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[內容摘要]重理性抑或重經驗，一直被學界視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。由于我國的法律傳統(tǒng)，在客觀上更多的傾向于大陸法系，所以我們的司法目標一直被定格為對理性的追求上。事實證明，這種嚴格遵循成文法制度，以追求理性為目標的司法制度，并不完全適合我國的實際情況，同時也浪費了大量的司法資源。因此，在強調理性或者不完全放棄理性追求的同時，適度采用“先例判決”制度，是完善我國司法制度，提高司法質量應然選擇。

[關鍵詞]審判機制，先例判決，理性，經驗，判例法

一、問題的由來

在法學界，一般認為，將法律分為公法和私法，是大陸法系國家法學學者在研究法律這一社會現象時的基本立場和出發(fā)點，這種研究視角能夠使自己的研究直接進入主題，但在客觀上也成了限制其研究思路的障礙。而與此不同的是，英美法系國家的法學學者們在研究法律現象時，毋須什么立場，所以也就沒有這種約束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陸法系的法學學者比較重“價值”和“規(guī)范”，而英美法系國家的法學學者則重“事實”和“實證”。我國雖然并不是嚴格意義上的大陸法系國家，但眾所共知的事實是，我們的法律傳統(tǒng)客觀上更多的傾向于大陸法系。所以，我們的法學學者也就更長于“價值分析”和“規(guī)范分析”，而短于“實證分析”和“事實分析”。我們所堅持的這種一脈相傳的研究方法，客觀上導致了社會需求與法學學者貢獻之間的某種矛盾，以至于相互指責，互不信任[1].不久前肇始于河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的“先例判決制度”，使得我國的法學學者們又一次感受了我們的理論研究與實踐需求之間的差距。

據有關媒體報道：河南省鄭州市中原區(qū)人民法院（以下簡稱中原區(qū)法院），不久前在嘗試審判制度改革時，在該法院內部，以成正式文件的形式，強制性的規(guī)定，將在全院推行“先例判決制度”。中原區(qū)法院這一制度性改革，使得我國多年來一直裹足不前的司法改革，邁出了堅實的一步。[2]一時間，在全國掀起了渲染大波。引起了社會各界，特別是法學界和司法實踐部門的普遍關注。

我國“先例判決制度”的倡導和公開實施者，是鄭州市中原區(qū)人民法院法院。

該院院長李廣湖就這種改革解釋時稱：所謂先例判決制度“是指經過某種程序被確認的‘先例判決’對今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨任審判人員，在處理同類案件時應當參照”.先例是指“具有一定代表性，在審判技巧、運用證據、適用法律等方面具有指導意義的案件；本院審理的新類型案件或者法律規(guī)定不明確、容易產生歧義的案件；審理中較成功地把握住相關立法原則和法律精神的案件；其他對本院審判工作具有指導意義的案件。先例判決在內容上分為刑事、民商、行政三種?！盵3]盡管中原區(qū)法院在推行這一制度時很謹慎的選擇了“先例判決制度”的表述，而沒有采用“判例法”的字樣，但只要具備最基本法律常識的人，都不會懷疑這就是“中國式的判例法”制度。[4]

一般來說，一個法院內部的改革嘗試，特別是一個基層法院的嘗試，往往并不會引起太大的社會震動。然而，鄭州市中原區(qū)法院的這次改革嘗試，卻引起社會各界的普遍關注和廣泛的討論。在我看來，真正引起人們關注的原因，并不在于這中嘗試的程序或者方法有什么難度，而在于司法理念的深從此變革，它事實上為我們的司法活動提出了一個難題，即我們的司法過程，特別是審判制度到底是應該追求“理性”？！還是應該追求“經驗”。而“理性”與“經驗”的優(yōu)劣之爭，也恰恰是大陸法系與英美法系、成文法與判例法的優(yōu)劣之爭。因為在我們司法實踐中，無論我們承認與否，客觀上，多年來我們的司法過程一直是以追求為所謂“理性”是唯一目標的。而“遵循先例”卻恰恰是以追求“經驗”為目標。所以，作為另類的，以追求“經驗”為核心的“先例判決制度”的出現，當然也就會引起一定的震動和各方的必要的關注。

二、關于理性與經驗的基本評判

一般認為：“成文法國家以‘立法至上’為法治的主流意識形態(tài)，而判例法國家則以‘司法至上’為法治的主流意識形態(tài)”。[5]所以，重理性還是重經驗，一直被視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。因為大陸法系采取的是嚴格的成文法制度，而為英美法系則采取的是遵循先例的判例法制度，這就形成了大陸法系重理性，英美法系重經驗的主流意識?！袄硇浴迸c“經驗”之間的爭論，事實上就是“成文法”與“不成文法”、“制定法”與“判例法”之間的爭論。而“關于判例法與制訂法孰優(yōu)孰劣的問題，在英美曾有過激烈的爭論。英國著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認為，以普通法為主體的判例法優(yōu)于制定法。理由是，普通法以一般的習慣為基礎，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法機關臨時的甚至專斷的產品。普通法作為人民自由的表達和保障，體現了法律是人們共同的生活習慣的本質；而制定法是立法機關從外部強加的，是創(chuàng)造的法律，這將危及‘法律的本質’。制定法往往造成突然的法律變革，缺乏規(guī)則的一貫性，因而會打斷法律發(fā)展的連續(xù)性，損害法律的穩(wěn)定性；而通過司法判例進行循序漸進的改革，則能保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性?！?[6]所以，英美國家最終確立“判例法”制度的事實，表明了“判例法”優(yōu)越性理念在英美國家中的地位。

“然而，關于判例法的優(yōu)越性問題，英國著名的學者奧斯汀（JohnAustin）則提出了不同的看法，他從法乃是主權者的命令的觀點出發(fā)，認為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發(fā)現的法的觀點，根本是幼稚的杜撰，他認為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統(tǒng)，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會出現重疊現象。而邊沁（Bentham）從法律本身應是一套完整而且自足的解決紛爭的體系觀念出發(fā)，認為英國普通法是不可靠的。他指出：‘習慣法就是法官造出來的法律。你知道他們如何造出來的嗎？就像一個人為他的狗造出許多規(guī)則一樣，當它做了某種你想禁止的行為時，你就等它做了以后再打他。這就是為你的狗立下許多規(guī)則的方法，而這也就是法官為你和我立下規(guī)則的方法’。他認為法律必須預先指導人們的行為而不能對人們的行為事后懲罰?！盵7]至今為止，這種優(yōu)劣之爭依然延續(xù)著。

雖然學者們之間關于兩種審判體制的優(yōu)劣的爭論，至今沒有停止。但事實證明，各國司法實踐之間的借鑒和融合已是不爭的事實。有學者甚至認為：學術界流行的“只有英美等普通法系國家才‘遵循先例’制度。大陸法國家則以議會制定的‘成文法’為惟一判案依據”純粹學者們是個“虛構”的。[8]事實上，目前大陸法系也有遵循判例的跡象“法國學者Savatier承認‘法國民法典的某些部分已經不再是成文法，而已變成判例法了’?！^大多數大陸法系國家盡管并沒有明確采納遵循先例的判例法原則，但判例在補充法典的規(guī)定、指導法官辦案方面的作用，無疑是大大加強了。以德國為例，……1990年至1995年期間，聯(lián)邦憲法法院的判決被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，聯(lián)邦財政法院頒布的判決有99.29％引用判例。而日本在這方面比德國走得更遠?！盵9]

種種跡象和客觀的事實表明，傳統(tǒng)意義上的大陸法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重經驗司法基本準則，事實上已發(fā)生了根本的動搖，單純只遵循成文法律、只重理性或者只強調判例法、只重經驗的司法準則，已經失去了其賴以生存的基礎。在這樣的社會背景下，如果依然強調傳統(tǒng)的，甚至是僵化的，以所謂追求“理性”為惟一司法目標的理念，顯然與整個國際司法環(huán)境的大趨勢是格格不入的！

就中國的司法實踐而言，我們過去一直強調的是理性化原則。但這種理性化實際上是一種完全虛化的理性。盡管在我們的立法中并沒有相關的規(guī)定或表述，但事實上，被我們一直奉為原則的“有法可依”、“有法必依”、法官嚴格依照法律規(guī)定處理案件的制度，就是堅持法治理性主義觀念的具體體現?，F在回過頭來看看我們的司法實踐，一個不允置疑的事實是，我們并沒有真正做到這一點，也不可能做到這一點，我們所追求的理性是盲目的、漫無目標的。同時，各種權力對司法活動干預的客觀現實，致使我們至今司法未能實現完全獨立，在這樣的社會背景下，要求我們的司法做到只重理性是根本不現實的。既然我們不能做到重理性，那么為何不來嘗試一下重經驗呢？！至少在我看來也許是十分必要和應該的。

三、選擇經驗（先例）的理由

我們必須首先說明的是，盡管我們主張應該選擇重經驗的司法理念，但這并不意味著我們就一定要完全放棄司法活動追求理性化的基本立場。就鄭州市中原區(qū)法院推行的“先例判決制度”而言，目前在學術界主要有兩種截然相反的看法。第一種意見是持明確的肯定態(tài)度，認為我們應該承認并確立司法判例制度。而另一種意見則相反，對此持否定態(tài)度，認為不應該認可，更不應該確立司法判例制度。

在肯定者中，既有北京大學法學院陳興良教授、南京大學法學院張千帆教授、清華大學法學院張衛(wèi)平教授、北京天則經濟研究所的蕭瀚研究員等，也還有其他許許多多的法學學者和司法實際工作者，他們普遍認為：司法只有公開才能公正。所以，判例的公開是推行先例判決的重要前提；判例法并非英美法系國家的專利，而是法治的嚴肅性和統(tǒng)一性對司法活動的基本要求。成文法也不是大陸法系國家的專利，成文法與判例法相結合的模式已經越來越成為世界潮流，因為它本身就是法治國家為了更有效率和成本更低地實現正義的必然結果；使用遵循先例的原則，一方面體現了法律的嚴肅性，另一方面也能體現法官的能動性，對自己的司法行為負責，尤其在必須打破舊規(guī)則確立新規(guī)則作判決的時候。

另外，我國著名法學家江平教授也認為：就公法來說，大陸法系具有優(yōu)越性，法律條文沒有規(guī)定的政府都不能做，這是對政府的限制，也體現了政府在“依法辦事”的同時，對執(zhí)法對象給予最大可能的寬容與保護；從私法角度來講，判例法更具靈活性，法律沒有規(guī)定的老百姓都能做。因此，既堅持大陸法系的優(yōu)點，又適當借鑒英美法系的可取之處，是中國司法改革的根本方向。[10]而中國人民大學法學院的王利民教授，則早在鄭州市中原區(qū)法院的這種嘗試前，就曾撰文呼吁建立中國的司法判例制度。[11]

在對此持否定意見者中，中國社會科學院法學所張志銘研究員是在肯定了這種改革的可取之處后，卻從另一個角度對此提出了不同的看法，認為：“贊成中原法院的這項改革的，甚至認為這項改革具有明確的現實針對性，很好地回應了理論和現實發(fā)展的需要，代表了中國司法和法制發(fā)展的一個方向……”的同時又強調“主體要適格，方式要恰當?！盵12]也就是在肯定了其改革的過程的同時，對其改革的內容提出了質疑，這種主張印證了這樣一種學術思路，即過程也許是合理的，但結果或內容卻是有問題的。中國政法大學龍衛(wèi)球教授認為：“下級法院推出的所謂先例判決制，是目前司法改革中出現的一件很壞的事情，對之不應鼓勵，相反應加以反思?！毕壤袥Q制度“屬于違法司法或違憲司法，不容于法治社會?！薄爸旅奈：?，就是破壞司法獨立?！薄凹词刮覀儗硪母锓ㄔ葱问?，

承認判例法，那也要先修憲而后行?！癧13]而北京大學賀衛(wèi)方教授則認為：中原區(qū)法院這樣的做法不妥。他認為”就算在英美法系國家，能夠創(chuàng)立具有約束力的先例的也只是上訴法院和最高法院，而非基層法院。他還認為，司法改革的趨勢是越來越反對法官以外的任何其他權力對它的干預，而中原區(qū)法院的做法卻是進一步加強了審判委員會的作用，這根本違反了司法改革的趨勢。同時強調：經濟體制改革可以試點，可以從局部嘗試開始，但是，涉及案件中適用怎樣的法律的改革，卻只能是全國一盤棋。在這方面，“小統(tǒng)一”反而會導致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院內部統(tǒng)一了，但卻影響了大的統(tǒng)一，他舉例說：“仿佛當年閻錫山在山西修的窄軌鐵路，省內固然是‘車同軌’了，然而，出了山西卻是一概不通-小統(tǒng)一反而成為大統(tǒng)一的障礙?！笨偠灾?，他認為這種改革完全脫離了實際，就像方言與普通話的不協(xié)調一樣。[14]賀教授的觀點至少有兩個方面是經不起分析的，一是基層法院的判決不可以成為判例；其二是地方的小統(tǒng)一會阻礙全國的大統(tǒng)一。但我們認為，這種認識事實上是典型的理想主義法治觀念。關于基層法院的判決是否可以成為判例，我們將在后文中進行進一步的分析。而小統(tǒng)一會阻礙大統(tǒng)一的擔憂卻值得懷疑，依目前中國的法治狀況，這種擔憂至少在目前還屬于杞人憂天。因為，客觀的講，全國大統(tǒng)一的法治化，在我看來尚只是法學家們的理想，目前中國還不具備這樣的可能性和可行性。

另外，還有人認為在對此持否定意見的同時，認為中原區(qū)法院的作法主要有三個方面的問題：一是在我國“法院僅有司法權，即使是最高人民法院，也只有司法解釋權。一個區(qū)法院無權立法，更無權確認判例為法律淵源；二是對于成文法國家的法官而言，不論身處中原還是西藏，都必須嚴格遵照法律審判；三是如果先例錯誤，那么其后會出現一系列錯案。[15]甚至斷言：”未來幾十年，中國不可能也不應該跨越歷史與國情的限制，倉促出臺中國版的判例法制度?！癧16]此外，還有不少則從操作性等方面對此提出了質疑。[17]

歸納起來，反對確立先例判決制度的理由，主要有兩方面：一是誰有權作出有約束力的“先例”；二是如果先例錯誤，就會引起連鎖反應，引發(fā)一系列的問題。對于第一種理由的反駁意見本文將在后文中進一步論述，而對于第二種理由，則純?yōu)殍饺藨n天。嚴格說來這種可能性不是不存在的，但問題是如果依照成文法處理具體的案件，就不存在這種錯誤的可能嗎？當然不是。這里實際上還是涉及對司法過程的信任問題，也涉及對法院權威的認可問題。無論是在成文法國家，還是判例法國家，一定限度內的錯案都是不可避免的，但在如何處理和認識錯案的問題上，法治國家與非法治國家卻有差別。法治國家為了確立法院的權威性，對于終審的判決即便存在問題，甚至可能是錯誤的，但為了維護司法的權威性，一般也不會予以糾正，客觀上只追求法律上的公平、正義，法院的判決被視為追求法律上公平正義的唯一途徑，而不考慮事實上的公平正義。盡管任何人都可以對法院的判決品頭論足，但生效的判決是必須履行的。許多國家也沒有我們國家的審判監(jiān)督那樣的程序。我們的審判監(jiān)督程序，其所產生的副作用事實上遠大于其優(yōu)越性，我

們并不否認，審判監(jiān)督程序有優(yōu)點，但就是因為有審判監(jiān)督程序的存在，使得我們的終審不終，特別是訴訟中的敗訴一方會因此產生種種錯覺，或者假想，從而會一致申訴，并會找出種種的理由拒不執(zhí)行法院已發(fā)生法律效力的判決，損害了法院的權威性。再說，依照成文法所作出的判決，法院再審改判也并不是對所有類似的案件都有約束力，沒有被糾正的錯案依然會錯下去。所以，我們認為，以這種以追求事實公平正義為目標，否定先例判決制度可行的理由是不能成立的。

我們認為，制度的確立可能性及其制度本身的合理性，與制度完善及其制度的缺陷是完全不同性質的兩個問題。我們目前首要解決的是在中國確立判例制度的可能性和合理性的問題，而不應該是這一制度本身有沒有缺陷的問題。

在我看來，在中國目前確立判例制度既有可能性，也完全是合理的。這是因為：

首先，判例制度的確立，能夠促使我們，對判例法制度與成文法制度的優(yōu)缺點問題，有一個更為準確的認識。

在對人類共同文明成果的繼承上，我們國家一直強調所謂的自己的特色。這種思維意識，反映到了我們在對許多問題的認識上。就司法制度而言，一方面，我們一直認為，我們的社會人文傳統(tǒng)與英美法系國家，有著很大的差別，我們的法律傳統(tǒng)也與英美法系國家有著天壤之別，所以我們不能搞“判例”制度；但同時我們又不得不承認，事實上也并不具備大陸法系國家司法活動重理性的一些基本要素，比如文化傳統(tǒng)、思維方式、思考和處理問題的態(tài)度等等全部特征。我們的司法活動不可能也沒有必要那么“形而上”的去追求所謂的“理性”。

從法律文化的傳承性看，許多東西包括判例法制度，本來就都是人類共同經驗和共同文明的沉淀，我們當然應該予以借鑒或采納，根本沒有必要去另辟溪徑。因此，在強調以成文發(fā)為主導的同時，適當采用“判例制度”，不但不會否定法官執(zhí)行成文法律的可靠性、靈活性和法官的獨立審判能力，而且為法官正確適用法律提供了指導。從另外一種意義上看，因為先例會對以后相類似的案件有示范作用和一定程度的約束，是一種樣板，因此，所有參與審判的人員，無論是具體辦案的法官還是審判委員會的組成成員，都會對此持特別謹慎的態(tài)度，這恰恰會促使法官或審判委員會的組成成員會去更加準確的把握法律的真實含義，使法官真正理解應該如何針對特定事實正確適用法律，盡可能會防止錯案的發(fā)生。

同時，遵循先例制度，可以迫使我們的司法審判人員學習、掌握已有的判決，透過判決去理解法律的真實目的，而不象現在這樣，審判人員完全依賴于當事人提供事實以及法律依據就可以作出判決的簡單化審判過程，因為有先例在前，也可以在一定程度上，使審判人員擺脫權力對司法的干預，避免人情案的發(fā)生。

其次，“先例判決”能夠提高審判效率，更可以節(jié)約司法成本，將審判人員從簡單的工匠工作中解脫出來，并使審判透明度和法院權威得到增強。盡管有人對此提出懷疑，但事實終歸是事實，對成文法國家的法官而言，嚴格遵照法律審判當然是應該和必須的，但遵循先例就是不嚴格依照法律嗎？當然不是。因為，過去作出的、已經發(fā)生法律效力的，甚至已經執(zhí)行了的判決，同樣也是審判人員嚴格依照成文法律作出來的，并不是審判人員獨撰的。單個的執(zhí)行成文法審判案件是可以的，“批量”的執(zhí)行成文法，卻反而就不是嚴格依法了呢？！而且，我們選擇適當的遵循先例制度，并不強求只能遵循“先例判決”。更不是要刻意借此全面否定已有的成文法。而是認為我們的成文法律制度可以以一定的先例作補充。事實上，在支持搞先例判決的學者當中，也并不是都認為，我們只能就此就在中國建立“判例”法律制度，放棄已有的成文法律，而是強調我們所追求的“先例判決制度”，是在成文法必須被遵守的前提下的“判例法”制度，贊成先例判決制度并不意味著就一定只能用“先例”來創(chuàng)造法律，而是要用先例判決制度這種方法來完善我們的司法體制，提高我們的司法效率。所以，那種認為遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法，將徹底否定中國現行司法制度的認識是不正確的，也是片面的。

再此，判例制度的確立，能夠使我們改變司法活動是應該追求理性的，這樣一種錯誤的認識。

長期以來我們總有這樣的錯覺：法律是人類理性的產物和客觀規(guī)律的反映。司法審判目的就是將這種理性，在社會實踐中得以實現。但實踐證明我們根本實現不了這個目標，其原因是多種多樣的，既有認識論方面的原因也有實際操作上的種種困難，但在我看來，實際操作方面的原因或許是最根本的原因。我們在前面對此進行過分析，我們的文化傳統(tǒng)中，既沒有英美法系國家重經驗和實證的體驗，也缺乏大陸法系重理性和思辯的基礎。在具體到法律傳統(tǒng)上，中國的傳統(tǒng)社會中，也不曾具有實行法治的嘗試，沒有自己賴以形成特色的因素。我們一直是在不斷的摸索中延續(xù)著人類的文明。先例判決制度恰恰是這種不斷摸索的繼續(xù)。

多年來，我們對判例法制度始終存在著某程度的誤解，我們總認為，判例法制度是基于對法官的充分授權而運作的?，F在反思種非理性的判斷使我們發(fā)現，這種基于先入為主思路對判例法制度的認識是不正確的。事實上，判例法制度并沒有給予法官太多的自由裁量權。

在真正實行判例法制度的國家中，法官所擁有的自由裁量權，其實遠比成文法國家的法官的自由裁量權要小。一旦判例制度建立起來，法官不可隨意地行使自由裁量權，而必須受已有示范裁判的拘束，審判案件的法官必須遵循先例，在不具備充分理由的情況下，不可以自行裁決。也就是說，法官如果沒有充足的事實和理由，對判例的創(chuàng)新是極其困難，即使有充足的理由，改變判例的程序也是相當復雜的。

而在成文法國家，因為普遍實行一案一審、一案一判的司法方式，不同的法官可以根據自己對法律的理解和對事實的判斷處理案件，其隨意性和自由裁量權事實上遠比判例法國家的法官大的多。即便是事實完全相似甚至相同的案件，在不同的法院或者在不同的法官手中，卻可能會產生不同的結果，甚至可能會作出截然相反的判決，造成人們對司法公正性產生懷疑。既損害了法律的嚴肅性，也破壞了法律的統(tǒng)一性。單就所謂“知假買假”者是否屬于消費者這樣的簡單的法律問題而言，我國各地的法院不知道已經作出過多少結果各異的判決。法官這樣的自由裁量權還小嗎？！先例判決制度的嘗試者也恰恰是這樣看待的，他們在解釋為什么要實行這一制度的原因時強調：

一是因為“在司法實踐中……同一類型的案件，特別是新類型的案件，或者學術上有爭議的案件，在不同的法官手中審理，可能出現不同的結果，這是成文法過于籠統(tǒng)、過于概括、過于抽象、過于原則等先天不足造成的”；[18]

二是一案一個思路會極大的浪費司法資源。法官對案件的投入沒有先后之分，一次又一次的重復進行著已經做過的事情，法院的“產出”與“投入”嚴重不協(xié)調，多次、甚至不記次數的重復卻只能產生一個結果，而且這個結果還有可能是相互矛盾甚至沖突的，從而使得我們擁有數量太多（以國民總數與法官擁有量相比）的法官，但卻沒有形成太好的法治環(huán)境，法院司法效率低下，是毫無爭議的事實。

第四，適當確立先例判決制度還可以使發(fā)生糾紛的各方，對雙方糾紛的訴訟結果產生合理的預期。因為遵循先例制度的最大優(yōu)點在于，通過遵循先例的原則使相同的或大體相同的事實情況獲得相同的或大體相同的判決，而不會出現同樣的案件可能會有完全不同判決的情況。會使得有關當事人對自己的行為有個合理的預期，從而在一定程度上減少糾紛的數量，避免纏訟等不正常事端的發(fā)生。正

如王利民教授所言，確立遵循先例制度，能夠“增進法律的確定性、安全性和可預測性，限制法官的自由裁量權。因為對于相同或相似的情況，必須適用相同的

規(guī)則，從而才能使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們才可以從這些規(guī)則中預知自己的行為后果；而對于相同的事實和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強調遵循先例原則，才能防止法官獨斷專行?！癧19]

四、簡單的結論

從判例制度的由來看，判例法源自于英國。但“眾所周知，英美法國家……雖然11世紀以后英國普通法的判例便開始形成，但作為判例法制度重要標志的遵循先例原則（thedoctrineofstaredecisis）卻直至19世紀才最終完全確立。在1861年Beamishv.Beamish一案中，終審法院（HouseofLords）宣告本法院應受其前判決之拘束?！?。至此英國法才開始形成嚴格遵循先例的原則?！盵20]而從具體實施的步驟來看，英美法系國家確定“先例”須遵循以下原則：一是只有高級法院能夠形成先例；二是上級法院的司法先例對下級法院在類似案件的審判具有約束力。這是基于下面的假定：從整體來看，上級法院的法官比下級法院的法官更有經驗，不僅學識較高，而且具有相當的獨立性，可以不受外界的壓力解釋和適用法律。[21]這就要求最高法院和上級法院必須有足夠的判決足以滿足實際的需要；三是法院受理案件不能以標的或地域為基礎，而應該以案件的難易程度為受案標準。

從嚴格意義上講，我們認為，至少目前我國的法官任用體制和條件，并不象英美國家那樣有明確的等級乃至資格要求，所以，在我國司法獨立審判的司法體制中，就不應該對審判人員或生效的法律文書作三六九等的劃分，法院受理案件有主要依據案件本身影響的大小、標的大小以及案件所在地域等條件，案件難易程度并不是法定的受案標準，案件一般不允許越級審理，因此，各級法院的生效的判決在執(zhí)行時當然具有同等的法律效力。因此，我們認為，只要是法院作出的已經發(fā)生法律效力的判決，其在法律上的效力都是相同的，都應該可以成為判例，既不需要必須由上級法院認可，也不需要再由哪些人或組織來對已生效判決的效力進行等級的劃分。已經發(fā)生法律效力的、具有開拓性的判決，無論是哪一級法院作出的，都應該可以成為“先例”。

在我看來，人民法院的每一個判決，都凝聚著審判人員的辛苦、智慧、經驗和學識，確立一定限度的“先例制度”，既是審判人員勞動成果的肯定和尊重，也提高司法效率的最有效途徑。從另一種角度看，與傳統(tǒng)以靜態(tài)的成文法為唯一依據的司法體制比較，先例判決制度更具有較強的適應性和靈活性，也更有利于確保司法個案的公正。

當然，盡管我們對“先例判決制度”持肯定的態(tài)度，但對中原去法院那種“先例”的必須由審判委員會來認可“判例”的作法我們認為是不可取的。同時簡單的將“先例”歸結為必須是經“審判委員會的審核”的“生效判決”的做法是十分不妥的，“審判委員會”制度本身就與我國審判獨立的基本憲法原則不相容。所以，我們認為，不能以目前客觀存在的法官的素質問題為借口，過分強化審判委員會的職權，由事實上并不承擔責任也不可能承擔責任的審判委員會來對司法判決操生殺大權的做法。因為審判委員會制度存在的合理性本身就是值得商榷的。我們有理由相信，許多學者擔心確立這一制度會產生負面影響也正是由于這一原因所致。

總之，我們認為，在中國確立一定程度的先例判決制度，不但能夠解決多年來一直困擾我們司法實踐的效率低下、司法資源浪費、審判人員重復勞動、相同事實卻有不同，甚至判決相互矛盾等問題，而且可以能夠解決長期以來困擾我們司法實踐的，司法活動的目的到底是追求法律上的公平、正義，還是追求所謂事實（客觀）的公平、正義的問題。因為對先例判決制度的種種擔憂，事實上都是因為對法律追求的到底是法律的正義，還是實質的正義。這在本質上依然是對理性的價值判斷問題。

就我看來，適度放棄“形而上”的、表面化的，對所謂客觀真實追求的理性主義目標，根據需要確立對法律真實的追求的現實（實用）主義原則，理所應當的應該成為我們司法改革的一個方向。而建立“先例判決”制度與一定程度的理性主義相結合的審判體制，應該是我們司法制度改革和完善的、現實的追求目標。也正是基于此，我們認為有關方面應該積極總結“先例判決”制度的經驗，克服實現這一制度所面臨的困難，盡快確立中國的司法判例制度。

參考文獻：

[1]具體分析見王幽深：《法學的玄談與務實》，《山東大學學報》（哲學社會科學版），2001年第六期。

[2]事實上，目前在進行司法制度的改革方面，并非只有中原區(qū)法院嘗試“先例判決制度”。據新華社報道：天津市的法院也在嘗試“判例指導制度”，只是其范圍僅限于民事審判而已。但天津的嘗試卻并沒有引起人們的特別關注。參見朱達志：《“判例指導制度”與“先例判決”的區(qū)別》，人民網2002年9月5日。/GB/guandian/30/20020905/816430.html

[3]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日報》，2002年9月15日。

[4]我們之所以將其稱之為中國式的判例法，是因為這種判例法制度既不象英美法系國家將判例作為法律淵源那樣嚴格，也不象大陸法系國家那樣的判例僅僅只能作為參考，而是一種各方兼顧的新的制度。

[5]劉武?。骸杜欣ㄅc司法知識的傳承》，見劉武俊著：《享受法律-一個法律人的思想手記》，法律出版社，2003年1月版，第109頁。

[6]參見高洪君：《英國法的主要特征》，載《比較法研究》1991年第4期。轉引自王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》，中國法制出版社，2002年8月版。

[7][9]轉引自王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》。中國法制出版社，2002年8月版。

[8]張千帆：《“先例”與理性：為中國司法判例制度辯護》，《法制日報》，2002年10月31日，第8版。

[10]以上相關討論資料參見、及、

[11]參見自王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》。中

國法制出版社，2002年8月版。

[12]張志銘：《論司法改革中的主體適格問題-以“先例判決制度”為例》，《人民法院報》，2002年9月2日。

[13]具體內容請參見法學時評網（）上對相關話題的討論。

[14]張海龍：《“先例判決”-倉促出臺的中國版判例法制度》，《中國青年報》，2002年8月19日。

[15]張海龍：《質疑“先例判決”》，www.law-/lw/

[16]相關的討論意見可參見：人民網，2002年8月23日。/GB/guandian/28/20020823/806174.html

[13]龍衛(wèi)球：《法院，你可知司法為何物？-對于所謂先例判決制的評論》，（法律思想網）law-/detail.asp？id=1495

[18]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日報》，2002年9月15日。

[19][20]王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》。中國法制出版社，2002年8月版。

[21]張海龍：《質疑“先例判決”》，www.law-/lw/