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2000年11月15日，聯(lián)合國大會通過了《打擊跨國有組織犯罪公約》（以下簡稱“公約”），并于同年12月12日開放供各國簽署。公約是聯(lián)合國在防控日益嚴(yán)重的跨國有組織犯罪方面著眼建立全球合作機制的第一個綜合性法律文獻(xiàn)，深受世界各國的重視。截至2003年7月7日，公約簽署國已達(dá)147個，批準(zhǔn)國已屆40個，根據(jù)公約有關(guān)規(guī)定，公約將于2003年9月29日生效。

作為聯(lián)合國的常任理事國和一個負(fù)責(zé)任的大國，我國不僅積極參加了該公約起草和談判的整個過程，而且，在公約開放供簽署的第一天即簽署了公約，2003年8月27日全國人大常委會又通過了關(guān)于批準(zhǔn)公約的決定。批準(zhǔn)公約后將會給我國立法以及執(zhí)法和司法活動帶來重要影響。通觀公約全文，應(yīng)當(dāng)說，公約大量條款與我國的有關(guān)方針、政策和法律基本是吻合的，這是矛盾的主要方面。但在另一方面，如果不能對公約與我國現(xiàn)行國內(nèi)法的沖突有一個清晰的認(rèn)識，則難免會影響人們對公約及今后我國在國內(nèi)立法方面所應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)義務(wù)的正確理解。因此，在我國批準(zhǔn)公約之際，對公約與我國現(xiàn)行刑事法的沖突作一澄清，是十分必要的。

一、關(guān)于洗錢行為的刑事定罪

在此問題上，公約與我國刑法有兩點沖突：一是，根據(jù)公約第6條的規(guī)定，洗錢的上游犯罪涉及所有牟利性犯罪。而根據(jù)我國刑法第一百九十一條及其修正案的規(guī)定，洗錢的上游犯罪只限于犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪和恐怖活動犯罪四種。應(yīng)當(dāng)如何看待這種沖突呢？從近年包括我國在內(nèi)的全球犯罪的形勢來看，洗錢的上游犯罪本是多種多樣，而且洗錢行為呈現(xiàn)為一種不斷發(fā)展的態(tài)勢，妨礙對一些重大經(jīng)濟(jì)犯罪或財產(chǎn)犯罪活動的追查和懲治，妨礙對國家和公民合法權(quán)益的保護(hù)。從全面、積極、有效打擊犯罪的角度考慮，在今后修訂刑法時，擴大我國洗錢犯罪之上游犯罪的范圍，可以說符合刑法的目的和任務(wù)，對我國并無害處。二是，根據(jù)公約本條第1款b項（一）的規(guī)定，明知財產(chǎn)為犯罪所得，而對之獲取、占有或使用的，可規(guī)定為犯罪。而根據(jù)我國刑法第三百一十二條的規(guī)定，上述行為并不構(gòu)成犯罪。只有明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或代為銷售的，才構(gòu)成犯罪。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，由于公約的此項規(guī)定系保護(hù)性條款（所謂保護(hù)性條款，即締約國采取相關(guān)措施，不是無條件的和絕對的，而是只能在一定的前提下進(jìn)行，如應(yīng)“根據(jù)本國法律規(guī)定”或必須限定在“本國法律制度許可的范圍內(nèi)”或必須“在不違反本國法律原則或本國法律制度基本概念的情況下”，等等），即便締約國不把某些行為規(guī)定為犯罪，也不見得必然構(gòu)成對公約的違反。在此問題上，締約國是可以自主決定如何定規(guī)立制的。

二、關(guān)于腐敗行為的刑事定罪

公約的有關(guān)規(guī)定與我國刑法有兩點沖突：一是關(guān)于賄賂罪的構(gòu)成。根據(jù)公約第8條第1款的規(guī)定，賄賂犯罪因行賄人給人以“不應(yīng)有的好處（undueadvantage）”或受賄人索取或接受的外來的“不應(yīng)有的好處”而構(gòu)成。這里所謂“不應(yīng)有的好處”是一個比較寬泛的概念，不能僅僅理解為“財物”。而在此問題上，我國刑法第三百八十五條、第三百八十七條、第三百八十八條和第三百八十九條關(guān)于賄賂犯罪構(gòu)成的規(guī)定，恰恰要求限定于財物。從賄賂行為的本質(zhì)特征和刑法規(guī)定賄賂犯罪的宗旨來看，把賄賂犯罪的行為對象或媒介僅僅限定為財物，未免失之片面。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公約的寬泛規(guī)定對于懲治此類犯罪更為有益。在今后修訂我國刑法時，不妨可以參照公約的規(guī)定，擴大賄賂犯罪客觀方面的范圍。二是關(guān)于外國公職人員或國際公務(wù)員受賄行為的刑事定罪問題。公約第8條第2款規(guī)定，各締約國均應(yīng)考慮采取必要的立法和其他措施，將外國公職人員或國際公務(wù)員的受賄行為規(guī)定為犯罪。而根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，受賄犯罪的主體只限于中國國家工作人員，而且，從理論上來講，將外國公職人員或國際公務(wù)員的受賄行為規(guī)定為犯罪，涉及管轄權(quán)、尤其是有關(guān)人員享有的外交特權(quán)與豁免等復(fù)雜的法律問題，因此，在此問題上，似應(yīng)慎重為宜。應(yīng)當(dāng)看到的是，公約與我國刑法在此問題上的沖突并不具有緊迫的現(xiàn)實意義，因為公約只是要求締約國“考慮”將外國公職人員或國際公務(wù)員的受賄行為規(guī)定為犯罪，本款顯屬彈性條款，不會對我國刑法構(gòu)成即時的困難。

三、關(guān)于法人犯罪的問題

公約第10條采用的是“法人犯罪”的概念，而我國刑法規(guī)定的則是“單位犯罪”的概念。比較而言，從犯罪主體的角度來講，我國“單位犯罪”的外延比公約所講的“法人犯罪”要廣，因為除法人外，我國刑法中的單位犯罪還包括非法人團(tuán)體、組織以及其他合法實體。但就犯罪的客觀方面而言，我國“單位犯罪”的范圍則要小于公約所講的“法人犯罪”，因為公約所講的“法人犯罪”可以是公約所規(guī)定的參加有組織犯罪集團(tuán)罪、洗錢犯罪、腐敗犯罪或妨礙司法犯罪，而我國刑法中的“單位犯罪”只有在刑法分則有特別規(guī)定的情況下才可以構(gòu)成，主要是涉及商業(yè)欺詐的貪利性犯罪，至于盜竊、搶劫、殺人等犯罪行為，在概念上與“單位犯罪”并不沾邊兒。盡管存在這樣的區(qū)別，我國的“單位犯罪”與公約所講的“法人犯罪”畢竟存在著交叉，作為一種概念，二者的相似性是矛盾的主要方面，在此問題上，應(yīng)當(dāng)說這是我國可以批準(zhǔn)公約的基礎(chǔ)。至于在我國“單位犯罪”的概念下，可以把犯罪的客觀方面擴大到多大的范圍，這是一個可以根據(jù)實際情況而適時進(jìn)行改革和調(diào)整的問題。重要的是，公約第10條恰恰為這種自主性的改革和調(diào)整提供了可能，因為該條屬于保護(hù)性條款，規(guī)定有關(guān)措施應(yīng)在符合締約國法律原則的情況下才可以采取。因此，該條對我國不會構(gòu)成困難。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的倒置問題

在我國的刑事訴訟中，有一條基本的原則，即舉證責(zé)任由追訴方承擔(dān)，被追訴人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任（這里僅指公訴案件）。作為一種例外，我國刑法第三百九十五條第1款就“巨額財產(chǎn)來源不明罪”規(guī)定了舉證責(zé)任倒置概念。根據(jù)本款規(guī)定，被告人如果不能就自己涉嫌與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)，證明其合法來源，則有可能被判有罪。也就是說，我國例外情況下舉證責(zé)任倒置的概念，只適用于“巨額財產(chǎn)來源不明罪”一種。而根據(jù)公約第12條第7款的規(guī)定，在涉及參加有組織犯罪集團(tuán)罪、洗錢犯罪、腐敗犯罪或妨礙司法犯罪的沒收事宜上，均可考慮適用舉證責(zé)任倒置概念。因此，公約規(guī)定的舉證責(zé)任倒置概念比我國刑法中的相關(guān)概念在外延上要廣。但需注意的是，公約本款規(guī)定不僅使用了“考慮”二字，而且規(guī)定此種要求應(yīng)符合締約國“本國法律原則和司法及其他程序的性質(zhì)”，因此是一個典型的保護(hù)性的彈性條款，對我國刑事法律并不必然構(gòu)成壓力。

五、關(guān)于證人和被害人的保護(hù)問題

公約第24條和第25條分別就證人和被害人的保護(hù)、尤其是其安全保護(hù)問題，作出了規(guī)定。該兩條的規(guī)定與我國刑訴法主要有兩點沖突：一是，雖然我國刑訴法第四十九條對證人的安全保護(hù)問題作出了原則規(guī)定，但對于被害人的幫助和保護(hù)、尤其是其安全保護(hù)問題并未作出規(guī)定。但從長遠(yuǎn)看，對某些特定犯罪的被害人提供幫助和保護(hù)，是刑事法發(fā)展的趨勢。另需注意的是，在對本公約所涉犯罪被害人的幫助和保護(hù)問題上，公約附

加有一個前提條件，即限定在締約國“力所能及的范圍內(nèi)”。因此，這又是一個保護(hù)性條款，對締約國不必構(gòu)成現(xiàn)實的壓力。二是公約第24條第4款的規(guī)定與我國刑訴法上的概念存在沖突。該款把被害人視為證人。而根據(jù)我國刑訴法，被害人是當(dāng)事人，與證人有別。但這種沖突并非重大的原則性沖突，因為公約第24條第4款是從證據(jù)來源的角度來提及被害人的。事實上，根據(jù)我國刑訴法第四十二條的規(guī)定，被害人陳述是刑事證據(jù)的一種。因此，從證據(jù)來源的特定意義上來講，被害人也可以被視為一種證人。關(guān)于這一沖突，采取司法解釋的方式，大體可以解決。

六、關(guān)于高科技手段和特殊偵查措施在刑事訴訟中的運用

公約第18條第18款、第24條第2款第2項等對證人、鑒定人或被害人以“電視會議”或“視像連接之類的通信技術(shù)”等高科技手段進(jìn)行作證或接受問詢的方式作出了規(guī)定。公約第20條對控制下交付和其他特殊偵查手段，如電子或其他形式的監(jiān)視和特工行動，作出了規(guī)定。我國刑訴法對上述各種手段或措施沒有規(guī)定。但是，由于以上公約條款皆系任擇性（即可由締約國視情自主選擇）或保護(hù)性條款，對我國刑事法不會構(gòu)成現(xiàn)實的困難。

總之，大凡公約與我國現(xiàn)行刑事法存在一定沖突的地方，公約相關(guān)條款基本都是任擇性或保護(hù)性的彈性條款，對我國現(xiàn)行法律并不必然構(gòu)成即時的壓力。當(dāng)然，沒有即時的壓力并不意味著我們可以漠視公約的相關(guān)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在我國法律與公約規(guī)定存在差異的許多地方，其實那就是今后我們的立法以及執(zhí)法和司法應(yīng)當(dāng)努力改進(jìn)的方向。方向明確總比不知所向要好。從這種意義上來講，有關(guān)沖突或差異的存在，并不見得是壞事。可以預(yù)見，我國對聯(lián)合國該公約的批準(zhǔn)，不僅有利于加強我國與國際社會在打擊跨國有組織犯罪方面的合作，而且，對于我國刑事法制的進(jìn)一步改革與發(fā)展，也將具有積極意義。