決定了司法判斷的正當(dāng)性。應(yīng)該說，事情大致如此，但《刮痧》這部片子為我們提供了一個反例：生活在美國的赫威斯法官，瑪格麗特女士以及昆蘭先生在頭腦中根本沒有“刮痧”這個概念，以解剖學(xué)為基礎(chǔ)的西醫(yī)理論無法解釋口耳相傳的經(jīng)驗(yàn)中醫(yī)學(xué)，許大同在聽證會上為刮痧所作的說明在他們?nèi)缏犔鞎话悖瑢Α暗ぬ铩敝惖拿枋龈橇詈胀狗ü俑械綐O不耐煩甚至認(rèn)為這簡直荒誕不經(jīng)。正是在這里，我們看到了普適性知識的缺場，看到了兩種地方性知識的遭遇。這令我想起吉爾茲的記載，伊文思一普利察在對阿贊德人巫術(shù)進(jìn)行探討時，根據(jù)他自己的“傳統(tǒng)常識觀念”出發(fā)，認(rèn)為贊德人對巫術(shù)的信仰純是“扯談”、“胡說八道”。但這種神秘的巫術(shù)對贊德人來說卻并無任何神秘之處，這是他們根據(jù)其設(shè)身處地的因緣而精心制作和維護(hù)著的真理。[9]在赫威斯法官，瑪格麗特女士以及昆蘭先生眼中，“刮痧”無疑也是與他們的常識沖突的，盡管在許大同眼中，刮痧行為本身就是一個常識。在這兩種知識的對壘中，將產(chǎn)生一個問題，哪一種是正確的知識，是主流的知識，是真正的“commonsense”，是能夠借助其以做出正確判斷的知識。問題的答案取決于誰在運(yùn)作以及如何運(yùn)作“權(quán)力”。我在這里不僅僅指的是赫威斯法官，毫無疑問他是最重要的人，除此之外還有廣慈醫(yī)院的朗曼醫(yī)生，兒童福利局的瑪格麗特女士以及出庭作證的三個證人：第一個證人，公寓門衛(wèi)奧姆曼證明許大同曾將孩子單獨(dú)放在家中（美國法律不允許）；第二個證人—康斯威羅女士是丹尼斯出生醫(yī)院的護(hù)士長，她證明簡寧分娩的時候許大同不在場，并說過“保大人舍孩子”的話；第三個證人的出現(xiàn)具有戲劇性，他是許大同的老板兼好友昆蘭，在控方律師的逼問下，他承認(rèn)看到許大同當(dāng)眾打過丹尼斯。此外，還有一個極其重要的角色，即控方律師戴維斯，他通過對《西游記》中孫悟空性格分析，解釋了所謂中國傳統(tǒng)道德和價值觀——崇尚暴力，[10]毫無疑問影響了赫威斯法官，并激怒了許大同，其在憤怒之下的企圖襲擊對方的反應(yīng)更使法官堅(jiān)信了許的暴力性格。而這一系列的事件最終使法官認(rèn)為丹尼斯確實(shí)曾生活在恐懼之中，許大同本人也是一個危險人物，因而判決孩子由兒童福利局監(jiān)護(hù)。

由此可以看出，這里所說的權(quán)力，并非指那種由法官壟斷的國家司法權(quán)力，而是意指一種關(guān)系，是特定時間、特定社會關(guān)系的一般模式，意味著由個體實(shí)施并影響個體的整體關(guān)系，這些關(guān)系指導(dǎo)個體的行為并構(gòu)建其可能的結(jié)局。[11]在整個案件中，兒童福利局的指控、雙方律師的攻守、法官的法庭調(diào)查、證人證言以及許大同本人的爭辯都表現(xiàn)為一種話語（discourse），它們是權(quán)力的各種表現(xiàn)形式，不僅受到權(quán)力的制約，更是權(quán)力的產(chǎn)物。話語的活動就是權(quán)力的運(yùn)作，按照利奧塔爾的說法，話語就是斗爭，語言行為屬于一種普遍的競技，可觀察的社會關(guān)系就是由語言的“招數(shù)”構(gòu)成的。[12]由于每一次話語運(yùn)作都有成為權(quán)力行為的潛在可能性，那么每一次語言表達(dá)就都是一種權(quán)力行為。[13]正是在這里，我們清晰地看到，權(quán)力要素是如何通過話語的形式表現(xiàn)出來的，由于權(quán)力的暗中壓制與合謀，這些話語雖然名為表意系統(tǒng)，但卻往往變成了強(qiáng)加于事物的符號暴力，并依此產(chǎn)生知識，使許大同最終“符合”了現(xiàn)代國家法律上的違法或犯罪要件。[14]權(quán)力實(shí)施本身創(chuàng)造和引起了新的知識對象的出現(xiàn)，同時積累了新的信息體系。在任何時候知識都依賴于權(quán)力；沒有知識權(quán)力不可能實(shí)施，知識也不可能不去引起權(quán)力。因此?？绿岢隽恕皺?quán)力/知識”的概念，旨在表明兩者之間的關(guān)系：倘若沒有知識領(lǐng)域的相關(guān)構(gòu)成，就沒有權(quán)力關(guān)系，同時任何知識都預(yù)先假定并同時構(gòu)成權(quán)力關(guān)系。[15]知識就是這樣被權(quán)力正當(dāng)化或者說制造出來的；反過來，關(guān)于刮痧的知識，關(guān)于中國傳統(tǒng)價值觀的知識（或者更精確的說，關(guān)于“刮痧是無稽之談”的知識，關(guān)于“中國傳統(tǒng)道德上崇尚暴力”的知識）最終通過司法的力量決定了許大同一家的命運(yùn)。正是在這一過程中，我們更真切地體會到了“knowledgeispowerandpowerisknowledge”。在影片中，許大同既是知識分析的核心對象又是權(quán)力運(yùn)作的直接對象，但實(shí)際上，受權(quán)力/知識支配的不僅是許大同，涉入案件的所有人包括法官在內(nèi)都是受權(quán)力/知識系統(tǒng)管理、支配和作用的對象，他們組成了龐大而復(fù)雜的社會。主體、權(quán)力和知識構(gòu)成了三角式的話語理論關(guān)系。從某種意義上說，在這樣一個關(guān)系場中，許大同一家被放逐了，他們被送上了新的“愚人船”。[16]影片中許大同的父親在萬般的痛苦和壓力下乘飛機(jī)回國，在我看來，這就是一個絕佳的隱喻——作為邊緣人被流放？（盡管導(dǎo)演可能并不這么想）他在臨走前也始終不明白，正如他在片中喃喃自語的：“我在國內(nèi)好歹還算一個知識分子，為什么到這兒就成了什么都不懂了呢？”“在中國幾千年的東西（指刮痧），為什么在這里說不清楚了呢？？？”

四

也許我的分析走遠(yuǎn)了，有人會不以為然地說，許大同的知識與在美國的司法者的知識不相符，這只是一個例外，是的，我也承認(rèn)這僅僅是個個案，畢竟我們不是做人類學(xué)研究。其實(shí)，由這個案子去探討司法過程中的犯罪事實(shí)的客觀性問題，盡管是個極好的入口，但卻容易低估了這一文本的另一能量。關(guān)于這一點(diǎn)，我在上文的分析已經(jīng)隱隱觸摸到了。這牽涉到故事發(fā)生的背景，這是在美國的圣路易斯，這樣的語境使得許大同一家感到困惑，卻很容易讓銀幕下的觀者感到輕松，我們要做的似乎只是為我們在海外的同胞鳴不平而已，那種傳奇般的境遇都還離我們很遠(yuǎn)，而我在觀看時卻常感到手心發(fā)涼，盡管我在看電影之前并不比赫威斯法官更知道刮痧的含義，然而我卻知道中國法治西化的路子卻一天天走近，片中的語境其實(shí)離我們并不遠(yuǎn)。在我看來，片中的許大同盡管遠(yuǎn)在大洋彼岸，盡管可能更有“知識”，但他與秋菊所遭遇的，卻可能是同一個問題；片中許大同的父親，在乘飛機(jī)離開這個“文明的法治國”時仍困惑他的，與秋菊目送警車遠(yuǎn)去的困惑，真的有很大不同嗎？

其實(shí)，在影片中，“刮痧”只是一個被放大的沖突，它的象征意義也許在很多人看來過于夸張或者說極端。人們會爭辯說，如果在中國實(shí)現(xiàn)了西式的法治，法官是會懂得許大同的行為的，何況“刮痧也不能算是中醫(yī)的主流”。[17]這話是不錯的，如果只是就一個不被美國人理解的中醫(yī)上的刮痧行為來提起中國法治道路的問題，似乎有些過于要“以小見大”，如果影片只是向我們展示了這一點(diǎn)，那么相信很多與我一樣對刮痧也知之甚少的中國人并不能從中就獲得那種“中西文化差異”的感覺。事實(shí)上，在法庭上討論刮痧只是許大同的知識鏈中的一環(huán)，只是許家父子心中“傳統(tǒng)道德與價值觀”的一部分，通過這條導(dǎo)火索來順藤摸瓜，我們看到并且感受到的是雖已旅美8年但仍保持中國人脾性的許大同一家與西方法律制度和西方“法治精神”的“零距離接觸”。

費(fèi)孝通先生在分析中國鄉(xiāng)土社會的特點(diǎn)時，曾指出這是一個“缺少流動的”、“熟悉的”和“沒有陌生人”的社會，周圍的人物都不是我們選擇得來的關(guān)系，而是無須選擇，甚至先我們而存在的生活環(huán)境。[18]在這種情形中，人們接受著同一道德體系，社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，用涂爾干的話說叫“集體意識”（或譯“集體良知”）。[19]在中國社會中，這種“集體意識”的形成以及對其違反所引起的反應(yīng)是建立在以生育和婚姻為基礎(chǔ)的、以家庭為中心并向外延伸的社會關(guān)系之上的。這種人際網(wǎng)絡(luò)就如同石子投入水中后，引起的水波一圈圈推開去，越推越薄。[20]而這種人際網(wǎng)絡(luò)或者說社會圈子不僅是個人賴以自我發(fā)展的文化器具，而且成為人們在一定的社會范圍內(nèi)展開具有倫理性和社會交換互助的場所。[21]在這種知識背景下去看這部影片，也許會有一些更為微妙的啟示。

首先，在一般中國人眼中，父親管教兒子是天經(jīng)地義，因?yàn)椤白硬唤?，父之過”，管教的方式中則常常了包括訓(xùn)誡，體罰甚至打罵。因此在許大同眼中，別說他根本就沒有虐待過兒子，即使真的因?yàn)閮鹤硬宦犜挾鴮ζ涔芙?，也不至于鬧到法庭上去。影中一開始就為我們展現(xiàn)了這樣一個鏡頭，丹尼斯（許大同之子）與許大同老板昆蘭的兒子打架，許令其向?qū)Ψ降狼?，丹尼斯不肯，反而向?qū)Ψ酵驴谒?dāng)著昆蘭夫婦的面，許大同感到“很下不來臺”，就打了丹尼斯一巴掌。這看似不經(jīng)心的一巴掌為下文留下了精彩的伏筆，在后來因“刮痧”而引起的聽證會上，這成為昆蘭出庭作證時認(rèn)為許大同平時就對孩子有暴力傾向的一個最有力的證據(jù)。昆蘭的證詞令許大同感到極其失望和痛苦，因而中斷了與昆蘭的工作及朋友關(guān)系，下面的一段對話極其精彩：

昆蘭：“我不能在法庭上說謊，他們都知道?！?/p>

許大同：“我一直把你當(dāng)成是我的朋友，可你卻在法庭上出賣我，你還怎么指望我能跟你合作？！”

昆蘭：“我只相信事實(shí)！你不應(yīng)該打丹尼斯！”

許大同：“我為什么打我自己的兒子？還不是因?yàn)樽鹬啬?，為了給你面子！”

昆蘭：“什么亂七八糟的中國邏輯，打你孩子怎么能是給我面子！”

許大同：“不可理喻！”

在我看來，許大同的“不可理喻”可能包含兩層意思，一是在許大同看來，即使他當(dāng)時打了丹尼斯也是管教不聽話，沒有禮貌的兒子，這最多是方式上的欠妥，但他仍然是在作為父親的職責(zé)范圍內(nèi)行使權(quán)利。許大同的父親（也是一個“老知識分子”）對許大同打?qū)O子盡管感到心疼甚至不滿，但事后也規(guī)勸孫子不能和爸爸生氣，因?yàn)樵谒磥恚按蚴怯H，罵是愛，不打不罵不成材”。二是許大同之所以如此，是通過顯示父親對兒子的威嚴(yán)和約束力來“給對方面子”。這些對于任何一個生活在或曾經(jīng)生活過中國社會中的中國人，相信都會一目了然而會心一笑。但昆蘭卻感到無法理解“這些亂七八糟的中國人的邏輯”。從這些我們可以看出，如果說在美國社會中同樣存在著以法律方式表現(xiàn)出來的“集體意識”，那么上述被包含在中國社會一般民眾的“集體意識”中的邏輯，則被看作是對這種美式“集體意識”的違反或者觸犯。這些邏輯為一般的中國人所熟知，是“落實(shí)在行動上，融化在血液中”，許大同一家旅美八年仍是如此。在他們眼中，這些邏輯也許嚴(yán)厲，也許不夠規(guī)范，卻帶著家庭成員間與社會交往中朋友間的溫情，是另一種方式表示出的“愛”和“理解”。然而，這些不規(guī)范的溫情，在冷冰冰的、大寫的法律面前被擊得粉碎，人們在捍衛(wèi)另一種理想，一切“亂七八糟的中國邏輯”都必須在“人人平等”和“保護(hù)人權(quán)”的法庭上接受審判和質(zhì)詢，直至顫顫發(fā)抖。許大同在法庭上被迫所做的一番對兒子如何疼惜的父愛表白，在法官和律師眼中，認(rèn)為只不過是“一場精彩的表演”。

其次，由于上述所說的家庭親屬觀念在中國人心中的根深蒂固，因此即使家庭成員內(nèi)部間出了問題，一般也羞于為“外人”所知，而“外人”去探知的興趣也不大，哪怕是虐待行為嚴(yán)重至“虐待罪”，刑法中也規(guī)定屬于不告不理之列。因?yàn)樵谥袊搜壑?，?shí)在是“清官難斷家務(wù)事”，遇到家庭成員間的事情，法官只是不明就里的“外人”，法律亦不過是一個文本化或者說“符號化”的“外人”。因而我們也可以理解，許大同夫妻的不解、痛苦乃至憤怒，“為什么我們連接自己的孩子回家都不行？”“為什么父親愛兒子還需要在法庭上解釋？”。在中國傳統(tǒng)社會這樣一個水波式的層層推開的圈子里，發(fā)生的糾紛常常是“由內(nèi)向外”層層發(fā)難的，法律作為符號化的“外人”處于這水波的最外緣。如果家庭或小圈子內(nèi)的人們能平息事端，那么法律的介入就是一種最后不得已才出動的手段，但在《刮痧》中，我們看到的卻是“現(xiàn)代法治”社會中法律的主動出擊和發(fā)動起來的猝不及防。許大同夫婦還沒有搞清楚怎么回事，心愛的兒子就已經(jīng)被兒童福利局以“保護(hù)其免受虐待”之名保護(hù)起來。憤怒的許大同企圖奪回兒子卻被警察制服，兒童福利局的瑪格麗特女士向他宣布，“在召開聽證會之前的48小時內(nèi)，許大同夫婦若接近兒子500英尺以內(nèi)，將會被以‘蔑視法庭罪’起訴?！痹S大同夫婦絕望地詢問“為什么”，瑪格麗特則一臉正氣、義正言辭地回答：“因?yàn)槟鞘欠?！?/p>

幾年前有一部風(fēng)靡一時的香港連續(xù)劇叫《法網(wǎng)柔情》，其實(shí)若然法網(wǎng)上果有柔情，那“程序”上恐怕就不正義了。在影片中，以瑪格麗特女士為代表的國家法律以無孔不入的覆蓋面和雷厲風(fēng)行的速度進(jìn)入到了許大同一家的生活中，并運(yùn)用現(xiàn)代法律和現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的知識和邏輯制造出“虐待事實(shí)”、“被虐待者”和“虐待人”。從一開始，許大同一家就被動地卷入了這場事件（event）中,從一開始，許大同就不得不為自己是一個愛孩子的父親而辯護(hù)，并且千方百計(jì)地出示這種“父愛”的證據(jù)。在許大同眼中或者說在許多中國老百姓眼中，父親愛兒子是天經(jīng)地義的，居然還要證明，這簡直是荒謬。然而現(xiàn)代法律運(yùn)作起來并未考慮許大同作為父親疼愛兒子以及是否會虐待兒子等在常識上的可能性，這在一般中國人心中至少會設(shè)身處地的去理解的“倫理人情”，在法律面前，則必須經(jīng)過質(zhì)證。法律的邏輯只問事實(shí)不考慮人情，排除去這些“非法律因素”，本來就是“程序正義”的要求。因此，面對丹尼斯，許大同夫婦沒有任何為父母者的優(yōu)先權(quán)，或者說在瑪格麗特眼中，她與許大同夫婦對孩子的關(guān)注及權(quán)利主張相比，如果不是更有力，至少也是一樣的，她并未覺得這是“多管閑事”或是有什么不妥。在兒童福利局的緊急會議上，大家都被丹尼斯背上的紅痕所震驚，堅(jiān)信“只要有我們在，這種事情就再也不會發(fā)生?！倍@里的“我們”，表面上看起來是這些熱心公益的官員，實(shí)際上是在背后支撐的強(qiáng)大的法律制度和國家機(jī)器。換句話說，父母子女之間的感情或者可能的感情并未被法律明文規(guī)定在處理這類事件的考量因素之內(nèi)。一切都要經(jīng)過證明。如果采取一種時髦的比較立場，也許我們可以總結(jié)說，正是由于中國傳統(tǒng)社會中以家庭為本位，內(nèi)外有別，在倫理人情上亦有厚薄遠(yuǎn)近之分，因此才有許大同夫婦對于兒子的管教，才有對于昆蘭出庭作證的憤怒，才有對于法律徑直進(jìn)入家庭生活的抵觸；而在西方現(xiàn)代社會中，以個人為本位，家庭宗法觀念淡薄，在法律面前人人平等，這些觀念披著現(xiàn)代法治文明的合法化外衣，在強(qiáng)大的國家力量的支持下最終擊潰前者，取得了勝利。

五

在整部影片中，刮痧只是中西文化差異的一個縮影，通過它，我們看到的是一個中國人與這一整套法律制度的磨擦。而這一套西方的法律理念與制度正在從各個方面向中國傳統(tǒng)社會滲透。我并不企圖也無力去論證這一過程是否可行，但至少現(xiàn)實(shí)早已經(jīng)告訴過我們，人與制度的不兼容永遠(yuǎn)不會在理論層面上顯現(xiàn)，當(dāng)法學(xué)家們論證種種洋貨色的合理性時從未遇到過挫折，因?yàn)槟鞘恰凹埳险劮ā?。盡管他們有時會構(gòu)想出一些問題并提出“學(xué)者意見”，但這些在他們腦海中浮現(xiàn)的所謂“實(shí)踐中的問題”其實(shí)從來都是一些偽問題。很明顯，我在老調(diào)重彈，法律能否移植，法治如何可能，“西化”還是“本土化”，這些在最近幾年被激烈討論的話題，似乎已很難在理論上憑空引起任何人的興趣。然而《刮痧》的故事卻使我對這些問題的思考重新獲得一種生動感，一種新鮮感，似乎是“一切都理解過了/一切又都在重新理解之中”（蘇力詩）。這種“驀然間生起的忘卻已久的心情”，[22]在看《秋菊打官司》這部電影時，我們曾經(jīng)有過，那是一個中國的農(nóng)村婦女在面對國家法時的挫敗，這里的國家法帶有明顯的日益西化的標(biāo)志，即“強(qiáng)調(diào)正式法律制度，強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)力觀念，強(qiáng)調(diào)國家對司法權(quán)的壟斷性控制。”[23]而在《刮痧》中，我看到的是一個已經(jīng)旅美8年的中國的知識分子在面對強(qiáng)大完善的西方法律制度前無法通約的痛苦。前者向我們展示的是中國法治的現(xiàn)實(shí)，后者有沒有可能成為即將上演的中國法治的明天？

影片中末尾許大同將老父送回國內(nèi)后被迫與妻子分居，以使得法官認(rèn)為孩子被妻子帶回家中后可以有足夠的安全保障。若許大同走近其公寓20米以內(nèi)，就是“違抗法律”。在圣誕夜許大同思子心切，在企圖偷溜進(jìn)公寓而被門衛(wèi)發(fā)現(xiàn)并拒絕后，鋌而走險去爬樓外的管道（他家在9樓）。當(dāng)我看到他在寒風(fēng)中冒著生命危險抱著鐵管一步步吃力地向上爬時，我眼中的淚水就會落下來。這部電影我反復(fù)看了幾遍，每次放到這個鏡頭時我都難以自己，唏噓不止。這里面包含著一個身在異鄉(xiāng)的中國人為尋找他的“美利堅(jiān)之夢”所遭遇的辛酸，盡管不如意，卻仍然那么執(zhí)著。在我眼中，他的背影慢慢幻化成一幅幅畫面：洋務(wù)運(yùn)動、、新文化運(yùn)動……，那是一個古老的民族近百年來在飽受屈辱后轉(zhuǎn)而向西方學(xué)習(xí)的踉蹌腳步；嚴(yán)復(fù)、康有為、胡適、殷海光，一批批優(yōu)秀的知識分子在各種艱苦卓絕的環(huán)境中，亦未曾放棄過傳播西學(xué)以壯我族的探索，他們會成功嗎？我的祖國會因此強(qiáng)大起來嗎？寫到此處，筆下不由得沉重起來。自《禮記》中提出“大同”一詞距今已是幾千年，在如今“全球化”、“接軌”、“現(xiàn)代化”的語境下，它已經(jīng)被賦予了新的意思。若是孔老先生活到今天，他會不會也問一句：“夫大同可欲乎？其有期乎？”我不得而知也。時至今日，在中國法學(xué)界諸多優(yōu)秀學(xué)人將西方法治的理論和經(jīng)驗(yàn)引進(jìn)國內(nèi)以求建構(gòu)中國的現(xiàn)代法治時，我腦海中仍然常常揮之不去這樣一些問題。這樣的困惑并不意味著我就是個“××論”者，在理想與現(xiàn)實(shí)的糾纏間，在普適性與地方性的話語爭斗里，在平面化與時序化的語詞叢林中，堂吉柯德也會迷失其間。所以我想蘇力可能是對的，爭論那些“眾妙之門”的問題也許并沒有多大意義，只是在為論者授以“虛名”的同時又演化成新一輪的主義與標(biāo)簽之爭。那將把我們再一次引向八十年前的情勢。如果本土化的努力只是表現(xiàn)為引經(jīng)據(jù)典地論證此一口號的合理性，那不過是又樹起了一個宏大的招牌，實(shí)質(zhì)上將和它所批判的“移植論”淪為同一貨色。所以重要的是做了什么，而不是說了什么或標(biāo)榜了什么。然而我們能做什么呢？在這樣一個時代里，每一個川上的吟者可能都會在有所作為的雄心與無能為力的荒謬感之間面臨分裂，但這并不意味著我們可以無所作為。盡管我贊同是一個民族的生活而非法學(xué)家創(chuàng)造其法治，[24]但在我看來，法學(xué)家所做的也并非僅僅是事后的理論正當(dāng)化。因?yàn)閷W(xué)者的努力無論微巨又何嘗不是這民族生活的一部分呢？每個人都不可能游離于生活之外，因?yàn)椤拔液湍愣忌钌畹厍对谶@個世界中”（借用蘇力的一篇文章名）。如果每一個有責(zé)任感的知識分子都可以靜下心來，“不要讓世紀(jì)末的時尚口號和花哨的旗幟所遮蔽，使相互認(rèn)同產(chǎn)生障礙”，[25]而是去認(rèn)認(rèn)真真地“閱讀”當(dāng)代中國社會的內(nèi)在秩序，并在此一基礎(chǔ)上清晰合理的呈現(xiàn)有感而發(fā)的讀書筆記，為將來可能的系統(tǒng)的理論建構(gòu)做一些堅(jiān)實(shí)的準(zhǔn)備，那么在我看來，可能要遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于為一些眾所周知的表象提供某些隔靴搔癢的“學(xué)者意見”或“解決方案”了。

又想起了胡適的話：

“我們應(yīng)該先從研究中國社會上，政治上，種種具體問題下手；有什么病，下什么藥，診斷的時候，可以參考西洋先進(jìn)國的歷史與學(xué)說，用作‘臨癥須知’，開藥方的時候，也可以參考西洋先進(jìn)國的歷史和學(xué)說，用作一種‘驗(yàn)方新編’。不然，我們只記得幾首湯頭歌訣，便要開方下藥，妄想所用的藥進(jìn)了病人肚里，自然‘會’起一種適用環(huán)境的變化，那就要犯一種‘庸醫(yī)殺人’的大罪了?！盵26]

不是畏難求易地、偷懶去做留聲機(jī)，而是認(rèn)真地先診斷，再參照西洋的學(xué)說，為中國的問題開出我們自己的藥方，在川上的我們自己的船上說出自己的獨(dú)特感悟并尋求共鳴，——也許，這可以回答那個令人戰(zhàn)栗的問題——“什么是你的貢獻(xiàn)”？

[1]見鄭曉龍（導(dǎo)演）等：《刮痧——走向人類的家園》，《影視縱橫》2001年第6期

[2]早在30年代，李健吾先生評論卞之琳先生的《斷章》時就已指出了作品相對于作者的獨(dú)立性，認(rèn)為評論者的議論與作者的原意之間應(yīng)視作有“相輔相成之美”。現(xiàn)代闡釋學(xué)則為此提供了進(jìn)一步的理論依據(jù)?？梢奫德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》，王才勇譯，遼寧人民出版社1987年版。

[3]這可以用榮格的“集體無意識”來解釋。參見[美]霍爾：《榮格心理學(xué)》，馮川譯，三聯(lián)書店1987年版。

[4][英]哈耶克：《社會科學(xué)的事實(shí)》，載《個人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第67頁。

[5]轉(zhuǎn)引自[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第3頁。

[6]參見[英]特倫斯.霍克斯：《結(jié)構(gòu)主義和符號學(xué)》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社1987年版，第8頁。

[7]對此更為細(xì)致的分析，還可見蘇力：《關(guān)于抗辯制改革》，《法學(xué)研究》1995年第4期，以及[美]吉爾茲：《地方性知識：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來譯，載《法律的文化解釋》（梁治平編），三聯(lián)書店1994年版，第80頁。

[8]參見周光權(quán)：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第335頁。

[9][美]克利福德.吉爾茲：《作為文化體系的常識》，載《地方性知識——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家渲譯，中央編譯局出版2000年版，第99-101頁。

[10]主要是通過孫悟空“偷吃蟠桃”、“大鬧天宮”以及“盜取仙丹”這幾處故事的重述，控方律師試圖向法官表明“這是一只殘忍成性、粗魯頑劣的猴子”，這種對暴力的崇尚卻代表著中國的傳統(tǒng)道德和價值觀。而許大同作為電子游戲的主要設(shè)計(jì)者，將孫悟空作為游戲的主角，“將把孩子們引向一條效仿暴力之路”。許本人的暴力傾向也可以從中窺見。

[11]對于權(quán)力問題的進(jìn)一步分析，可參見[法]德賴弗斯等：《超越結(jié)構(gòu)主義與解釋學(xué)》，張建超等譯，光明出版社1992年版，第240頁；[法]?？拢骸吨R的意愿》，載《性史》，張庭琛等譯，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社1989年版，第83頁以及?？拢骸稒?quán)力的眼睛——?？略L談錄》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第42頁。

[12]參見[法]利奧塔爾：《后現(xiàn)代狀態(tài)——關(guān)于知識的報告》，車槿山譯，三聯(lián)書店1997年版，第18-19頁。

[13][法]布迪厄：《實(shí)踐與反思——反思社會學(xué)引論》，李猛、李康譯，中央編譯局出版社1998年版，第192頁。

[14]這里可能涉及到法律對生活事件的“格式化”和“剪裁”功能，相關(guān)文章可見蘇力：《糾纏于法律與事實(shí)之間》，載《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；以及強(qiáng)世功：《鄉(xiāng)土社會的司法實(shí)踐：知識、技術(shù)與權(quán)力》和趙曉力：《關(guān)系/事件、行動策略和法律的敘事》，載《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版。

[15]關(guān)于權(quán)力/知識的關(guān)系，可參見?？碌木罘治?，[法]米歇爾.?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰——監(jiān)獄的誕生》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第29-30頁。

[16]《愚人船》是德國大詩人布蘭特最有名的一篇寓言。以此為主題的文學(xué)作品很多，比如[美]凱瑟琳.安.波特：《愚人船》，鹿全譯，上海譯文出版社。福柯以此來比喻精神病人（瘋子）被流放出理性和文明世界。參見[法]?？拢骸动偘d與文明——理性時代的瘋癲史》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第一章尤其是第5-22頁。

[17]王得后：《刮痧的編導(dǎo)思想》，載《電影創(chuàng)作》2000年第6期。

[18]參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第5頁。

[19]參見[法]埃米爾.涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第42-43頁。

[20]參見前引19，第23頁以下。

[21]參見王銘銘：《村落視野中的文化與權(quán)力—閩臺三村五論》，三聯(lián)書店1997版，第181頁。

[22][德]歌德：《浮士德》，董問樵譯，河北人民出版社1996年版，“獻(xiàn)詞”第2頁。

[23]蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　?，載《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第33頁。

[24]參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，自序第6頁以下。

[25]原文可參見王元化在接受《新民周刊》記者采訪時的筆錄，轉(zhuǎn)引自吳士余為《三聯(lián)評論》系列叢書所寫的“策劃人語”。

[26]參見胡適：《三論問題與主義》，《胡適文存》（第一集/第二卷），臺灣遠(yuǎn)流出版公司1986年版，第143頁