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本文作者：陽東輝周杏工作單位：湖南師范大學法學院

調整慈善基金治理模式的法律規(guī)范配置

慈善基金治理模式的復雜性在于，基金會的慈善性與控制者的謀利欲常因股權缺失與財產(chǎn)獨立導致關系緊張，此種情況讓基金會成為雙刃劍，可為天下之公器，可為藏私之利器。因此，運用法律手段規(guī)范慈善基金治理模式是非常復雜的，需要多個法律部門聯(lián)動，比如行政法、稅法、公司法等。借鑒國外經(jīng)驗，結合我國實際情況，可以將調整慈善基金治理模式的法律規(guī)范分為四種類型:基礎性規(guī)范所謂基礎性規(guī)范是指對于慈善善款的性質，以及捐贈人、管理人及受益人之間的權利義務關系都要予以法律上的明晰。有兩種配置形式為基礎性規(guī)范調整:一種是將慈善善款授予法人地位，讓捐贈財產(chǎn)成為獨立財產(chǎn)，不受任何人意思干擾，此為慈善法人;另一種就是將慈善善款交以信托的方式運行，慈善善款的使用要秉承捐款人的意志，并保持他們之間的聯(lián)系，此為慈善信托。大陸法系的基礎性規(guī)范以民法體現(xiàn)，賦予慈善基金會以獨立法人資格，根據(jù)法人制度框架對其進行調整。普通法系的基礎性規(guī)范主要體現(xiàn)在公司法和信托法之中。強制性規(guī)范慈善基金會的績效觀察度不如營利性的公司企業(yè)，各國法律一般采取強制性規(guī)范緩和基金會與公眾由于信息不對稱產(chǎn)生的矛盾，它們要求基金會的實際控制人承擔一系列公共義務，包括注意義務、忠實義務、服從義務和信息披露四項義務。禁止性規(guī)范由于基金會的公共關聯(lián)度很高，為了防止基金會成為個人牟取私利的工具，達到保護捐贈人利益和社會公共利益的目的，各國法律都很重視禁止性規(guī)范的配置。通常來講，禁止性規(guī)范主要包括禁止個人圖利規(guī)則、禁止自我交易規(guī)則和禁止破壞性投資規(guī)則。誘致性規(guī)范慈善基金會與營利組織是不同的，并不以追逐利益為目的，但這并不是說基金會不需要考慮利益要素。制度變遷通常是因在原有制度下沒有獲利機會引起的。因此，大多數(shù)國家調整慈善基金的法律規(guī)范，都注重引入誘致性規(guī)范，即通過利益誘導，驅使慈善基金會奉公守法。只要慈善基金會在其運營中遵守法律，自愿接受政府與輿論的監(jiān)督，表現(xiàn)良好的基金會就能得到獎勵，比如享有稅收優(yōu)惠措施，政府適度的政策協(xié)助等激勵。誘致性規(guī)范政府不干預只引導的做法，能起到與非營利組織配合良好的社會效應，從而維護公共利益。

我國慈善基金治理模式的立法現(xiàn)狀及其不足剖析

中國慈善基金治理模式的立法現(xiàn)狀關于慈善基金會的性質定位，我國立法經(jīng)歷了幾次起承轉合。1988年最初通過的《基金會管理辦法》，將慈善基金會定性為社團法人。這明顯有不合理之處，社團法人以人為根本，關注社團成員。而慈善基金會以物作為根本，關注捐贈款項，也沒有社團成員。而后出臺的《社會團體登記管理條例》又沿襲《基金會管理辦法》的基本規(guī)定，這使得在實際操作中基金會與社團法人的定位模糊不清，造成諸多問題。鑒于此，新出臺的《基金會管理條例》對基金會的性質做了更為明確的界定，稱基金會為非營利法人。第一次用法律條文的形式明確規(guī)定慈善基金會為非營利法人，從此，“非營利法人”一詞由學理名詞正式轉為法律名詞，慈善基金會以非營利法人的身份在法律上被賦予獨立人格。當然我們必須承認，1988年的《基金會管理辦法》雖然在慈善基金會的界定上出現(xiàn)了偏差，但它還是成功區(qū)分了何為官辦基金會何為民辦基金會，并且將我國的基金會歸為民辦基金會，這在當時對于慈善基金會的發(fā)展還是很有意義的。我國《基金會管理條例》按照是否向公眾募捐把基金會分為公募基金會和非公募基金會兩種類型。就目前情況來看，我國公募基金會占據(jù)了基金會總數(shù)的半壁江山。從慈善基金會的活動區(qū)域來劃分，將公募慈善基金會分為全國性的與地方性的公募慈善基金會。關于設立慈善基金會的資金要求，按照《基金會管理條例》的規(guī)定，全國性的公募慈善基金會的準入門檻是人民幣800萬元，地方性的公募慈善基金會的準入門檻是人民幣400萬元，其注冊資本必須一次到位。當然，慈善基金會中還存在一部分非公募慈善基金會，所謂非公募顧名思義就是指所籌資金只能來源于個人或企業(yè)捐贈，不能以公開的方式向社會大眾募集資金?！痘饡芾項l例》對非公募慈善基金會的注冊資本也加以規(guī)定，非公募慈善基金會的準入門檻為注冊資本人民幣200萬元。據(jù)統(tǒng)計到2008年為止，我國基金會的總數(shù)已近1600個，可見其發(fā)展的強勁趨勢〔3〕。我國慈善基金治理模式的缺陷剖析1.單中心主義的行政監(jiān)管模式導致目標錯位我國《基金會管理條例》以行政管理方式，全面系統(tǒng)地規(guī)定基金會登記、組織機構、財產(chǎn)使用和管理、監(jiān)督管理和法律責任等內(nèi)容?？陀^而言，《基金會管理條例》的實施效果是顯著的，例證即是其頒布后基金會數(shù)量和籌款額度均有明顯增長〔4〕。但是，《基金會管理條例》作為一部低效力位階的行政法規(guī)，終究難以承受全部法律規(guī)范之重，只能將制度的運行完全訴諸于民政部門的登記權，本文稱之為“單中心主義”的行政監(jiān)管模式。單中心主義模式以登記權作為載體，在行政部門與基金會之間建立了一種層級管理式的關系，這種相當嚴格的監(jiān)管模式常常衍生行政干涉，影響慈善基金治理模式的自主性和獨立性，更為甚者產(chǎn)生目標錯位、權力尋租和治理效果欠佳的后果。2.自治管理規(guī)范欠缺《基金會管理條例》將許多屬于自治范疇的內(nèi)容納入強制性規(guī)范之下，剝奪了基金會的諸多自治權利。比如該法第三章“組織機構”詳細規(guī)定了理事會的人數(shù)和設置，理事的任期，理事會召開的頻率，這些本應屬于基金會自治的范疇。此外，出于行政管理的便利，公募基金會按照募捐的地域范圍，被劃分為全國性公募基金會和地方性公募基金會，基金會的活動區(qū)域在其成立之時就被嚴格地圈定，但對于異地募捐的行為如何約束、效力如何認定，《基金會管理條例》未能涉及。如果異地募捐是指不能超出所在區(qū)域開展募捐活動，那么，地方性公募基金會通過互聯(lián)網(wǎng)形式接受捐贈是否算作異地募捐?如果地方性公募基金會主動到所在區(qū)域以外開展募捐活動，所簽訂的捐贈協(xié)議如何認定其效力?倘若為無效，由誰來主張?倘若為效力未定，由誰來行使撤銷權?倘若有效，限制地方性公募基金會募捐的地域范圍又有何實益?此類問題的實質在于，捐贈和接受捐贈是一種民事法律行為〔5〕，對于它的效力是歸屬于民法評價的范圍，行政監(jiān)管不應決定其法律效果。3.法律救濟制度缺乏操作性《基金會管理條例》第43條規(guī)定:“基金會理事會違反本條例和章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產(chǎn)損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償義務?！痹摋l款規(guī)定理事的損害賠償責任，意在賦予基金會以法律救濟機會。然而，理事會過錯的判斷標準在于“決策不當”。且不論非嚴謹法律術語的“決策不當”不應出現(xiàn)在規(guī)范性文件之中，需指出的是，“不當”的文義寬泛，易增加理事會損害賠償責任的適用難度。從更深層次考慮，當慈善基金會遭受損害，具體由誰作為原告由誰作為被告，在這里不甚明了。若按條款推導當慈善基金會的理事怠于執(zhí)行其應盡的職責，那么就應由理事會去追究。但是要知道慈善基金會理事所履行的行為通常都是慈善基金會集體意志的授權。那么就成為決策不當?shù)睦硎聲驁?zhí)行理事會旨意的理事追究責任，這從邏輯上是講不通的〔6〕。與此同時，該條款沒有賦予基金會理事必要的抗辯權。享受高薪的商業(yè)公司的董事會成員，尚可采用“一般注意義務”及“交易風險原則”等理由進行抗辯，基金會理事會成員多為純奉獻的志愿者，不賦予他們充分的抗辯權，有悖于權責一致的基本法理〔7〕。通過救濟，才能獲得權利。在法律救濟途徑匱乏的狀態(tài)下，《基金會管理條例》對于理事會成員的損害賠償請求權的規(guī)定就很難產(chǎn)生事實上的影響。4.誘致性規(guī)范缺失《基金會管理條例》第29條規(guī)定:“公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)的支出，不得低于上一年總收入的70%;非公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年基金余額的8%?！边@一條款系效仿各國非營利組織法上的“支出限額(disbursementquota)”規(guī)定，但兩者之間有實質性區(qū)別。各國的“支出限額”規(guī)定一般見于稅法，它體現(xiàn)了如下價值判斷:基金會不能在囤積捐贈財產(chǎn)之時，坐享稅收優(yōu)惠。例如加拿大《所得稅法》規(guī)定，基金會應該在下一個稅收年度將其上一年收入所得的80%用于公益支出，若違反“支出限額”規(guī)定，基金會將會被取消稅收優(yōu)惠。而根據(jù)《基金會管理條例》第42條第2款的規(guī)定，基金會“如未按照本條例的規(guī)定完成公益事業(yè)支出額度的”，登記管理機關將給予警告、責令停止活動，以致撤銷登記的處罰。警告、責令停止活動、撤銷登記都是以登記權為載體的行政處罰措施，它反映出我國“支出限額”規(guī)定依靠的是行政部門的外在強制力，而不是依靠利益機制的內(nèi)在驅動力〔8〕。換句話說，我國的慈善基金治理本應適用誘致性規(guī)范的地方，卻錯誤地適用了禁止性規(guī)范。

完善我國慈善基金治理模式的立法構想

構建多中心的慈善基金法律治理機制以登記權為載體的行政監(jiān)管是目前我國基金會治理的單一路徑。隨著政府與基金會非對稱依賴關系的打破，行政資源的分配不再成為基金會生存發(fā)展的獨木橋，行政監(jiān)管的正當性基礎面臨質疑:作為登記機關的民政部門何以成為公共利益的唯一代表者?同時，在迅速發(fā)展的社會慈善市場上，民政部門既是資源分配的壟斷者，又是分配秩序的監(jiān)管者，利益關系的沖突使其很難居于超然中立的裁判者位置。為回應社會變化，本文主張一種“多中心主義”的基金會治理模式?！岸嘀行摹?polycentricity)一詞最早由美國政治學者波拉尼在1951年提出，在此基礎上發(fā)展成為政治學上的多中心秩序理論〔9〕。本文所主張的“多中心主義”模式包含兩層基本涵義:一方面，行政監(jiān)管、司法審查與基金會自治應同為基金會的治理路徑;另一方面，強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范和誘致性規(guī)范應同為基金會的治理內(nèi)容。1.建立行政監(jiān)管、司法審查和基金會自治的多中心治理機制單中心主義的行政監(jiān)管模式自然形成“司法軟弱”。近幾年各級法院審理的訴訟案件數(shù)量急劇增加，但與基金會相關的訴訟案件則十分罕見。據(jù)筆者調查，從2004年《基金會管理條例》頒布后的五年時間內(nèi)，沒有一起民事訴訟或行政訴訟案件的審理直接適用了該《基金會管理條例》?！傲氵m用”現(xiàn)象不能證明現(xiàn)行治理模式幾近完美以致無糾紛產(chǎn)生，它只能說明《基金會管理條例》由于缺乏可訴性規(guī)則而淪為“無牙的法律”。近代私法體系基本上就是一個訴權體系。《基金會管理條例》依靠行政處罰而不是司法審查來保障捐贈者的查詢權。各國的法律實踐表明，嚴格受到限制的訴訟權利與政府執(zhí)行能力的貧瘠匱乏，常常致使非營利部門董事應當擔當?shù)男帕x義務成為紙上談兵。司法介入的關鍵路徑在于賦予利益相關者以必要的訴權，以司法裁判的方式保護公眾的知情權〔10〕。司法最終審查原則同樣適用于慈善基金治理模式。非營利性組織作為一種獨立的法人，有關董事任期、會議召開頻率、理事人數(shù)等事項完全可以通過基金會章程以自治的方式解決，不必由法律作出強制性規(guī)定。2.發(fā)揮多種不同性質法律規(guī)范的綜合效力通過分析我國《基金會管理條例》可以發(fā)現(xiàn)，以“應當”為標識的強制性規(guī)范在《基金會管理條例》中總共有43條，其中涉及登記制度的有22條，占全部強制性規(guī)范的一半以上;以“不得”為標識的禁止性規(guī)范在《基金會管理條例》中總共有22條，主要集中在有關“組織結構”(共12條)與“財產(chǎn)的管理與使用”(共5條)條款上;而《基金會管理條例》中對誘致性規(guī)范卻完全沒有涉獵。由此可見，單中心主義模式的法律規(guī)范配置有以下特征:首先，政府行政力量的干預表現(xiàn)為絕對的強制性法律規(guī)范;其次，強制性法律規(guī)范鎖定的也只是慈善基金會的登記程序;最后，強制性法律規(guī)范所造成的影響比較單一薄弱，只能進行行政方面的處罰。我們認為，要完善我國的慈善基金法律治理模式，必須將多種不同性質的法律規(guī)范綜合運用，發(fā)揮整體合力。法律多中心主義模式下的強制性規(guī)范，應從擴張登記效力轉化為強化基金會的信息披露義務，以求解決社會公眾與基金會之間的信息不對稱問題;禁止性規(guī)范應以強化基金會理事的信義義務為中心，著眼于解決基金會理事的利益輸送問題;誘致性規(guī)范則是通過稅收優(yōu)惠和政府購買公共產(chǎn)品來激勵基金會主動接受外部監(jiān)督。稅收優(yōu)惠是誘致性法律規(guī)范采取的主要措施〔11〕。而這樣重要的措施我國法律還沒有專門的規(guī)范予以規(guī)定，甚至也沒有關于非營利組織的稅收單行法。它們只能在其他相關法或各單行稅種法律規(guī)范中零星見到。我國《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)定慈善基金會是可以接受慈善捐贈的慈善性社會團體，有作為受贈人的資格，但它也沒有規(guī)定基金會作為受贈人的所得稅優(yōu)惠措施，也沒有規(guī)定捐贈人的所得稅扣減問題。盡管2008年的《企業(yè)所得稅法》將公益捐贈的扣稅比例由3%提升到10%，并將計算基數(shù)由“應納稅所得額”改為“年度利潤”，這項稅法規(guī)則有利于慈善事業(yè)的發(fā)展，但是，單靠個別稅收法律規(guī)范的零星條款，難以誘致性規(guī)范的整體功效，所以，我國必須制定全面系統(tǒng)的促進慈善事業(yè)發(fā)展的誘致性規(guī)范，以加大社會慈善資源的供給量。私法規(guī)范與公法規(guī)范對接法人自治是慈善基金會治理的理想模式，因為這是一種成本最低和信息最對稱的治理模式。但自律的出現(xiàn)是有條件的。只有受多重力量的監(jiān)督，只有在良好的社會環(huán)境中，基金會受到的外部約束才能轉化為自覺的責任意識和內(nèi)部自律機制。因此，調整慈善基金治理模式的法律規(guī)范應是一種公私兼容的混合型法律規(guī)范。立法應該有一定的前瞻性，不宜簡單地把基金會的法律性質限定為財團法人，應該為慈善信托留下生存發(fā)展的余地。在我國引入慈善信托制度之后，基金會的法律形式至少有了兩種選擇:財團法人和慈善信托。有關基金會主體性質方面的法律法規(guī)應該包括:民法典里財團法人的原則規(guī)定，信托法里的慈善信托，以及基金會管理單行法律或行政法規(guī)，也可以在基金會單行法中對財團法人基金會和慈善信托基金會作統(tǒng)一規(guī)范?？傮w而言，我國的慈善基金法律治理體系是私法規(guī)范與公法規(guī)范對接的混合體系。分階段建立具有公私法融合屬性的中國慈善基金法律治理體系基金會的法律屬性為民事主體，這已為我國的現(xiàn)行立法所確認。從法規(guī)內(nèi)容來看，《基金會管理條例》刻意淡化行政管理法規(guī)色彩，填充了大量本應屬于當事人意思自治的內(nèi)容，譬如第三章“組織機構”和第四章“財產(chǎn)的管理和使用”，幾乎全是具有民事實體法性質的規(guī)則。但是，由國務院頒布的行政法規(guī)來確立民事規(guī)范，會衍生出立法權限的問題:根據(jù)《立法法》第8條的精神，基金會制度作為民事基本制度，屬于全國人大或全國人大常委會行使國家立法權的事項，只能以制定法律的方式予以規(guī)定，并不在行政法規(guī)立法權限范圍之內(nèi)。導致基金會制度定位錯亂的根本原因在于，大陸法系主要國家是先有民法典后有行政管制，通過民法典的“轉介條款”就可以實現(xiàn)私法規(guī)范和公法規(guī)范的對接，而中國內(nèi)地條塊分割的立法是在沒有民法典的前提下完成的，立法者因此還肩負著“回填”民事基本規(guī)范的任務。然而，我國關于基金會制度的民事立法幾乎為空白，本應屬于私法域的法律規(guī)范，無法尋到可以構建規(guī)則的制度平臺，只好寄居于公法域，靠低位階的行政法規(guī)來制定高位階的民事規(guī)范。為解決此矛盾，有學者提出了兩條備選思路:第一條思路是嚴守《基金會管理條例》行政管制法規(guī)的屬性，剝離其蘊涵的民事實體法內(nèi)容，另行制定高位階的實體法律;第二條思路是將民間組織類型化問題與民法典的法人制度構建結合起來，待民法典付梓之際，將現(xiàn)行《基金會管理條例》中涉及民事實體法的內(nèi)容剝離到民法典中。但兩條備選思路都有可商榷之處，主要原因在于，第一條備選思路“另起爐灶”的作法與第二條思路“乾坤大轉移”的作法都存在很高的制度成本。《基金會管理條例》的制定時間歷經(jīng)四年，施行時間尚短，即對其做大規(guī)模的修訂，無疑為唐突之舉。此外，《基金會管理條例》中具有民事實體法屬性的條款不在少數(shù)，如全都移轉到民法典之中，不僅使《基金會管理條例》成為“空盒子”，亦造成民法典的臃腫不堪。但如不移轉到民法典之中，又可能造成基礎規(guī)范的缺失，徒增法律適用的困難。對照而言，分三個階段完成的方案更加適應現(xiàn)實，第一階段是運用法律解釋的方法。按照立法法的相關規(guī)定，全國人大及其常委會可以就某項事項授予國務院制定相關法規(guī)的規(guī)定。因此，國務院在獲得相關授權的條件下，制定包含民事規(guī)范內(nèi)容的《基金會管理條例》，是符合體系解釋原則的。第二階段是在《基金會管理條例》實行一定程度后，認為符合當前要求，進而在全國人大會議上提出議案可以制定出臺《基金會法》〔12〕。最后，如果民法典在不久的將來頒布，應該將慈善基金會制度進行專門規(guī)定，因為非營利組織在社會中占據(jù)不可或缺的地位，而慈善基金會又是非營利組織的最重要組織形式，因而必須在民法典中構建起慈善基金治理的法律框架。至此，中國慈善基金會治理制度既有一般性的私法架構，又有具體性的公法架構，秩序清楚，體系嚴謹。五、余論本文提出慈善基金多中心主義的治理模式，需要改善和完善的地方也還很多。首先，民事基本法在以后的修改中必須注意處理好公私法之間的連接關系;其次，強制性和禁止性規(guī)范的配置要以保護捐贈者的知情權為重心;誘致性規(guī)范的重要性也不容忽視，因為它能激發(fā)外部競爭，從而彌補慈善基金會中績效觀察度低的缺陷。當然，法律規(guī)范只是拉動慈善基金治理模式這座馬車前進的其中一匹馬兒，要想穩(wěn)速前進，還需其他馬兒齊力向前拉動，而這就是指聲譽機制、激勵合約、獨立評估機構以及可流動的慈善經(jīng)理人市場等等因素。要想發(fā)揮“組合拳”效應須待法律規(guī)范與這些因素的進一步整合，而這需待以后更深層次的研究。