導語：私募基金框架的法制構建論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、我國私募基金發(fā)展的法律困惑

(一)私募基金的內(nèi)涵界定

私募基金的出現(xiàn)是由于證券市場的迅速發(fā)展、基金制度的完善，盡管在經(jīng)濟領域已經(jīng)被廣泛的使用，但是我們不得不承認它在很大程度上是我國生造出來的詞語，因為在國外的法典和英文大辭典中并沒有相應的詞，這就導致了國內(nèi)學界并沒有就私募基金形成統(tǒng)一的認識，對私募基金概念的界定也形成了各種不同的觀點。不可否認，目前學界對私募基金的界定是從不同角度、不同層面進行的，都有一定道理，但是也并不全面。為此，我對私募基金做出如下界定:所謂私募基金是基金發(fā)起人根據(jù)特定的投資目的，以非公開發(fā)行的方式向一定數(shù)量具有特定資格的對象募集資金并形成獨立的基金財產(chǎn)，在國外可以獲得注冊豁免，在我國可以不經(jīng)過嚴格的注冊核準程序而設立的投資基金。

(二)我國私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀

我國的私募基金自產(chǎn)生以來就迅速繁榮和發(fā)展，隨著我國民間財富不斷增加，這種民間的私募基金不斷發(fā)展壯大，已經(jīng)成為與證券公司、證券基金、保險公司等機構平起平坐的機構投資者。據(jù)夏斌教授的《中國私募基金報告》估計，目前我國以五種投資類公司名義出現(xiàn)的私募基金，其資金規(guī)模便高達8000～9000億元，盡管這并不能完全代表現(xiàn)在所有的私募基金，但僅就此數(shù)字便已是現(xiàn)有以封閉基金為主的公募基金的十多倍。2005年12月29日，國內(nèi)首份《中國地下金融調(diào)查》顯示，中國目前地下金融的規(guī)模高達8000億元人民幣，其中私募基金的規(guī)模占到約6000億一7000億元。也就是洗8000億元地下金融資金，私募基金占了近九成。我們不得不承認，私募基金自產(chǎn)生以來正以飛快的速度發(fā)展，并逐漸成為影響經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的重要力量。

(三)我國私募基金的法律困惑

1．我國私募基金的法律地位并沒有得到承認

我國的私募基金從產(chǎn)生之后，隨著證券市場的繁榮就不斷的發(fā)展壯大，有更多的人會把私募基金作為投資的一種選擇，在我國當前的法律框架中，證券法、信托法都可以從中看出私募基金零星的影子，然而私募基金并沒有得到我國法律的明確承認和保護這是一個不爭的事實，這也就導致了在法律上并沒有明確的地位。這顯然是不利于我國私募基金健康穩(wěn)定發(fā)展的。

2、我國私募基金的交易規(guī)則

任何一種投資手段，要想獲得良性的發(fā)展，就必須有一套大家都遵守的規(guī)則，這樣才能保證投資者、經(jīng)理人在規(guī)則內(nèi)辦事，進而促使其在法律的框架內(nèi)行事。然而目前我國沒有專門的法律來規(guī)制私募基金。因此不可避免的，在交易過程中缺少明確的交易規(guī)則，這也就導致了目前我國私募基金市場存在著內(nèi)幕交易嚴重、操縱股票價格等違背法律的現(xiàn)象，嚴重影響了金融市場的穩(wěn)定。

3、保底收益條款的效力

所謂保底收益是指從事民間私募基金業(yè)務的資產(chǎn)管理公司、咨詢公司為了吸引客戶對投資者做出的保證資本金的安全、保證年代收益等承諾。其根本的目的就是為了吸引投資者的投資。目前，保底收益條款的存在在學界引起了很大的爭議，無法確立其效力，這就導致了私募基金可能會向非法集資靠攏，這就嚴重動搖了私募基金尋找的合法性。

二、我國私募基金法律制度的若干構建

(一)私募基金法律規(guī)制的目的

既然私募基金目前正以不可阻擋的速度飛速發(fā)展，成為了影響我國證券市場的重要因素，那么私募基金還處于法律的灰色地帶就不合常理，因此我們就必須從法律上對其加以規(guī)制。一方面是使其得到法律的承認，獲得了法律地位，從而使私募基金的運行能夠得到法律的認可與保護。另一方面，如果從法律上對私募基金加以了規(guī)制，那么我們就能對私募基金從法律上對其加以約束，對內(nèi)幕交易等違法行為加以遏制，從而實現(xiàn)其在法律的軌道上良性發(fā)展。

(二)構建我國私募基金法律制度的具體構想

1．完善有關私募基金的立法，明確其合法地位

在《中華人民共和國證券投資基金法》起草過程中就出現(xiàn)了一個爭議較大的問題:就是私募基金是否應納入《證券投資基金法》調(diào)整?與會專家形成了不同的觀點，產(chǎn)生了分歧。爭論的最終結果是是僅在其中以第101條做了原則性的規(guī)定:“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定”。然而隨著私募基金的發(fā)展，《證券投資基金法》的模糊規(guī)定已經(jīng)不能適應其發(fā)展的需要。應該明確對私募基金加以闡述，明確其法律地位，從而實現(xiàn)其在法律的框架下平穩(wěn)發(fā)展。

2．建立私募基金的市場準入制度

我國現(xiàn)階段沒有從法律上對私募基金加以規(guī)定，這就導致了我國目前私募基金市場的混亂，魚龍混雜，嚴重影響了私募基金的平穩(wěn)發(fā)展，甚至連其存在的可能性基礎也在動搖。這就迫使我們必須建立私募基金的市場準入制度。從法律上確定私募基金投資者的條件:有理性的判斷能力、較強的投資經(jīng)驗和風險承擔能力。同時更為重要的是對私募基金發(fā)行準入的規(guī)定以及管理人的規(guī)定。必須明確發(fā)行人、發(fā)行人數(shù)、發(fā)行方式、以及管理人的資格的限制，從而提高私募基金市場的準入門檻，這對私募基金的發(fā)展起著重要作用，也可以將私募基金的風險控制在最小的范圍內(nèi)。從而實現(xiàn)我國私募基金市場的良性發(fā)展。

作者：鄭棟庭單位：東北師范大學政法學院